Справа № 165/1965/18 Провадження №11-кп/802/564/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку),
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 травня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , із загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий:
- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01.11.2013 за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09.12.2013 за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці;
- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25.09.2018 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесяти) гривень, який сплачено 17.12.2018;
засуджено:
- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна;
- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання за даним вироком визначено обчислювати з моменту затримання - 06 липня 2018 року.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави 1144 (одну тисячу сто сорок чотири) гривні судових витрат за проведення трасологічної експертизи.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 09.07.2018 та в порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 06 липня 2018 року в приблизний період часу з 03 год 00 хв до 04 год 00 хв, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, незаконно проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав магнітофон марки «Циклон» моделі «МР-7015GPS» вартістю 2000 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, він же, 06 липня 2018 року в приблизний період часу з 03 год 00 хв до 04 год 00 хв, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, незаконно проник до приміщення за адресою: м. Нововолинськ, вул. Маяковського 64 Волинської області, звідки повторно, таємно викрав транспортний засіб квадроцикл марки «Nitro-Motors» моделі «HB-ATV», з двигуном внутрішнього згорання об`ємом 49 см.куб., вартістю 7000 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Посилається на те, що місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання не правильно застосовано положення ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна, що не відповідає санкції вищевказаної статті, оскільки мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі за даним кримінальним законом становить 5 років. Крім того, судом безпідставно застосовано положення ч.1 ст.69 КК України, яке не слід застосовувати при призначенні покарання обввинуваченому з підстав м`якості. Суд при ухваленні вироку та обранні міри покарання обвинуваченому порушив вимоги ст.65 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді штрафу, призначеного за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25.09.2018 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
Захисник обвинуваченого в запереченні на апеляційну скаргу вважає посилання прокурора про порушення судом ст.409 та ст.414 КПК України необґрунтованим, яке суперечить нормі ч.2 ст.416 КПК України. Зокрема зазначає, що після скасування вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 25.04.2019, враховуючи вищевказану спеціальну норму закону під час нового розгляду не допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання. Вирок місцевого суду скасовано ухвалою Рівненського апеляційного суду Рівненської області від 16.06.2020, у зв`язку з порушенням вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України (істотне порушення вимог кримінального процесуального закону). А тому вважає, що на підставі ч.2 ст.416 КПК України призначене остаточне покарання ОСОБА_7 не може бути більшим, ніж 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Така позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 (справа №728/2724/16-к) та постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.01.2019 (справа №414/1217/14-к).
Також вважає, що суд першої інстанції при призначення покарання за ч.2 ст.289 КК України вірно застосував положення ч.1 ст.69 КК України, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, зокрема, з`явлення ОСОБА_7 із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування шкоди та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також його позитивну характеристику за місцем проживання, молодий вік обвинуваченого, який, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проживає в багатодітній сім`ї, а також думку потерпілого ОСОБА_10 , який не наполягав на призначенні ОСОБА_7 суворої міри покарання, призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів.
Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12.05.2021 без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляцію у повному обсязі, просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити більш суворе покарання, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, та незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у приміщення, стверджуються зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку. Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Однак, на думку суду апеляційної інстанції, викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення обвинуваченому ОСОБА_7 невиправдано м`якого покарання, заслуговують на увагу.

Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання належним чином не врахував вчинення обвинуваченим кількох умисних тяжких корисливих злочинів, та при наявності ряду непогашених у встановленому законом порядку судимостей за тяжкі та особливо тяжкі умисні корисливі злочини проти власності, прийшов до переконання про застосування до останнього положень ст.69 КК України, що на думку апеляційного суду, в даному випадку є безпідставним. Тому відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Згідно з положеннями ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які статтею 12 КК України, віднесені до тяжких, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно, молодий за віком, проживає в сім`ї, де виховуються троє малолітніх дітей, також бере до уваги наявні пом`якшуючі обставини, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування збитків потерпілому. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Апеляційним судом враховується і думка потерпілого ОСОБА_10 , який не наполягає на призначенні сурового покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, основне покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових злочинів, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Оскільки ОСОБА_7 вчинено незаконне заволодіння транспортним засобом з корисливих мотивів, апеляційний суд на підставі ст.59 КК України вважає за доцільне застосувати до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 12 травня 2021 року в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за:
- ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком слід обчислювати з 06 липня 2018 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженним, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання його копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді