Справа № 740/4901/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/309/21
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000801 від 03 липня 2018 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 лютого 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину 2004 року народження, працюючого адміністратором мийки самообслуговування ФОП ОСОБА_9 в м. Києві, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У строк відбуття покарання ОСОБА_6 суд зарахував час його тримання під вартою за період з 16 серпня 2018 року по 21 серпня 2018 року тривалістю шість днів.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислюється з дня приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_6 залишений попередньо обраний запобіжний захід у виді застави в сумі 128 870 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 5 291 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що

1) У невстановлений досудовим розслідуванням час, день, місці та спосіб, з корисливого мотиву, з метою подальшого збуту придбав порошкоподібну речовину білого кольору амфетамін, який переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою збуту.

01 серпня 2018 року, близько 12 год. 38 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , з корисливого мотиву, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними, яка була залучена для проведення оперативної закупки психотропних речовин, ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 400 гривень порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін масою 0, 21811 г.

2) У подальшому ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, день, місці та спосіб з корисливого мотиву, з метою подальшого збуту повторно придбав порошкоподібну речовину білого кольору амфетамін, який переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою збуту.

16 серпня 2018 року, близько 20 год. 22 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля продуктового магазину по АДРЕСА_2 , з корисливого мотиву незаконно, повторно, збув особі зі зміненими анкетними даними, яка була залучена для проведення оперативної закупки психотропних речовин, ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 400 гривень порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,27207 г.

У цей же день у період часу з 22 год. 30 хв. 16 серпня 2018 року по 00 год. 35 хв. 17 серпня 2018 року під час обшуку за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено паперовий згорток білого кольору з порошкоподібною речовиною рожевого кольору та два згортки фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, які ОСОБА_6 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Згідно висновку експерта, надані на експертизу порошкоподібні речовини білого та рожевого кольорів, які знаходилися в двох згортках з фольги та згортку з паперу, містили в своєму складі психотропну речовину амфетамін масою у перерахунку на амфетамін основу відповідно 0,0425 г, 0,0256 г, 0,0955 г загальною масою 0,1636 г.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Аргументує тим, що суд однобічно, упереджено та без належної правової оцінки виклав показання свідків внаслідок чого помилково оцінив їх.

Так, свідок ОСОБА_11 вказувала, що чула від інших осіб, що продажем наркотиків займається «Роза», але особисто його вона не знає, свідком продажу не була. Суд у вироку оцінює показання свідка, як такі, що вона підтверджувала, що продажем наркотиків займається саме ОСОБА_6 . При цьому суд не звернув уваги, що свідок ОСОБА_12 наркотично залежна особа, яка була засуджена за ст. 309 КК України, її пояснення під час досудового слідства суттєво відрізняються від її показань в суді, що повинно було викликати недовіру при їх оцінці судом.

Показання свідка ОСОБА_13 повністю невірно викладені у вироку суду, при тому, що відображені тільки відповіді свідка на запитання прокурора, а відповіді на запитання сторони захисту у вироку не висвітлені і їм не надана правова оцінка. Свідок не повідомив фактичних обставин придбання наркотичних засобів 01 серпня 2018 року. Під час відповідей на запитання сторони захисту отримував підказки з боку сторонньої особи. Посилання у вироку, що свідку надавали футболку та барсетку на оперативну закупку, апаратуру включали та виключали працівники поліції, не відповідають показанням самого свідка ОСОБА_10 , наданими у судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_14 , особа зі зміненими анкетними даними, насправді це ОСОБА_15 , який товаришує з ОСОБА_6 , що підтвердив у суді, а також оперуповноважений ОСОБА_16 , а тому залучення такої особи до проведення оперативних закупок не узгоджується з позицією ВС у рішенні від 12 квітня 2018 року .

Показання свідка ОСОБА_17 містять значну кількість суперечностей з процесуальними документами щодо кількості понятих під час вручення грошових коштів, щодо перебігу обшуку за місцем проживання обвинуваченого та щодо дій самого понятого під час цього обшуку. Суперечності у показаннях свідка не були усунуті під час його допиту, в ході якого він відповідав виключно на питання прокурора, в той час як на запитання захисту постійно вказував, що нічого не пам`ятає. За наявності таких суперечливих свідчень, які по суті вказують на недопустимість в якості доказів всіх слідчих дій за участі даного свідка, які не можуть бути прийняті до уваги та покладені в основу обвинувального вироку.

Показання свідка ОСОБА_16 не можуть слугувати доказом вини ОСОБА_6 , а процесуальні документи складені цим свідком на порушення вимог КПК України не можуть бути доказом у кримінальному провадженні.

З підстав порушення вимог КПК України слідчим ОСОБА_18 , його процесуальні рішення не мають юридичної сили, у період з 03 липня 2018 року по 16 серпня 2018 року групи слідчих у даному провадженні не існувало, як не існувало і групи процесуальних прокурорів,оскільки такі постанови відсутні у матеріалах справи, як і інші процесуальні документи відсутні у матеріалах справи, як то витяги з ЄРДР від 28 серпня 2018 року та 09 жовтня 2018 року. У результаті того, що суд не надав можливості захисту з`ясувати причини таких порушень з боку свідка слідчого у даному кримінальному провадженні, вирок суду ґрунтується на не належних процесуальних документах, зібраних неправомочною особою.

Зазначає, що відсутність записів спостереження за ОСОБА_6 01 серпня 2018 року вказує на відсутність події продажу наркотичних засобів ОСОБА_10 у цей день. Свідок ОСОБА_19 не зміг пояснити причину відсутності такого спостереження, не зміг назвати речі та предмети які видавались закупнику, та не зміг пояснити яким саме чином він виявив, що обвинувачений за гаражем пересипав наркотичну речовину. Суд також не звернув уваги, що протоколи про результати негласних слідчих (розшукових) дій складені через один місяць після їх проведення, у той час як законом наданий час 24 години, у них не відображений повний хід та результати негласної слідчої дії, оскільки свідок вказав на те, що не знає коли ОСОБА_10 прибув до Ніжинського ВП, ким він був доставлений до місця призначення, в той же час ці фактичні дані відображені у протоколі слідчої дії. Також свідок повідомив, що ОСОБА_20 не є співробітником технічного відділу підрозділу органів внутрішніх справ, а отже не мав права виконувати негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проте ця обставина була залишена без уваги суду.

На думку захисника, суд взагалі не надав оцінки показанням перелічених свідків, які не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та не доводять вину ОСОБА_6 у продажу ним наркотичних засобів ОСОБА_10 01 серпня 2018 року.

Вказує на провокацію ОСОБА_6 на вчинення злочину, адже під час допиту свідка ОСОБА_14 були допущені ряд порушень, не забезпечено належної технічної підтримки дистанційного проведення допиту, звук був на досить низькому рівні, свідок отримував підказки сторонньої особи. За наявності сумнівів стороною захисту був отриманий висновок спеціаліста,який у судовому засіданні не досліджувався та без виходу до нарадчої кімнати було відмовлено у проведенні фоноскопічної експертизи, а вирок суду не містить згадки про існування такого висновку та заявлене клопотання захисника.

Без уваги суду залишена і відсутність у матеріалах справи постанови про призначення групи слідчих у період з 03 липня 2018 року по 16 серпня 2018 року, при цьому у згаданий період були проведені рід слідчих дій, результати яких були покладені судом в основу обвинувального вироку, що суперечить не тільки практиці Європейського Суду, а й практиці Верховного Суду з цих питань.

Фактично до конфіденційного співробітництва до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні ОСОБА_10 був залучений оперуповноваженим ОСОБА_16 , що суперечить вимогам ч. 1 ст. 275 КПК України. При цьому, ОСОБА_10 добровільної згоди на свою участь у таких процесуальних діях не надавав, отже безпідставно та незаконно був залучений до проведення негласних слідчих дій та виконував вказівки правоохоронних органів.

Звертає увагу на порушення під час затримання ОСОБА_6 та обшуку його приміщення, на які суд також не звернув уваги. Протокол затримання був складений 17 серпня 2018 року, отже і права затриманому були роз`яснені в день його складання, а не під час затримання, як на це вказав суд. Будучи затриманим на підставі ч. 1 ст. 208 КПК України, відразу після вчинення злочину, 17 серпня 2018 року ОСОБА_6 отримує підозру у вчиненні кримінального правопорушення 01 серпня 2018 року по АДРЕСА_4 , яка у подальшому більше не згадується у матеріалах кримінального провадження. Отже, про яке безпосереднє вчинення злочину 16 серпня 2018 року йде мова.

На час проведення обшуку ОСОБА_6 був затриманий та мав статус підозрюваного, але згідно відеозапису права, передбачені ст. 42 КПК України йому не були роз`яснені, як про це стверджує суд у вироку, не було вручено ухвалу слідчого судді, а сам обшук був проведений прокурором та оперативними співробітниками, які в ухвалі суду не зазначені, як особи, яким наданий дозвіл на проведення обшуку.

Показання свідків, складені з порушеннями вимог КПК процесуальні документи, протоколи огляду покупця та вручення грошових коштів ОСОБА_10 у своїй сукупності не доводять факт продажу ОСОБА_6 наркотичних засобів ОСОБА_10

Доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 липня та 09 серпня 2018 року містять виправлення, дати та номери вказані кульковою ручкою, але такі виправлення та дописи автоматично свідчать про недопустимість даних процесуальних документів.

Недопустимими доказами захисник вважає і протокол огляду місця події, який проведений на підставі ст. 234 (обшук) та ст. 238 (огляд трупа) КПК України. Додатки до протоколів не засвідчені підписами понятих, як того вимагають положення ч. 3 ст. 105 КПК України. Звертає увагу, що огляд місця події 01 серпня 2018 року та 16 серпня 2018 року проводилися в різний час доби, в обідній час та у вечірній час відповідно. Однак, аналіз фото зображень в різний час доби дає підстави стверджувати, що вони є сфальсифікованими, адже загальний вид території двох фото таблиць є однаковим, що викликає розумний сумнів у їх належності та допустимості.

На переконання захисту суд допустив помилку, зосередившись виключно на позиції обвинувачення,залишивши поза увагою докази, які могли вплинути на його рішення, обмежившись формальним посиланням на норми КПК України, не навів обґрунтованих мотивів не прийняття доказів сторони захисту, тим самим допустив упередженість.

Вважає, що під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати зазначене, належним чином перевірити доводи сторони захисту, здійснити судовий розгляд відповідно до вимог кримінально процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що у судовому засіданні фактично не досліджувався залучений до матеріалів кримінального провадження Висновок спеціаліста № 11/01/2021 від 11 січня 2021року, то виходячи з норм ч. 3 ст. 404 КПК України, вважає, що він підлягає дослідженню під час апеляційного перегляду.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в яких вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив його залишити без зміни. Вказував на необґрунтованість доводів сторони захисту, які були перевірені під час судового розгляду в суді першої інстанції та на них надано відповідь у судовому рішенні.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката та обвинуваченого, які просили про скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту та просив вирок суду залишити без змін, вказуючи, що законні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 , як у судовому засіданні в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду вказав, що сам він не виготовляв та не купував ніяких наркотичних засобів. Визнав вину у збуті наркотичного засобу ОСОБА_10 16 серпня 2018 року та категорично заперечив той факт, що збував наркотичний засіб цій особі 01 серпня 2018 року. Не заперечував, що раніше він вживав марихуану, а станом на 16.08.2018 наркотичні засоби він не вживав і не знав, що вилучені у нього в квартирі під час обшуку згортки містять амфетамін, який є психотропною речовиною. Ці згортки зберігалися у нього давно, він їх виявив під час ремонту у квартирі. Не знає, яким чином ці згортки з порошком опинилися в його квартирі, припускає, що він їх міг знайти та принести додому. До липня 2018 року його знайомий, зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_10 протягом трьох місяців робив у нього у квартирі ремонт, але, взявши оплату наперед, не виконав усі ремонтні роботи.

01 серпня 2018 року у його бабусі був день народження і того дня він нікому нічого не збував. ОСОБА_10 того дня він зустрів випадково по АДРЕСА_2 , який пішов за ним за гаражі, де попросив у нього на декілька хвилин велосипед, який повернув хвилин через 20 у зламаному стані. За гаражами він нічим протизаконним не займався, накопав черв`яків для риболовлі, на яку збирався з`їздити після привітання бабусі.

З дослідженого у судовому засіданні витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що 03 липня 2018 року о 18 год 48 хв. слідчим ОСОБА_18 на підставі рапорту оперуповноваженого СКП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області відділу ОСОБА_16 були внесені відомості про те, що громадянин ОСОБА_21 причетний до незаконного обігу наркотичних засобів в м. Ніжин (подія зареєстрована в ЖЄО за № 6533 від 03 липня 2018 року) про вчинення кримінального правопорушення, з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 307 КК України ( том 1 а. с. 38).

У витягу з ЄРДР першим із групи слідчих значиться слідчий ОСОБА_18 , саме він є реєстратором відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР за № 0000801, в якому також визначена група прокурорів, які уповноважені на здійснення процесуального керівництва.

Надана прокурором під час апеляційного розгляду кримінального провадження постанова про призначення групи слідчих від 05.07.2018, не містить прізвища слідчого ОСОБА_18 , що автоматично не виключає його участь в розслідуванні даного кримінального провадження на підставі постанови, виданої раніше.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

В той же час, частина друга вказаної статті містить чіткий перелік осіб, які не можуть бути залучені до конфіденційного співробітництва, який розширеному тлумаченню не підлягає.

Особи, які вживають наркотичні засоби та раніше притягувалися до адміністративної чи кримінальної відповідальності, до цього переліку не входять.

Критика апелянтом отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій даних про кримінальну діяльність ОСОБА_6 через те, що оперативна інформація про таку діяльність була отримана від наркотично залежної особи, а оперативні закупки проведені за участі раніше судимої та наркотично залежною особи, у даному випадку не свідчать про недопустимість здобутих в результаті оперативних заходів доказів.

Дійсно, свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_10 (особа зі зміненими анкетними даними) можуть бути особами, які вживають наркотичні засоби, але це автоматично не вказує на неправдивість наданих ними свідчень та результатів оперативних заходів, які були проведені під наглядом та контролем правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_22 надавала пояснення, що ОСОБА_6 , з яким вона особисто не знайома, може займатися збутом наркотичних речовин, її показання в цій частині лише стали приводом для проведення оперативно розшукових заходів для встановлення особи, яка дійсно займається збутом наркотиків.

Особа зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_10 власноручно написав заяву про надання згоди на проведення за його участі оперативної закупки наркотичних засобів амфетаміну та марихуани у гр. ОСОБА_6 24 липня 2018 року. (т. 1 а.с.57, 83)

Саме у проведенні оперативної закупки і приймав участь ОСОБА_10 . Проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо контроль особи було проведено щодо громадянина ОСОБА_6 , а не по відношенню до свідка, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі.

На підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 від 25 липня та 07 серпня 2018 року було організовано проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Вказані постанови були винесені на підставі клопотання слідчого у кримінальному провадженні, який і займався залученням покупця для проведення оперативної закупки.

Таким чином, зазначене свідчить про те, що ОСОБА_10 був залучений у цьому кримінальному провадженні не для конфіденційного співробітництва, а для здійснення оперативної закупки, що є різними видами НСРД відповідно до п.2 ч.1 ст. 271 КПК України, які помилково ототожнив апелянт, та згідно із ч.7 ст. 271 КПК України таке рішення приймає прокурор.

Доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії було надано працівникам СКП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області із залученням працівників управління протидії наркозлочинності ГУНП в Чернігівській області.

Окрім того, посилання захисника на неприпустимість внесення рукописних записів до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не можуть бути взяті до уваги, оскільки статті 110, 251, ч. 7 статті 271 КПК України не містять вимог щодо обов`язковості складання зазначених процесуальних документів виключно за допомогою комп`ютерної техніки, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 24.09.2020 року, справа № 738/689/19.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що форма та зміст постанов прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки від 25 липня та 07 серпня 2018 року відповідає положенням ст. 251 КПК України, якою регламентовано вимоги до таких постанов, а тому є допустимим доказом у цьому кримінальному провадженні.

Свідок зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , участь якого в апеляційному суді для повторного допиту прокурор не забезпечив, через його відсутність за місцем проживання, в судовому засіданні надавав показання, які складалися з однозначних відповідний: так, ні, не пам`ятаю. Відтворений аудіозапис допиту названого свідка в апеляційному суді не дає підстав судити, що він підтвердив факт купівлі у ОСОБА_6 психотропної речовини амфетаміну 01 та 16 серпня 2018 року.

Більш того на відеозапису результатів проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за 01 серпня 2018 року не видно, як ОСОБА_6 передавав психотропну речовину свідку ОСОБА_10 , у той час як у протоколі результатів проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 02 серпня 2018 року, зазначено, що 01 серпня 2018 року в приміщенні кабінету №12 Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області по вул. Московській, 22 в м. Ніжині особі, яку було залучено до проведення негласної слідчої дії в якості покупця ОСОБА_10 , після його огляду зі складенням відповідного протоколу, було видано грошові кошти у сумі 400 грн. номіналом 100 грн., які ОСОБА_10 помістив до лівої кишені джинсових шортів.

Після цього ОСОБА_10 був доставлений до території СТО по установці ГБО по АДРЕСА_5 , звідки пішки вирушив в напрямку вул. Гімназійна до магазину «П`ять кутів», де зустрівся з ОСОБА_6 , який повідомив, щоб той йшов до його будинку, де він передасть наркотичний засіб. О 13 год. 08 хв. ОСОБА_10 передав гроші в сумі 400 грн, які ОСОБА_6 забрав та поклав до кишені. Потім о 13 год 19 хв. ОСОБА_10 забрав пакунок з прозорого поліетиленового пакета з психотропною речовиною білого кольору та повернувся на територію СТО, після чого в присутності двох понятих у нього було вилучено придбаний ним у ОСОБА_6 пакунок з психотропною речовиною білого кольору (т. 1 а.с.64-65).

Результати протоколу і аудіо-відео запису мають суттєві розбіжності, які поза розумним сумнівом не дозволяють судити про причетність обвинуваченого до збуту амфетаміну 01 серпня 2018 року.

Не з`ясовуючи джерело придбання психотропної речовини, сторона обвинувачення повторно проводить контрольну закупку 16 серпня 2018 року, яку обвинувачений ОСОБА_6 визнає, що збув психотропну речовину, і без показань свідка ОСОБА_10 з яких в суді не можна зрозуміти, за яких обставин він купував амфетамін.

З протоколу про результати проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17 серпня 2018 року вбачається, що в ході проведення негласної слідчої дії 16 серпня 2018 року в приміщенні кабінету №12 Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області по вул. Московській, 22 в м. Ніжині, в період часу з 19 год. 25 хв. до 19 год 35 хв., особі, яку було залучено до проведення негласної слідчої дії в якості покупця, ОСОБА_10 , після проведення його огляду зі складенням відповідного протоколу, було видано грошові кошти у сумі 400 грн.: три купюри - номіналом по 100 грн. та дві по 50 грн., які ОСОБА_10 помістив до правої кишені джинсових шортів.

Після цього ОСОБА_10 був доставлений до території СТО по АДРЕСА_5 , звідки пішки вирушив в напрямку вул. Гімназійна до магазину «П`ять кутів» та, підійшовши до будинку АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_6 , який вийшов з під`їзду та сказав, щоб той йшов до продуктового магазину біля його будинку, де він передасть наркотичний засіб. О 20 год. 22 хв. ОСОБА_10 передав гроші в сумі 400 грн, які ОСОБА_6 забрав та поклав до кишені, потім передав пакунок з прозорого поліетиленового пакета ОСОБА_10 , який його забрав та повернувся на територію СТО, після чого в присутності двох понятих у нього було вилучено придбаний ним у ОСОБА_6 пакунок з психотропною речовиною білого кольору. (т. 1 а.с. 93-94)

Критика апелянтом додатків до протоколів огляду покупця, де на фото таблицях міститься одна фотографія місцевості, що на думку захисника свідчить про фальсифікацію та недопустимість доказів, отриманих в ході виявлення та вилучення у покупця наркотичного засобу, який він придбав у ОСОБА_6 , є безпредметною.

Дійсно, загальний вид місцевості на а.с. 71 та 97 тому 1 є однаковим, але даний фотознімок направлений лише на те, що особа, яка ознайомлюється з матеріалами кримінального провадження мала загальне уявлення щодо обстановки на місцевості та доказового значення в собі не несе. У той час фотознімки вилученої психотропної речовини у закупника, мають відмінності та свідчать на користь версії обвинуваченого, що він один раз збував амфетамін, а не двічі, як доводить сторона обвинувачення.

Фіксація ходу та результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 серпня 2018 року відповідає вимогам ст. ст. 252, 104 КПК України.

Відповідно до п. 4.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Зазначеною Інструкцією встановлене часове обмеження саме у передачі виготовленого протоколу прокурору, а не час його складання після проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, як помилково вважає захисник.

Відповідно до вимог п. 1.7. вказаної Інструкції до кола суб`єктів, уповноважених на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI «Перехідних положень» КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Пунктом 1.7.1. Інструкції уповноважений оперативний підрозділ це оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у статті 246 КПК України (частина 6), залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до п. 1.7.2 Інструкції уповноваженою особою є співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

В той же час, відповідно до п. 1.9 вищевказаної Інструкції, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Зміст протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо контроль особи, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж свідчить про те,що дані негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі ухали слідчого судді, а оперуповноваженими Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_19 та ОСОБА_20 на підставі доручення слідчого у кримінальному провадження ОСОБА_24 .

Отже, обидва оперуповноважених діяли в межах своїх повноважень, отримана в результаті проведених ними дій інформація є належними і допустимими доказами та може бути використана,як доказ у кримінальному провадженні. Твердження захисника про відсутність повноважень ОСОБА_20 на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, адже працівники правоохоронних органів діяли з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, в межах наданих ним повноважень та на підставі вимог Інструкції.

Після фіксації збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів 16 серпня 2018 року, у порядку ст. 208 КПК України був затриманий, про що у присутності захисника ОСОБА_25 був складений протокол затримання.

Відповідно до протокол обшуку від 16 серпня 2018 року та додатку до нього, в період з 22 год. 30 хв. 16.08.2018 до 00 год. 35 хв. 17.08.2018 у квартирі АДРЕСА_3 був проведений обшук за участю понятих, прокурора, слідчих, захисника, ОСОБА_6 та власника квартири ОСОБА_26 .

На пропозицію видати заборонені речі ОСОБА_6 відмовився. Отже, в ході обшуку було виявлено грошові купюри: номіналом 100 грн. серії МЗ 0863568, 100 грн. серії ЗЄ 9216460, 50 грн. серії ФЄ 6420533, 20 грн. серії ТД 0778588, 100 грн. серії МБ 4611558, 50 грн. серії ФА 0157313, 50 грн. серії СВ 3278193, 100 грн. УЄ 2723641, 100 грн. серії УМ 0854997, 50 грн. серії ФД 2464891, електронні ваги з двома батарейками розміром близько 5 см на 12 см, металевий наперсток круглої форми з нашаруванням речовини чорного кольору, металевий наперсток з нашаруванням речовини чорно-сірого кольору, аркуш білого паперу формату А4 з насінням, схожим на насіння коноплі, пристрій для паління, що складається з двох пластикових обрізаних, встановлених одна в одну пляшок з нашаруванням речовини, дзеркало квадратної форми розміром близько 15 см на 15 см з нашаруванням речовини білого кольору, пластикова картка біло-червоного кольору з написом мережа аптек НОМЕР_1 з нашаруванням речовини білого кольору, мобільний телефон «самсунг» у металевому корпусі, обладнаний сім-карткою НОМЕР_2 , пластикова прозора трубка з кульковою ручкою з нашаруванням речовини білого кольору на внутрішніх стінках, пластикова прозора трубка з нашаруванням речовини білого кольору, скляний контейнер з пробкою, в якому знаходиться речовина білого кольору у формі таблеток, аркуш паперу зеленого кольору, в якому знаходиться подрібнена речовина з характерним запахом коноплі, прозорий поліетиленовий пакет розміром 5 см на 6 см, в якому знаходиться паперовий згорток з речовиною бурого кольору, банківська карта «Приватбанк» № НОМЕР_3 , два шприци з голками об`ємом 2,5 мл, паперовий згорток білого кольору,в якому знаходиться порошкоподібна речовина рожевого кольору, згорток фольги блакитного кольору з нашаруванням речовини, згорток фольги, в якому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, згорток фольги, в якому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, ростуча рослина, схожа на рослину роду коноплі, пластиковий контейнер з порошкоподібною речовиною сіро-коричневого кольору, предмети,схожі на боєприпаси калібром ймовірно 7,62 на 54 мм в кількості 2 шт., предмет схожий на боєприпаси ймовірно калібром 7,62 на 39 мм в кількості 1 шт.(т. 1 а.с.112-116)

Для здійснення оперативної закупки 16 серпня 2018 року ОСОБА_10 були вручені три купюри номіналом по 100 гривень та дві купюри номіналом по 50 гривень (т. 1 а.с.91-92), дві купюри номіналом по 50 гривень серії ФА 0157313 та СВ 3372193 та одна купюра номіналом 100 гривень серії МЗ 0863568 також були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 16 серпня 2018 року.

Помилка в номері написання купюри номіналом 100 гривень серії МЗ 0863568 у протоколі обшуку є технічною опискою, оскільки перша цифра в номері «3» купюри є зайвою, та є нічим іншим як літерою, яку легко сплутати з цифрою.

Відповідно до висновку експерта № 777 (х) від 31 серпня 2018 року, у вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 16 серпня 2018 року, згортку, виготовленому з фольги, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору, згортку, виготовленому з фольги, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору та згортку, виготовленому з аркушу паперу білого кольору, в якому міститься порошкоподібна речовина рожевого кольору, у порошкоподібних речовинах міститься 0,0425 г, 0,0256 г та 0,0955 г амфетаміну (в перерахунку на амфетамін основу), (т. 1 а.с.1340143).

Вказаний висновок експерта підтверджує той факт, що ОСОБА_6 зберігав вдома психотропні речовини, а оскільки він категорично заперечує факт вживання ним наркотичних речовин, свідчить про те, що зберігав він наркотичні засоби саме для збуту.

Не згода захисника з даними отриманими під час обушку житла обвинуваченого та вказівка на порушення вимог кримінально-процесуального закону під час його проведення також не знайшли свого підтвердження.

Так, частина 1 ст. 236 КПК України передбачає право уповноваженої особи запросити до участі у проведенні обшуку, окрім інших осіб, підозрюваного та захисника, але це не є обов`язком слідчого, прокурора, як помилково вважає захисник.

ОСОБА_6 був ознайомлений з ухвалою слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку його житла. При цьому, до проведення обшуку була також залучена ОСОБА_26 , яка є співвласницею помешкання.

Обшук був проведений слідчим ОСОБА_27 , який всім учасникам слідчої дії роз`яснив їх права, зачитав ухвалу суду та керував процесом обшуку, при цьому саме слідчим складався протокол. Всі дії щодо виявлення та вилучення речей, які зазначені у протоколі обшуку, проводились виключно під керівництвом та контролем слідчого.

У порядку ч. 3 ст. 236 КПК України захисник був допущений до участі у даній слідчій дії з моменту прибуття. При цьому, ні ОСОБА_6 , ні власником житла, ні захисником,що прибув, не було висловлено заперечень щодо порядку та перебігу слідчої дії, у протокол не було внесено жодних заперечень та зауважень.

Відеозапис обшуку спростовує твердження захисника про те, що понятий ОСОБА_28 приймав активну учать у проведенні обшуку, оскільки спеціаліст та понятий майже схожі за статурою, зростом та одягом, відрізнити їх можливо лише по напису на футболці. Отже, понятий приймав участь у проведенні обшуку виключно у межах своїх процесуальних прав та обов`язків.

Перед початком обшуку слідчим було вголос зачитано ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, її копія вручена ОСОБА_6 . На скарги обвинуваченого щодо поганого самопочуття йому було викликано швидку допомогу та надано медичну допомогу.

Порядок речей у кімнаті, культивована рослина коноплі, насіння рослини коноплі та інші виявлені речі вказували на те, що ОСОБА_6 сам вживає наркотичні засоби (дзеркало з доріжками порошкоподібної білої речовини та пластикова картка по краях з нашаруванням білого порошку), а також значна кількість квадратів з фольги, з нашаруваннями білої порошкоподібної речовини.

Увесь перебіг обшуку був зафіксований на відеокамеру, слідчим допущені власники приміщення, які на дії працівників поліції не скаржилися,у свою чергу правоохоронці поводили себе тактовно та в межах наданих їм повноважень

Таким чином, обшук житла був проведений з дотриманням вимог КПК України, порушень прав власників житла, в тому числі і ОСОБА_6 допущено не було, виявлені речі були вилучені, запаковані та опечатані у визначеному законодавцем порядку, а тому вірно визнані судом як докази у кримінальному провадженні.

Аналіз показань свідка закупника психотропної речовини ОСОБА_10 , наданих суду першої інстанції, даних протоколу результатів проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину за 01.08.2018, фотознімків вилученої психотропної речовини у закупника за 01.08.2018 та 16.08.2018, співставлення їх із запереченнями обвинуваченого, що 01 серпня 2018 року він зустрічався зі свідком і той тільки брав у нього велосипед, поза розумним сумнівом не доводять винуватості ОСОБА_6 у збуті психотропної речовини 01.08.2018 року, яка при порівнянні з психотропною речовиною, вилученою у закупника 16.08.2018, має зовнішні відмінності .

Епізод збуту за 01.08.2018 року підлягає виключенню з обвинувачення за недоведеністю обвинувачення, у зв`язку з чим епізод за 16.08.2018 року підлягає перекваліфікації на ч.1 ст. 307 КК України, через відсутність ознаки повторності.

Приймаючи до уваги, що об`єм обвинувачення зменшився, за епізодом обвинувачення за 16.08.2018 року ОСОБА_6 повністю визнав свою провину, розкаявся, працевлаштований, раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, має родину, в якій виховується неповнолітня дитина. З часу вчинення кримінального правопорушення і на день апеляційного розгляду минуло більше трьох років, даних про вчинення нових кримінальних правопорушень не має, позитивно характеризується, а тому зможе виправитися без застосування покарання в умовах контролю за його поведінкою.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження його по епізоду від 01 серпня 2018 року скасувати, а кримінальне провадження щодо його закрити за недоведеністю обвинувачення.

Цей же вирок по епізоду від 16 серпня 2018 року змінити. Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України.

ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307 КК України призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст.. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_29 ОСОБА_30 ОСОБА_31