11-кп/804/134/22
265/109/20
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача Сєдих А.В.

суддів Гєрцика Р.В., Преснякової А.А.

секретаря Целовальник К.А.

за участю прокурора Сластіна М.С.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Єфімік О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 19 травня 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя, громадянина України, українця, з повною загально середньою освітою, не працюючого, який проходив військову службу за контрактом на посаді номера обслуги 1 протитанкового артилерійського взводу 2 протитанкової артилерійської групи військової частини А0536, неодруженого, раніше судимого: 1) 04 вересня 2019 року Жовтневим районним судом міста Маріуполя за ч.1 ст. 185 КК України, до штрафу у розмірі 850 гривень; 2) 04 вересня 2019 року Приморським районним судом міста Маріуполя за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України, до 2 років позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, застосувавши принцип часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду міста Маріуполя від 04.09.2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі та невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 04 вересня 2019 року у виді штрафу у сумі 850 гривень, і остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 гривень на користь держави, із відбуттям покарання у кримінально-виконавчий установи закритого типу. Відповідно до статті 72 частини 3 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень виконувати самостійно. Стягнувши з ОСОБА_1 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у розмірі 1099,07 гривен. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_1 будучи раніше неодноразово засудженим за скоєння умисних корисних кримінальних правопорушень проти власності, маючи не зняту та непогашену судимість, діючи з прямим умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів реалізації свого злочинного наміру спрямованого на незаконне збагачення за рахунок інших осіб, 12 листопада 2019 року приблизно о 14:40 годин знаходячись у приміщенні магазину «Червоний маркет», який розташований у будинку №37 по вулиці Київській в місті Маріуполі, реалізуючи свій раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгівельного стелажу вищевказаного магазину, таємно викрав антиперспіранти торгової марки «Rexona» в кількості двох одиниць, «Old spice» у кількості двох одиниць та «Nivea» у кількості двох одиниць, а всього у кількості шести одиниць, які приховав до лівої внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртці та намагався вийти з магазину.

Після того, як ОСОБА_1 почув вимоги адміністратора магазину на повернення викраденого майна, усвідомлюючи, що його злочинний намір на таємне викрадення чужого майна викрито та почав нести відкритий характер, з метою відведення від себе підозри у скоєнні крадіжки, віддав адміністратору частину викраденого майна, а саме антиперспіранти «Rexona» у кількості двох одиниць, тобто добровільно відмовився від їх привласнення, після чого, тримаючи при собі прихованими у лівій внутрішній кишені одягнутої на ньому куртки дезодоранти антиперспірант чоловічий торгової марки «Old spice» серії «Wolfthom» 50 мл., у кількості двох одиниць вартістю 56,70 гривень за одну одиницю, на суму 113,40 гривень та антиперспірант торгової марки «Nivea» серії «Ефект пудри» 40 мл., у кількості двох одиниць вартістю 41,67 гривень за одну одиницю, на суму 83,34 гривень, а всього на загальну суму 196,74 гривень, різко вибіг з приміщення магазину, ігноруючи вимоги повернення вказаного товару адміністратором магазину, яка побігла за ним, таким чином виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та маючи намір заподіяти матеріальний збиток вищевказаному торговому підприємству на вказану суму.

Однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_1 не зміг з незалежних від його волі причин, оскільки був затриманий працівником поліції, який перебував поруч з магазином.

Кваліфікація дій за зазначене кримінальне правопорушення, передбачена ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, а саме за закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції скасувати та застосувати правильну кваліфікацію скоєного кримінального правопорушення. Також просить надати правову оцінку неправдивим діям свідка даного правопорушення. Вважає, що вирок суду першої інстанції був постановлений з порушенням його конституційних прав, порушенні основоположні права та свободи, порушені положення Європейської конвенції з прав людини та за численними порушеннями КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України та відповідно кваліфікував дії останнього.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що як органом досудового слідства так і судом першої інстанції його дії неправильно кваліфіковані, а саме його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України являються безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, а отже задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст. 185 КК України крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Згідно з ч.1 ст. 186 КК України грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

При цьому, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Так, із дослідженого під час розгляду справи судом першої інстанції відеозапис з місця події, доводить ті обставини, що ОСОБА_1 розумів, що він викритий у вчиненні крадіжки, однак не зважаючи на це продовжив свої дії на заволодіння майном, та утримуючи його з місця події втік.

Окрім зазначеного відеозапису вина ОСОБА_1 саме у замаху на відкрите викрадення чужого майна підтверджується поясненнями свідків:

- ОСОБА_2 наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до яких, в листопаді 2019 року вона працювала управляючою магазину «Червоний маркет». 12 листопада 2019 року приблизно о 14:40 годин знаходилася на робочому місці, звернула увагу на відео з камер відео спостереження та побачила, як чоловік, а саме ОСОБА_1 , сховав два жіночих дезодоранти собі у куртку. Вона вийшла з підсобного приміщення та попрямувала до обвинуваченого, який вже намагався вийти з магазину. Після того, як вона його окликнула, та спитала за весь товар він розрахувався, він виложив 2 дезодоранти на стіл біля каси, та швидким кроком попрямував до виходу, але знов спрацювали антікражні рамки, які встановлені на виході. Вона знов намагалася його зупинити, на що обвинувачений вибіг з магазину, а вона побігла за ним, на відстані 1,5 метрів та кричала, щоб він зупинився. Зупинити обвинуваченого їй допоміг перехожий, який пояснив, що він співробітник поліції. Під час зупинки ОСОБА_1 , він спіткнувся та впав, та вона бачила, як у нього з куртки на землю випало ще чотири дезодоранти.

- ОСОБА_3 наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до яких, він працює дільничним інспектором, 12 листопада 2019 року у денну годину був неподалік магазину «Червоний маркет» та побачив, що з магазину вибіг ОСОБА_1 , а за ним дівчина працівник магазину, яка кричала. Він наздогнав ОСОБА_1 , але той спіткнувся та впав, наслідок чого у нього з курки випали чотири дезодоранти. Дівчина повідомила про крадіжку цих дезодорантів, які випали з куртки у ОСОБА_1 , казала, що окрім цих дезодорантів два дезодоранти він віддав, коли вона зробила йому зауваження.

- ОСОБА_4 наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до яких, 12 листопада 2019 року вона знаходилася на робочому місті у магазині «Червоний маркет», де на той час працювала продавцем - касиром. Приблизно о 14:30 годин вона звернула увагу на те, що їх адміністратор ОСОБА_5 спілкується з чоловіком, який до цього сховав у кармани дезодоранти. Адміністратор попросила чоловіка, щоб він пройшов через антікражну рамку, і вона спрацювала, оскільки у чоловіка знаходився не розмагнічений та не оплачений товар. Вказувала, що чоловік викладав на касі дезодоранти, але їх кількість, не пам`ятає, але коли знову проходив антікражну рамку, вона спрацювала, після чого чоловік побіг. Зі слів адміністратора, їй стало відомо, що чоловіка затримали.

наведені докази, які узгоджуються між собою, є логічними, послідовними та не викликають сумнівів у своїй достовірності, а в сукупності підтверджують, що обвинувачений спочатку намагався таємно заволодіти майном (антиперспірантами), яке належить ФОП ОСОБА_6 , а коли його дії були викрити адміністратором магазину «Червоний маркет» ОСОБА_2 , яка намагалася його утримати за куртку, вирвався та побіг, але був затриманий дільничним інспектором Щелко В.В..

Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфіковані правильно, а саме за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Твердження обвинуваченого про те, що останнє слово йому надали без присутності його захисника та інших учасників судового засідання, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства являються надуманими, оскільки судом першої інстанції після оголошення судових дебатів закінченими, було надано можливість обвинуваченому ОСОБА_1 підготуватися до надання останнього слово, внаслідок чого по справі була оголошена перерва. Оголошуючи перерву по справі для надання останнього слова обвинуваченому, судом першої інстанції були попереджені інші учасники кримінального провадження, в тому числі захисник обвинуваченого, щодо міста та часу його подальшого розгляду, не прибуття на останнє слово захисника обвинуваченого не свідчить про порушення прав останнього, гарантованих Конституцією України, кримінальним процесуальним законодавством на захист та не суперечить йому, оскільки в ході всього розгляду кримінального провадження та проведення судового слідства захисник був присутній у судовому засіданні, а під час проголошення останнього слова обвинуваченим участь захисника, відповідно до вимог КПК України, не є обов`язковою. Колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що таким чином обвинувачений хоче ввести суд в оману та уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Твердження обвинуваченого про те, що відеозапис, який міститься в матеріалах провадження являється недопустимим доказом оскільки час на вказаному відео не відповідає часу події, яка йому інкримінується, не приймаються колегією суддів до уваги, у зв`язку з тим, що вони були предметом розгляду в суді першої інстанції та на них було надано обґрунтовані відповіді.

Зокрема судом першої інстанції було переглянуто відеозапис та встановлено, що на ньому зображений саме ОСОБА_1 , який спочатку перебуваючи біля стелажу в магазині, викрав декілька дезодорантів, які сховав у внутрішню кишеню, одягнутої куртки, потім, намагаючись вийти із магазину та проходячи антікражні рамки, повернувся, так як останні спрацювали. Саме в цей момент до нього підійшов адміністратор магазину ОСОБА_2 , після розмови з якою, ОСОБА_1 дістав із внутрішньої кишені куртки частину викрадених дезодорантів та залишив на столі. Намагаючись знову пройти антікражні рамки, які спрацювали, ОСОБА_1 побіг, не зважаючи на те, що адміністратор магазину намагалася затримати його хапаючи за куртку. В зв`язку з неможливістю утримати ОСОБА_1 адміністратор побігла за ним.

Наведені обставини в повній мірі узгоджуються з поясненнями свідків та письмовими матеріалами провадження.

Щодо невідповідності часу, то відповідно до довідки наданої ФОП ОСОБА_6 , камерами спостереження в магазині «Червоний маркет» 12.11.2019 року було зафіксовано викрадення товару чоловіком, як встановлено, ОСОБА_1 . При цьому, на відеозаписах Kievskaya,37b Mariypol_KAM 2 та АДРЕСА_3 присутня розбіжність через збій часового налагодження камери, яка записала відеозапис Kievskaya,37b Mariypol_KAM 10, відповідно час відеозаписи на вказаній камері може не співпадати з реальним часом.

Суд першої інстанції перевіривши даний відеозапис на несумлінність, точність і несуперечність з фактичними обставинами справи, а також зіставивши дані з іншими доказами прийшов до правильного висновку, що він містить достовірну, повну, наглядну та переконливу фіксацію відповідних подій. Використання відеозапису під час розслідування кримінального провадження сприяє не лише розширенню, а й стабілізації доказової бази.

Стосовно доводів ОСОБА_1 щодо недовіри головуючому по справі Мельник І.Г., колегія суддів зазначає наступне, 28 січня 2021 року суддею Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області Адамовою Т.С. було розглянуто клопотання обвинуваченого про відвід судді Мельник І.Г.. За результатами розгляду, було відмовлено у його задоволенні та зазначено, що заявником не надано жодних доказів упередженості судді, у зв`язку з чим не має підстав для її відводу. Таким чином колегія суддів вважає дані доводи неспроможними.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що судом не взято до уваги при призначенні покарання відсутності до нього претензій з боку потерпілого, а також його хронічні захворювання, спростовуються матеріалами справи.

Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання судом першої інстанції було прийнято до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, був засуджений до умовної міри покарання, що не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знов вчиним умисний тяжкий злочин. При цьому врахувавши стан здоров`я обвинуваченого, думку потерпілого, який просив суд суворо не карати ОСОБА_1 , призначив мінімальне покарання передбачене санкцією інкримінованої статі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: