ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2461/21 Справа № 183/3964/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000006 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 13.03.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. 01.02.2021 року звільнений з Синельниківської ВК №94 Дніпропетровської області у зв`язку з відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винуватим в тому, що він, 11 березня 2021 року приблизно о 23 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у будинку, розташованому по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, у приміщенні спальної кімнати з поверхні тумбочки таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 3s» 16gb білого кольору, вартістю 3 036 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім цього, 12 березня 2021 року приблизно о 10 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у будинку, розташованому по АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, у приміщенні коридору з поверхні дерев`яної тумби таємно викрав мобільний телефон марки «Xiaomi 7А» 16gb, чорного кольору, вартістю 1961,60 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Окрім цього, 30 березня 2021 року приблизно о 17 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_4 , повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав будівельну тачку об`ємом 85 л, вартістю 410,00 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна.
Крім цього, на початку квітня 2021 року, точної дати під час розгляду справи не встановлено, приблизно о 12 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на ділянці місцевості, що розташована на відстані приблизно 300 метрів від домоволодіння АДРЕСА_5 , придбав наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс та переніс його до свого постійного місця проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де почав незаконно його зберігати.
08 квітня 2021 року приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , взяв сліп-пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та поклав його до внутрішньої кишені своєї куртки, після чого пішов у сторону пров. Волгоградський м. Новомосковська Дніпропетровської області, з метою вжити канабіс шляхом паління.
Цього ж дня, о 12 годині 00 хвилин до чергової частини Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від особи, яка не назвалася про те, що по пров. Волгоградський м. Новомосковська Дніпропетровської області знаходиться невідомий чоловік, який тримає в руках пакунок, де знаходиться речовина, яка схожа на наркотичний засіб.
08 квітня 2021 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлений ОСОБА_7 та в період часу з 12 години 37 хвилин до 12 години 55 хвилин останній надав для огляду слідчому з внутрішньої кишені куртки сліп-пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, в перерахунку на висушену речовину вагою 5,3254 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Окрім цього, 17 квітня 2021 року приблизно о 21 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку проник на територію вказаного домоволодіння, звідки з подвір`я таємно викрав велосипед марки «Комфорт» вартістю 1 000,00 грн., велосипед марки «Cityline Element» вартістю 300,00 грн., будівельну тачку марки «Forte» вартістю 1 000,00 грн., та шланг кисневий довжиною 10 метрів вартістю 200,00 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна в розмірі 2 500,00 грн.
Також, 27 квітня 2021 року приблизно о 21 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , переконавшись, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав телевізор марки «Tedelex KL32AS528 LED TV» вартістю 1999,60 грн. та цифровий телевізійний приймач DVB-T2 марки «Ergo» вартістю 450,00 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна в розмірі 2 449 гривень 60 копійок.
04 травня 2021 року приблизно о 21 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , повторно, з корисливих мотивів через незачинену хвіртку проник на територію вищевказаного домоволодіння, де через незачинені двері проник в середину будинку, звідки із спальної кімнати таємно викрав телевізор, марки «Samsung 42" SmartTV» вартістю 6 027,00 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна у вказаному розмірі.
Окрім цього, 05 травня 2021 року приблизно о 05 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_7 , повторно, через незачинену хвіртку проник на територію вищевказаного домоволодіння, де витягнув скло у віконній рамі коридору, після чого лівою рукою через вікно проник до коридору, звідки таємно викрав електричну ланцюгову пилу марки «GRUNHELM», моделі «GES18-35B» вартістю 754,19 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна в розмірі 745 гривень 19 копійок.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а саме кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 17 квітня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, замість ознаки проникнення у житло, як про це зазначив суд у вироку.
Мотивує апеляційну скаргу тим, що 17 квітня 2021 року ОСОБА_7 проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_6 звідки з подвір`я таємно викрав велосипеди, тачку та інше майно, яке належить потерпілій ОСОБА_13 . При цьому, подвір`я відповідно до постанови пленуму Верховного Суду України не підпадає під ознаку «житло».
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.
Захисник в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Інші учасники судового розгляду до апеляційного суду не з`явились, про час і дату апеляційного провадження повідомленні належним чином, від обвинуваченого, участь якого відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України не обов`язкова, заява про його доставку не надходила, у зв`язку з чим апеляційний розгляд здійснений без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 17.04.2021 року, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).
При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора за своїм змістом є твердженням про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 17.04.2021 року.
Згідно з приписами ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, зокрема чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Як видно з оскарженого вироку суду першої інстанції, суд, дослідивши докази дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 , зокрема у тому, що він 17 квітня 2021 року приблизно о 21 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку проник на територію вказаного домоволодіння, звідки з подвір`я таємно викрав велосипед марки «Комфорт» вартістю 1 000,00 грн., велосипед марки «Cityline Element» вартістю 300,00 грн., будівельну тачку марки «Forte» вартістю 1 000,00 грн., та шланг кисневий довжиною 10 метрів вартістю 200,00 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду у вигляді вартості викраденого майна в розмірі 2 500,00 грн.
Зазначені дії ОСОБА_7 отримали правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
В той же час з таким рішенням не може погодитись суд апеляційної інстанції і вважає належними доводи апеляційної скарги прокурора, що, оскільки ОСОБА_7 за вказаним епізодом викрав майно з подвір`я, то його дій слід кваліфікувати за ознакою проникнення у «сховище», а подвір`я не підпадає під ознаку «житло».
Суд апеляційної інстанції зауважує, що кваліфікація злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Частиною третьою статті 185 КК України передбачена кримінальна відповідальність за крадіжка, тобто таємному викраденні чужого майна, поєднаній з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к), огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем). При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ст. 185 ч. 3 КК України (ст. 186 ч. 3, ст. 187 ч. 3 КК України) включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини з огляду на положення ст. 91-94 КПК України підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.

Враховуючи, що наявність всих зазначених обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, а прокурором тільки зазначається про помилковість віднесення судом першої інстанції подвір`я до «житла», то суд апеляційної інстанції доходить висновку, що дії ОСОБА_7 за епізодом від 17.04.2021 року слід правильно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України).
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженого вироку, які були б наслідком скасування вироку судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 17.04.2021 року з ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло на ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4