ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/2918/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1732/21 Суддя доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.203-2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/1732/21 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 04 березня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 задоволено, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.203-2 КК України закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння.

Як встановив суд, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в період з 03 серпня 2018 року по 05 вересня 2018 року в м. Харкові ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування групою осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з прямим умислом та особистою корисливою зацікавленістю, спрямованою на систематичне отримання незаконних прибутків, всупереч вимогам ст.1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, відповідно до яких гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, а азартна гра - будь-яка гра. обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати і виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості, і така діяльність на території України є забороненою, в приміщенні букмекерської контори « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , надавала можливість доступу до азартних ігор на персональних комп`ютерах, за допомогою яких гравці мали змогу робити грошові ставки і отримувати грошовий виграш (приз) у будь-якому вигляді, так не отримувати його залежно від випадковості.

01 березня 2017 року невстановлені в ході досудового розслідування особи, маючи умисел на організацію зайняття гральним бізнесом, усвідомлюючи, що успішна реалізація злочинного плану та досягнення кінцевої мети вчинення злочину, а саме отримання прибутку без залучення інших осіб будуть неможливими, оскільки для організації незаконної діяльності, пов`язаної з азартними іграми, потрібне приміщення для функціонування букмекерської контори, підшукали приміщення, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , орендували його та обладнали кабінкою для здійснення роботи касирів-операторів букмекерської контори, а також для роботи з електронними платіжними системами та виходом до мережі Інтернет в залі розмістили комп`ютери із програмним забезпеченням, які можливо використовувати в якості симуляторів гральних автоматів.

В подальшому, у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, вступивши у злочинну змову з ОСОБА_7 , яка надала згоду брати участь у злочинній діяльності групи на постійній основі, зазначені особи повідомили останній, що в її обов`язки, згідно розподілених ролей, буде входити утримання в належному стані спеціально пристосованого для азартних ігор приміщення та обладнання за вищевказаною адресою, залучення гравців, проведення та контроль гри, прийняття сплачених учасниками азартних ігор грошових коштів, тому числі через систему електронних платежів, здійснення ставок учасників азартних ігор на спортивні події та симуляторів гральних автоматів, поповнення індивідуальних рахунків учасників азартних ігор через систему електронних платежів, а також видача гравцям грошових коштів в разі виграшу, у тому числі по ставках, здійснених гравцями у електронній - віртуальній) букмекерській конторі, тобто наданні можливості доступу до азартних ігор.

Так, в період з 03 серпня 2018 року по 05 вересня 2018 року в м. Харкові ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування групою осіб, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів, протиправно, з метою отримання прибутку, систематично займалась забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом, -надаючи відвідувачам закладу букмекерської контори можливість доступу до спортивних подій та азартних ігор, а саме виконуючи функції адміністратора,, касира-оператора, утримувала в належному стані спеціально пристосоване для азартних ігор приміщення та обладнання за вищевказаною адресою, залучала гравців, проводила та контролювала ігри, приймала сплачені учасниками азартних ігор грошові кошти, у тому числі через систему електронних платежів, здійснювала ставки учасників азартних ігор на спортивні події та симулятори гральних автоматів, поповнювала індивідуальні рахунки учасників азартних ігор через систему електронних платежів, а також видавала гравцям грошові кошти в разі виграшу, у тому числі по ставках, здійснених гравцями у електронній (віртуальній) букмекерській конторі.

05 вересня 2018 року в період часу з 14:04 по 17:15, під час проведення обшуку за -адресою: АДРЕСА_1 , злочинна діяльність ОСОБА_7 припинена працівниками поліції, які в приміщенні з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » виявили та вилучили персональні комп`ютери, телевізори, іншу комп`ютерну техніку, а також грошові кошти в сумі 9236 гривень, отримані ОСОБА_7 в якості прибутку від протиправної діяльності.

Згідно з висновком судової комп`ютерно - технічної експертизи №221 від 07.03..2019 в області даних НЖМД №1-4, 6, 8-11 вилучених 05.09.21 комп`ютерів, міститься програмне забезпечення «FonWin», яке можливо використовувати в якості симуляторів гральних автоматів.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції послався на те, що 13.08.2020 року набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор». На підставі вказаного закону втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та повністю змінено редакцію ст. 203-2 КК України.

Зазначив, що стаття 203-2 в редакції Закону № 768-IX від 14.07.2020 передбачає кримінальну відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей. Так, за частиною 1 ст. 203-2 КК України в редакції цього Закону кримінальна відповідальність передбачена за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Отже, на думку суду, передбачена відповідальність за порушення Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», що виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в цей час заборона на цей вид діяльності скасована, Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» втратив чинність, а також передбачено право отримання відповідного виду ліцензії, можливості для чого на день вчинення інкримінованих обвинуваченим дій не було.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що з прийняттям Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст.203-2 КК України не скасована, а внесенні законодавцем зміни до цієї статті не вплинули на об`єктивну сторону дій обвинуваченої. Наголосив, що відповідно до матеріалів кримінального провадження в діях ОСОБА_7 присутні всі ознаки організації і проведення азартних ігор притаманні визначеному Закону України. Просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься ухвала, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно п.4 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Як встановив суд, 13.08.2020 року набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор». На підставі вказаного закону втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та повністю змінено редакцію ст. 203-2 КК України.

Згідно статті 203-2 КК України (в редакції від 14.07.2020 року), кримінальна відповідальність передбачалась за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Стаття 203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Отже, законодавцем не скасовано кримінальну відповідальність, а лише змінено редакцію ст.203-2 КК України, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишилися і в новому Законі.

Аналогічні висновки мітяться у постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року по справі №715/190/18.

За таких обставин, колегія суддів приходить, що висновки суду про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння, є безпідставними, та відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: