Постанова

Іменем України
23 вересня 2021 року

м. Київ
Справа № 713/618/20
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/822/98/21

Провадження № 51 2628 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
його захисника адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000347 від 04 вересня

2018 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попельники Снятинського району Івано-Франківської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 289 ч. 1, ст. 190 ч. 1, ст. 190 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 12 травня 2021 року щодо

ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 14 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 289 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень;

- за ст. 190 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

- за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, 01 березня 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи у довірливих відносинах з ОСОБА_8 , за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , переконавши ОСОБА_8 у своїх професійних торгівельних навичках у галузі купівлі та продажу транспортних засобів, під виглядом вигідного продажу автомобіля ОСОБА_8 для подальшої купівлі автомобіля марки «Renault Kangoо» уклав з останнім усну угоду про вказані дії з терміном виконання до 18 березня 2017 року. У подальшому ОСОБА_6 , не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, шляхом обману заволодів автомобілем марки «Volkswagen Jetta» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , вартістю 1 600 доларів США, що становило 43 616 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму. Водночас ОСОБА_6 шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 1 000 доларів США, що становило 27 160 гривень, які він згідно попередньої домовленості мав докласти до коштів, виручених за продаж автомобіля марки «Volkswagen Jetta», для купівлі автомобіля марки «Renault Kangoо».

Крім того, у грудні 2018 року ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом обману та зловживання довірою, під виглядом розмитнення автомобілів з іноземною реєстрацією заволодів коштами: ОСОБА_10 в сумі 1 700 доларів США, що становило 48 264 гривні 53 копійки; ОСОБА_11 в сумі 5 000 доларів США, що становило 141 954 гривні 50 копійок; ОСОБА_12 в сумі 2 200 доларів США, що становило 62 459 гривень 98 копійки; ОСОБА_13 в сумі 1 000 доларів США, що становило 28 390 гривень 90 копійок; ОСОБА_14 в сумі 2 300 євро, що становило 74 356 гривні 24 копійок; ОСОБА_15 в сумі 1 700 доларів США, що становило 48 264 гривні 53 копійок, чим заподіяв потерпілим матеріальну шкоду на вказані суми відповідно.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 12 травня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою адвоката

ОСОБА_16 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 у частині призначення покарання за ст. 190 ч. 2 КК України і за сукупністю злочинів скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст. 190 ч. 2 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 289 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, та за ст. 190 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає вирок апеляційного суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 необґрунтованим та невмотивованим. Указує на те, що вчинені ОСОБА_6 кримінальні правопорушення є нетяжкими, він має постійне місце проживання, раніше не судимий, проживає у цивільному шлюбі та має на утриманні малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнав свою вину, сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, частково відшкодував заподіяну шкоду. Зазначає, що покарання у виді обмеження волі негативно вплине на молоду сім`ю, виховання дитини та можливість відшкодовувати шкоду.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 289 ч. 1,

ст. 190 ч. 1, ст. 190 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкція ст. 190 ч. 2 КК України станом на день вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.
При призначенні покарання ОСОБА_6 за ст. 190 ч. 2 КК України суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, у тому числі й ті, на які є посилання в касаційній скарзі.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що поза увагою та без належної оцінки судом першої інстанції залишилось те, що кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, розмір шкоди, заподіяної потерпілому ОСОБА_11 складає понад 140 000 гривень, яка не відшкодована протягом двох років з часу вчинення кримінального правопорушення, потерпілими від цього злочину є ще п`ять інших осіб, ОСОБА_6 офіційно не працює. Потерпілий ОСОБА_11 в апеляційному суді пояснив, що з моменту постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_6 жодних дій, спрямованих на відшкодування заподіяної шкоди не вчинив.
При призначенні покарання ОСОБА_6 за ст.190 ч. 2 КК України апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про його особу, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, не є інвалідом та не досяг пенсійного віку. Щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове добровільне відшкодування шкоди іншим потерпілим враховано як обставини, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, а також думку потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 щодо призначеного покарання, висловлену ними під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді штрафу за ст. 190 ч. 2 КК України не відповідає вимогам закону щодо мети покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого, і обґрунтовано призначив йому покарання у виді обмеження волі в межах санкції ст. 190 ч. 2 КК України та остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, мотивувавши таке рішення.
Покарання, призначене ОСОБА_6 апеляційним судом за ст. 190 ч. 2 КК України та остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду апеляційної інстанції щодо призначеного покарання ОСОБА_6 захисник у касаційній скарзі не навів і таких даних за матеріалами кримінального провадження не встановлено.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 12 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3