Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/655/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000376 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Листопадове Новомиргородського району Кіровоградської області, українець, громадянина України, не працюючий, з повною загальною середньою освітою, не одружений, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 25.12.2008 року Новомиргородським районним судом за ч.1 ст. 383 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 1 рік;
- 14.12.2009 року Новомиргородським районним судом за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 71 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі;
- 26.08.2015 року Новомиргородським районним судом за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн;
- 22.03.2016 року Новомиргородським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 2 роки;
- 05.07.2017 року Новомиргородським районним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 14.04.2020 року ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда звільнено умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 18 днів,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новомиргородського районного суду від 05.07.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 07.07.2021 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Черкаси, українка, громадянка України, не працююча, з повною загальною середньою освітою, не одружена, проживаюча в АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 27.04.2009 року Новомиргородським районним судом за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 1 рік;
- 22.03.2010 року Новомиргородським районним судом за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.ч.1 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 27.05.2016 року Новомиргородським районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік;
- 14.04.2020 року Новомиргородським районним судом за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн;
- 28.04.2021 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитового строку на 2 роки,
засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, зараховано у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021 року, та призначено остаточно засудженій ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 07.07.2021 року.
Стягнуто солідарно з засудженого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 6000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
В решті цивільного позову відмовити.
Стягнуто з засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави витрати понесені у зв`язку із залученням експерта в сумі 170 грн., в рівних частинах по 85 грн.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з проникненням до приміщення, за таких обставин:
19.09.2020 року обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, о 23 год. 38 хв. прийшли до підсобного приміщення, що розташоване по АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_11 , а винаймала ОСОБА_10 . Діючи умисно, з корисливих мотивів, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом підбору ключів до навісного замка, відчинив замок та потрапив до середини підсобного приміщення. Обвинувачена ОСОБА_9 в той час залишилася неподалік підсобного приміщення, спостерігати, щоб їх дії не були помічені сторонніми особами. Обвинувачений ОСОБА_8 з середині приміщення викрав дитячий велосипед марки «Formula Geep cool power», вартість якого становить 2055 грн. 30 коп. З викраденим обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 2055 грн. 30 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та направити справу на новий розгляд. Змінити йому адвоката у зв`язку з недовірою. Призначити йому психологічну судово-медичну експертизу, оскілки його життя під загрозою, звільнивши його з-під варти.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що адвокат не здійснював належний захист. Розгляд справи відбувся дуже швидко. Судової повістки про виклик до поліції не було, приїхав патруль поліцій та викрав його з дому, а в поліції сказали, що його повезуть на суд.
Ніякої шкоди він не заподіяв, велосипед повернув через 2 дні. Потерпілої він взагалі не бачив ніколи. Вважає, що інкриміновані злочини придумані.
З вироку районного суду вбачається, що злочин відбувся після вживання алкоголю.
Особу засуджену за злочин вчинене на ґрунті алкоголізму чи наркоманії суд незалежно від покарання може направити її на примусове лікування.
Визнання судом особи, яка вчинила діяння неосудною, виключає застосування будь-якого покарання. У нього наявн6і довідки лікаря психіатра, однак до суду вони не попали, він 14.04.2020 тільки звільнився захворів на туберкульоз і знову за грати.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та зменшити строк відбуття покарання.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що вона повністю визнала свою вину та не перешкоджала слідству.
А тому, на думку апелянта суд, першої інстанції не в повному обсязі врахував вказану обставини при призначенні покарання тим самим призначив їй суворе покарання, яке є явно не справедливим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду, призначивши покарання його підзахисному із застосуванням вимог ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що при вирішенні міри покарання враховано обставини, які пом`якшують покарання: - щире каяття та активне сприяння в розкриттю злочину, наявність постійного м`ясця проживання, наявність сім`ї, повне відшкодування завданих матеріальних збитків, являється інвалідом третьої групи та потребує систематичного лікування, за місцем проживання характеризується посередньо.
Однак приймаючи рішення про призначення покарання суд першої інстанції, призначив більш суворе покарання.
На думку захисника виправлення його підзахисного можливе без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційній скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , та в той же час зазначив, що ОСОБА_9 не правильно призначено покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки попередні вирок підлягає самостійному виконанню, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що у вересні з ОСОБА_12 біля будинку побачили сарай, який він відкрив і звідти викрав велосипед, який продав за 700 грн., а кошти витратили разом з ОСОБА_13 .

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 пояснила, що вони мали намір на викрадення чужого майна після вживання спиртного. Вирішили піти до сараю. Прийшовши, вона залишилася неподалік спостерігати, щоб їх дії ніхто не помітив, а ОСОБА_8 зайшов до середини сараю, відімкнувши замок і звідти викрав велосипед, який вони заховали, а потім ОСОБА_14 його продав. На кошти придбали продукти харчування та цигарки.

Крім даних показань обвинувачених, вина ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 20.09.2020 року, об`єктом огляду є підсобне приміщення, що розташовані по АДРЕСА_3 , відповідно до якого під час огляду потерпіла вказаав на місце де вона зберігала викрадені речі, в ході огляду якого нічого не вилучено;
- протоколом огляду предмету від 21.09.2020 року, відповідно до кого оглянуто відеозапис на якому зафіксовано обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які вчиняють кримінальне правопорушення;
- протоколом огляду місця події від 24.09.2020 року, відповідно до якого об`єктом огляду є територія багатоповерхового будинку, що розташований по АДРЕСА_4 , на території якого місцевий житель видав добровільно дитячий велосипед. В ході огляду вилучено дитячий велосипед марки «Formula Geep cool power» чорного кольору з вставками салатового кольору;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.09.2020 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала викрадений дитячий велосипед;
- висновком експерта № 3329 від 02.10.2020 року, відповідно до якого ринкова вартість велосипеду марки «Formula Geep cool power становить 2055 грн. 30 коп.

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував їх дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з проникненням до приміщення.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення колегією суддів не можу бути враховано та спростовують поясненнями самого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наданими у суді першої інстанції та дослідженими письмовими доказами.
Крім того, в суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що узгодив позицію з захисником, вину визнав повністю, у скоєному розкаявся, подав клопотання про закриття провадження і звільнення його від кримінальної відповідальності за станом здоров`я а у разі неможливості пом`якшити покарання.
При цьому, необхідно зазначити про те, що відповідальність за ч. 3 ст. 185 України настає незалежно від того чи відшкодована шкоду після вчинення злочину чи ні.

Що стосується доводів обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з неналежним станом здоров`я, необхідно зазначити наступне.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ч.1 ст. 44 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За умовами ст. 84 ч. 2 КК України особа, яка після вчинення кримінального правопорушення або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 під час досудового розслідування та в суді першої інстанції не звертався з відповідним клопотанням.

При цьому в матеріалах кримінального провадження наявні лише довідки лікаря про те, що він звертався в лікарню у зв`язку з перенесеною черепно-мозковою травмою, та є інвалідом 3 групи, у зв`язку з хворобою на туберкульоз. Відсутні, також, будь-яких даних, що ОСОБА_8 хворіє на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання.

За вказаних підстав колегія суддів залишає без задоволення клопотання ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, оскільки його вина доведена доказами, які дослідив суд першої інстанції та у колегії суддів не викликають сумнівів.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинах, обставини вчинення,розмір заподіяних збитків, особу винуватого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, має незняту та непогашену судимість, знаходиться на диспансерному обліку у лікаря нарколога з 2009 року, але у лікаря психіатра на обліку не перебуває, висновком медико-соціальних експертних комісій йому встановлено третю групу інвалідності на строк до 1 листопада 2021 року, причина інвалідності-загальне захворювання, за місцем проживання характеризується посередньо, як особа, що підтримує стосунки з особами, які негативно характеризуються, вину визнав, обставини, що пом`якшують покарання каяття, визнання вини, обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Атому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Також, суд першої інстанції правильно застосував вимоги ст. 71 КК України, оскілки ОСОБА_8 вчинив злочин під час умовно-достроково звільнення за попереднім вироком Новомиргородського районного суду від 05.07.2017 року.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, звільнення його з-під варти, та застосування примусових заходів медичного характеру колегією суддів не можу бути враховано оскільки з матеріалів кримінального провадження та наданих до суду матеріалів не вбачається, що ОСОБА_8 страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, або внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатний усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

Що стосується доводів захисника про врахування обставин, які пом`якшують покарання, а саме наявність постійного м`ясця проживання, наявність сім`ї, повне відшкодування завданих матеріальних збитків, являється інвалідом третьої групи та потребує систематичного лікування, за місцем проживання характеризується посередньо, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до вимог п. 3 ч .1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Під врахуванням особи винного слід розуміти врахування позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики особи, що вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення. Соціальну характеристику особи становлять професія, фах, обіймана посада, ставлення до праці чи навчання, наявність державних та інших нагород, відзнак, почесних звань, наявність сім`ї, ставлення до інших членів суспільства, поведінка на роботі, в побуті, додержання вимог суспільного співжиття тощо. До фізичних ознак належать зокрема: стать, вік, стан здоров`я, здатність до праці. Психічними ознаками є: наявність чи відсутність психічного розладу, темперамент, характер, соціальна спрямованість. Соціальна спрямованість особи виражає коло її інтересів, потреб, світогляд, загальний культурний розвиток, сукупність принципів і мотивів поведінки. У правовому аспекті особу винного характеризує наявність ознак загального і спеціального суб`єкта, судимості, множинності вчинених ним злочинів, вчинення злочину у співучасті тощо.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи захисника про врахування обставин, які пом`якшують покарання, а саме наявність постійного м`ясця проживання, наявність сім`ї, повне відшкодування завданих матеріальних збитків, являється інвалідом третьої групи та потребує систематичного лікування, за місцем проживання характеризується посередньо, оскільки судом першої інстанції вже враховано зазначені обставини під час врахуванням особи винного.

Що стосується доводів обвинуваченого про скасування вироку суду з підстав неналежного захисту його захисником необхідно зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження останній під час досудового розслідування вину у вчиненні злочину визнав та активно допомагав органу досудового розслідування.
Як наслідок орган досудового розслідування зазначив обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння у розкриттю злочину, яка знайшла своє підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції, судом призначено покарання в межах мінімальної санкції статті закону та стороною обвинувачення не порушується питання про необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання.
Також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції та звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою у які просить застосувати до ОСОБА_8 вимоги ст. 75 КК України тим самим звільнивши останнього від відбуття покарання з випробуванням.
Таким чином враховуючи наведене, колегія судді залишає без задоволення доводи обвинуваченого про скасування вироку суду з підстав неналежного захисту його захисником, оскільки з матеріалів справи вбачається, що захисник належним чином виконував функції захисту.

Що стосується доводів захисника про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог 75 КК України необхідно зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо є виправлення засудженого без відбування покарання враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності починаючи з 2008 року, проте належних висновків з цього не зробив, на шлях виправлення не став, менш ніж через рік після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі за вчинення умисних злочинів, знову скоїв умисних корисливих злочини.
Окрім того, необхідно зазначити про те, що до ОСОБА_8 раніше вже застосовувались звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак вказане не сприяло виправленню обвинуваченого та обвинувачений вчиняв нові злочини в період іспитового строку.
Також, під час розгляду в суді першої інстанції встановлено обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів.
Отже, враховуючи наявність обставини, яка обтяжує покарання, а також те, що ОСОБА_8 не бажає доводити своє виправлення - раніше судимий на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, колегія суддів залишає без задоволення доводи захисника про призначення йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, оскільки виправлення ОСОБА_8 не можливе без відбуття ним покарання.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявності пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника про призначення більш м`якого покарання не можуть бути задоволеними, як безпідставні. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції захисник наполягає на призначенні його підзахисному більш м`якого покарання, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування в частині призначення покарання ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів обвинуваченого про необґрунтоване стягнення моральної шкоди необхідно зазначити наступне.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. В пункті 9 цієї Постанови зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану тощо. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

А тому, враховуючи характер та обсяг фізичних і душевних страждань, яких зазнав ОСОБА_10 у зв`язку із викраденням майна, тривалість цих страждань, що вимушені зміни у його життєвих стосунках були довготривалими, судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 6000 грн у відшкодування моральної шкоди.

Таким чином, враховуючи характер правопорушення, ступінь фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого, позбавлення можливості їх реалізації, тяжкість вимушених змін у його життєвих відносинах, часу і зусиль, необхідних для відновлення матеріального стану, а також з врахуванням матеріального стану обвинувачених, колегія суддів погоджується з думкою районного суду про те, що позов підлягає задоволенню, і справедливим відшкодуванням моральних страждань, яких зазнав потерпілий, є відшкодування моральної шкоди в сумі 6000 гривень.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, у врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які відносяться до категорії злочинів тяжких злочинів, обставини вчинення,розмір заподіяних збитків, особу винуватої, яка у лікаря психіатра на обліку не перебуває але перебуває з 2009 року на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується з посередньої сторони, як особа, що алкогольними напоями не зловживає, не працює, вину визнала, розкаялася у вчиненому, раніше неодноразово притягалася до кримінальної відповідальності, вчинила злочин під час іспитового троку за попереднім вироком, обставини, що пом`якшують покарання каяття, визнання вини, обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Проте, суд першої інстанції, призначив обвинуваченій ОСОБА_9 занадто суворе покарання, зокрема, всупереч ст. 65 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість. Зокрема, не в повній мірі врахував, ступінь участі ОСОБА_9 у виконанні об`єктивної сторони злочину, яка як співвиконавець лише спостерігала, щоб їх дії ніхто не помітив дії ОСОБА_8 , має місце проживання, вину визнала, розкаялася у вчиненому, скарг не надходило,
Разом з тим, необхідно зазначити про те, що у ОСОБА_9 наявні обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини.
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
За таких обставин, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає можливим призначити ОСОБА_9 мінімальне покарання за ч. 3 ст. 185 КК України встановлене санкцією статті Закону.

В той же час, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальних відповідальність при призначенні остаточного покарання шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021 року
Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у тих випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового та повного складання покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно. Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року ( справа № 760/26543/17).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021 року ОСОБА_9 засуджена за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитового строку на 2 роки,
Інкриміноване ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185 КК України, вчинене 19.09.2020 до ухвалення вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021.
За таких обставин, враховуючи, що попереднім вироком обвинувачена ОСОБА_9 була звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому в даному випаду з урахуванням п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України, оскаржуваний даний вирок і вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021 року слід виконувати самостійно.

А тому, судом першої інстанціїдопущено неправильне застосування закону про кримінальних відповідальність.

З урахуванням наведеного колегія судді приходить до висновку, про те, що вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2021 року стосовно ОСОБА_9 необхідно змінити в частині призначеного покарання, задовольнивши частково апеляційну скаргу ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України, - залишити без змін.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2021 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України, - змінити в частині призначеного покарання обвинуваченій.
Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 404 КПК України, у відповідності до ч.4 ст. 70 КК України покарання за даним вироком у виді 3 років позбавлення волі та за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 28.04.2021 року за ч.3 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_9 засуджено до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитового строку на 2 роки, - виконувати самостійно.
У задоволенні клопотання ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з хворобою та закриття кримінального провадження - відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4