ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/3971/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3050/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 389 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , з участю його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від частини з них надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши в режимі відеоконференції, у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 07 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кінне Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 21 04 2021 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 04 2021 року у виді 14 днів позбавлення волі, з остаточним призначенням покарання у виді 2 (двох) років 14 (чотирнадцяти) днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом встановлено, що вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 04 2021 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Засуджений ОСОБА_7 31 05 2021 року поставлений на облік в Лозівському МРВ філії Державної установи «Центр пробації», як засуджений за вищезазначеним вироком Лозівського міськрайонного суду до покарання у виді 200 годин громадських робіт, який 31 05 2021 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання.
Начальником Лозівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» 31 05 2021 року ОСОБА_7 направлений до Комунального підприємства «ЕКО САН» Лозівської міської ради Харківської області для відбування призначеного вищезазначеним вироком покарання з 01 06 2021 року.
ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, згідно наказу № 65 Комунального підприємства «ЕКО САН» Лозівської міської ради Харківської області від 31 05 2021 року, та розробленого графіку виходу на роботу в червні 2021 року та липні 2021 року на громадські роботи ОСОБА_7 , який затверджений 31 05 2021 року та 30 06 2021 року відповідно до вказаних документів ОСОБА_7 , повинен був відпрацювати 80 годин громадських робіт протягом червня 2021 року та 88 годин громадських робіт протягом червня 2021 року.
Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з 01 07 2021 року, 02 07 2021 року, 05 07 2021 року, 06 07 2021 року та з 08 07 2021 року по 14 07 2021 року включно, без поважних причин не з`явився до КП «Еко-Сан» Лозівської міської ради Харківської області для відпрацювання громадських робіт, а також 06 07 2021 року не з`явився за викликом до Лозівського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, без поважної причини, чим порушив порядок і умови відбування покарання у вигляді громадських робіт.
Станом на 14 07 2021 року засудженим ОСОБА_7 , не відпрацьовано 116 годин громадських робіт.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 389 КК України, а саме ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та призначити новий судовий розгляд справи відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції. (а.с. 114-117).

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Захисник ОСОБА_8 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному проступку, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Колегія суддів погоджується з обвинуваченням ОСОБА_7 та правильністю кваліфікації його дій за ч.2 ст.389 КК України.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів вважає, що його твердження про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання закону України про кримінальну відповідальність ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме в цій частині через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 71, 75, 76 КК України.

Проте, санкцією ч.2 ст. 389 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання було здійснено безпідставний вихід за межі санкції інкримінованої йому статті, що в свою чергу свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, твердження прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та обґрунтованості не позбавлене правових підстав та підтверджується матеріалами справи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 допустив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто не застосував закон передбачений ч.2 ст. 389 КК України, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412, п.6 ч.1 ст. 407, п.4 ст. 409 КПК України.

При новому судовому розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, ретельно перевірити доводи прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 374, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 409, 413,418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 07 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали у відповідності до ч.1 ст. 424 КПК України в касаційному порядку не передбачено.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3