Справа № 503/2358/18
Провадження № 1-кп/503/5/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року Кодимський районний суд Одеської області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кодима кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000031 від 24.01.2017 року про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бондарівка Чечельницького району Вінницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, зареєстрованого як фізична особа-підприємець, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю сторін та інших учасників кримінального провадження: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , представників потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИВ:
1. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_5 і визнане судом недоведеним.

ОСОБА_5 з 04.01.2012 по теперішній час зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності (код НОМЕР_1 ) та здійснює свою діяльність за кодом КВЕД 42.99 "Будівництво інших споруд н.в.і.у.".

В період часу з 01.01.2015 по 10.08.2018 ОСОБА_5 подавав до Котовської ОДПІ податкову звітність форми 1-ДФ, в якій відображав про те, що він за вказаний період приймав та звільняв з роботи працівників по цивільно-правовим та трудовим договорам, нараховував їм заробітну плату, здійснював відрахування податків до бюджету, надавав їм вказівки на виконання робіт, фактично виконував організаційно-розпорядчі обов`язки.

Також, ОСОБА_5 при здійсненні своєї підприємницької діяльності укладав договори поставки, підряду, купівлі-продажу та інші, здійснював безготівкові розрахунки за допомогою свого р/р № НОМЕР_2 за придбані товари, виконану роботу, наявні в нього матеріальні цінності в подальшому використовував при здійсненні своєї підприємницької діяльності, таким чином ОСОБА_5 виконував адміністративно-господарські обов`язки.

Враховуючи зазначене, ФОП ОСОБА_13 в особі ОСОБА_5 виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та являється службовою особою.

Так, 11.07.2016 між СПД Тодорашко в особі ОСОБА_5 з однієї сторони та Кодимською міською радою, в особі міського голови ОСОБА_9 з іншої сторони, укладено договір про виконання підрядних робіт № 16 на загальну суму 289302 грн. Згідно якого, СПД Тодорашко зобов`язувався побудувати дві водонапірні башти по вул. Героїв АТО в м. Кодима Одеської області, згідно проектно-кошторисної документації, а замовник розрахуватися відповідно до актів виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме бюджетними коштами, які виділялися на виконання підрядних робіт згідно договору № 16 від 11.07.2016.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_5 , в період часу з 11.07.2016 по 25.08.2016, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про те, що у його власності перебуває 2 бувших у використанні башти "Рожновського", умисно, улаштував їх на об`єкті будівництва, замість нових, після чого, в порушення п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1 - 2013 "Правил визначення вартості будівництва" та в порушення п. 4.4 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2-2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, склав акт виконаних робіт №1 за серпень 2016 року, до якого вніс недостовірні відомості про те, що вартість 1 башти становить 91710 грн. на загальну суму 183420 грн., тоді як, фактична вартість 1 башти, яку він улаштував складає 20000,005 грн., після чого власноруч підписав вказаний акт та скріпив його власною печаткою, що стало, в подальшому, підставою для перерахування на його розрахунковий рахунок НОМЕР_2 бюджетних коштів за виконані роботи.

Враховуючи зазначене, ОСОБА_5 зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, незаконно заволодів грошовими коштами у сумі 150969,04 грн. (183420 (вартість бапгг за актом) - 40000,01 (фактична вартість башт) + 7549,05 (єдиний податок за ставкою 5%) = 150969,04) шляхом завищення вартості 2 башт "Рожновського" за актом форми КБ-2в № 1 за серпень 2016 року, згідно договору підряду № 16 від 11.07.2016 за рахунок невідповідності первинних документів та фактичної вартості 2 башт "Рожновського".

Вказані дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Також, ОСОБА_5 з метою заволодіння бюджетними коштами у сумі 150969,04 грн. при виконанні підрядних робіт згідно договору № 16 від 11.07.2016, в період часу з 11.07.2016 по 25.08.2016, умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що улаштував, згідно вказаного договору, 2 бувших у користуванні башти "Рожновського", вартість яких складає 20000,005 грн. кожної, в порушення п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 "Правил визначення вартості будівництва" та в порушення п. 4.4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2-2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, склав акт виконаних робіт №1 за серпень 2016 року, до якого вніс недостовірні відомості про те, що вартість 1 башти становить 91710 грн., після чого власноруч підписав вказаний акт та скріпив його власною печаткою, що стало, в подальшому, підставою для перерахування на його розрахунковий рахунок НОМЕР_2 бюджетних коштів за виконані роботи.

Таким чином, дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Крім цього, 28.07.2016 між СПД Тодорашко в особі ОСОБА_5 з однієї сторони та Кодимською міською радою, в особі міського голови ОСОБА_9 з іншої сторони, укладено договір про виконання підрядних робіт № 19 на загальну суму 81844 грн. згідно якого, СПД Тодорашко зобов`язувався побудувати водопровід від башти по вул. Героїв АТО в м. Кодима Одеської області, згідно проектно-кошторисної документації, а замовник розрахуватися відповідно до актів виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме бюджетними коштами при виконанні зазначених робіт.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_5 , в період часу з 28.07.2016 по 26.10.2016, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про те, що ціна 1 м поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ 100 SDR-11, діаметром 110мм складає 120,96 грн, умисно, улаштував 363,6 м вказаної труби на об`єкті будівництва, після чого, в порушення п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 "Правил визначення вартості будівництва" та в порушення п. 4.4 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2-2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, склав акт виконаних робіт №1 за жовтень 2016 року до договору № 19 від 28.07.2016, до якого, умисно, вніс недостовірні відомості про те, що вартість 1 м поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ 100 SDR-11, діаметром 110мм складає 165 грн. на суму 59994 грн, при цьому, фактична вартість 1 м вказаної труби складає 120,96 грн на суму 43981,056 грн., після чого власноруч підписав вказаний акт та скріпив його власною печаткою, що стало, в подальшому, підставою для перерахування на його розрахунковий рахунок НОМЕР_2 бюджетних коштів за виконані роботи.

Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме бюджетними коштами, 09.12.2016 між СПД Тодорашко в особі ОСОБА_5 з однієї сторони та Кодимською міською радою, в особі міського голови ОСОБА_9 з іншої сторони, укладено договір про виконання підрядних робіт № 69 на загальну суму 142588 грн. Згідно якого, СПД Тодорашко зобов`язувався побудувати водопровід від башти по вул. Героїв АТО в м. Кодима Одеської області, згідно проектно-кошторисної документації, а замовник розрахуватися відповідно до актів виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_5 , в період часу з 09.12.2016 до 29.03.2017, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про те, що ціна 1 м поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ 100 SDR-11, діаметром 110мм складає 120,96 грн., умисно, улаштував 646,4 м вказаної труби на об`єкті будівництва, після чого, в порушення п. 6.4.4.1 ДСГУ Б Д. 1.1-1-2013 "Правил визначення вартості будівництва" та в порушення п. 4.4 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2-2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, склав акт виконаних робіт №1 за грудень 2016 року та акт виконаних робіт № 2 за березень 2017 року до договору № 69 від 09.12.2016, до якого, умисно, вніс недостовірні відомості про те, що вартість 1 м поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ 100 SDR-11, діаметром 110мм складає 165 грн. на суму 106656 грн., при цьому, фактична вартість 1 м вказаної труби складає 120,96 грн. на суму 78188,54 грн., після чого власноруч підписав вказані акти та скріпив їх власною печаткою, що стало, в подальшому, підставою для перерахування на його розрахунковий рахунок НОМЕР_2 бюджетних коштів за виконані роботи.

Враховуючи зазначене, ОСОБА_5 зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, незаконно заволодів грошовими коштами у сумі 48094,94 грн. (166650 грн. (вартість труб за актами) -120960 (фактична вартість труб) + 2404,94 (єдиний податок за ставкою 5%) = 48094,94 грн.), шляхом необгрунтованого завищення кількості, а саме 10м труб (1010 м (довжина труб за актами) - 1000м (фактично придбана довжина труб) = 10 м) та вартості поліетиленових труб за актом форми КБ-2в № 1 за жовтень 2016 року, згідно договору про виконання підрядних робіт № 19 від 28.07.2016 та актів форми КБ-2в № 1 за грудень 2016 року та акт виконаних робіт № 1 за березень 2017 року, згідно договору про виконання підрядних робіт № 69 від 09.12.2016 за рахунок невідповідності первинних документів та фактичної вартості поліетиленових труб.

Таким чином, дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 3 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.

Також, ОСОБА_5 з метою заволодіння бюджетними коштами у сумі 48094,94 грн. при виконанні підрядних робіт згідно договору № 19 від 28.07.2016 та договору № 69 від 09.12.2016, в період часу з 28.07.2016 по 29.03.2017, умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про те, що ціна 1 м поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ 100 SDR-11, діаметром 110мм складає 120,96 грн., улаштував 1000 м вказаної труби на об`єкті будівництва, після чого, в порушення п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 "Правил визначення вартості будівництва" та в порушення п. 4.4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2-2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, склав акт виконаних робіт № 1 за жовтень 2016 року, згідно договору про виконання підрядних робіт № 19 від 28.07.2016 та акти форми КБ-2в № 1 за грудень 2016 року та акт виконаних робіт № 1 за березень 2017 року, до яких, умисно, вніс недостовірні відомості про те, що вартість 1 м поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ 100 SDR-11, діаметром 110мм складає 165 грн, при цьому, фактична вартість 1 м вказаної труби складає 120,96 грн, а також вніс недостовірні відомості, що на об`єкті будівництва улаштовано 1010 м вказаної труби, хоча фактично закуповувалося 1000 м, після чого, власноруч підписав вказаний акт та скріпив його власною печаткою, що стало, в подальшому, підставою для перерахування на його розрахунковий рахунок НОМЕР_2 бюджетних коштів за виконані роботи.

Таким чином, дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

2. Позиція обвинуваченого

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що він дійсно складав вказані в обвинуваченні акти виконаних робіт, однак жодних недостовірних відомостей він до них не вносив. Ним було придбано у СТОВ "Лан" дві бувших у використанні башти "Рожновського" у непридатному для подальшого використання стані за ціною 40 000,00 грн. В подальшому залучивши спеціалістів, було проведено обстеження даних башт та було прийнято рішення про можливе їх повне відновлення, про що було складено "Акт обстеження технічного стану водонапірних веж закуплених у СТОВ "Лан"". На протязі квітня-липня 2016 року власними силами було повністю відновлено водонапірні башти, за замовленням міської ради, оскільки проблема водопостачання в м. Кодима виникла вже давно. 11 липня 2016 року між ним та Кодимською міською радою було укладено договір на будівництво двох водонапірних башт по вул. Героїв АТО в м. Кодима на суму 289 302 грн 25 липня 2016 року він склав внутрішній акт всіх витрат, по демонтажу, транспортуванню та відновленню водонапірних башт в м. Кодима по вул Героїв АТО, з врахуванням всіх затрат, на суму 143 420 грн. 25 серпня 2016 року в акті виконаних робіт №1 за серпень 2016 року врахована вартість уже відновлених башт на суму 183 420 грн, тобто 2 башти по 91 710 грн. 28 липня 2016 року між ним та Кодимською міською радою також було укладено договір на будівництво водогону від башти по вул. Героїв АТО в м. Кодима на суму 81 844 грн. Ним було укладено договір з перевізником ОСОБА_14 для перевезення труб з м. Одеса до м. Кодима його власним автомобілем КАМАЗ. Вартість доставки 400 м труб склала 17 612 грн, з розрахунку 629 км по 28 грн/км., які він придбав у м. Одеса в ТОВ "Торгівельний дім "Євротрубпласт". В подальшому він уклав ще один договір з Кодимською міською радою по будівництву водогону від башти по вул. Героїв АТО в м .Кодима на суму142 588 грн. та знову уклав з перевізником ОСОБА_14 договір для перевезення придбаних труб з м. Одеса до м. Кодима його власним автомобілем КАМАЗ з причепом. В актах виконаних робіт ним була зазначена вартість поліетиленових труб з урахуванням витрат на доставку. Щодо різниці в 10 метрів між довжиною придбаної труби та довжиною труби вказаної в актах, то ці труби обліковані як складські запаси. Всі первинні документи з приводу цього були вилучені слідчим, що підтверджується протоколом обшуку. Про те, що в акті ревізії було зазначено щодо питань зустрічної перевірки ФОП ОСОБА_5 він не знав, тому що з матеріалами цієї перевірки його ніхто не ознайомлював і ні яких пояснень чи документів не вимагав. Також зазначає, що штату працівників у нього немає, в процесі своєї діяльності працівників він наймає за цивільно-правовими угодами для виконання конкретних робіт. Свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнає та просить його виправдати.

3. Позиція представників потерпілого.

Допитана в судовому засіданні ОСОБА_10 пояснила, що працює завідувачем відділу з питань обліку бюджетних коштів та кредитування виконкому Кодимської міської ради Одеської області. Зазначила, що в м. Кодима складна ситуація із забезпечення населення питною водою, яка склалася майже 20 років тому. Люди із вулиць, де взагалі відсутній водогін, звертались до міськради з прохання про забезпечення їх водою, оскільки криниці пересохли. Питання виносилось на засідання виконкому і на засідання комісій міської ради. В грудні 2015 року на сесії приймався бюджет на 2016 рік, було отримано рішення ради на виділення коштів на виготовлення проектно-кошторисної документації. В подальшому, після перегляду та неодноразових змін остаточно було прийнято рішення про виділення коштів на будівництво по вул. Героїв АТО водогону в сумі 120000 грн. та будівництво водонапірних башт в сумі 300000 грн. та виготовлено проектно-кошторисну документацію. Вказала, що план соціально-економічного розвитку був загальнодоступний, оприлюднений на сайті міської ради. ОСОБА_5 виявив бажання укласти договір підряду на виконання зазначених робіт. Договір було укладено і підрядчиком ОСОБА_5 розпочато роботу. На заступника міського голови було покладено обов`язок контролювати хід роботи, дотримання умов, передбачених кошторисом. У 2016 році в Кодимській міській раді були відсутні кошти на придбання нових башт "Рожновського", у зв`язку з цим, виходячи із наявних коштів та враховуючи необхідний об`єм виконуваних робіт, між замовником Кодимською міськрадою та виконавцем ФОП ОСОБА_5 було узгоджено встановлення башт бувших у використанні. По завершенню будівництва було складено акт виконаних робіт, об`єкт введено в експлуатацію, оплачено роботу підрядника, звітовано перед виконкомом. Звіт про виконані роботи затверджувався на сесії, після чого об`єкт приймався на баланс міської ради. Зазначила, що в даний час водонапірні башти та водопровід працюють, жодних скарг від населення щодо їх роботи не надходило, жодних депутатських запитів щодо витрачених на їх будівництво коштів не надходило.

ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначив, що він є головою Кодимської міської ради Одеської області. Пояснив, що при формуванні кошторису враховуються вимоги до характеристик матеріалу, як то діаметр, товщина та ін. Якщо підрядник не може знайти необхідний матеріал, то за погодженням із замовником вносяться зміни до кошторису. Вказав, що депутатам Кодимської міської ради, як колегіальному органу було відомо про встановлення башт бувших у використанні, однак жодних зауважень щодо виконаних робіт ні на засіданні виконавчого комітету, ні на сесії Кодимської міської ради від депутатів не надходило.

В подальшому, після формування нового складу Кодимської міської ради, участь у кримінальному провадженні приймала представник потерпілого ОСОБА_11 , яка підтримала обвинувачення, погодившись з позицією прокурора.

4. Докази досліджені судом.

Докази сторони обвинувачення.

1) Акт ревізії бюджету, фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради Одеської області за період з 01.02.2015 по 30.06.2017 № 08-11/81 від 31.10.2017, згідно якого було встановлено завищення обсягу виконаних робіт ФОП ОСОБА_5 при будівництві водопроводу та башт "Рожновського" по вул. Героїв АТО в м. Кодима на загальну суму 199063 грн.

2) Висновок судової будівельно-технічної експертизи від 22.02.2018 згідно якого експертом встановлено: 1) завищення за актом ф. КБ-2в, згідно договору підряду від 11.07.2016 № 16 за рахунок невідповідності первинних документів та фактичної вартості складає 150969,04 грн.; 2) завищення за актом ф. КБ-2в, згідно договору підряду від 09.12.2016 № 69 та від 28.07.2016 № 19 за рахунок невідповідності первинних документів та фактичної вартості складає 48094,94 грн.

3) Протокол тимчасового доступу до речей та документів від 21.09.2018, згідно якого у СТОВ "Лан" було вилучено: договір купівлі-продажу № 1 від 08.04.2016 між ФОП ОСОБА_5 та СТОВ "Лан" на придбання ОСОБА_5 2 башт "Рожновського" за ціною 20000 грн. кожна; рахунок № 14 від 08.04.2016 щодо вартості башт "Рожновського", видаткова накладна № 96 від 08.04.2016; довідка про відкриття рахунку ФОП ОСОБА_5 та виписка руху грошових коштів згідно яких ФОП ОСОБА_5 перерахував кошти в сумі 40000 грн. СТОВ "Лан" за купівлю 2 башт "Рожновського".

4) Протокол огляду документів від 25.09.2018 згідно якого проведено огляд документів, які були вилучені в ході тимчасового доступу до речей та документів у СТОВ "Лан".

5) Протокол обшуку від 08.09.2017, згідно якого в Кодимській міській раді проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено, зокрема, проектно-кошторисну документацію, договори підряду та акти виконаних робіт по будівництву водопроводу та башт "Рожновського" по вул. Героїв АТО в м. Кодима.

6) Протокол огляду документів від 11.09.2017 відповідно до якого були оглянуті документи вилучені при обшуку в Кодимській міській раді.

7) Протокол огляду від 26.12.2017 згідно якого були оглянуті 2 башти "Рожновського" по вул. Героїв АТО, які встановив ОСОБА_5 на виконання умов договору підряду, та було встановлено, що башти "Рожновського" являються не новими, та раніше використовувалися.

8) Договір про виконання підрядних робіт № 16 на загальну суму 289302 грн. згідно якого ОСОБА_5 зобов`язався побудувати дві водонапірні башти по вул. Героїв АТО в м. Кодима Одеської області.

9) Акт виконаних робіт №1 за серпень 2016 року до якого ОСОБА_5 внесено відомості про те, що вартість 1 башти становить 91710 грн. на загальну суму 183420 грн.

10) Договір про виконання підрядних робіт № 19 на загальну суму 81844 грн. згідно якого ОСОБА_5 зобов`язався побудувати водопровід від башти по вул. Героїв АТО в м.Кодима Одеської області.

11) Акт виконаних робіт №1 за жовтень 2016 року до договору № 19 від 28.07.2016 до якого ОСОБА_5 внесено відомості про те, що вартість 1 м поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ 100 SDR-11, діаметром 110 мм складає 165 грн. на суму 59994 грн.

12) Договір про виконання підрядних робіт № 69 на загальну суму 142588 грн. згідно якого ОСОБА_5 зобов`язався побудувати водопровід від башти по АДРЕСА_2 .

13) Акт виконаних робіт №1 за грудень 2016 року та акт виконаних робіт № 2 за березень 2017 року до договору № 69 від 09.12.2016, до яких ОСОБА_5 внесено відомості про те, що вартість 1 м поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ 100 SDR-11, діаметром 110 мм складає 165 грн. на суму 106656 грн.

14) Протокол огляду від 01.07.2018 в ході якого, оглядалися АДРЕСА_3 АТО, які встановив ОСОБА_5 на виконання умов договору підряду та було встановлено, що башти "Рожновського" являються не новими, та раніше використовувалися.

15) Протокол обшуку від 09.10.2017 згідно якого проводився обшук території та приміщень ТОВ "Стандарт", директором якого являється ОСОБА_5 , та на вказаній території здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_5 . В ході обшуку було виявлено та вилучено документи щодо діяльності ФОП ОСОБА_5 , зокрема договори підряду на будівництво водопроводу та улаштування 2 башт "Рожновського" по вул. Героїв АТО в м. Кодима та документи, які були створені в результаті проведення підрядних робіт.

16) Первинні документи на підставі яких ОСОБА_5 придбав у ТОВ "Євротрубпласт" 1000 м поліетиленової труби, яка згідно цих документів була доставлена до м. Балта Одеської області за рахунок коштів ТОВ "Торгівельний дім "Євротрубпласт", зокрема: рахунок-фактуру № ЕТП ОД0712/002 від 07.12.2016; видаткову накладну № ЕТП КЛ1312/014 від 16.12.2016; товарно-транспортну накладну № 000007028 від 16.12.2016; рахунок-фактуру № ЕТП ОД 1210/007 від 12.10.2016; видаткову накладну № ЕТП КЛ1310/024 від 13.10.2016; товарно- транспортну накладну № 000006356 від 13.10.2016, доповнення до ТТН на 1 арк., паспорт якості №24-16-737 на 1 арк.; доповнення до ТТН на 1 арк.; паспорт якості № НОМЕР_3 на 1 арк.

17) Запит та відповідь на запит з ТОВ "Торгівельний дім "Євротрубпласт", від 30.07.2018 згідно якої інформація, яка зазначена в первинних документах ТОВ "Євротрубпласт" щодо продажу та доставки 1000м поліетиленової труби відповідає дійсності.

18) Протокол огляду документів від 11.10.2017 в ході якого були оглянуті документи вилучені в ході обшуку ФОП ОСОБА_5 , згідно яких встановлено, що Кодимською міською радою дійсно були перераховані кошти за виконання робіт, щодо прокладання водопроводу та улаштування 2 башт "Рожновського".

19) Бухгалтерські документи, якими підтверджується перерахування коштів Кодимською міською радою на рахунок ФОП ОСОБА_5 за виконання робіт щодо проведення водопроводу та улаштування 2 башт "Рожновського".

20) Протокол огляду від 19.11.2018 згідно якого були АДРЕСА_3 , які встановив ОСОБА_5 на виконання умов договору підряду, та було встановлено, що башти " ІНФОРМАЦІЯ_2 " являються не новими, та раніше використовувалися.

21) Запит та відповідь на запит з управління ціноутворення, економіки та договірних відносин у будівництві Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України згідно якого встановлено, що вартість будівництва визначається відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", які носять обов`язковий характер при здійсненні будівництва із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів наданих під державні гарантії.

22) Форма звітності 1-ДФ ФОП ОСОБА_5 за 2015 - 2017 роки в якій відображено вартісні показники навпроти напису "Працювало за трудовими договорами" та навпроти напису "Працювало за цивільно-правовими договорами".

23) Відомості на виплату грошей за 2015-2017 роки згідно яких ОСОБА_5 виплачував щомісячно заробітну плату за виконану роботу одним і тим же працівникам.

Показання свідків сторони обвинувачення.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що працює директором СТОВ "Лан". Зазначив, що кілька років тому до нього звернувся ОСОБА_5 з проханням реалізувати башти "Рожновського". Зазначені башти були розташовані біля колишньої бази великої рогатої худоби. Башти були в робочому стані, але не використовувались і були недіючими близько 25 років. Між сторонами було укладено договір, виписано рахунок і здійснено розрахунок у безготівковій формі шляхом перерахування коштів в сумі 40000 грн. на розрахунковий рахунок. Демонтаж і перевезення башт здійснювались за рахунок покупця, тобто ОСОБА_5 . Свідок пояснив, що під час демонтажу присутнім не був, але на його думку використовувалась великогабаритна техніка, як то підйомний кран, трактор чи автомобіль, можливо екскаватор. Чи проводився огляд башти комісією міськради йому не відомо.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що з 2016 року працює по договору електрозварником в ОСОБА_5 . Заробітну плату отримує щомісяця. В його обов`язки входить виконання зварювальних робіт за вказівкою. Зазначив, що брав участь в демонтажі та завантаженні башт Рожновського в СТОВ "Лан". Завантажувались башти краном, транспортувались трактором Т150. Підготовка, демонтаж, перевезення башт відбувалися протягом кількох днів. Після демонтажу башти перевезли на територію ТОВ "Стандарт" де проводилась їх реконструкція. Він безпосередньо здійснював реконструкцію башт, яка полягала у виконанні різного роду робіт, як то вирізання та заварювання пошкоджень, обрізання та заміна необхідних деталей, усунення дефектів в цілому. Всі роботи тривали близько місяця, виконувались з використанням нового металу, зварювальний апарат та електроди належали ОСОБА_5 . У фарбуванні башти участі не брав. Після встановлення башт біля школи №2 закручував анкера, робив розтяжки. Також брав участь в укладці водопроводу, зокрема поліетиленових труб. Хто привозив труби і скільки разів не знає.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснив, що близько 2 років тому працював в ОСОБА_5 по трудовому договору. Роботу виконував за вказівко ОСОБА_5 , зарплату отримував щомісячно по відомості. Участі в демонтажі башт Рожновського не брав, виконував зварювальні роботи із реконструкції башт на території ТОВ "Стандарт". Зварювальні роботи одночасно з ОСОБА_16 не виконував, працювали почергово. Інструменти надавав ОСОБА_5 . Зазначив, що виконував також роботу із підключення башт, брав участь в укладці поліетиленових труб для водопроводу. Труби були в бухтах, чим і звідки їх привезли не знає.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що протягом 20 років працює в РЕМ. Щодо перевезення башт Рожновського зазначив, що, можливо, в квітні 2016 року (точної дати не пам`ятає) від начальника він отримав наряд, шляховий лист і поїхав за баштами Рожновського. Башти перевіз на територію ТОВ "Стандарт". Щодо стану, в якому були вказані башти нічого сказати не може, оскільки не розуміється на цьому.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснила, що в 2016 році працювала начальником відділу капітального будівництва. Зазначила, що на підставі договору з Кодимською міськрадою виготовляла проектно-кошторисну документацію на встановлення водонапірних башт на суму до 300000 грн. (точної суми не пам`ятає). Документацію виготовляла відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". У документації зазначались ціни нових матеріалів та конструкцій, інформація про вартість яких бралась з інтернет-ресурсів. Пояснила, що при виготовленні проектно-кошторисної документації повинні зазначатись ціни за новий матеріал, але при виконанні підрядних робіт можливо використовувати матеріали та конструкції бувші у використанні, якщо вони належної якості та пройшли відповідні випробування. Зазначила, що виїжджала комісія для огляду башт до їх демонтажу, але із їх зовнішнього огляду неможливо в повній мірі оцінити, в якому стані вони перебувають. Свідок вказала, що питання встановлення водонапірних башт стояло давно, оскільки в тій частині міста населення було без проточної води, тому, можливо, для здешевлення робіт було встановлено башти бувші у використанні.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що працює водієм автокрану у ФОП ОСОБА_21 . Восени, якого року не пам`ятає, до нього звернувся ОСОБА_5 з проханням встановити башти. Він погодився, після чого на території, де здійснює свою діяльність ОСОБА_5 башти завантажили на трактор Т150 і встановили біля школи №2. Встановлені башти були синьо-жовтого кольору. Демонтаж вказаних башт на території СТОВ "Лан" він не здійснював через технічні можливості крану, оскільки навколо башт на значній відстані був насип ґрунту.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що працював у ФОП ОСОБА_5 з квітня до кінця 2016 року. Працював за договором, згідно трудового розпорядку з 08 год. ранку до 17:00 год., заробітну плату отримував щомісяця, виконував роботу за вказівкою ОСОБА_5 , який надавав всі інструменти та матеріали для роботи. В демонтажі башт на території СТОВ "Лан" участі не брав. Їздив в м. Балту разом з іншими робітниками, де із автомобіля білого кольору перевантажували труби в бухтах. Вказані труби розвантажили на території ТОВ "Стандарт" і в подальшому по мірі необхідності їх підвозили на об`єкт будівництва, зокрема водопроводу, поки не використали всі. Брав участь у в ремонтних роботах при встановленні башт біля школи, зокрема в заливанні бетону та будівництві підсобного приміщення.

Свідок ОСОБА_23 пояснив, що працює завідувачем сектору аудиту місцевих бюджетів південного відділу контролю органів влади, оборони, правоохоронних органів та місцевих бюджетів південного офісу держаудитслужби. Зазначив, що ревізію фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради очолював ОСОБА_24 , який на даний час звільнений. Ревізія була планова, почалась 31 липня 2017 року і була призупинена. Він був залучений до проведення ревізії відповідно до направлення №911 від 15.09.2017 і повинен був приступити до ревізії з 18.09.2017 по 23.10.2017. Зазначив, що міський голова не допускав до перевірки, тому за сприяння правоохоронних органів документи було вилучено і ревізія проводилась в приміщенні Подільської прокуратури. В Подільську ревізія проводилась відповідно до наказу "Про порядок взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, СБУ" від 19.10.2006 року № 346/1025/685/53. Щодо того, чи відповідало закону проведення перевірки не за місцем знаходження юридичної особи пояснити нічого не зміг. Щодо обставин ревізії в липні місяці сказати нічого не може, оскільки приступив лише з вересня. Зазначив, що це була одна ревізія фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради Одеської області і складався єдиний акт №08-11/81 від 31.10.2017. Свідок також вказав, що був складений акт про перешкоджання проведення ревізії. Санкції застосовані не були. Крім того ревізорами було вирішено провести зустрічну звірку, щоб звірити дані які були у виконавця і дані які були в міській раді. Зустрічна звірка не була проведена оскільки ОСОБА_5 не з`являвся. Чи був ОСОБА_5 повідомлений про необхідність проведення зустрічної звірки, свідок пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_25 пояснив, що займає посаду менеджера з продажу в представництві Торговий дім "Євротрубпласт" в м. Одеса, де працює з 2013 року. Пояснив, що підприємство, на якому він працює, займається виготовленням та реалізацією труб. В 2016 році ОСОБА_5 купував у них поліетиленові труби діаметром 110 мм, можливо й іншого діаметру, точно не пам`ятає. В якій кількості також не пам`ятає. Зазначив, що не пам`ятає, хто виписував рахунок по замовленню ОСОБА_5 , чи він особисто, чи ОСОБА_26 , але дана інформація має бути вказана в рахунку. Доставка труб здійснювалась із Калушського трубного заводу. Завантаження труб відбувалось на Калушському трубному заводі, поставки проходили через трасу Київ-Одеса. ОСОБА_5 2-3 рази забирав свій вантаж, зокрема в м. Одесі, на Київській трасі і можливо в м. Балта, свідок точно не знає. Який транспортом ОСОБА_5 забирав вантаж також не знає. Вантаж не може бути доставлений в інший населений пункт, ніж зазначено в товарно-транспортній накладній. Зазначив, що за домовленістю сторін доставка може входити у вартість. У випадку з замовленням ОСОБА_5 доставка, скоріш за все, не входила у вартість через невеликий розмір замовлення, а може і входила (не пам`ятає). Пояснив, що розрахунок за товар здійснюється в безготівковій формі, а за доставку йому невідомо з ким і як розраховувався ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_26 пояснила, що з 2010 року працює провідним менеджером в Торговий дім "Євротрубпласт". В 2016 році фірма здійснювала реалізацію своєї продукції, зокрема труб 110 діаметра ФОП ОСОБА_5 . Замовлення було безпосередньо від ФОП ОСОБА_5 , розрахунок здійснювався в безготівковій формі. Об`єм та вартість замовлення вона не пам`ятає, але зазначила, що їх можна подивитись в документах, інформація в яких відповідає дійсності. Пояснила, що із заводу виписується товарно-транспортна накладна і в ній зазначається весь маршрут завантаження і розвантаження. Під час перевезення продукції на транспортний засіб могло бути завантажено продукцію для кількох замовлень і кожен замовник забирав свій товар в обумовленій точці розвантаження. Якщо частина вантажу не була відвантажена за маршрутом в обумовленому місці, то вантаж прямував до кінцевої точки розвантажування в м. Одесу. Вказала що вартість перевезення з м. Калуш до м. Одеси становить 24000 грн., в 2016 році, можливо, становила близько 16000 грн., точно не пам`ятає. Вказала, що частину продукції ФОП ОСОБА_5 забирав власним транспортом в м. Одеса, а частину йому підвозили до центральної дороги в м. Балту. Вся інформація щодо розвантаження продукції має бути відображена в товарно-транспортній накладній. Розрахунками за перевезення займається відділ логістики, тому вона не може сказати як оплачувалась доставка замовлення ФОП ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_27 пояснив, що працює водієм приблизно 15 років. Протягом 4 років труби вже не возить. Зазначив, що близько 5 років тому перевозив труби до м. Балти на автомобілі DAF. Замовник приїхав на КАМАЗі, модель 5320 (чи з причепом, чи ні не пам`ятає) і йому перевантажили труби. Спочатку свідок вказав, що труби були порізані по довжині причепа і крім труб більше нічого не відвантажував. Потім свідок згадав, що труби були в бухтах діаметром 50-100 см і їх перекочували на КАМАЗ через задній борт, крім труб ще були якісь пакунки. Чи сплачували йому кошти за доставку не пам`ятає, зазначив, що скоріш за все не сплачували.

Свідок ОСОБА_28 пояснив, що з Торговий дім "Євротрубпласт" співпрацює приблизно 8-10 років. Він перевізник і не знає, кому поставляє труби, знає лише маршрут. Розрахунків не веде. Пояснив, що маршрут доставки може бути змінено і не завжди робиться відмітка в товарно-транспортній накладній. В разі необхідності зміни маршруту, водію телефонує логіст і повідомляє куди їхати і скільки йому за це доплатять. З м. Калуш до м. Одеси доставка коштує близько 20000 грн., якщо не одна точка розвантаження, то вартість може бути більша.

Докази сторони захисту.

1) Копія акту обстеження башт "Рожновського" від 18 квітня 2016 року.

2) Акт форми КБ-2в № 1 за липень 2016 року щодо робіт по відновленню башт "Рожновського".

3) Копія договору на перевезення труб з м. Одеси до м. Кодими укладеного між СПД Тодорашко та СПД ОСОБА_14 №59 від 09 грудня 2016 року.

4) Копія товарно-транспортної накладної на перевезення 400 м. труб з м. Одеси до м. Кодими з вказаною вартістю послуг 17 612 грн.

5) Копія договору на перевезення труб з м. Одеси до м. Кодими укладеного між СПД Тодорашко та СПД ОСОБА_14 №86 від 15 грудня 2016 року.

6) Копія товарно-транспортної накладної на перевезення 600 м. труб з м. Одеси до м. Кодими з вказаною вартістю послуг 26418 грн.

Показання свідків сторони захисту.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що близько 4 років тому йому зателефонував ОСОБА_5 і попросив привезти труби з м. Одеси до м. Кодими. Їздив 2 рази КАМАЗом. Труби були об`ємні, в бухтах. Забирав труби в районі автовокзалу в м. Одесі з відкритого складу. Труби привіз в м. Кодима на фірму по АДРЕСА_4 , розвантажували в той самий день 3-4 працівника ОСОБА_5 без техніки. Пояснив, що підписував із ОСОБА_5 договір. Зазначив, що вартість доставки була різною, оскільки один раз їздив з причепом, а другий раз без причепа. Більше жодного разу із ОСОБА_5 не співпрацював.

Висновок суду стосовно обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 191 КК України.

Стороною обвинувачення на підтвердження розміру збитків, наданий висновок судової будівельно-технічної експертизи від 22.02.2018 згідно якого експертом встановлено: 1) завищення за актом ф.№КБ-2в, згідно договору підряду від 11.07.2016 № 16 за рахунок невідповідності первинних документів та фактичної вартості, встановлених за матеріалами справи складає 150969,04 грн.; 2) завищення за актом ф.№КБ-2в, згідно договору підряду від 09.12.2016 № 69 та від 28.07.2016 № 19 за рахунок невідповідності первинних документів та фактичної вартості, встановлених за матеріалами справи складає 48094,94 грн.

Оцінивши вказаний доказ, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Стаття 102 КПК України встановлює вимоги до змісту висновку експерта, відповідно до якої у висновку має бути зазначено, опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом.

З висновку експерта встановлено, що він наданий на підставі вихідних даних, які були надані стороною обвинувачення, а саме: кошторисна документація на будівництво водопроводів від башти по АДРЕСА_2 , довідка перевірки достовірності здійснення видатків на капітальне будівництво, реконструкцію, капітальний та поточний ремонт та дотримання законодавства Кодимською міською радою за період з 01.02.2015 по 30.06.2017 року, протоколи огляду водонапірних башт, акт від 31.10.2017 року № 08-11/81 ревізії бюджету, фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради Одеської області за період з 01.02.2015 року по 30.06.2017 року.

У висновку експертом зазначено, що обставини на підстави яких експерт встановила наявність завищення за актом ф.№КБ-2в, згідно договору підряду від 11.07.2016 № 16 на суму 150969,04 грн., викладені в таблиці 2 дослідницької частини висновку, а обставини на підстави яких експерт встановила наявність завищення за актом ф.№КБ-2в, згідно договору підряду від 09.12.2016 № 69 та від 28.07.2016 № 19 на суму 48094,94 грн, - в таблиці 5 дослідницької частини.

У вказаному висновку таблиця 5, про яку вказує експерт відсутня, однак за результатами дослідження висновку встановлено, що обставини про які зазначає експерт, викладені в таблиці 4, а тому суд оцінює це, як допущену технічну описку та надає оцінку даним зазначеним у таблиці 4.

Так, в таблиці 2 зазначено, що фактична вартість двох одиниць башт "Рожновського" становить 40000,01 грн, тоді як в акті КБ2в №1 за серпень 2016 року зазначена сума 183420 грн. Експерт вказує, що фактична вартість встановлена відповідно до накладної № 96 від 08.04.2016 СТОВ "Лан".

В таблиці 4 вказано, що фактична вартість 1 метра поліетиленової труби для подачі холодної води РЕ100SDR-11 діаметром 110х6,6 мм, становить 120,96 грн, тоді як в актах КБ2в №1 за жовтень та за грудень 2016 року зазначена сума 165 грн. Експерт вказує, що фактична вартість встановлена відповідно до накладних № ЕТП КЛ1310/024 від 13.10.2016 та № ЕТП КЛ1312/014 від 16.12.2016. Крім того експертом встановлено, що згідно актів КБ2в довжина труби становить 1010 метрів, тоді як відповідно до вказаних накладних довжина труби становить 1000 метрів.

Згідно ч. 10 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Експерт у вказаному вище висновку зазначає, що при проведенні експертизи він використовує, зокрема ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 "Правила визначення будівництва", однак у висновку відсутнє жодне посилання хоча б на один пункт цих правил. При проведенні експертизи експертом використано лише первинні документи на придбання башт "Рожновського" та поліетиленових труб.

Згідно п.1.2, п.1.3 ст. 1 "Правил визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (надалі - ДСТУ БД.1.1-1:2013), визначено, що "Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Застосування даного стандарту обумовлюється договором.

Також, в п.6.3.2. п.6.3.2.1 п.6.3.3 ст.6 ДСТУ БД.1.1-1:2013 визначено, що "договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Форму договірної ціни наведено у додатку С.

Договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом.

Вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства.

При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси".

В дослідженому акті ревізії, який надавався експерту, зазначено, що завищення вартості виконаних робіт виникло внаслідок порушення п. 6.4.4.1 ДСТУ-Б Д.1.1-1:2013, відповідно до якого прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні.

Компенсація підряднику витрат, спричинених зростанням вартості матеріально-технічних ресурсів, здійснюється у складі вартості цих ресурсів за поточними цінами

При цьому в акті ревізії зазначено, що в наданих слідчим на ревізію документах, технічна документація та первинні документи щодо придбання водонапірних башт відсутні. Крім того, у вилучених документах відсутня значна частина первинних документів щодо підтвердження понесених витрат, врахованих в актах ф. № КБ-2, що унеможливлює в повному обсязі визначити фактично понесені витрати ФОП ОСОБА_5 .

Експертом під час надання експертного висновку ці зауваження не взяті до уваги при цьому у висновку жодним чином не відображені причини такого неврахування, оскільки відповідно до п.6.4.8 ДСТУ-Б Д.1.1-1:2013, при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт вартість матеріальних ресурсів, отриманих від розбирання конструкцій, знесення будівель і споруд, придатних для подальшого використання* та застосованих на тій самій будові, визначаються на підставі їх номенклатури, кількості та обґрунтованих цін.

Якщо за домовленістю сторін підрядник виконує роботи з доведення отриманих від розбирання матеріальних ресурсів до придатного для використання стану та транспортування їх до місця тимчасового складування, вартість цих робіт враховується у вартості будівельних робіт.

На думку суду, експерту також необхідно було врахувати положення ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", який відповідно до п.1.1 установлює основні положення з визначення прямих витрат у вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво). Стандарт розроблено в розвиток ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

Відповідно до п. 4.4.1, 4.4.2, 4.4.2.1, 4.4.2.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, кошторисна вартість будівельних матеріалів, виробів та конструкцій у прямих витратах визначається на підставі нормативної потреби в них, розрахованої виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією, та відповідних поточних цін.

Поточні ціни на матеріальні ресурси для будівництва визначаються франко-приоб`єктний склад будівельного майданчика і на встановлену одиницю виміру враховують такі елементи вартості: - відпускну ціну; - вартість тари, упаковки і реквізиту; - вартість вантажних робіт; - вартість транспортування; - заготівельно-складські витрати.

Як приоб`єктний склад при визначенні вартості будівництва приймається передбачене проектом організації будівництва: - для матеріалів зберігання просто неба - майданчик, що використовується для їх розміщення на території об`єкта будівництва; - для інших матеріалів - місце складування (склад) їх для даного об`єкта будівництва.

Вивантаження на приоб`єктному складі та внутрішньо-будівельне транспортування (як горизонтальне, так і вертикальне) будівельних матеріалів, виробів, конструкцій від приоб`єктного складу до місця встановлення, монтажу чи використання в діло враховано ресурсними елементними кошторисними нормами за винятком випадків, застережених у технічних частинах збірників ресурсних елементних кошторисних норм.

Якщо відпускні ціни на матеріальні ресурси не враховують їх доставки на приоб`єктний склад будови, в локальних кошторисах при визначенні вартості матеріалів, виробів і конструкцій додатково враховуються витрати на їх перевезення. Зазначені витрати враховують в одиничній вартості матеріального ресурсу.

Отже слід дійти висновку, що експертом було надано висновок на підставі різниці між відпускними цінами вказаними в первинних документах та цінами зазначеними в актах КБ2в, без урахування інших елементів витрат, які підлягають врахуванню при визначенні поточних цін.

Крім того експертом встановлено, що згідно актів КБ2в довжина труби становить 1010 метрів, тоді як відповідно до вказаних накладних довжина труби становить 1000 метрів, та враховано як завищення вартості.

З цим суд також не погоджується, оскільки судом встановлено, що такий висновок зроблено експертом без вимірювання влаштованої на об`єкті труби, а лише вираховано, як різницю між довжиною зазначеною в актах КБ2в та первинними документами на її придбання.

В судовому засіданні було встановлено, що 10 метрів труби були використані ОСОБА_5 та обліковані, як складські запаси.

При цьому експертом не було здійснено безпосереднього визначення довжини труби влаштованої на об`єкті, а протокол огляду, який надавався експерту в якому така довжина визначена, не може свідчити про відсутність влаштованої на об`єкті труби саме такої довжини, оскільки проводилось вимірювання не самої труби, а ділянки місцевості на якій розташований водогін, без урахування можливого нахилу труби, поворотів, тощо.

Враховуючи вищенаведене, у суду виникли обґрунтовані сумніви у об`єктивності та правильності висновку будівельно-технічної експертизи, а тому суд не враховує даний висновок, як доказ привласнення ОСОБА_5 грошових коштів Кодимської міської ради.

Зауваження викладені судом при наданні оцінки висновку судової будівельно-технічної експертизи стосуються всіх доказів наданих стороною обвинувачення відповідно до доктрини "плоди отруйного дерева", оскільки всі вони є похідними від результатів проведеної ревізії бюджету, фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради Одеської області, в акті якої зазначено, що в наданих слідчим на ревізію документах, технічна документація та первинні документи щодо придбання водонапірних башт відсутні. Крім того, у вилучених документах відсутня значна частина первинних документів щодо підтвердження понесених витрат, врахованих в актах ф. № КБ-2, що унеможливлює в поному обсязі визначити фактично понесені витрати ФОП ОСОБА_5 .

Докази надані стороною захисту, щодо придбання та доставки поліетиленових труб на приоб`єктний склад з м. Одеса, суперечать доказам поданим прокурором якими підтверджується, що доставка здійснювалась з м. Балта, однак судом було достовірно встановлено і прокурором не заперечувалось, що на будівельний майданчик вказані труби доставлялись ФОП ОСОБА_5 . Вартість такої доставки, яка є складовою поточної ціни на матеріальні ресурси, ні експертом, ні стороною обвинувачення під час досудового розслідування не з`ясовувалась.

Висновок суду стосовно обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 19 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV (надалі ГК України), суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 180, ч. 1 ст. 181 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Статтею 632 ЦК України унормовано, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до частини 2 статті 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна визначається в договорі у гривнях.

Загальні правові норми, що регулюють відносини підряду, містяться в ст. 837 ЦК України, згідно якої за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

В статті 190 Господарського кодексу, визначено, що вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни.

Вільні ціни визначаються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб`єкта господарювання.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про ціни і ціноутворення", державна цінова політика є складовою частиною державної економічної та соціальної політики і спрямована на забезпечення, зокрема, розвитку національної економіки та підприємницької діяльності, протидії зловживанню монопольним (домінуючим) становищем у сфері ціноутворення, розширення сфери застосування вільних цін.

Згідно з нормами статей 10 - 12 вказаного Закону, суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують: вільні ціни і державні регульовані ціни.

Вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Державні регульовані ціни вводяться на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значимість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Перелік товарів і послуг, на які можуть бути встановлені державні регульовані ціни, затверджений постановою КМУ від 25.12.96 р № 1548. Серед зазначеного переліку не значаться ні башти "Рожновського" ні поліетилонові труби.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 845 ЦК України, якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Таким чином, за загальним правилом, підприємства, можуть самостійно визначати свою цінову політику в залежності від ринку, на якому вони реалізують послуги, тобто на підставі попиту і пропозиції. А введення обмежень щодо рівня цін, торгових надбавок і граничних нормативів рентабельності на послуги може бути тільки в певних галузях і сферах народного господарства, в яких здійснюються державне регулювання і контроль цін і тарифів.

Відповідно до умов Договорів підряду на будівництво водонапірних башт та водогону по вул. Героїв АТО в м. Кодима була встановлена динамічна договірна ціна. Замовник повинен оплатити роботи Підряднику після підписання актів форми № КБ-2в, форми КБ-3в.

При цьому необхідно зазначити, що вимоги п. 6.3.3 ДСТУ БД.1.1-1:2013 відносяться не до процесу підписання форм КБ-2в, КБ-3в, а саме до процесу погодження Договірної ціни.

Вказані форми КБ-2в, КБ-3в Замовником - Кодимською міською радою та Підрядником - ФОП ОСОБА_5 були підписані, що свідчить про погодження договірної ціни.

Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено презумпцію правомірності правочину. Відповідно до її положень, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України у справі за № 6-232цс16 від 30.03.2016, презумпція правомірності правочину є важливою гарантією реалізації цивільних прав учасниками цивільних відносин.

Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована.

Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору, всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

В договорах підряду, які були укладені між Кодимською міською радою та ФОП ОСОБА_5 передбачено, що всі спори, які виникають у процесі їх виконання, вирішуються шляхом переговорів, а у випадку їх не вирішення в судовому порядку.

Договори підряду, які були укладені між Кодимською міською радою та ФОП ОСОБА_5 , на момент ухвалення вироку не визнані не дійсними та не скасовані.

З наведеного слідує, що жодних неправдивих відомостей до офіційних документів ОСОБА_5 не вносив. Відомості які зазначені у формах КБ-2в та КБ-3в були визначені та погоджені сторонами договору.

Щодо суб`єкта кримінальних правопорушень.

ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Суб`єктом вказаних кримінальних правопорушень є службова особа. Загальне визначення службової особи наведене у частині третій статті 18 КК України та стосується усіх статей Особливої частини КК України, за винятком тих, для яких закон про кримінальну відповідальність, а саме примітка до ст. 364 КК України, передбачає окреме визначення (статті 364, 368, 368-2, 369 КК України).

Таким чином, прокурор мав довести суду, що ОСОБА_5 є не лише службовою особою, а й вчинив заволодіння зловживаючи своїм службовим становищем, тобто діяв не лише незаконно, а й всупереч інтересам служби, використовуючи надані йому законом права і повноваження.

ОСОБА_5 з 04.01.2012 по теперішній час зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності та здійснює свою діяльність за кодом КВЕД 42.99 "Будівництво інших споруд н.в.і.у.".

Прокурор зазначає, що ОСОБА_29 є службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими функціями, оскільки в процесі здійснення підприємницької діяльності він укладав договори поставки, підряду, купівлі продажу та інші, здійснював безготівкові розрахунки за придбані товари, виконану роботу та наявні в нього матеріальні цінності в подальшому використовував при здійсненні своєї підприємницької діяльності.

На думку суду, таке твердження прокурора є хибним, оскільки укладення та виконання договорів, придбання товарів та здійснення робіт на виконання таких договорів, пов`язане із здійсненням ним господарської діяльності.

Також, стороною обвинувачення зазначено, що ОСОБА_5 був також наділений організаційно-розпорядчими функціями, оскільки подавав податкову звітність, має право приймати на роботу та звільняти працівників, нараховувати їм заробітну плату та зобов`язаний відраховувати податки до бюджету. На підтвердження укладення трудових договорів була надана Форма звітності 1-ДФ ФОП ОСОБА_5 за 2015 - 2017 роки в якій відображено вартісні показники навпроти напису "Працювало за трудовими договорами" та навпроти напису "Працювало за цивільно-правовими договорами", а також відомості на виплату грошей за 2015-2017 роки згідно яких ОСОБА_5 виплачував щомісячно заробітну плату за виконану роботу одним і тим же працівникам.

Відомості викладені у вказаних документах є припущеннями сторони обвинувачення щодо наявності у ОСОБА_5 укладених з вказаними особами трудових договорів, оскільки ці документи не є такими, що підтверджують наявність укладених з працівниками трудових договорів, а не цивільно-правових угод.

Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма № 1ДФ) та Порядок заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку затверджені наказом Мінфіну від 13.01.2015 р. № 4.

Податковий розрахунок - документ, який свідчить про суми доходу, нарахованого (виплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, суми утриманого та/або сплаченого податку. На підставі відомостей щодо сум утриманого та/або сплаченого податку, які зазначаються у податковому розрахунку, нарахування податкового зобов`язання не проводиться.

Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 розділу 1 дія цього Порядку поширюється на податкових агентів, а саме: юридичних осіб (їх філії, відділення, інші відокремлені підрозділи), самозайнятих осіб, представництва нерезидентів - юридичних осіб, інвесторів (операторів) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) нараховують (виплачують, надають) доходи фізичній особі та/або зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV Податкового кодексу України, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, а також військовий збір, передбачений пунктом 16-1 підпункту 10 розділу XX Податкового кодексу України.

Податковим кодексом України передбачена відповідальність за неподання, подання з порушенням встановлених строків, подання не в повному обсязі, з недостовірними відомостями або з помилками податкової звітності про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку, а також суми, нараховані (виплачені) фізичним особам за товари (роботи, послуги), якщо такі недостовірні відомості або помилки призвели до зменшення та/або збільшення податкових зобов`язань платника податку та/або до зміни платника податку.

З наведеного слід зробити висновок, що в даному випадку у Формі 1-ДФ визначальним є кількість осіб незалежно від того чи за цивільно-правовими угодами чи на підставі трудових договорів, особи виконували певну роботу. За наявності помилок, але якщо такі помилки не призвели до зменшення та/або збільшення податкових зобов`язань платника податку та/або до зміни платника податку, відповідальність не настає.

Отже без дослідження первинних документів, які б породжували виникнення трудових правовідносин, не можливо перевірити достовірність вартісних показників зазначених у формі 1-ДФ, а також встановити чи на підставі трудових договорів чи цивільно-правових угод з ОСОБА_5 зазначені у відомостях на виплату коштів працівники виконували певну роботу, а відтак і не можливо стверджувати, що ОСОБА_5 був наділений організаційно-розпорядчими функціями.

Крім того в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" зокрема зазначено, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК України.

Проте, стороною обвинувачення не надано суду жодних відомостей стосовно того, всупереч інтересам якої служби діяв ОСОБА_29 , які надані йому законом права і повноваження він використав як незаконно так і всупереч інтересам служби.

Вказана прокурором діяльність ОСОБА_5 не утворює в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки особа не лише повинна бути службовою, а й в даній конкретній ситуації зловживати своїм службовим становищем. Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для заволодіння майном.

Питання щодо наявності в діях ОСОБА_5 інших ознак службової особи мало бути встановлено стороною обвинувачення та доведено суду переконливими доказами, оскільки за відсутності таких він не може нести відповідальність як службова особа.

Крім того, в п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів" зроблений висновок, з моменту надання якого хоча й пройшов тривалий час, однак він на даний час він не є таким, що змінений чи скасований, відповідно до якого, підприємець - фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов`язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності.

Вказане в сукупності з доказами у справі та самим формулюванням обвинувачення свідчить, що прокурор не довів того, що ОСОБА_5 діяв як службова особа та при цьому ще й зловживав своїм службовим становищем.

В даному конкретному випадку між ОСОБА_5 та Кодимською міською радою склались цивільно-правові відносини, які виникли на підставі договорів підряду, а тому ОСОБА_5 діяв як суб`єкт господарської діяльності, виконуючи умови цих договорів.

5. Відомості про особу обвинуваченого.

Відповідно до наявних у суду відомостей, ОСОБА_5 характеризується позитивно, одружений, являється фізичною особою-підприємцем, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий.

6. Підстави для виправдання обвинуваченого.

Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Статтею 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи. Особа не може піддаватися кримінальному покаранню доки не буде визнана винною в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах або припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчинені кримінального правопорушення. Всі сумніви щодо доведеності вини трактуються на користь обвинуваченого.

Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом" означає, що при доведенні винуватості особи, не повинно залишатися жодного "розумного сумніву" в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву" у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Аналіз досліджених доказів переконав суд у тому, що жоден з доказів, запропонований стороною обвинувачення і перевірений в судовому засіданні, як окремо так і в сукупності, не може бути покладений на підтвердження вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

7. Висновки щодо цивільного позову.

У відповідності до ч. 3 ст. 129 КПК України, уразі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Враховуючи наведені положення законодавства, у зв`язку з виправданням обвинуваченого, цивільний позов прокурора підлягає залишенню без розгляду.

8. Інші рішеня щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Процесуальні витрати відсутні.

Підстав для застосування до обвинуваченого запобіжного заходу до набрання вироком законної сили суд не вбачає.

У кримінальному провадженні застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження, у виді арешту майна, які підлягають скасуванню відповідно до положень ч. 4 ст. 174 КПК України.

Речовими доказами слід розпорядитися у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 373-376 КПК України, суд

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 статті 191, частиною 1 статті 366 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили не застосовувати.

Цивільний позов прокурора залишити без розгляду.

Скасувати арешт, накладений у даному кримінальному провадженні відповідно до ухвал слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 12 вересня 2017 року та від 11 жовтня 2018 року.

Речові докази повернути власникам.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Одеського апеляційного суду, через Кодимський районний суд Одеської області, протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1