Постанова
іменем України
23 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 932/10018/20
провадження № 51-1696км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000296, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , засудженого 24 вересня 2020 року вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком суду остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 17 серпня 2020 року приблизно о 20:10 він, перебуваючи біля супермаркету «АТБ» за адресою: м. Дніпро, вул. Баженова, 100, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_7 на суму 3350 грн, чим спричинив останньому шкоду на вказану суму.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 28 січня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої доводи аргументує тим, що суд апеляційної інстанції під час вирішення по суті апеляційної скарги прокурора не застосував обов`язкових до виконання судами всіх інстанцій роз`яснень, які наведено у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та висновків, зазначених у абз. 5 постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, абзацах 1, 2 постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17, у яких чітко й однозначно роз`яснено порядок призначення покарання у випадку, коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, та застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується
самостійно.
За твердженням сторони обвинувачення, апеляційний суд, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 призначено покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК та фактично його звільнено від відбування реального покарання, визначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 рокуу виді громадських робіт, що призвело до зміни покарання за цим вироком, не виправив помилки, якої допустився суд першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На підставі статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.

Перевіривши доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, Верховний Суд вважає їх обґрунтованими у зв`язку з таким.
Положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 13 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування остаточного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, за вироком від 29 вересня 2020 року ОСОБА_6 вчинив до постановлення попереднього вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськавід 24 вересня 2020 року 17 серпня 2020 року.
Питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки з приводу застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, на розгляді об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду перебувала справа № 760/26543/17 у якій ставилося питання про відступлення від правових позицій та мотивів викладених у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 5 листопада 2020 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405 км 20) щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, згідно з яким встановлення тієї обставини, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробування.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 15 лютого 2021 року дійшла висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК у подібних правовідносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.
Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).
Колегія суддів вважає, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.
Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська вироком від 29 вересня 2020 року, призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, фактично звільнив ОСОБА_6 від відбування реального покарання, визначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 року у виді громадських робіт, що призвело до зміни покарання за цим вироком.
Апеляційний суд, не погодившись із доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, не дотримався судової практики щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК у подібних правовідносинах та не виправив помилки місцевого суду, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, слід визнати обґрунтованими.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3