ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1110/21 Справа № 183/619/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000115 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Новгородське м. Дзержинська Донецької області, громадянки України, непрацюючої, одруженої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
-14.09.2020 року Новомосковським міскрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА :

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 1 року 3 місяців обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, з покаранням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2020 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною в тому, що 05 вересня 2020 року приблизно о 10 годині 00 хвилин остання знаходилася за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де у останньої виник прямий умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін для особистого вживання без мети збуту. Після чого ОСОБА_7 замовила за допомогою Інтернет - ресурсу 0,5 грама психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, після оплати отримала інформацію про місце розташування закладки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, розташоване в бетонних блоках біля магазину «Фемелі», розташованого за адресою: вул. З.Білої, 5 м. Новомосковська Дніпропетровської області. Отримавши інформацію про місце розташування раніше замовленої в Інтернет - ресурсі закладки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, ОСОБА_7 направилася до вищевказаного місця.
Після чого ОСОБА_7 05 вересня 2020 року приблизно о 12 годині 30 хвилин прибула до магазину «Фемелі», розташованого за адресою: вул. 3.Білої, 5 м. Новомосковська Дніпропетровської області, де поблизу вказаного магазину на землі розташовані бетонні блоки. Потім ОСОБА_7 підійшла до вищевказаних бетонних блоків, де під одним із блоків знайшла сліп - пакет з психотропною речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, тим самим незаконно придбала психотропну речовину та поклала у свою жіночу сумку, в подальшому стала незаконно зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.
05 вересня 2020 року о 12 годині 42 хвилин до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло анонімне повідомлення про те, що поблизу магазину «Фемелі». Який розташований по вул. 3.Білої, 5 м. Новомосковська, Дніпропетровської області знаходиться невідома жінка, яка знайшла закладу та поклала її у свою жіночу сумку.
05 вересня 2020 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлено, що біля магазину «Фемелі», розташованого за адресою: вул. 3.Білої, 5 м. Новомосковська Дніпропетровської області знаходиться жінка, яка представилася ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до ст. 31 Закону України «Про національну поліцію» співробітники поліції підійшли до останньої з метою перевірки у неї документів та запитали, чи має при собі ОСОБА_7 заборонені предмети чи речовини, на що остання відповіла, що у неї у жіночній сумці знаходиться сліп - пакет з психотропною речовиною метамфетамін. Після чого були запрошені два понятих у присутності яких ОСОБА_7 дістала зі своєї сумки один сліп - пакет. Після чого в період часу з 15 годин 40 хвилин до 16 годин 00 хвилин під час проведення огляду вказаний сліп - пакет, з психотропною речовиною, обіг якої обмежено метамфетамін, вилучено. Маса метамфетаміну складає 0,1677 г., який ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала при собі для особистого вживання без мети збуту.
Зазначені дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного від 09.02.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.
Вирок Новомосковського міськрайонного від 14.09.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні нею кримінального проступку, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального проступку, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ст. 381, ст. 382 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченій.
Зазначає, що згідно роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов, кожний вирок виконується самостійно.
Кримінальний проступок, за який ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Новомосковського міськрайонного суду від 09.02.2021 року, вона вчинила 05.09.2020 року, тобто до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду від 14.09.2020 року, яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням.
- обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок Новомосковського міськрайонного від 09.02.2021 року скасувати, оскільки вона має неповнолітню дитину.

Заслухавши суддюдоповідача, думку обвинуваченої, яка підтримала свою апеляційну скаргу, заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, просила призначити їй більш м`яке покарання, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченої, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останньої за ч.1 ст. 309 КК України в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Як витікає з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
На думку колегії суддів судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.
Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченої з її згодою у присутності захисника, відповідно до якої вона беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згодна на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без її участі.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах щодо порушень, допущених судом першої інстанції, під час призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинила 05.09.2020 року кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 посилається на те, що вона має неповнолітню дитину, що остання підтвердила й під час апеляційного розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту в якості підозрюваної 02 лютого 2021 року ОСОБА_7 також повідомила про те, що має малолітнього сина ОСОБА_9 , 2015 року народження.
Крім того, у вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року, покарання за яким, до речі, було враховано судом першої інстанції під час призначення обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання з оскаржуваним вироком, судом було встановлено, що обвинувачена має на утриманні малолітню дитину.
Втім, всупереч вищезазначеній нормі кримінального процесуального закону Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області як у вироку від 14 вересня 2020 року, так і у вироку від 09 лютого 2021 року обвинуваченій ОСОБА_7 було призначено покарання у виді обмеження волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.
У зв`язку з цим вимоги апеляційної скарги прокурора стосовно призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі також не підлягають задоволенню. Разом з цим, слушними в даному випадку є апеляційні доводи сторони обвинувачення в частині неправильного призначення обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з огляду на таке.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Апеляційним переглядом встановлено, що кримінальний проступок, за який ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Новомосковського міськрайонного суду від 09.02.2021 року, вона вчинила 05.09.2020 року, тобто до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду від 14.09.2020 року, яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду від 09.02.2021 року, з покаранням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2020 року, у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців не врахував вищезазначені норми чинного законодавства, допустивши неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.
З урахуванням наведеного колегія суддів зауважує, що за даних обставин вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2020 року мав би виконуватись самостійно.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування судового рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені апеляційним судом, та ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4