Справа № 127/9276/19
Провадження №11-кп/801/936/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004965 від 20.10.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 17.06.2021, якою кримінальне провадження щодо обвинувачених за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, із вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, громадянина України, відповідно до ст. 89 КК України не судимого,
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, непрацюючої, неодруженої, громадянки України, не судимої,
закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особами.
Вирішено питання з процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:

Вінницьким міським судом Вінницької області здійснювалося судове провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України.

В підготовчому судовому засіданні захисники обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заявили клопотання, які підтримали обвинувачені, про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, мотивуючи клопотання тим, що після набрання чинності Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-ІХ інкримінований обвинуваченим вид грального бізнесу віднесено, в силу ст. 2 Закону, до такого, зайняття яким дозволяється на території України та не є кримінально караним, тобто фактично декриміналізовано.

Також в підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_11 заперечив проти задоволення клопотання захисників обвинувачених про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки стаття 203-2 КК України із кодексу не виключена, а змінена лише її редакція.

Суд, заслухавши позиції сторін кримінального провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження вирішив задовільнити клопотання захисників, так як Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 року в силу положень ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК України має зворотну дію в часі та поширюється на обвинувачених.
Крім того, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, в новій редакції, тобто, звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність, що призвело до часткової декриміналізації.
А тому суд дійшов висновку, що діяння, яке інкримінується обвинуваченим, не можливо ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України в новій редакції.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в суді першої інстанції, так як з прийняттям Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-ІХ кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 203-2 КК України не скасована, а внесені законодавцем зміни до цієї статті жодним чином не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить скасувати ухвалу суду та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо обвинувачених за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, оскільки дії обвинувачених підпадають під дію даної статті, однак суд безпідставно закрив кримінальне провадження, захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, оскільки зміни, що відбулися, після прийняття нового Закону фактично скасували кримінальну відповідальність за інкримінований підзахисними злочин, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також заперечили щодо апеляційної скарги прокурора та підтримали доводи своїх захисників, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Предметом оскарження стало те, що прокурор не погоджується із висновком суду першої інстанції про декриміналізацію діяння вчиненого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження щодо них на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України за пред`явленим їм обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Як вбачається з ухвали, суд першої інстанції, закрив кримінальне провадження з тих підстав, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, в новій редакції, тобто, звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність, що призвело до часткової декриміналізації.
Однак з такими висновками не погоджується апеляційний суд.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року ст. 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 203-2 ч. 1 КК України є невірним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.
До також ж висновку прийшов Верховний Суд та виклав свою позицію в постанові від 03.06.2021, у справі № 539/971/20.
За наведених обставин доводи апеляційної скарги прокурора слід визнати обґрунтованими, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 415, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 17.06.2021 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4