ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/2757/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2654/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.125,389 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілої ОСОБА_8 , належним чином повідомленої про розгляд справи, від якої надійшла заява про розгляд справи без неї, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 06 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Краснопавлівка, Лозівського району, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, раніше судимого, -

- 20.08.2009 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 01.03.2010 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі; звільнений 04.10.2013 року Дергачівським районним судом з заміною на виправні роботи, невідбуте покарання 1 рік 4 місяців 9 діб; 02.02.2015 року звільнений Дергачівським районним судом умовно-достроково від відбування покарання за вироком від 01.03.2010 року Жовтневого районного суду м. Харкова, зміненого за ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 26.09.2013 року;
- 19.12.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт,
- 30.04.2020 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 10 днів позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 389, ч.1 ст. 125 КК України і призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді 120 (сто двадцять) годин громадських робіт.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, а саме до покарання призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 30 квітня 2020 року частково із урахуванням положень ст. 72 КК України приєднати покарання, призначене за цим вироком, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 3 (три) місяці.
Судом першої інстанції встановлено, що 04 04 2018 року приблизно о 06 годині 00 хвилин ОСОБА_7 прийшов побачитися зі своєю дочкою ОСОБА_9 , яка проживає з ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 . Знаходячись в приміщенні квартири за вказаною адресою, між ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виникла побутова сварка, в ході якої у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 . Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_8 , від чого остання впала на ліжко. Одразу після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , коли ОСОБА_8 забігла в іншу кімнату та стала на ліжко, наніс їй один удар кулаком лівої руки в область лівої надбрівної дуги.
Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу та змінені доводи до неї, в якій просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, що підлягає застосуванню (ч.5 ст. 74, ч.1 ст.49 КК України).

Просив звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та виключити з описової та резолютивної частини посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила задовольнити вимоги апеляційної скарги зі зміненими доводами у повному обсязі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпіла, будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від неї не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, позицію обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржуються, тому в цій частині вирок апеляційним судом не переглядається і апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх обґрунтованим з огляду на наступне.

За змістом п.п.1, 2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

Зазначені вище вимоги закону судом першої інстанції не виконані.

За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 06 2021 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за скоєння 04 04 2018 року кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

Тобто, на день розгляду апеляційної скарги прокурора Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 06 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 та ч.2 ст.389 КК України, минуло понад 3 роки з дня вчинення ним інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.125 КК України.

Положенням п.2 ч.1 ст.49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Суд першої інстанції не врахував, що станом на день ухвалення вироку, тобто 10 06 2021 року закінчився трирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, передбачений п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 не звертався з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Згідно з ч.8 ст.284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

За відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст.49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим вирок суду, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Звільнити ОСОБА_7 від Кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 125 КК України на підставі ч.5 ст. 74 та п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виключити з описової та резолютивної частини посилання на ч.1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4