Справа № 343/1673/21
Провадження № 11-кп/4808/85/22
Категорія ч.1 ст.361 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000085 за апеляційною скаргою прокурора Долинського відділу Калуської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку та жительку АДРЕСА_1 , неодружену, на утриманні має двох малолітніх дітей, без постійного місця роботи, не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 361 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст.361 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.1 ст.361 КК України 2 роки обмеження волі.

Згідно ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає наступні покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_9 не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачена ОСОБА_9 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку інформації.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах:

11 листопада 2020 року, у вечірній час, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 у будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері електронно-обчислювальних машин (функції якого має мобільний телефон), усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки у формі витоку та блокування інформації та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи раніше добровільно наданий мобільний телефон «XIOMI Redmi 6» із номером НОМЕР_1 оператора зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», держателем якого є потерпіла ОСОБА_10 та який є її фінансовим номером як клієнта ПрАТ КБ «Приватбанк», ОСОБА_9 без відома останньої встановила на вказаний телефон мобільний додаток «Приват 24», який діє на підставі банківської ліцензії № 22 від 05.10.2011, авторські права на який належать ПрAT КБ «ПриватБанк», після чого у вказаному додатку здійснила несанкціоновану реєстрацію в особистому кабінеті від імені ОСОБА_10 , шляхом введення в якості логіну фінансового номеру НОМЕР_1 і паролю реєстрації, який надійшов в СМС-повідомленні та після введення якого отримала вхідний дзвінок зі службового номеру «3700», видаючи себе за ОСОБА_10 за допомогою голосового меню підтвердила реєстрацію та вхід у мобільний додаток «Приват 24», у результаті чого отримала повний доступ до банківських рахунків ОСОБА_10 , що призвело до несанкціонованого витоку інформації, яка відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» є банківською таємницею.

Крім цього, ОСОБА_9 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої, шляхом вільного доступу, перебуваючи за вищевказаною адресою у будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, попередньо авторизувавшись в особистому кабінеті в додатку «Приват 24», який діє на підставі банківської ліцензії № 22 від 05.10.2011, авторські права на який належать КБ «ПриватБанк», завантажений та встановлений на мобільний телефон з номером оператора зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_1 , маючи єдиний умисел на заволодіння коштами потерпілої в період з 11.11.2020 до 24.05.2021 в результаті несанкціонованого втручання до автоматизованої системи мобільного додатку «Приват 24», шляхом отримання повного доступу до всіх рахунків ОСОБА_10 , що призвело до витоку інформації, здійснила 21 операцію з переказу грошових коштів з карткового рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на ім`я ОСОБА_10 у ПрАТ КБ «ПриватБанк», на рахунок № НОМЕР_3 , відкритий на ім`я ОСОБА_9 в ПрАТ КБ «ОщадБанк», викравши таким чином кошти потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 41180,80 гривні та спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду прокурор Долинського відділу Калуської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу. Просив скасувати вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 240 годин; за ч.1 ст. 361 КК України у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 240 годин громадських робіт. У решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію діяння обвинуваченої, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Зокрема зазначає, що ОСОБА_9 має двох малолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому, відповідно до положень ч.3 ст. 61 КК України, суд першої інстанції не вправі був призначати їй покарання у виді обмеження волі. Враховуючи особу обвинуваченої, а саме її молодий вік, наявність двох малолітніх дітей, а також визнання нею вини та відсутність судимості, а також наявність двох обставин, що обтяжують покарання (вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю та особи, яка перебуває у безпорадному стані), не вбачає підстав для призначення їй на підставі ст. 69 КК України покарання у виді штрафу у розмірі нижчому, ніж передбачено санкціями ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 361 КК України. Вважає за доцільне призначити ОСОБА_9 на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання у виді громадських робіт.

Обвинувачена ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційних скарг за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за відсутності обвинуваченої та потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійсно допустив істотне порушення вимог кримінального закону, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_9 , не врахував, що остання має двох малолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому, відповідно до положень ч.3 ст. 61 КК України, не може бути засуджена до покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст. 61 КК України призначив ОСОБА_9 покарання, яке не могло бути їй призначено за законом.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Так, розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню, зокрема,

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Разом з тим, суд першої інстанції не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_9 зміст обставин, які стосуються обвинувачення у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України та чи дійсно вона своїми діями вчинила вищевказане правопорушення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала повністю та пояснила, що в потерпілої вдома в листопаді 2020 встановила на її телефон додаток «Приват 24» і час від часу з її телефону переводила на свій рахунок кошти. Потерпіла про це знала. Цей додаток вона встановлювала кожного разу, а після перерахування коштів, видаляла. Двічі вона перераховувала суму в розмірі по 10 000,00 гривень. Інші суми були меншими. Ій було відомо, що потерпіла є інвалідом. Гроші їй були потрібні для забезпечення, утримання власних дітей. В даний час вона повернула потерпілій кошти в сумі 6 000, 00 гривень і має намір поступово повернути решту коштів.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 185, ч. 1 ст. 361 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку інформації.

Зокрема ч.1 ст. 361 КК України передбачає кримінальну відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 361 КК України, характеризується: а) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в) причинним зв`язком між дією та зазначеними наслідками.

Під несанкціонованим втручанням в роботу мереж електрозв`язку слід розуміти будь-які (окрім втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), їх систем чи комп`ютерних мереж, що забезпечують роботу мереж електрозв`язку) вчинені без згоди власника відповідної мережі чи службових осіб, на яких покладено забезпечення її нормальної роботи, дії, внаслідок яких припиняється (зупиняється) робота мережі електрозв`язку або відбуваються зміни режиму цієї роботи.

Під витоком інформації необхідно розуміти таке розповсюдження даних, коли інформація, доступ до якої обмежений законом, стає відомою (доступною) хоча б одній особі, яка не має на це права, шляхом ознайомлення із її змістом, копіювання та ін.

Вказаний злочин є злочином з матеріальним складом, а тому для його наявності слід встановити не тільки вчинення діяння, а й настання хоча б одного з указаних у законі наслідків: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Відсутність або недоведеність наявності суспільно небезпечних наслідків у конкретному випадку виключає наявність складу цього злочину.

Тобто для наявності об`єктивної сторони цього злочину слід встановити чи мав місце факт втручання ОСОБА_9 у роботу автоматизованих систем та чи потягло це втручання суспільно небезпечні наслідки у виді витоку інформації.

При цьому, суд повинен конкретизувати свої висновки щодо наявності вищевказаного правопорушення в діях ОСОБА_9 та вказати, в яку саме автоматизовану систему вона втрутилась та до витоку якої інформація це призвело.

За таких обставин, суду першої інстанції було необхідно більш детально допитати ОСОБА_9 стосовно обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361 КК України та встановити, що вона дійсно розуміє зміст висунутого обвинувачення та повністю визнає обставини пов`язані із незаконним втручанням у роботу автоматизованих систем та витоком інформації стосовно банківських рахунків ОСОБА_10 , яка відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» є банківською таємницею.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, необхідно його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити правильність кваліфікації її дій, встановити фактичні обставини кримінального правопорушення та надати їм відповідну правову оцінку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Долинського відділу Калуської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5