УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000008 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, з професійно-технічною освітою, працюючого автослюсарем ФОП ОСОБА_7 , неодруженого, утриманців немаючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15 лютого 2021 року, відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за усіма епізодами кримінального правопорушення.

Дослідити в судовому засіданні письмові докази. Допитати свідка ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15 лютого 2021 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 17.05.2019 року по 20.05. 2019 року (включно) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня затримання на виконання даного вироку після набрання ним законної сили.
Також ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1200,04 (одну тисячу двісті) грн. 04 коп. на залучення експерта, решту витрат у розмірі 1828,08 грн. віднести на рахунок держави.
Знято арешт майна накладений на купюру номіналом 100 грн. серії ЕГ 6374105, чек з магазину «АТБ» від 17.05.2019 №883197, мобільний телефон чорного кольору марки «Самсунг Дуос», в якому знаходилася сім карта «Водафон», грошові кошти та мобільний телефон, звернуто в дохід держави з метою конфіскації майна ОСОБА_6 ..
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Апелянт вважає, що оскаржуваний вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України таки, що не знайшло свого безспірного підтвердження під час судового розгляду, та вважає за необхідне ухвалити виправдувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вказує, що наявні в матеріалах справи докази про незаконність проведення оперативно-розшукової діяльності, здійснення досудового розслідування без законних на те підстав, а дії ОСОБА_9 мали характер провокації злочину, спланованої органами СУ ГУНП, суд не спростував та не надав на них мотивованої відповіді, а лише формально вказав що вони не знайшли свого підтвердження.

Зазначає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, мають розбіжності з наданими в суді поясненнями свідка ОСОБА_9 .

Апелянт вказує, що суд першої інстанції дослідивши в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не надав їм належної оцінки, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та до істотних порушень вимог кримінального-процесуального закону.

На думку апелянта, в порушення положення ч. 12 ст. 290 КПК України, прокурором було надано тільки суду розсекречену постанову про зміну анкетних даних ОСОБА_9 , без оголошення і ознайомлення нею учасників процесу, а також вказана постанова відсутня в матеріалах справи.

Зазначає, що відносно ОСОБА_6 була вчинена провокація, оскільки закупка була проведена «легендованою особою» на прохання, за активної участі та під контролем правоохоронних органів, без будь яких даних про збут ним наркотиків раніше. За такого посилаючись на положення ч. 3 ст. 271 КПК України, вказує що здобуті докази, отримані шляхом провокації злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, тому суд зобов`язаний визнати їх недопустимими, а обвинуваченого виправдати.

Апелянт вказує, що в порушення положень ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, в протоколі негласних слідчих розшукових дій не було зафіксовано ні хід, ні результат процесуальних дій.

Зазначає, що КПК України та Законом України «Про державну таємницю» чітко передбачений порядок допуску особи до кримінального провадження, яке містить відомості, що становить державну таємницю, але матеріали кримінального провадження не містять переліку осіб, які мали доступ до державної таємниці у цьому кримінальному провадженні.

Апелянт звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять документального підтвердження фінансових документів про виділення коштів з рахунків спеціального призначення та використання оперативних закупок наркотичної речовини у ОСОБА_10 , що позбавляє законності їх походження.

Вказує, що відносно ОСОБА_6 з боку правоохоронних органів мало місце провокація, а саме прояв дієвої ініціативи у контактах з ним через свідка ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінено, який не був ініціатором придбання психотропної речовини і за відсутності у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що обвинувачений готував чи почав вчиняти конкретний злочин, ймовірність якого була суттєвою.

На думку апелянта, виявивши вчинення ОСОБА_6 злочину, пов`язаного з незаконним обігом психотропних речовин, працівники поліції зобов`язані були вчинити дії щодо запобігання та припинення кримінального правопорушення, а не сприяти та провокувати до вчинення особою кримінальних правопорушень.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_6 , 15 лютого 2019 приблизно о 13:28 год., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, маючи на меті отримання незаконної наживи внаслідок незаконного збуту наркотичного засобу - канабісу, знаходячись в м. Снігурівка на вул. Центральній, зустрівся з ОСОБА_9 , який передав ОСОБА_6 в якості оплати за наркотичний засіб - канабіс, грошові кошти в сумі 300 грн. Отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 300 грн., ОСОБА_6 зв`язався за допомогою мобільного зв`язку з невстановленою в ході досудового розслідування особою та домовився про зустріч з нею. В подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_6 попрямували в сторону кафе «Поляна» по вул. Суворова в м. Снігурівка та приблизно о 13:52 год., ОСОБА_6 передав грошові кошти невстановленій в ході досудового розслідування особі. Через деякий час, ОСОБА_6 , залишивши ОСОБА_9 на зупинці громадського транспорту по вул. Суворова в м. Снігурівка, зустрівся з невстановленою досудовим розслідуванням особою у невстановленому місці, де незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 3,609 г., в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати з метою подальшого незаконного збуту ОСОБА_9 тримаючи при собі. В той же день, 15.02.2019, ОСОБА_6 , приблизно о 14:42 год., повернувшись до ОСОБА_9 , який знаходився на зупинці громадського транспорту по вул. Суворова в м. Снігурівка біля кафе «Поляна», незаконно збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб- канабіс, загальною масою 3.609 г. в перерахунку на суху речовину, отримавши від незаконного збуту грошові кошти у сумі 300 грн.

Крім того, ОСОБА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, 15 березня 2019 року приблизно об 16:30 год., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, маючи на меті отримання незаконної наживи внаслідок незаконного збуту наркотичного засобу - канабісу, знаходячись в м.Снігурівка на вул. Центральній, зустрівся з ОСОБА_9 , який передав ОСОБА_6 в якості оплати за наркотичний засіб канабіс, грошові кошти в сумі 300 грн.

В подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_6 попрямували до магазину «Фортуна», розташованого на вул. Привокзальній в м.Снігурівка. Залишивши ОСОБА_9 чекати біля вказаного магазину, ОСОБА_6 пішов в бік вул. Суворова, на зустріч з невстановленою особою у невстановлене місце. Через деякий час ОСОБА_6 повернувся до ОСОБА_9 , а потім знову пішов на зустріч з невстановленою особою у невстановлене місце, де незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, загальною масою не менш ніж 1,810 г., який став зберігати з метою подальшого незаконного збуту ОСОБА_9 , тримаючи при собі.

Повернувшись до ОСОБА_9 , приблизно о 17:40 год., знаходячись біля магазину «Фортуна», розташованого на вул. Привокзальній в м. Снігурівка ОСОБА_6 повторно незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 1,810 г. в перерахунку на суху речовину, отримавши від незаконного збуту грошові кошти у сумі 300 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вчинені повторно.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він 09.01.2019 року, приблизно о 14:00 годин, керуючись корисливим мотивом, маючи на меті отримання незаконної наживи внаслідок збуту наркотичного засобу - канабісу, знаходячись в м. Снігурівка, зустрівся з ОСОБА_9 , в ході чого вони домовились про придбання ОСОБА_9 у ОСОБА_6 наркотичного засобу - канабісу в кількості приблизно 5 грам за 150 грн. Одразу після цього ОСОБА_6 зв`язався за допомогою мобільного зв`язку з невстановленою в ході досудового розслідування особою та домовився про зустріч з нею.

Отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 150 грн., в якості оплати за наркотичний засіб - канабіс, ОСОБА_6 залишив його чекати біля магазину «Фортуна» в м. Снігурівка пішов на зустріч з невстановленою особою, у якої придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 1,654 г., в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати з метою подальшого збуту, тримаючи при собі.

В той же день, 09.01.2019 року, приблизно о 14:30 годин, ОСОБА_6 , повернувшись до ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину «Фортуна», який розташований в м. Снігурівка, по вул. Привокзальній, 26, незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, отримавши від незаконного збуту грошові кошти у сумі 150 грн.

10.01.2019 року ОСОБА_9 добровільно видав працівникам правоохоронних органів придбаний у ОСОБА_6 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №136 від 31.01.2019 є канабісом і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та в перерахунку на суху речовину складає 1,654 г.

Суд вказав, що досліджені докази за вказаним епізодом не є достатніми для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом, оскільки, фіксування збуту наркотичного засобу здійснювалося поза контролем працівників поліції та до порушення кримінального провадження.
Вирок в цій частині не оскаржується.

Крім цього, ОСОБА_6 діючи повторно, 17.05.2019 року, в період часу з 15:50 год. по 18:25 год., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, маючи на меті отримання незаконної наживи внаслідок збуту наркотичного засобу - канабісу, зустрівся з ОСОБА_9 на перехресті вулиці Центральної та вул. Перемоги в м. Снігурівка та вони разом попрямували на вул. Комсомольску де ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 в якості оплати за наркотичний засіб - канабіс, грошові кошти в сумі 800 грн.

Після цього ОСОБА_9 разом з ОСОБА_6 попрямували на Привокзальну в м. Снігурівка, де до ОСОБА_6 під`їхала невстановлена досудовим розслідуванням особа на велосипеді. В подальшому ОСОБА_6 передав невстановленій особі грошові кошти після чого невстановлена особа поїхала в невідомому напрямку, а ОСОБА_9 разом з ОСОБА_6 почали чекати, попрямувавши вулицями м. Снігурівка до магазину «Фортуна», розташоване на вул. Привокзальній. Згодом, залишивши ОСОБА_9 чекати біля вказаного магазину, ОСОБА_6 зустрівшись з невстановленою досудовим розслідуванням особою, у якої повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 7,888 г., в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати з метою подальшого незаконного збуту ОСОБА_9 , тримаючи при собі. В подальшому ОСОБА_9 попрямував до ОСОБА_6 , який в той час йшов йому на зустріч та зустрівшись біля будинку №43 по вул. Комсомольській в м.Снігурівка, приблизно о 18:02 год. ОСОБА_6 повторно незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №921 від 04.07.2019 є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у висушеному стані - 7, 888 г.

За не доведенням належними та допустимими доказами факту вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом від 17 травня 2019 року, його виправдано.

Вирок в цій частині апелянтом не оскаржується.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , повно всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, суд дійшов правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в ході судового розгляду свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, від дачі показів в судді першої інстанції відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Згідно пояснень свідка ОСОБА_9 , до якого застосовані заходи безпеки, допитаний судом у режимі відеоконференції із вжиттям заходів щодо неможливості розсекречення свідка частковим приховуванням зображення його зовнішності та справжніх анкетних даних, на початку січня 2019 року відмічав Новий Рік у компанії друзів, серед них був хлопець на ім`я ОСОБА_11 , який запропонував йому вжити наркотичні засоби шляхом паління, він відмовився. В ході бесіди ОСОБА_11 пояснив, що є жителем м. Снігурівка і бере наркотичні засоби у чоловіка по імені ОСОБА_12 та дав його номер телефону. Наступного дня він зателефонував за наданим номером телефону, ОСОБА_12 призначив йому зустріч у м. Снігурівка. При зустрічі він сказав ОСОБА_12 , що треба придбати наркотичні засоби коноплю, на що ОСОБА_12 погодився. Він дав ОСОБА_12 150 грн., який після цього залишив його, а сам пішов, через 10-15 хвилин повернувся та дав йому згорток із речовиною зеленого кольору із характерним запахом коноплі. Після цього вони попрощалися і він поїхав у м. Миколаїв. Про факт вчиненого правопорушення він повідомив у СУ ГУНП, розташоване у районі його місця проживання, і написав відповідну заяву. Через деякий час працівники поліції запропонувати йому прийняти участь в оперативних заходах по закупці із зміною анкетних даних, на що погодився. Точну дату не пам`ятає, вже із спеціальною технікою, періодично він зідзвонювався із ОСОБА_13 , розмовляли на різні теми, однак вся розмова зводилася до того, що він приїде та буде придбавати у нього наркотичний засіб канабіс. Через деякий час працівники поліції йому зателефонували, він приїхав у м. Снігурівку, у райвідділ, де йому видали грошові кошти у сумі 300 грн. на проведення закупки, вручили спецтехніку, яка була на ньому у сумці на плечі, після чого він зателефонував ОСОБА_13 , який назначив зустріч, вони зустрілися та він передавав ОСОБА_13 кошти, видані для проведення оперативної закупки, після чого той пішов у невідомому напрямку, через 10-15 хвилин повернувся та передав йому два згортки із речовиною зеленою кольору з характерним запахом коноплі. Це було біля магазину «Фортуна». Він пересипав речовину в один згорток. Після чого попрощався з ОСОБА_13 та пішов на зустріч із працівниками поліції, яким видав придбану речовину. Через місяць так само здзвонився з ОСОБА_13 приїхав у м. Снігурівку, в райвідділу йому вручили грошові кошти у сумі 300 грн, встановили спецтехніку, після чого він зустрівся з ОСОБА_13 , на зупинці громадського транспорту передав йому грошові кошти, сам залишився чекати, ОСОБА_13 пішов, через деякий час повернувся передав йому прозорий пакет з речовиною зеленого кольору з характерним запахом, яку він видав працівникам поліції. У травні минулого року приїхав у м. Снігурівку, зустрівся з працівниками поліції, зайшов в райвідділ, де його оглянули, видали 3000 грн., після чого він зустрівся із ОСОБА_13 , хотів купити наркотик на всю суму, але у нього такої кількості не було, купив 8 згортків речовини із запахом коноплі, передача згортків відбулася недалеко він магазину, після чого він видав працівникам поліції придбані згортки і залишок коштів. Всього речовину зеленого кольору придбавав у ОСОБА_13 4 рази, точно вже не пам`ятає. Останній раз отримав від працівників поліції на закупку наркотичної речовини 3000 грн., яку точно суму з них передав ОСОБА_13 не пам`ятає, але це було більше 1000 грн., з загальної суми він також дав ОСОБА_13 200 грн. на його власні потреби у рахунок майбутніх послуг. Щоразу після придбання наркотичний засіб видавав працівникам поліції у службовому автомобілі, який вони запаковували в сейф-пакет, де він ставив свій підпис. Кримінальні справи за цими епізодами відносно нього не порушувалися. У закупках в інших справах раніше також приймав участь.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується наступними письмовими доказами, а саме: інформативним рапортом о/у СКП Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_14 від 09.01.2019 року (т.1 а.с.87); заявою ОСОБА_9 від 10.01.2019 року про добровільну видачу паперового згортку з наркотичним засобом канабісом (т.1 а.с.88), витягом з ЄРДР № 00000008 (т.1 а.с 82); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.02.2019 року (т.1 а.с.109-111); ухвалами Миколаївського апеляційного суду від 24.01.2019 року та від 20.03.2019 року; дорученням слідчого СУ ГУНП у Миколаївській області ОСОБА_15 начальнику Снігурівського ВП від 30.01.2019 р на виконання зазначених ухвал Миколаївського апеляційного суду та складення протоколів про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій (т.1 а.с.125); дорученням слідчого від 31.01.2019 р. оперативним співробітникам Снігурівського ВП на отримання грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (т.1 а.с.129) та матеріалами його виконання 01.02.2019 р. (т.1 а.с. 130, 131); листом Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області від 27.10.2020 року з проханням надати кошти на проведення оперативної закупки; повідомленням від 31.01.2019 року про планування з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_6 проведення НСРД у формі оперативної закупки наркотичного засобу-канабісу; постановою начальника СУ ГУНП в Миколаївській області про використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії ідентифікаційних засобів від 04.02.2019р. (т.1 а.с.132-133); постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №20-399т від 05.02.2019 року (помилково зазначено рік 2018), (т.1 а.с.134-135,136); дорученням слідчого СУ ГУНП ОСОБА_15 на ім`я начальника Снігурівського ВП ГУНП у Миколаївській області на виконання постанови прокурора на проведення НСРД від 05.02.2019 року та постанови про використання під час проведення НСРД ідентифікаційних засобів (т.1 а.с.137); протоколами позначки ідентифікаційних засобів від 15.02.2019 року та від 15.03.2019 року (т.1 а.с. 145-147 та 186-188); протоколами огляду покупця від 15.02.2019 року та 15.03.2019 року, (т.1 а.с.143-144, 184-185 ); протоколами про результат контролю за вчиненням злочину від 15.02.2019 року та від 15.03.2019 року (т.1 а.с.148-150, 189-191); висновком експерта № 355 від 15.03.2019 року, згідно якого надана у сейф-пакеті №2989715 на експертизу речовина рослинного походження, є канабісом масою у висушеному стані 3,609г. (т.1 а.с.151-159); постановою про визнання речових доказів 22.03.2019 року (т.1 а.с.160-161); ініціативним рапортом слідчого СУ ГУНП у Миколаївській області ОСОБА_15 від 14.05.2019 року; повідомленням керівника Снігурівського ВП ГУНП від 26.02.2019р слідчому СУ ГУНП ОСОБА_15 про планування з метою отримання злочинної діяльності ОСОБА_6 проведення НСРД у формі оперативної закупки наркотичного засобу-канабісу (т.1 а.п.139-141); постановою про використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії ідентифікаційних засобів від 04.03.2019 року та дорученням слідчого СУ ГУНП у Миколаївській області від 07.03.2019 року на виконання постанови про використання під час НСРД ідентифікаційних засобів (т.1 а.с.176, 177-178); постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №20-658т від 06.03.2019 року (т.1 а.с.179-180); дорученнями від 06.03.2019р. та від 11.03.2019 року на проведення НСРД на підставі постанови прокурора №20-658т від 06.03.2019 року (т.1 а.с.175, 181); висновком експерта № 659 від 13.05.2019 року, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження, є канабісом, загальною масою у висушеному стані 1,810г. (т.1 а.с.192-201); постановою про визнання речових доказів 16.05.2019 року (т.1 а.с.225-226); протоколами від 13.04.2019 р та від 23.05.2019 р негласних слідчих (розшукових) дій; протоколом за результатами аудіо-відео контролю від 24.05.2019 року; ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.07.2019 року про продовження строку досудового розслідування (т.2 а.п.116); постановою прокурора від 31.07.2019 року про виділення матеріалів з кримінального провадження №00000008 щодо невстановлених осіб, які незаконно збували наркотичний засіб ОСОБА_6 , за якими внесено дані до ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України у об`єднаному кримінальному провадженні № 00000396 (т.2 а.п.117-121); повідомленням ОСОБА_6 від 31.07.2019 року про проведення відносно нього негласних слідчих дій (т.2 а.п.122).

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини, колегія суддів розцінює як один із способів його захисту та прагнення обвинуваченого будь-яким чином уникнути відповідальності за скоєне, перешкодити встановленню істини у справі.

Так, згідно ч. 1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року (із змінами) оперативні підрозділи за наявності підстав, передбачених ст. 6 цього Закону мають право з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь проводити оперативну закупку речовин, в тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності.

Проведення оперативної закупки здійснюється згідно із положеннями ст. 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно правовими актами МВС України, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину, однією із форм якого є оперативна закупка, може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Таким чином, підбурювання має місце тоді, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Крім того, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив й наступні критерії, а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій (рішення у справі «Баннікова проти Росії»).

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, ЄСПЛ відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справах: «Баннікова проти Росії», «Веселов та інші проти Росії», «Ваньян проти Росії»).

По-друге, як зазначає ЄСПЛ стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справах: «Баннікова проти Росії», «Веселов та інші проти Росії»).

Як було встановлено судом першої інстанції, свідок ОСОБА_9 , який брав участь в проведенні оперативної закупки наркотичного засобу канабісу, пояснив, що він звернувся до правоохоронних органів з власної ініціативи з метою добровільної видачі придбаного ним 09 січня 2019 року наркотичного засобу канабіс у чоловіка на ім`я ОСОБА_12 .

За такого, твердження апелянта про наявність провокації відносно ОСОБА_6 зі сторони правоохоронних органів, а саме прояв дієвої ініціативи у контактах з ОСОБА_6 через свідка ОСОБА_9 , не є слушним.

Аналізуючи в сукупності досліджені докази, характер розвитку подій, показання свідка ОСОБА_9 , наданих безпосередньо в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає, що працівники правоохоронних органів порушили ч. 3 ст. 271 КПК України та рішення Європейського суду з прав людини, провокували (підбурювали) ОСОБА_6 на вчинення незаконного збуту наркотичного засобу, допомагаючи йому вчинити злочин, який би він не вчинив, якби працівники правоохоронного органу цьому не сприяли.

При цьому колегія суддів наголошує, що в рішенні Європейського суду з прав людини від 21.10.2010 року (справа «Корнєв і Карпенко проти України») зазначено, що особа, яка приймає участь в проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів під вигаданими анкетними даними, є єдиною особою, яка безпосередньо бере участь у відповідній закупівлі наркотиків і може засвідчити, що обвинувачений їй їх продав. Свідчення цієї особи є вирішальними, а тому стороні захисту має бути надано можливість допитати вказану особу та поставити їй питання, що було зроблено в судовому засіданні. Європейський суд зазначив, що засудження не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домагатися допиту якої обвинувачений не мав можливості ані під час судового слідства, а ні під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції. В п. 56 цього рішення Європейський суд також вказав, що показання свідка, який під контролем правоохоронних органів придбав наркотичний засіб, є вагомими для вирішення справи, оскільки вона була особою, яка безпосередньо брала участь у купівлі наркотиків у обвинуваченого і могла засвідчити, що він продав їй наркотики.

Відповідно до матеріалів справи, свідок ОСОБА_9 був допитаний безпосередньо в судовому засіданні, обвинуваченому та стороні захисту була надана можливість допитати свідка, поставити йому питання, тому доводи захисника про обмеження прав обвинуваченого є неприйнятними, як є неприйнятними і посилання апелянта на порушення процедури допиту зазначеного свідка.

Доводи апелянта щодо порушення положень ч. 12 ст. 290 КПК України, а саме, що прокурором було надано тільки суду розсекречену постанову про зміну анкетних даних ОСОБА_9 , без оголошення і ознайомлення нею учасників процес, є такими що не заслуговують на увагу.

Європейський суд з прав людини неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення свідчать про те, що кримінальна діяльність обвинуваченого ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи залегендованої особи.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі захисника, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 наявний склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, а суд першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів апелянта про порушення положень ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, то вони не заслуговують на увагу, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13 квітня 2019 року та від 23 травня 2019 року, а також додатків до них у виді DVD-R дисків, в них зафіксовано як хід так і результат негласних слідчих дій. (т. 2 а.к.п. 123-179).

Посилання апелянта щодо відсутність доказів легальності походження грошових коштів за для проведення оперативних закупок, не є слушними.

Джерело походження грошей, які використовувалися при оперативній закупці, не входить в предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України, разом з тим, у межах кримінального провадження були здійснені помітка, огляд з фіксуванням серії та номеру грошових купюр та вручення їх закупнику зафіксовано у відповідних протоколах, і вказаний спосіб документування не суперечить вимогам ст.ст. 103-105, 252 КПК України. Подальший рух цих коштів - передачу їх ОСОБА_9 як оплату за наркотичні засоби, зафіксовано у протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів.

Відповідно до національного законодавства та практики ЄСПЛ, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і «така доведеність може випливати із сукупності ознак чи не спростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Даючи оцінку усім дослідженим в судовому засіданні доказам, суд вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами дослідженими в ході судового засідання.

Згідно положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Виходячи із роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, дотримався вимог статей 50, 65 КК України. Врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його молодий вік, враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 , які визнані судом доведеними, обставини справи, те, що ОСОБА_6 фактично придбав наркотичний засіб під контролем працівників поліції, працевлаштувався, характеризується за місцем роботи позитивно, на обліках у лікаря нарколога не перебуває, раніше не судимий, покладених на нього обов`язків судом не порушував, також суд врахував відсутність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання .

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд повно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, провів розгляд справи з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, належним чином мотивував свої висновки у вироку.

Таким чином, істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону, зокрема щодо недопустимості досліджених судом доказів та які б давали підстави для скасування вироку, саме за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, органами досудового розслідування та судом не допущено, а тому немає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 15 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий:

Судді: