Справа № 449/1015/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/753/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0000009 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.26 листопада 2021 року2 ст. 122 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: с. Прибин Перемишлянського району

з участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:

вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 09 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, й призначено йому покарання у виді 1 /рік/ 6 /шість/ місяці обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 05.04.2021року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 /один/ рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком 11 липня 2020 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на подвір`ї свого господарства, що в с. Прибин Перемишлянського району Львівської області, під час раптово виниклої сварки, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, наніс один удар дерев`яною дошкою, на якій знаходиться прибитий металевий цвях, по лівій руці ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження рани на лівому передпліччі у верхній третині і лівому плечі, що згідно висновку судово-медичної експертизи №965 від 18 серпня 2020року відносяться до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості по ознаці тривалого розладу здоров`я.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 09.06.2021 відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців .
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку терміном 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації тро зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 05.04.2021, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 160 один громадських робіт, виконувати самостійно.
В обґрунтування покликається на те, що з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 05.04.2021 року до покарання у виді 160 годин громадських робіт, які засуджений на момент постановлення оскаржуваного вироку від 09.06.2021 не відбув.
Судом першої інстанції, після призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку від 05.04.2021, ОСОБА_6 звільнено від відбуття вказаного покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до ст. 75 КК України, суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак таке звільнення від відбування покарання у виді громадських робіт цим законом не передбачено.
Отже, за таких обставин, не допускається застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань та кожен вирок виконується самостійно.
Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні 09.06.2021 вироку щодо ОСОБА_6 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, при звільненні від відбуття покарання у виді громадських робіт, що призначені вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 05.04.2021.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу задоволити частково, не застосувати під час призначення покарання ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки на час розгляду справи в апеляційному суді йому стало відомо, що покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 05.04.2021 року у виді 160 годин громадських робіт ОСОБА_6 відбуте.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпіла ОСОБА_9 поклалась на розсуд суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних вимог прокурора з наступних підставі.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно ч. 4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Відповідно до абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Перемишлянського районного суду від 05.04.2021 року за ч.2 ст. 125 КК України до 160 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
Кримінальне правопорушення, за який ОСОБА_6 засуджено цим вироком до покарання у виді обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, він вчинив 11.07.2020 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі (05.04.2021 року Перемишлянським районним судом Львівської області).
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме інформації отриманої від в.о. начальника Перемишлянського відділу Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , засуджений Перемишлянським районним судом Львівсько області 05.04.2021 року до покарання у вигляді 160 годин громадських робіт, 10.11.2021 року знятий з обліку підрозділу у зв`язку із відбуттям установленого строку громадських робіт.
Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.
Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Апеляційним судом враховано, що на момент розгляду апеляційної скарги прокурора, покарання у виді громадських робіт засудженим ОСОБА_6 згідно вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 05.04.2021 року відбуто, однак, під час ухвалення вироку судом першої інстанції було не вірно застосовано ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, в зв`язку з чим вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 09 червня 2021 року в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу з прокурора задовольнити частково.
Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді 1 /рік/ 6 /шість/ місяці обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 /один/ рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4