ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3161/21 Справа № 210/2224/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000754 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Усть-Кут Іркутської області РСФСР, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, а саме: 24.09.2020 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст.185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 ч.3 ст.190, ч.1 ст.200, ч.2 ст. 200, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.190 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.200 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 000,00 грн. (п`ятдесят одну тисячу гривень 00 копійок);
- за ч.2 ст.200 КК України у виді штрафу в розмірі 5000 (п`ять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85 000,00 грн. (вісімдесят п`ять тисяч гривень 00 копійок);
- за ч.1 ст.361 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавленні волі, з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку на строк 1 (один) рік;
- за ч.2 ст.361 КК України у виді 3 (трьох) років позбавленні волі, з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 вересня 2020 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді у 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, призначивши йому випробувальний термін 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.1, 2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.3 ст.72 КК України, покарання призначене ОСОБА_7 у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 000,00 грн. (п`ятдесят одну тисячу гривень 00 копійок) ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ч.3 ст.72 КК України, покарання призначене ОСОБА_7 у виді штрафу в розмірі 5000 (п`ять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85 000,00 грн. (вісімдесят п`ять тисяч гривень 00 копійок) ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ч.3 ст.72 КК України, додаткове покарання призначене ОСОБА_7 у виді позбавлення права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку строком на 2 (два) роки ухвалено виконувати самостійно.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за те, що він, будучи засуджений за вчинення умисного, корисливого злочину, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив умисні, корисливі кримінальні правопорушення, за обставин, детально викладених в оскарженому вироку, зокрема в період часу з квітня по травень 2019 року вчинив повторне таємне викрадення чужого майна, заволодів чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, повторно підробив платіжну картки та використав та здійснив несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальної машини (комп`ютера), що призвело до підробки інформації, вчинене повторно, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 46 892 гривень, потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 28 700 гривень, потрепілому ТОВ «Манівео швидка фінансова допомога» матеріальної шкоди на загальну суму 3 000 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості та правову кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на неправильне застосування судом положень ст. ст. 70, 72 КК України і просить виключити з резолютивної частини посилання на ч. 3 ст. 72 КК України та самостійне виконання основного покарання у виді штрафу та додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, а вирок суду змінити.
Захисник та обвинувачений не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили її вирішити на розсуд суду.
Потерпілі до апеляційного суду не з`явились, про час і дату апеляційного провадження повідомлені належним чином, заяв про відкладення судового засідання та про поважні причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим апеляційний розгляд здійснений без їх участі, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Як слідує з вироку суду, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначив йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку на строк 2 роки.
Таким рішенням суд першої інстанції покаранням, призначеним за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 4 років позбавлення волі, поглинув інші, менш суворі покарання, зокрема і у виді штрафів, призначені за частинами 1 та 2 статті 200 КК України.
Разом з тим, після призначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та, звільнивши ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, (що не оскаржується прокурором, тому апеляційний суд не оцінює законність та обґрунтованість такого рішення), суд першої інстанції, послався на положення ч. 3 ст. 72 КК України, ухвалив рішення про самостійне виконання покарань у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 000,00 грн., в розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85 000,00 грн. та додаткове покарання призначене ОСОБА_7 у виді позбавлення права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку строком на 2 роки.
Проте з таким рішенням суду першої інстанції не може погодитись суд апеляційної інстанції і, як правильно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, таке рішення не ґрунтується на положеннях закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положеннях ст. ст. 65, 70, 72 КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Відповідно до роз'яснень щодо правильного та однакового застосування положень закону, які містьстсять в абз. 4 п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Таким чином, застосування принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з одночасним рішенням про їх самостійне виконання виконання, не ґрунтується на положеннях закону і є його неправильним застосуванням.
Також, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставність посилання судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 72 КК України при прийнятті рішення про самостійне виконання додаткового покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю, оскільки положення ч. 3 ст. 72 КК України застосовуються тільки до основних покарань.
В той же час, з резолютивної частини вироку слідує, що суд прийняв рішення про самостійне виконання додаткового покарання у виді позбавлення права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, оскільки, застосовуючи положення ст. 75 КК України, зазначив, що звільняє ОСОБА_7 від призначеного основного покарання, що узгоджується з положеннями ст. 77 КК України.
При звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст. 77 КК може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку (ст. 77 КК України, абз. 5 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування ч. 3 ст. 72 КК України та самостійне виконання покарання, призначене ОСОБА_7 у виді штрафу та додаткового покарання у виді позбавлення права займатись діяльністю пов`язаною із роботою електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку строком на 2 (два) роки.
В іншій частині вироку суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4