ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2146/21 Справа № 208/1782/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001867 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:
- 29.12.2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 10 місяців з конфіскацією Ѕ частини майна. З урахуванням тримання під вартою з 20.07.2012 року по 29.12.2015 року звільнений від відбуття покарання із зали суду;
- 12.01.2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 ОСОБА_8 овича визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначе ОСОБА_8 Є.М. даним вироком суду, приєднано частково у виді 1 місяця позбавлення волі невідбуте покарання, призначене йому вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.01.2018 року та остаточно призна ОСОБА_8 Є.М. покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покар ОСОБА_8 Є.М. ухвалено відраховувати з дня набрання вироком законної сили.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком ОСОБА_8 Є.М. визнано винним в тому, що він повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» на території м. Кам`янського, у невстановлені дату і час, в невстановленому місці, незаконно придбав у невстановлений спосіб невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почав незаконно зберігати у невстановлених місцях з метою збуту.
01.11.2019 року приблизно о 16:10 год. працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування злочинної діяльн ОСОБА_8 Є.М., пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину під вигаданими да ОСОБА_9 н ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури № 1131т від 16.10.2019 року, грошові кошти на загальну суму 1 000 (одна тисяча) гривень дванадцятьма купюрами: чотири купюри номіналом по 50 гривень з серіями та номерами УГ 3542258, ТГ 5938313, УЗ 2200267, СУ 4597193, вісім купюр номіналом по 100 гривень з серіями та номерами ТА 9174001, УТ 1012751, ЗХ 0318809, КЕ 7805260, ЗА 1722621, УТ 1012750, УТ 1012747, УТ 1012752, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій ацетильовани ОСОБА_8 Є.М.
01.11.2019 року приблизно о 17:02 ОСОБА_9 І.І., перебуваючи в прихожій АДРЕСА_2 ькому, пер ОСОБА_8 Є.М., грошові кошти в сумі 1 000 (одна тисяча) гривень дванадцятьма купюрами: чотири купюри номіналом по 50 гривень з серіями та номерами УГ 3542258, ТГ 5938313, УЗ 2200267, СУ 4597193, вісім купюр номіналом по 100 гривень з серіями та номерами ТА 9174001, УТ 1012751, ЗХ 0318809, КЕ 7805260, ЗА 1722621, УТ 1012750, УТ 1012747, УТ 1012752 та о 17:04 год. порожній пластиковий медичний шприц об`ємом 5 мл.
В свою чергу, діючи з єдиним умислом на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильова ОСОБА_8 Є.М., 01.11.2019 року приблизно о 17:05 год., перебуваючи в прихожій АДРЕСА_2 ькому, дістав з фрагменту тканини жовтого кольору, що тримав у руці, пластикову ємкість коричневого кольору, наповнив з неї медичний шприц, який йому пер ОСОБА_9 І.І., рідиною коричневого кольору масою 5, 3169 г, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0, 1159 г та перелив вказану рідину із вказаного шприца в пластикову ємкість об`ємом 40 мл, ОСОБА_9 І.І. тримав у руках, після ОСОБА_8 Є.М. знов наповнив ш ОСОБА_9 І.І. об`ємом 5 мл рідиною коричневого кольору масою 4, 2624 г, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0, 0953 г та передав ОСОБА_9 І.І., тобто повторно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, здійснив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований».
Цього ж дня, тобто 01.11.2019 року, приблизно о 17:10 ОСОБА_9 І.І., повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції пластикову ємкість об`ємом 40 мл, що містила рідину коричневого кольору масою 5, 3169 г, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 1159 г та медичний шприц об`ємом 5 мл, що містив рідину коричневого кольору масою 4, 2624 г та яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 0953 г, загальна маса на суху речовину 0, 2112 г, які йому незаконно ОСОБА_8 х Є.М.

В апеляційних скаргах:

- обвинувач ОСОБА_8 Є.М. просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року, посилаючись на те, що докази на підтвердження його винуватості у скоєному правопорушенні незаконні та необґрунтовані і не мають ніяких прямих підтверджень його вини.
- захи ОСОБА_7 Д.О. в інтересах обвинуваче ОСОБА_8 Є.М. також просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року ОСОБА_8 Є.М. та закрити кримінальне провадження відносно останнього.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судовий розгляд стос ОСОБА_8 Є.М. був упередженим, та одностороннім, що, на думку захисту, призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки ці висновки не підтверджені жодними доказами, які були досліджені під час судового розгляду і незаконно ґрунтуються на доказах, викладених в обвинувальному акті досудового слідства.
Зазначає, що при дослідженні протоколу огляду покупця та вручення коштів від 01.11.2019 року відсутні відомості про вручення або наявність у особи, яка оглядалась, приладів для здійснення аудіо -, відео - контролю, також при допиті сві ОСОБА_10 ч О. ОСОБА_11 ї Н.В не встановлено даного факту, і останні пояснили, що вони не мали можливості переконатися в наявнос ОСОБА_9 І.І. інших речей, крім мобільного телефону, шприця та пластикової емкості. Також відсутні відомості, що шприц та пластикова ємкість вручена працівниками поліції, а під час допиту особа, яка проводила за ОСОБА_9 І.І.) пояснила, що шприц та пластикова ємкість надана працівниками поліції, а матеріали кримінального провадження не містить відомостей про надання працівникам поліції грошових коштів зі спеціального фонду для придбання медичного шприца та пластикової ємкості, а використання власних коштів не з Фонду спеціального призначення прямо заборонено законом. Крім того, як ОСОБА_12 ванов, так і св ОСОБА_10 ч О. ОСОБА_13 Н.В. надали суду відомості, що після проведення за ОСОБА_12 ванов повторно не оглядався, тобто свідки не мали можливості переконатися про відсутність кошт ОСОБА_12 анова, які вручались останньому.
Вказує на те, що протокол про результати НСРД складено 04.11.2019 року, а самі дії начебто проведено 01.11.2019 року, протокол про результати НСРД (аудіо - відео контроль особи) складено 14.11.2019 року, а самі дії начебто проведено 01.11.2019 року, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей, з якого часу та де саме зберігались флеш носії інв № 644т та 645т, крім того карта пам`яті з відеозаписом негласної слідчої (розшукової) дії має бути упакована та долучена до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії безпосередньо після закінчення НСРД.
Зазначає, що при допиті св ОСОБА_9 І.І. отримані відомості, що грошові кошти пере ОСОБА_8 Є.М. в під`їзді будинку, а протокол про результати НСРД від 14.11.2019 року містить в собі відомості про передачу коштів в квартирі, що входить в протиріччя між собою,
Також апелянт звертає увагу на покази сві ОСОБА_9 І ОСОБА_10 ч О. ОСОБА_11 Н.В., які при допиті в судовому засіданні надали відомості ОСОБА_9 І.І. самостійно телефон ОСОБА_8 Є.М. з проханням посприяти купівлі наркотичних засобів, а не сам Плешивих пропонував придбати у нього наркотичний засіб, а за таких обставин є підстави стверджувати, що з ОСОБА_12 анова є факт підбурювання/провокування до вчинення злочину Плешивих.
Крім того, на думку захисника, відсутність аудіозапису розмови ОСОБА_12 новим та Плешивих, яка за версією сторони обвинувачення з технічних причин не відтворюється, дає підстави вважати ОСОБА_14 щиви ОСОБА_12 ванов придбали наркотичні засоби за спільні кошти, а придбаний засіб в подальшому був між ними розділений, що виключає в діях Плешивих складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення даних апеляцій.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Висновок суду про доведеність винуват ОСОБА_8 Є.М. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження згідно з правилами ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
З викладеними в апеляційних скаргах доводами про відсутність ОСОБА_8 Є.М. у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та доцільність у звязку з цим закриття кримінального провадження щодо останнього колегія суддів погодитись не може. Ці заперечення проти обвинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.
Так, вироком ОСОБА_8 Є.М. визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення за ст. 309 КК України.
Висновки суду про доведеність вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч.2 ст.307 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях свідка та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих під час судового засідання поясненнях учасників судового провадження перевіркою наданих матеріалів не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи винним у скоєнні вищезазначеного кримінального правопорушення, попри невизнання останнім своєї вини у скоєному, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку. Зокрема, суд умотивовано поклав в основу вироку :

- покази залегендованого св ОСОБА_9 І.І., допитаного із застосуванням заходів безпеки у виді зміни анкетних даних, про те, що у жовтні 2019 року вона повідомила поліцію про свого знайомого на ОСОБА_15 Женя, який є наркозалежним та займається збутом наркотиків, приблизно через місяць працівники поліції запропонували їй зробити у вказаної особи контрольну закупку наркотичного засобу, на що вона погодилась, прибула до відділення поліції на вул. Аношкіна у м. Кам`янське, її обшукала жінка-слідча, виявила мобільний телефон, запечатаний медичний шприц об`ємом 5 кубів, невелику прозору пляшку.
Поліцейські надягнули на неї спеціальне обладнання, видали їй 1 000 грн для придбання наркотичного засобу, які попередньо були скопійовані, був складений протокол, який вона читала та підписувала, були присутні дві дівчини-поняті. Шприц та пляшка належали їй, придбані за власні кошти. У присутності понятих вона зателефонувала особі, у якої мала намір придбати наркотичний засіб Жені, вони домовились про зустріч та разом зі слідчою та понятими сіли в автомобіль та поїхали за адресою, яку вк ОСОБА_15 Женя багатоквартирний будинок біля кінотеатру «Комсомолець».
Вона зустріла ОСОБА_16 Женею біля другого під`їзду будинку, поняті стояли на відстані приблизно 20 метрів, передала йому кошти, вони разом піднялись по сходах до квартири, яка була розташована на сходовій клітині пр ОСОБА_15 Женя постукав, йому відкрили та вони зайшли у квартиру, де був ще один незнайомий їй хлопець. Женя перехував надані нею кошти, поклав до себе в гаманець, заліз на шафу, розташовану зліва у залі, дістав пляшку з наркотичним засобом, з якої наповнив її п`ятикубовий шприц та пляшку, віддав їй, після чого вона вийшла з квартири, повернулась в автомобіль до слідчого та у присутності понятих видала шприц та пляшку з придбаним наркотичним засобом, які були опечатані слідчим. В подальшому була допитана, впізнавала по фото особу, у якої придбала наркотичний засіб. Раніше придбавала у цієї особи наркотики, кому належить означена квартира, їй невідомо, була за цією адресою в перший раз.
Дані свідчення підтверджуються й поясненнями св ОСОБА_10 О.Н., яка суду пояснила, що 01.11.2019 року приблизно після 15:00 год. проходила повз відділення поліції, поліцейський попрохав її бути понятою, вона погодилась, зайшла у кабінет відділення, там була ще одна жінка. Їм показали гроші, що призначалися для закупівлі наркотичного засобу різними купюрами загальною сумою 1 000 грн, які скопіювали, складали багато документів, завели закупника-жінку, обшукали її, виявили мобільний телефон, запечатаний медичний пятикубовий шприц та невелику пусту пляшку. Жінці-закупнику вручили вказані 1 000 грн, після чого вона по телефону домовилась з особою, названою «бандит», про купівлю наркотику, домовленість була досягнута та вона вказала місце зустрічі з «бандитом» - багатоквартирний будинок на Комсомольському проспекті (наразі пр. В. Стуса) біля ЦНАП у м. Кам`янське, вони разом з поліцією поїхали за вказаною адресою.
На місці зустрічі, біля другого під`їзду, був присутній чоловік у капюшоні з банкою «кока-коли». Поняті на певній відстані спостерігали за місцем зустрічі, закупниця підійшла до чоловіка та вони разом зайшли у під`їзд. Через деякий час закупниця повернулась, сіла в автомобіль поліції та видала заповнений шприц та трохи заповнену пластикову пляшку, сказала, що це наркотичний засіб «опій», придбаний за вручені їй кошти. Наркотичний засіб був опечатаний, складались протоколи, поняті розписались на пакетах. В подальшому, її допитали як свідка та вона впізнавала по фото чоловіка, у якого закупниця придбала наркотичний засіб. Зауважень до проведених слідчих та процесуальних дій не було.

Не суперечать вищевикладеним показам і свідчення , яка, будучи допитаною судом в якості свідка, пояснила, що восени 2019 року приблизно о 16:00 год. була запрошена поліцією в якості понятої при проведенні контрольної закупки наркотичного засобу, на що надала згоду, зайшла до кабінету поліції, їй разом з іншою понятою-жінкою надали для огляду призначені для закупки грошові кошти різними купюрами загальною сумою 1 000 грн, попередньо скопійовані, інші документи, завели жінку-закупницю, обшукали та виявили мобільний телефон, запечатаний пятикубовий медичний шприц та невеликий флакон.
Закупниці вручили кошти, поняті підписали процесуальні документи, закупниця зателефонувала домовитись про придбання наркотику, її співбесідник у завуальованій формі повідомив про наявність наркотику та сказав, куди їхати. Слідча, закупниця та поняті поїхали за названою адресою, зупинились біля приміщення ЦНАП на Комсомольському проспекті (наразі пр. В. Стуса) у дворах, закупниця пішла до будинку, поняті пішли за нею, щоб бачити подію, зупинились на розі будинку. Закупниця підійшла до чоловіка у капюшоні, вони зайшли у під`їзд, через деякий час закупниця повернулась, сіла в автомобіль поліції та видала заповнений шприц та трохи заповнений флакон з рідиною мутного кольору, сказала, що це придбаний нею наркотичний засіб «опій». В подальшому вона впізнавала по фото чоловіка, у якого закупниця придбала наркотичний засіб.

Всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001867 від 01.10.2019 року, з якого убачається, що під час проведення досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_17 . «П» на території м. Кам`янського Дніпропетровської обл. незаконно збуває особливо небезпечний наркотичний засіб «опій», доказове значення якого полягає у підтвердженні факту проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та процесуальних дій з дотриманням приписів ст. 214 КПК України після внесення відомостей до Реєстру, що є елементом допустимості зібраних доказів у кримінальному провадженні;
- дорученням керівника органу досудового розслідування про проведення досудового розслідування слід ОСОБА_18 С.В.;
- постановою про створення слідчої групи від 01.10.2019 року;
- постановою про визначення групи прокурорів заступником керівника органу прокуратури від 01.10.2019 року;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.10.2019 року з додатком, відповідно до якого свідок, до якого застосовані заходи безпеки у виді зміни анкетних дан ОСОБА_9 І.І. впізнав за рисами обличчя особу на фото № ОСОБА_8 Є.М., який на території м. Кам`янське збуває наркотичний засіб «опій» та у якого свідок придбає цей наркотичний засіб;
- постановою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокура ОСОБА_19 І.В. від 16.10.2019 року № 113/т про проведення контролю за вчиненням злочину;
- клопотанням прокурора Дніпродзержинської місцевої прокура ОСОБА_19 І.В. про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи від 16.10.2019 року,
- ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 17.10.2019 року про часткове задоволення клопотання прокурора,
- дорученням прокурора від 21.10.2019 року на проведення НС(Р)Д у виді контролю за вчиненням злочину та втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи відн ОСОБА_8 Є.М. та подальшим повідомленням про тимчасове обмеження конституційних прав особи під час НС(Р)Д від 17.03.2020 року;
- протоколом огляду речей та документів від 01.11.2019 року з додатками;
- протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 01.11.2019 року;
- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 04.11.2019 року, згідно з яким 01.11.2019 року, приблизно о 16:30 год., після вручення грошових коштів в сумі 1 000 (одна тисяча) грн дванадцятьма купюрами: чотири купюри номіналом по 50 гривень з серіями та номерами УГ 3542258, ТГ 5938313, УЗ 2200267, СУ 4597193, вісім купюр номіналом по 100 гривень з серіями та номерами ТА 9174001, УТ 1012751, ЗХ 0318809, КЕ 7805260, ЗА 1722621, УТ 1012750, УТ 1012747, УТ 101 ОСОБА_9 І.І., останній зателефон ОСОБА_8 Є.М. на мобільний телефон НОМЕР_1 55-21 та в ході телефонної розмови домовився з ним про придбання у нього наркотичного засобу «опій». Зустріч було призна ОСОБА_8 Є.М. біля другого під`їзду АДРЕСА_3 ькому.
Після ОСОБА_9 І.І., двоє понятих та працівники поліції сіли в автомобіль та направилися до АДРЕСА_3 ькому, біля якого, з його бокової частини, автомобіль зупинився. Приблизно о 16:55 ОСОБА_9 І.І. вийшов з автомобіля та направилась до другого під`їзду № 14-А по пр. В. Стуса в м. Кам`янському, поняті при ньому вийшли з автомобіля вслі ОСОБА_9 І.І. та пішли позаду нього, постійно тримаючи його в полі зору.
Приблизно о 17:00 ОСОБА_9 І.І. біля другого під`їзду АДРЕСА_3 ькому зустрів ОСОБА_8 Є.М. та разом з ним зайшов до вказаного під`їзду. Поняті при цьому зупинились приблизно в 50 метрах від вказаного під`їзду та спостерігал ОСОБА_20 I.I ОСОБА_8 Є.М., а, коли останні зайшли у під`їзд, продовжили спостерігати за вказаним під`їздом.
Зайшовши у другий під`їзд АДРЕСА_3 ьк ОСОБА_9 І.І ОСОБА_8 Є.М. піднялись на четвертий поверх та зайшли у АДРЕСА_2 ькому. Перебуваючи в прихожій зазначеної кварт ОСОБА_9 І.І. пер ОСОБА_8 Є.М. грошові кошти в сумі 1 000 (одна тисяча) грн дванадцятьма купюрами: чотири купюри номіналом по 50 гривень з серіями та номерами УГ 3542258, ТГ 5938313, УЗ 2200267, СУ 4597193, вісім купюр номіналом по 100 гривень з серіями та номерами ТА 9174001, УТ 1012751, ЗХ 0318809, КЕ 7805260, ЗА 1722621, УТ 1012750, УТ 1012747, УТ 1012752, після ОСОБА_8 Є.М. дістав з шафи, яка стояла у кімнаті, фрагмент тканини жовтого кольор ОСОБА_9 І.І., в свою чергу, пер ОСОБА_8 Є.М. порожній пластиковий медичний шприц об`ємом 5 мл, отримавши я ОСОБА_8 Є.М. дістав з фрагменту тканини жовтого кольору пластикову ємкість коричневого кольору та наповнив з неї медичний шприц, який йому пер ОСОБА_9 І.І., рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 5 мл.
Після ОСОБА_8 Є.М. перелив вказану рідину із вказаного шприца в пластикову ємність об`ємом 40 мл, ОСОБА_9 І.І. тримав у руках. Після ОСОБА_8 Є.М. знов наповнив ш ОСОБА_9 І.І. об`ємом 5 мл рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 5 мл та передав вказаний ш ОСОБА_9 І.І., після чого останній вийшов з квартири та під`їзду та направився назад до автомобіля, який знаходився з бокової частини вказаного будинку, де його чекали працівники поліції.
При цьому двоє понятих, які чекали приблизно в 50 метрах від вказаного під`їзду та постійно за ним спостерігали, пропуст ОСОБА_9 І.І. вперед, пішли за ним до вказаного автомобіля, постійно тримаючи його в полі зору. Підійшовши до автомобіля, де його чекали працівники поліції та сівши до нього разом з двома понят ОСОБА_9 І.І. добровільно видав працівнику поліції пластикову ємність об`ємом 40 мл, заповнену рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 5 мл та медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 5 мл, при цьому пояснивши, що у вказаних ємності та шприці знаходиться наркотичний засіб «опій», який він декілька хвилин тому придб ОСОБА_8 Є.М. за 1 000 (одну тисячу) грн, які йому видали працівники поліції.
Вказані ємність та медичний шприц було поміщено до спец. пакету № 7044772, який було опечатано та на я ОСОБА_9 І.І. та двоє понятих поставили свої підписи та вилучено до Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, про що було складено протокол, з ОСОБА_9 І.І. та двоє понятих ознайомились та поставили свої підписи, після чого оперативну закупку було завершено. Зазначені у протоколі відомості відповідають показанням сві ОСОБА_9 І ОСОБА_11 Н ОСОБА_10 О.Н. та матеріалам кримінального провадження.
- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 14.11.2019 року з відеозаписом на додатку до протоколу електронних носіях інформації MSD на 16 Gb з інв. № 644т, MSD на 4Gb з інв. № 645т, які містять відомості щодо фактичних обставин злочину, а саме, що аудіозапис на вказаних носіях інформації з технічних причин не відтворюється, відеозапис розпочинається 01.11.2019 року з того, що приблизно о 17:01 ОСОБА_9 І.І ОСОБА_8 Є.М., одягнутий в куртку та штани темного кольору, піднімаються по сходам у другому під`їзді АДРЕСА_3 ькому, піднялись на четвертий поверх та заходять у АДРЕСА_2 ькому.

Після ОСОБА_8 Є.М. приблизно о 17:05 год. переливає вказану рідину з вказаного шприца в пластикову ємність, ОСОБА_9 І.І. тримає у руках. Після ч ОСОБА_8 Є.М. приблизно о 17:05 год. пер ОСОБА_9 І.І. медичний шприц, заповнений рідиною коричневого кольору. Після чого приблизно о 17:06 ОСОБА_9 І.І. виходить з вказаної квартири та відеозапис припиняється. Зафіксовані в ході НСРД обставини злочину відповідають показанням сві ОСОБА_9 І ОСОБА_11 Н ОСОБА_10 О.Н. та матеріалам кримінального провадження.
- протоколом огляду добровільно виданих предметів від 01.11.2019 року, з якого убачається, що після проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи, заку ОСОБА_9 І.І. у присутності пон ОСОБА_11 Н ОСОБА_10 О.Н. добровільно видав слідчому для огляду та вилучення пластикову ємність об`ємом 40 мл заповнену рідиною коричневого кольору приблизно на 5 мл та медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору приблизно на 5 мл та пояснив, що у вказаних ємності та шприці міститься наркотичний засіб «опій», який він декілька хвилин тому придбав у АДРЕСА_2 ько ОСОБА_8 Є.М. за 1 000 грн, видану закупнику працівниками поліції. Вказані ємність та шприц поміщені до спец. пакету № 7044772, опечатані та вилучені до Кам`янського ВП;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2019 року з додатком, відповідно до якого св ОСОБА_11 Н.В., що була присутня в якості понятої при проведенні слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій впізнала за рисами обличчя особу на фото № 3 як чоловіка, з яким 01.11.2019 року в ході проведення оперативної закупки зустрівся заку ОСОБА_9 І.І. та вони зайшли до другого під`їзду АДРЕСА_3 ькому, що відповідає показанням сві ОСОБА_9 І ОСОБА_10 О.Н. та матеріалам кримінального провадження;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2019 року з додатком, з якого убачається, що св ОСОБА_10 О.Н., що була присутня в якості понятої при проведенні слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій впізнала за рисами обличчя особу на фото № 4 як чоловіка, з яким 01.11.2019 року в ході проведення оперативної закупки зустрівся заку ОСОБА_9 І.І. та вони зайшли до другого під`їзду АДРЕСА_3 ькому, що відповідає показанням сві ОСОБА_9 І ОСОБА_11 Н.В. та матеріалам кримінального провадження;
- довідкою т.в.о. начальника УПН ГУНП в Дніпропетровській області від 21.01.2020 року про те, що на виконання доручення старшого слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл ОСОБА_18 С.В. від 15.01.2020 року № 46/-825 працівники 3-го міжрайонного відділу УПН ГУНП в Дніпропетровській області з метою проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 0001867 від 01.10.2019 року, отримували в УПН ГУНП грошові кошти в сумі 1 000 (одна тисяча) грн, які призначені для витрат спеціального призначення кошторису Національної поліції України, згідно рапорту № 616дск/5-2019, під ОСОБА_21 М.О.;
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14.03.2020 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13.03.2020 року, з якого убачається, що у приміщенні Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області вилучені купюра номіналом 50 гривень з серією та номером СУ 4597193 та купюра номіналом 100 гривень з серією та номером ТА 9174001, відшукані у нале ОСОБА_8 Є.М. чоловічій куртці чорного кольору внаслідок обшуку 06.02.2020 року в рамках кримінального провадження № 0001652 від 29.08.2019 року за адре АДРЕСА_4 кв. 3. Означені купюри використовувались 01.11.2019 року в ході проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу «опі ОСОБА_8 Є.М.;
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/4430 від 05.12.2019 року, згідно з яким предметами експертизи є пластикова ємність об`ємом 40 мл, заповнена рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 5 мл (міститься у спец. пакеті № 7044772) та медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 5 мл (міститься в спец. пакеті № 7044772). Надана на експертизу 08.11.2019 року рідина коричневого кольору, масою 4, 2624 г, яка знаходиться в одноразовому пластиковому медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 0953 г. Надана на експертизу 08.11.2019 року рідина коричневого кольору, масою 5, 3169 г, яка знаходиться в пластиковій ємності об`ємом 40 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 1159 г. Вказані надані на експертизу рідини коричневого кольору масами 4, 2624 г та 5, 3169 г могли раніше мати спільне джерело походження однорідні між собою.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається в їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінально-протиправного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що допитані судом під присягою свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даній кримінальній справі. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання свідків та наявні письмові докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду.
Оцінюючи всі зібрані докази по даному кримінальному провадженню в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об`єктивного їх розгляду в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції цілком законно, обґрунтовано та вмотивовано встановлено винн ОСОБА_8 Є.М. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому, з огляду на вищевикладене, не можна погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що докази, зібрані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні, жодним чином не доводять ОСОБА_8 Є.М., натомість, на думку суду апеляційної інстанції, суд послався у своєму рішенні на докази, які не викликали у колегії суддів сумнівів з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. А невизнання обвинуваченим вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та його показання в частині непричетності до інкримінованого злочину колегія суддів вважає необґрунтованими та погоджується з судом першої інстанції, який критично віднісся до відповідних свідчень обвинуваченого та цілком правильно визнав їх такими, що не підтверджуються, а взагалі спростовуються іншими доказами по кримінальному провадженню. Суд апеляційної інстанції також вважає це певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення.
Аналізуючи позицію обвинуваче ОСОБА_8 Є.М., співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами учасників кримінального провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуват ОСОБА_8 Є.М. є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Передусім колегія суддів констатує, що в матеріалах справи наявна постанова прокурора Дніпродзержинської місцевої прокура ОСОБА_19 І.В. від 16.10.2019 року № 113/т про проведення контролю за вчиненням злочину, клопотання даного прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи від 16.10.2019 року, ухвала слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 17.10.2019 року про часткове задоволення клопотання прокурора, доручення прокурора від 21.10.2019 року на проведення НС(Р)Д у виді контролю за вчиненням злочину та втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи відн ОСОБА_8 Є.М., подальше повідомлення про тимчасове обмеження конституційних прав особи під час НС(Р)Д від 17.03.2020 року
Як убачається зі змісту цих процесуальних документів, вони прийняті уповноваженим на це суб`єктом прокурором Дніпродзержинської місцевої прокура ОСОБА_19 І.В., який згідно із постановою про призначення групи прокурорів від 01 жовтня 2019 року входить у групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0001867, а отже ці письмові докази відповідають вимогам ст. 258 - 260, 271 КПК України та свідчать про належну правову підставу проведення негласних слідчих (розшукових) дій та допустимість отриманих за результатами їх проведення доказів.
В контексті ж того, що в апеляційній скарзі захисник ставить під сумнів допустимість низки процесуальних документів як доказів у даному кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про відсутність у сторони захисту як будь-яких зауважень під час отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування згідно з розпискою від 17 березня 2020 року, так і жодних заперечень проти призначення кримінального провадження до судового розгляду у підготовчому судовому засіданні.
Отже, що ж стосується апеляційних вимог захисника, викладених в його скарзі, то в даному випадку колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відмови у визнанні недопустимими певних доказів, на які посилався адв ОСОБА_7 Д.О. під час судового та апеляційного розгляду, та вважає, що суд належним чином спростував доводи захисника в цій частині, зазначивши, що відомості стосовно приладів та місця їх розташування на закупнику охоплюються забороною розголошення відомостей про факт та методи НС(Р)Д, у звязку з чим безпідставним є аргумент адвоката щодо відсутності у протоколі огляду покупця та вручення коштів від 01.11.2019 року таких даних, як і доводи останнього про те, що матеріали кримінального провадження мають відображати відомості про допуск працівників, які брали участь у НС(Р)Д, до державної таємниці.
Посилання захисника на незрозуміле походження медичного шприца та пластикової ємності, що були використані закупником при придбанні наркотичного засобу, спростовуються показаннями св ОСОБА_9 І.І., яка прямо вказала, що шприц та ємність належали їй особисто, ці показання також підтверджуються показаннями сві ОСОБА_11 Н ОСОБА_10 О.Н., які вказали, що під час особистого огляду закуп ОСОБА_9 І.І. у неї з особистих речей був мобільний телефон, запечатаний медичний шприц на 5 мл та невелика ємність. Доводи ж захисника відносно того, що поняті не переконались у відсутності у закуп ОСОБА_9 І.І. виданих йому грошових коштів після проведення контрольної закупки спростовуються додатком до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 14.11.2019 року відеозаписом обставин злочину, з якого чітко вбачається передання закупн ОСОБА_9 І.І. грошових ко ОСОБА_8 Є.М., в подальшому частина цих коштів - купюра номіналом 50 грн з серією та номером СУ 4597193 та купюра номіналом 100 грн з серією та номером ТА 9174001 вилученні з ку ОСОБА_8 Є.М. під час обшуку та долучені як речові докази до цього провадження.
Вимогам захисника відносно визнання недопустимим протоколу НС(Р)Д від 04.11.2019 року з огляду на те, що дія, зафіксована у ньому, мала місце 01.11.2019 року, тобто протокол складений із запізненням, суд першої інстанції також надав оцінку, вказавши, що негласні слідчі (розшукові) дії, що проводились 01.11.2019 року (п`ятниця) та були закінчені поза межами робочого часу, містили відомості, що становлять державну таємницю, відповідно, отримані внаслідок проведення НС(Р)Д матеріали мали зберігатись та оформлятись у протокольній формі у режимно-секретному підрозділі органу досудового розслідування. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що протоколи НС(Р)Д № 46/2743, 46/2835, карти пам`яті MSD інв. № 644 та 645 були розсекречені та направлені слідчому для долучення до матеріалів кримінального провадження начальником РСС Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 25.11.2019 року, а до їх розсекречування 25.11.2019 року вони разом з протоколами НС(Р)Д зберігались у РСС Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. За таких обставин, оформлення протоколу НС(Р)Д наступного робочого дня 04.11.2019 року відповідає критерію «безпосередньо після закінчення процесуальної дії» та не є порушенням ст. 106, глави 40 КПК України, тобто даний протокол був складений в межах строку дії ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 17.10.2019 року про надання дозволу на проведення НС(Р)Д у виді аудіо-, відеоконтролю особи по фактичному закінченню права на такі дії з викладенням їх результатів, зафіксованих у межах легального строку.
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Відповідно до п. 4.2 Інструкції про організацію проведення НСРД періодичність складання протоколів залежить від виду НСРД, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Таким чином, уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Слід зауважити, що ст. 252 КПК, якою регламентовано фіксацію ходу і результатів НСРД, також не встановлено часу складення протоколу за результатами НСРД.
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.
З аналізу проведеної НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи та в контексті зазначених положень процесуального законодавства апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання протоколів цієї дії недопустимими з підстав його складення після проведення НСРД.
Безпідставними в даному випадку є й посилання апелянтів на відсутність аудіозапису контролю за вчиненням злочину, що не може, на думку сторони захисту, слугувати беззаперечним доказом збуту наркотичного засобу закупнику саме обвинуваченим, оскільки втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є аудіо-, відеоконтроль особи (п. 1 ч. 4 ст. 258 КПК України). Відеоконтроль особи під час здійснення іншої негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину має самостійне доказове значення. А зі змісту дослідженого судом протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 14.11.2019 року з відеозаписом на додатку до протоколу електронних носіях інформації MSD на 16 Gb з інв. № 644т, MSD на 4Gb з інв. № 645т відеоконтролю убачається, що присутній у квартирі чоловік демонстрував пасивну поведінку, тоді як обвинувач ОСОБА_8 Є.М. самостійно вчинив усі дії, що становлять об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину отримав від закуп ОСОБА_9 І.І. грошові кошти, перерахував їх, поклав до себе в гаманець та сумку, яка була надягнута на ньому через плече, дістав з шафи ємність з наркотичним засобом, з якого наповнив шприц та ємність закуп ОСОБА_9 І.І. та видав йому.

Не знайшли свого підтвердження протягом судового та апеляційного розгляду і посилання захисту як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі на те, що злочин, інкримінов ОСОБА_8 Є.М. за ч. 2 ст. 307 КК України, є провокацією вчинення злочину зі сторони працівників поліції та самого закупника, на що колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки. Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 Є.М. встановлено, що за обставин, встановлених судом першої інстанції, органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції.
Апеляційний суд приходить до висновку, що в основу обвинувального вироку суд першої інстанції поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуват ОСОБА_8 Є.М., а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про підбурювання останнього до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, не виявлено, а отже, за обставин, встановлених судом, доводи сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження, а звернення залегендованої особи з пропозицією придбати психотропні речовини в даному випадку не було обов`язковою умовою для кримінально-протиправної діяльності обвинуваченого.
До того ж, під час допиту в суді першої інстанції св ОСОБА_9 І.І., яка фактично здійснювала закупку наркотичного засобу, суду пояснила, що сама надала поліції інформацію ОСОБА_8 Є.М., який, за даними свідка, займається збутом наркотичного засобу, впізнала його за фотознімками, надала згоду на участь у НС(Р)Д, домовилась з ним про місце та час придбання наркотичного засобу без погроз, шантажу, умовляння, тощо, про що свідчать також показання сві ОСОБА_11 Н ОСОБА_10 О.Н., які були присутні при спілкув ОСОБА_9 І. ОСОБА_8 Є.М. по мобільному телефону.
Отже, доводи сторони захисту щодо наявної провокації з боку працівників поліції не приймаються до уваги, оскільки будь-яких дій, передбачених ч. 3 ст. 271 КПК України, що свідчили б про підбурювання обвинуваченого на вчинення злочину з метою його викриття, допомагаючи особі вчинити кримінальне правопорушення, яке вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на його поведінку насильством, погрозами, шантажем, - судом не встановлено, а тому немає й підстав вважати ОСОБА_8 Є.М. безпідставно засуджено за ч.2 ст. 307 КК України.
Таким чином, за результатами апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку, що під час досудового розслідування та при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, допитані всі особи, показання яких були враховані під час ухвалення обвинувального вироку, тому колегія суддів вважає, що доводи поданих апеляційних скарг про відсутність доказів ОСОБА_8 Є.М. у вчиненні даного кримінального правопорушення є безпідставними.
При визн ОСОБА_8 Є.М. винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин у період іспитового строку, неодноразово судимий за тяжкі злочини проти власності, проти громадської безпеки та у сфері обігу наркотичних засобів, відбував покарання у виді тривалого позбавлення волі, що наразі не призвело до його виправлення, перебуває на обліку лікаря нарколога з 2011 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів, синдром залежності» F11.2 за МКХ-10, не перебуває на обліку лікаря психіатра, офіційно не працевлаштований, неодружений, рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що остаточне покарання обвинуваченому з урахуванням вимог ч.1 ст. 71 КК України, за відсутності підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані по о ОСОБА_8 Є.М. і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваче ОСОБА_8 Є.М. та в його інтересах захис ОСОБА_7 Д.О. - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ _______________