Дата документу 02.02.2022 Справа № 331/3624/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/129/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/3624/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 04 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Баку Азербайджан, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він при невстановлених обставинах, маючи умисел на незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, придбав вогнепальну зброю, а саме пістолет та 2 патрони, які є боєприпасами.

В подальшому ОСОБА_8 переніс придбану ним без передбаченого законом дозволу вищевказану вогнепальну зброю та бойові припаси до автомобіля «Мерседес S 500», д.н.з. НОМЕР_1 , де став їх зберігати. Після чого, 08 листопада 2017 року під час проведення огляду автомобіля «Мерседес S 500», д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено зазначені вище пістолет та 2 патрони, які ОСОБА_8 придбав та незаконно зберігав без передбаченого дозволу.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК, як незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про процесуальні витрати, скасування арешту майна та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просила вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК. Свої вимоги мотивувала тим, що під час судового провадження не було доведено факт придбання обвинуваченим вогнепальної зброї та бойових припасів і не доведено спосіб (механізм) вчинення злочину. В діях обвинуваченого відсутня об`єктивна сторона злочину, а відтак відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.263 КК. Під час досудового розслідування не було здобуто належних і допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 . Суд першої інстанції необґрунтовано встановив вину обвинуваченого на підставі протоколу огляду місця події об`єктом огляду якого є ділянка місцевості, де був розташований автомобіль, безпідставно про огляд якого зазначено у вироку. 08.11.2017 року такої невідкладної слідчої дії як огляд автомобіля проведено не було, оскільки відповідно до протоколу проводився огляд лише ділянки місцевості. Обшук автомобіля також не проводився. Таким чином, суд неправомірно підміняє поняття «огляд ділянки місцевості» «оглядом автомобіля». Протокол огляду автомобіля 08.11.2017 року не складався, а ухвала слідчого судді про проведення обшуку автомобіля надавала право провести обшук один раз, який фактично органом досудового розслідування реалізовано не було. Крім того, сам огляд місця події проведено з порушенням вимог діючого КПК, а тому результати огляду не можуть бути використані судом при постановленні вироку. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події за фактом скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК. Натомість відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.263 КК було внесено до ЄРДР лише на наступний день 09.11.2017 року. Згода власника автомобіля, якого до речі в ході слідства встановлено так і не було, на проникнення до автомобіля не надавалась. Відтак речові докази, які були вилучені під час проведення незаконного огляду автомобіля є недопустимими доказами. Крім того, під час судового розгляду не було встановлено місце скоєння злочину. Суд не допитав свідків обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , хоча сторона обвинувачення не ставила питання про зменшення обсягу доказів, що підлягають дослідженню і покази даних свідків мають істотне значення для даної справи. Суд не встановив власника транспортного засобу, який було визнано речовим доказом. Також суд не дослідив даний речовий доказ. Тому транспортний засіб є недопустимим доказом. Суд не обґрунтовано послався як на належний доказ на протоколи отримання зразків для проведення експертизи. Адже ОСОБА_8 не був ознайомлений із постановами про відібрання біологічних зразків. Щодо протоколів отримання зразків, які нібито складені за участю ОСОБА_8 , то останній поставив свій підпис на ньому під психічним тиском і не в день його складання. Крім того, обвинувачений зазначив, що у нього відбирали зразки слини лише один раз 08.11.2017 року під час зупинки транспортного засобу та його огляду, а 09.11.2017 року у нього не відбирали жодних біологічних зразків. Зі змісту протоколу вбачається, що свідку не були роз`яснені його процесуальні права і обов`язки та положення ст.63 Конституції України, захисник також участі не брав. А тому відібрання у обвинуваченого зразків проведено незаконно. Висновок судово молекулярно-генетичної експертизи №8-794 також не може бути доказом у справі, оскільки об`єктами її дослідження були незаконно вилучені та недопустимі докази пістолет, патрони та зразки букальних клітин вилучених у ОСОБА_8 . При цьому суд безпідставно відкинув доводи сторони захисту про фальсифікацію даного доказу, оскільки на бірці під час огляду пістолету були відсутні відомості про її переклеювання експертом після проведення дослідження. Бірка на пістолеті не містить прізвища особи, яка її робила, а також не містить підписи понятих.

Крім того, захисник просила повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки судом першої інстанції вони були досліджені з порушеннями вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію захисника та обвинуваченого, які повністю підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за обставин, установлених судом і детально викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав належну правову оцінку.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов такого висновку на підставі:

- протоколу огляду місця події від 08.11.2017 року а саме автомобіля Мерседес S500 номерний знак НОМЕР_1 чорного кольору, поруч із яким перебував ОСОБА_8 , в ході огляду салону автомобіля під водійським сидінням було виявлено предмет, схожий на пістолет, три патрони, дві гранати, запали до них, три мобільні телефони, документи на автомобіль, зроблені змиви;

- висновку судово-балістичної експертизи №2-688 від 10.11.2017 року, відповідно до якої пістолет є гладкоствольною переробленою вогнепальною зброєю калібру 6,5 мм роздільного спорядження; 2 патрони, які є боєприпасами, саморобного виготовлення з використанням гільз виготовлених шляхом укорочення гільз калібру 5,56x45 мм, використання порохового заряду, картечі діаметром 6мм, саморобних прокладок, дані патрони можуть використовуватися для стрільби зі зброї з крізним каналом ствола діаметром не менше 6мм та патронником під патрон ОСОБА_11 , придатні до стрільби, кулі яких володіють достатньою вражаючою здатністю і їх питома кінетична енергія вища за граничний показник - 0,5 Дж/мм2;

- висновку молекулярно-генетичної експертизи №8-794 від 17.11.2017 року, відповідно до якої у змивах з рукоятки, спускового гачка, курка, запобіжника затвора пістолета, магазина та п`яти патронів встановлена наявність клітин із ядрами, які співпадають із генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_8 .

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини.

В своїй апеляційній скарзі захисник ставила під сумнів законність проведення огляду місця події від 08.11.2017 року.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися із такими доводами захисту.

Так, відповідно до ч.3 ст.214 КПК у невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події було проведено на підставі повідомлення від старшого інспектора - чергового ОСОБА_12 про те, що працівниками «Сапсан 145» було затримано автомобіль, який перебуває у розшуку. Такий огляд було здійснено за участю двох понятих та експерта-криміналіста. Відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК, були внесені до ЄРДР 09.11.2017 року, що узгоджується з вимогами ч.3 ст.214 КПК. При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.233 КПК слідчий 09.11.2017 року звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку автомобілю Мерседес S500 номерний знак НОМЕР_1 чорного кольору, про що слідчим суддею постановлено відповідну ухвалу.

Відтак огляд місця події від 08.11.2017 року було проведено у повній відповідності до вимог процесуального закону.

Колегія суддів критично ставиться до заперечень апеляційної скарги захисника про те, що суд підмінив поняття «огляд ділянки місцевості» «оглядом автомобіля», оскільки відповідно до змісту протоколу під час проведення даного огляду місця події було оглянуто не лише ділянку місцевості, як про це стверджувала захисник, а і автомобіль Мерседес S500 номерний знак НОМЕР_1 чорного кольору, який знаходився на цій ділянці.

Та обставина, що ОСОБА_8 не є власником даного автомобіля, а відтак згоди на проведення огляду автомобіля від його власника отримано не було, жодним чином не ставить під сумнів законність проведення даної слідчої дії, оскільки її було здійснено у порядку ч.3 ст.233 КПК. З цих же підстав колегія суддів відкидає доводи захисника про недопустимість речових доказів у справі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійсно не допитав свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте ця обставина жодним чином не перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для забезпечення явки зазначених свідків до суду, однак через їх депортацію з території України районний суд об`єктивно був позбавлений можливості провести їх допит для встановлення обставин події, а тому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

Доводи захисника про те, що обвинувачений не був ознайомлений з постановами прокурора про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, спростовуються змістом даних постанов, які містять підпис ОСОБА_8 про його ознайомлення з даними постановами.

Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи букальні клітини були відібрані у ОСОБА_8 09.11.2017 року. Даний протокол підписано ОСОБА_8 , який будь-яких зауважень з приводу дати та часу проведення такої дії не висловлював.

Посилання захисника на те, що обвинувачений поставив свій підпис в протоколі про відібрання біологічних зразків під психічним тиском і не в день його складання, колегія суддів визнає непереконливими. При цьому колегія суддів виходить з того, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 не звертався зі скаргами на дії слідчого чи прокурора та про здійснення на нього будь-якого тиску, або застосування недозволених методів слідства не заявляв.

Процесуальним законом не передбачено забезпечення обов`язкової участі захисника під час відібрання біологічних зразків та роз`яснення особі її процесуальних прав та обов`язків. А тому доводи захисника про незаконність проведення даної слідчої дії з цих підстав колегія суддів вважає необґрунтованими.

Недослідження судом речового доказу - автомобіля Мерседес S500, на що йде посилання в апеляційній скарзі, не може позначитися на законності прийнятого судом рішення. Адже, як правильно встановив суд першої інстанції, даний автомобіль було вилучено в Жовтневому районному відділені поліції в рамках розслідування іншого кримінального провадження та повернуто законному володільцю. Між тим, вирішальне значення для даної справи в якості речових доказів мають саме пістолет та патрони. Більш того, суд у вироку не посилався як на доказ винуватості ОСОБА_8 на речовий доказ - автомобіль Мерседес S500.

Перевірив суд першої інстанції і доводи захисту про зберігання речового доказу пістолету в неналежному пакуванні, а відтак і про його фальсифікацію. Зокрема, відхиляючи такі доводи захисту, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що первісне упакування речових доказів порушено не було, що об`єктивно встановлено із висновку дактилоскопічної експертизи №1-1431. При цьому процес огляду пістолету детально описано експертом та зафіксовано на фотознімках. Відтак суд першої інстанції обґрунтовано вважав відсутніми обставини, які би свідчили про підміну предметів дослідження.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи захисника про недоведеність факту придбання обвинуваченим вогнепальної зброї та бойових припасів. Адже під незаконним придбанням вогнепальної зброї слід вважати дії, пов`язані із їх набуттям всупереч передбаченому законом порядку. За матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 не має відповідного дозволу на носіння та зберігання вогнепальної зброї. На вилученому під час огляду місця події пістолеті виявлено наявність клітин з ядрами, які співпадають із генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_8 . На переконання колегії суддів, таких обставин достатньо для висновку про доведеність факту придбання обвинуваченим вогнепальної зброї та бойових припасів. При цьому спосіб такого придбання не є вирішальним критерієм для кваліфікації дій особи за ч.1 ст.263 КК.

До заперечень апеляційної скарги захисника про невстановлення місця скоєння злочину колегія суддів ставиться критично. При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до протоколу огляду місця події від 08.11.2017 року була оглянута ділянка місцевості, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Олександрівська, б.84. При цьому автомобіль Мерседес S500 знаходився від вищезазначеної будівлі на відстані 10-13 метрів та близько 20-25 метрів від проїжджої частини, що не суперечить іншим дослідженим судом доказам.

Відтак докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.370 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник просила повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції з порушеннями.

Втім, з огляду на зміст частини ч.3 ст.404 КПК, для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Разом з тим, вимога захисника про повторне дослідження доказів та обставин провадження зведена до її незгоди з оцінкою зазначених доказів, яка була надана судом першої інстанції, оскільки захисником не зазначено, які конкретно порушення були допущені судом при дослідженні доказів. Між тим сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази.

Крім того, за змістом ч.3 ст.404 КПК учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Проте апеляційна скарга захисника такого обґрунтування не містить, з огляду на що, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення такого клопотання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4