ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/89/22 Справа № 172/1361/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000479, №0000051 за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Манвелівка, Васильківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 13.12.2018 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України засуджений до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.185, ч.1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
За ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим остаточно призначено обвинуваченому покарання 3 років позбавлення волі.
За ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного судом, та покарання, призначеного вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, з 14.02.2019 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, будучи раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності.
Так, 01 червня 2018 року близько 05.00 годин ОСОБА_7 проходив біля багатоквартирного двоповерхового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочиний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. Продовжуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, останній наблизився до погрібника, який розташований біля вказаного багатоквартирного двоповерхового будинку, що належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, та звернення його на свою користь, 01 червня 2018 року близько 05:05 годин, перебуваючи біля погрібника, розташованого біля багатоквартирного двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де достовірно усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер, діючи умисно та з корисливою метою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи при цьому його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непоміченими, ОСОБА_7 направився до вхідних дверей погрібника. Після чого, помітивши, що двері до погрібника були відчинені, проник до його приміщення. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 визначившись з об`єктом посягання викотив з погрібника велосипед марки «Україна», синього кольору, тим самим таємно, повторно, викрав майно ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном зник, тим самим незаконно заволодів чужим майно, спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 540 гривень.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містять склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, передбачена ч.2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
ОСОБА_7 будучи раніше не одноразово судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив кримінальне правопорушення.
Так він, 11.02.2019 приблизно о 10.00 годині йшов до сел. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області зі сторони с. Манвелівка, Васильківського району, Дніпропетровської області. В цей час, підходячи до мосту, який проходить через річку Вовча, на узбіччі, з правої сторони відносно його напрямку руху, виявив поліетиленовий пакет з-під хліба «Хутірський», в силу своєї цікавості підійшов та за допомогою сили рук підняв. Оглянувши його вміст виявив, що в ньому знаходяться предмети, зовні схожі на набої в кількості 51 (п`ятдесят одна) штуки. Впевнившись, що виявленні ним предмети, зовні схожі на набої є боєприпасами, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на незаконне поводження з бойовими припасами. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне поводження з бойовими припасами, незаконно придбанні ним бойові припаси розмістив до правого зовнішнього карману своє куртки, тим самим в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення, та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин» від 07.10.1998 р. № 622, почав незаконно зберігати при собі в особистих речах та носити по вулицям сел. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, без мети збуту.
11 лютого 2019 року в період часу з 11 години 55 хвилин до 12 години 10 хвилин на пероні залізничної станції «Ульянівка» Придніпровської залізниці, працівниками Васильківського ВП СВП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході проведення особистого огляду у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який здійснювався в рамках скаладання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175 КУпАП, у останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з написом «Хутірський», в якому знаходилися предмети, зовні схожі на набої в кількості 51 (п`ятдесят одна) штуки.
Патрони в кількості п`ятдесят одна штука, вилучені 11 лютого 2019 року вході огляду предмета на платформі станції Ульянівка по вул. Гаркуші, в смт. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області є боєприпасами, а патрони виготовлені промисловим способом та є спортивно мисливськими патронами калібру 5,6 мм. Кільцевого запалення. Патрони призначені до стрільби з нарізної спортивної і мисливської зброї: гвинтівок «ТОЗ 8М », «СМ - 2», «МЦ-3», «МЦ -13», «Стріла -2» карабінів «ТОЗ-11», «ТОЗ-16», «ТОЗ-17» пістолетів «Марголіна», «МЦУ», «МЦ - 12», «Іж - 1» Патрони надані на дослідження в кількості п`ятдесят одна штука до стрільби придатні.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: незаконному носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 10 місяців.
За ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 11 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 01.06.2018 року, тобто до ухвалення вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України 11.02.2019 року, тобто після ухвалення вказаного вироку.
Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який залишив питання вирішення апеляційної скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
До того ж, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК); 4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо; 5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК); 6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
У цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 01.06.2018 року, тобто до ухвалення вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України 11.02.2019 року, тобто після ухвалення згаданого вироку.
За таких обставин суду першої інстанції спочатку належало призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, потім - визначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року, далі призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто за кримінальне правопорушення, яке було вчинено після постановлення вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року, і остаточно за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вищевказана позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлена також і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к), а згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосував закон, який підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 року та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 10 місяців.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 11 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4