УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000261

за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6

на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2018 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 191 КК України,

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

представників потерпілого ОСОБА_9

ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2018 року ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов ТОВ "ТД "Міст Експрес" про відшкодування майнової шкоди в розмірі 10 013, 02 грн. задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок незаконним, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є помилковими. На думку апелянта, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невірно оцінені надані докази, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчинені злочину.

Зазначає, що вирок суду першої інстанції належним чином не мотивований, оскільки судом не конкретизовано підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У вироку не міститься точних та конкретних висновків щодо результатів дослідження, аналізу і оцінки доказів. Також, судом не наведено переконливих мотивів того, з яких підстав докази, зібрані під час досудового розслідування, визнано такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.

Вказує, що суд дійшов висновку про недоведеність факту отримання обвинуваченим ОСОБА_7 грошових коштів клієнтів ТОВ ТД «Міст Експрес», обґрунтовуючи свою позицію показаннями обвинуваченого.

Між тим, обвинувачений ОСОБА_7 хоча і не визнав вину, але не заперечував фактичних обставин отримання ним грошових коштів від клієнтів ТОВ «ТД Міст Експрес» у зазначений в обвинувальному акті час та в зазначених сумах. Аналогічні показання було надано представником ТОВ ТД «Міст Експрес» ОСОБА_11 .

На думку апелянта, судом проігноровано як показання обвинуваченого, так і докази сторони обвинувачення, а при оцінці доказів у вироку допущено істотні суперечності. Крім того, судом безпідставно відкинуті докази сторони обвинувачення. Так, стороною обвинувачення до суду подано у якості доказів накладну видачі відправлень зі складу №МК00117927 від 11.11.2015, розписки ОСОБА_7 про отримання ним грошових коштів підприємства, акт заборгованості кур`єра ОСОБА_7 .

Проте всі зазначені докази, як і показання представника потерпілого ОСОБА_11 , судом відкинуто, оскільки такі докази, на думку суду, є суб`єктивними. Між тим, у суді жодною особою не оспорювався факт написання розписок ОСОБА_7 та наявності його підпису на накладній про отримання грошових коштів. З приводу зауваження суду щодо розбіжностей у датах між даними накладної видачі відправлень, згідно якої ОСОБА_7 отримав грошові кошти 11.11.2015, а не в період часу з 13.08.2015 до 06.11.2015, представник потерпілого пояснив вказане технічною помилкою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що займаючи з 01.02.2013 посаду оператора диспетчерського руху та навантажувально-розвантажувальних робіт на автомобільному транспорті відділу вантажних робіт Миколаївського операційного відділення ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", виконуючи обов`язки по зберіганню, відпуску, фасовці, пересилці матеріальних цінностей, своєчасному сповіщенню приватному підприємцю про всі обставини, які погрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей, веденню обліку, складанню та представленню у встановленому порядку грошових та інших звітів щодо руху та залишку ввірених йому матеріальних цінностей, забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей, в період з 13.08.2015 до 06.11.2015, маючи намір на заволодіння коштами ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", та являючись матеріально-відповідальною особою, 13.08.2015, перебуваючи за адресою: м. Миколаїв, вул. Шосейна,1, отримав від ОСОБА_12 в рахунок оплати поставленої продукції грошові кошти у сумі 719 грн, які не здав до каси ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", а привласнив.

06.11.2015, перебуваючи за адресою: м. Миколаїв, вул. Погранична, 6, отримав від ОСОБА_13 в рахунок оплати поставленої продукції грошові кошти у сумі 2152 грн, які не здав до каси ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", а привласнив.

06.11.2015, перебуваючи за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна, 19, отримав від ОСОБА_14 в рахунок оплати поставленої продукції грошові кошти у сумі 1638 грн, які не здав до каси ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", а привласнив.

06.11.2015, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_15 в рахунок оплати поставленої продукції грошові кошти у сумі 2210 грн, які не здав до каси ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", а привласнив.

06.11.2015, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_16 в рахунок оплати поставленої продукції грошові кошти у сумі 3294 грн, які не здав до каси ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", а привласнив.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, діючи з єдиним умислом, він заподіяв ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес" збитки в сумі 10013 грн. Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було йому ввірено.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку, що жодним з поданих суду стороною обвинувачення доказів не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес" за обставин, зазначених у обвинуваченні.

Суд першої інстанції зазначив, що суду не надано жодного доказу щодо документального підтвердження покладених на ОСОБА_7 на законній підставі обов`язків щодо зазначеного в обвинуваченні майна, оскільки відповідно до наказу № 253/ОС від 01.02.2013 та договору від 21.01.2013, обвинувачений не мав обов`язків по доставці відправлень та відповідно, якщо такі відправлення і були вручені обвинуваченому для доставки, їх збереження або збереження таким чином довірених йому грошових коштів, не входило до його обов`язків, що викликає у суду сумніви у тому, чи був обвинувачений суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.

Вказав, що обвинувачений в судовому засіданні стверджував про штучне створення потерпілою стороною доказів вчинення ним кримінального правопорушення. А з наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що обставини заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами, належними ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", за обставин, викладених в обвинувальному акті, не знайшли підтвердження. Суд першої інстанції зауважив, що згідно накладної видачі відправлень зі складу № К00117927, обвинувачений 11.11.2015 отримав відправлення для вручення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

При цьому, він обвинувачується у привласненні коштів зазначених клієнтів у інший період часу - з 13.08.2015 до 06.11.2015. Окрім того, згідно обвинуваченню, 13.08.2015 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти, але стороною обвинувачення взагалі не надано доказів на підтвердження отримання грошових коштів 13.08.2015 від ОСОБА_12 .

Зазначена накладна видачі відправлень зі складу № МК00117927 від 11.11.2015 у графі «відмітка про доставку» відправлень ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 містить ідентичні підписи, візуально схожі з підписами самого ОСОБА_7 , а не адресатів такого доставлення. Інших доказів, які б беззаперечно доводили отримання обвинуваченим відправлень та заволодіння ним грошовими коштами 13.08.2015 та 06.11.2015 стороною обвинувачення не надано.

Суд першої інстанції відкинув як доказ вказану накладну, а також і інші докази обвинувачення, а саме: акт заборгованості кур`єра, розписки обвинуваченого щодо обставин заподіяння ним шкоди та пояснення представника потерпілого з цих обставин, оскільки такі докази є суб`єктивними та не містять відомостей про безпосередні обставини вчинення обвинуваченим злочину, а саме часу отримання ним відправлень і грошових коштів за ці відправлення та з урахуванням дослідженої судом накладної видачі відправлень, не дозволяють без сумніву встановити такі обставини без виходу за межі обвинувачення і фактично підтверджують показання обвинуваченого, щодо штучного створення доказів його вини.

Також суд першої інстанції вказав на відсутність доказів підтвердження покладених на ОСОБА_7 обов`язків, зазначених у обвинуваченні, оскільки обвинувачений не мав обов`язків по доставці відправлень, що викликає у суду сумніви у тому, чи був обвинувачений, у цьому випадку, суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу. Представники потерпілого ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес" просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини кримінального провадження шляхом допиту обвинуваченого, представників потерпілого та дослідження письмових доказів, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку про її необґрунтованість, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначені вимоги закону в повній мірі враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 .

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Дотримався суд першої інстанції також норм, встановлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 висунуто обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, надав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, суд першої інстанції проаналізував показання ОСОБА_7 , який не визнав вину та стверджував, що він працював в ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес" з 2010 року складським працівником, оператором, вів облік складських цінностей, продукцію клієнтам не доставляв. Він не був кур`єром та доставка товарів не входило до його функціональних обов`язків, працював як кур`єр з травня 2015 року лише за усною домовленістю. Не заперечував, що бували випадки, коли він отримував гроші і не здавав їх до каси. Проте такі випадки були до 13.08.2015, а 13.08.2015 та 06.11.2015 він гроші не привласнював. Стверджував, що заяви про обставини заподіяння шкоди він написав під примусом.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ці показання обвинуваченого під час судового розгляду не спростовані.

В суді представник потерпілого ОСОБА_11 пояснив, що обвинувачений працював начальником складу ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес" і підробляв кур`єром на добровільних засадах, що документально підтверджено не було. ОСОБА_7 отримував посилки на складі, при доставленні товару отримував кошти від клієнтів, і інкасував кошти. Стверджував, що ОСОБА_7 привласнив кошти в сумі більше 10012 грн.

Однак, доводи апелянта та аналогічні доводи представників потерпілого про те, що фактично ОСОБА_7 виконував обов`язки кур`єра, спростовані наказом №53/ОС від 01.02.2013, з якого слідує, що ОСОБА_7 був прийнятий на іншу посаду - оператора диспетчерського руху та навантажувально- розвантажувальних робіт на автомобільному транспорті відділу вантажних робіт Миколаївського операційного відділення ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", та відповідно до наказу № 128/ОС від 21.01.2016 ОСОБА_7 звільнений з посади начальника зміни відділу вантажних робіт Миколаївського операційного відділення ( а.п. 46, 47).

Згідно договору від 21.01.2013, ОСОБА_7 ніс повну індивідуальну матеріальну відповідальність та був зобов`язаний дбайливо ставитись до переданих йому на збереження матеріальних цінностей, вживати заходів до запобігання збитків; своєчасно повідомляти про всі обставини, які загрожують забезпеченню зберігання довірених йому матеріальних цінностей; вести облік, складати і подавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей та брати участь в інвентаризації ввірених йому матеріальних цінностей ( а.п. 48).

Отже, обвинувачений не мав обов`язків по доставці відправлень та відповідно, якщо такі відправлення і були вручені обвинуваченому для доставки, їх збереження або збереження таким чином ввірених йому грошових коштів, не входило до його обов`язків, оскільки ОСОБА_7 не був кур`єром, до кола його обов`язків не входило доставка та видача вантажів, як стверджував представник потерпілого та про що зазначено у відповідній заяві про злочин (а.п. 39-40).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 14.01.2016 директор ТОВ «Торговий дім «Міст Експрес» звернувся до начальника Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області з заявою, в якій просив вжити заходів для притягнення до відповідальності ОСОБА_7 , який не забезпечив схоронність ввірених йому матеріальних цінностей та вчинив розкрадання, своїми діями заподіявши товариству матеріальні збитки на суму 17643,02 грн. (а.п.39-40).

Так, у даній заяві не конкретизовано, в який саме період ОСОБА_7 вчинив привласнення коштів ТОВ. Між тим, відповідно до обвинувачення, ОСОБА_17 в період з 13.08.2015 до 06.11.2015, маючи намір на заволодіння коштами ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", 13.08.2015 отримав від ОСОБА_12 в рахунок оплати поставленої продукції грошові кошти у сумі 719 грн, які не здав до каси ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", а привласнив.

Крім того, згідно обвинуваченню, 06.11.2015 ОСОБА_17 отримав від ОСОБА_13 в рахунок оплати поставленої продукції грошові кошти у сумі 2152 грн, від ОСОБА_14 - 1638 грн, від ОСОБА_15 - 2210 грн, та від ОСОБА_16 - 3294 грн, які не здав до каси ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", а привласнив, заподіявши ТОВ збитки в сумі 10 013 грн.

Згідно накладної видачі відправлень, товар зі складу видано ОСОБА_7 в інший день, ніж зазначено в обвинувальному акті - 11.11.2015, та як кур`єру, хоча він таку посаду не займав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення у привласненні ОСОБА_7 чужого майна, яке було йому нібито ввірено, та у заподіянні ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес" збитків в сумі 10013 грн, ґрунтується на даних акту заборгованості від 18.01.2017, з якого слідує, що загальна сума заборгованості кур`єра ОСОБА_7 за приходними касовими ордерами від 17.08.2015 та 13.11.2015 становить 10013 грн (а.с. 56).

На підтвердження викладених у акті заборгованості даних стороною обвинувачення надано накладну видачі відправлень зі складу кур`єру від 11.11.2015 за № МК00117927, з якої слідує, що ОСОБА_7 отримав 11.11.2015 відправлення, зокрема, для ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Накладної, яка б підтверджувала отримання 13.08.2015 ОСОБА_7 відправлення для клієнта ОСОБА_12 , а також доказів на підтвердження отримання від цього клієнта грошових коштів, стороною обвинувачення не надано.

Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що у зазначеній накладній у графі відмітка про доставку відправлень ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ідентичні підписи, візуально схожі з підписами ОСОБА_7 , а не адресатів такого доставлення ( а.п. 47- 60).

Зазначені розбіжності свідчать на користь доводів обвинуваченого щодо штучного створення потерпілою стороною доказів у даному кримінальному провадженні.

Судом першої та апеляційної інстанцій досліджено наступні письмові докази: - пояснювальну записку ОСОБА_7 від 23.11.2015, в якій він повідомив, що виконуючи обов`язки кур`єра, заподіяв ТОВ ТД "Міст Експрес" збиток на суму 32650,02 грн (а.с. 49);

- розписки без дати, в якій ОСОБА_7 повідомив, що 13.08.2015 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 719 грн, 06.11.2015 від ОСОБА_13 - 2152 грн, від Селіверста - 1638 грн, від ОСОБА_15 - 2210 грн, від ОСОБА_16 - 3294 грн, які витратив на власні потреби, а також розписку без дати, в якій ОСОБА_7 повідомив, що виконуючи обов`язки кур`єра, завдав ТОВ ТД "Міст Експрес" матеріальну шкоду в сумі 10 013 грн. (а.с. 50 -55).

Враховуючи, що зазначені у розписках дані не мають документального підтвердження, з урахуванням доводів обвинуваченого про їх примусове написання, зазначені розписки не є допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Також суд першої інстанції встановив, що згідно розписок, ОСОБА_7 повідомляв про різні суми збитків, що з огляду на відсутність належних та допустимих доказів, теж вказує на штучне створення доказів, наданих стороною обвинувачення.

Є цілком вмотивованими висновки суду першої інстанції про те, що накладна, а також і інші докази обвинувачення у вигляді акту заборгованості кур`єра, розписок обвинуваченого щодо обставин заподіяння ним шкоди та пояснення представника потерпілого з цих обставин, є суб`єктивними доказами, які не містять відомостей про безпосередні обставини вчинення обвинуваченим злочину, а саме часу отримання ним відправлень і грошових коштів за ці відправлення, та з урахуванням дослідженої судом накладної видачі відправлень, не дозволяють без сумніву встановити такі обставини без виходу за межі обвинувачення, і фактично підтверджують показання обвинуваченого щодо штучного створення доказів його вини.

Інших доказів, які б беззаперечно доводили отримання обвинуваченим відправлень та заволодіння ним грошовими коштами 13.08.2015 та 06.11.2015 стороною обвинувачення не надано.

Також є правильним висновок суду першої інстанції, що з наданих стороною обвинувачення доказів, вбачається, що обставини заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами належними ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес", за обставин викладених в обвинувальному акті, не знайшли підтвердження. Жодним з наданих суду першої інстанції стороною обвинувачення доказів не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_7 вчинив заволодіння грошовими коштами ТОВ "Торговий Дім "Міст Експрес" за обставин, зазначених у обвинуваченні.

Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить прокурор.

З огляду на наведене, підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_18 -Губарєва