Дата документу 21.09.2021 Справа № 315/382/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №315/382/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1189/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, громадянина України, який має середню технічну освіту, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор Гуляйпільського відділу Пологівської окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулись з апеляційними скаргами на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 26 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та з покладенням обов`язків передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» залишено без задоволення.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироком законної сили вказаний запобіжний захід ухвалено скасувати.
Заставу у розмірі 84080 (вісімдесят чотири тисячі вісімдсят) грн 00 коп., визначену ухвалою слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області №315/78/20 (номер провадження 1-кс/315/40/20) від 25 січня 2020 року, внесену заставодавцем ОСОБА_11 повернуто заставодавцю ОСОБА_11 , відповідно до ст.182 КПК України, після набрання вироком законної сили.
Процесуальні витрати на залучення експертів, що становлять 4710 грн 75 коп., стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави.
Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію дій останнього, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В обґрунтування своєї скарги зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Суд не врахував деякі обставини справи, а саме дані, що характеризують особу обвинуваченого, який в ході досудового слідства вину у вчиненні злочину не визнав, поводив себе зухвало, спричинену шкоду не відшкодував. Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_6 був засуджений за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, 03 грудня 2019 року сплатив штраф, і вважається таким, що не має судимості.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що з вищенаведеного вироку убачається, що безпосередньо судом фактичні обставини провадження встановлено не було, а обвинувачення, визнане доведеним, не сформульоване, що унеможливлює оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Крім того, у вступній частині вироку не зазначено відомості про особу обвинуваченого, які мають значення для справи, у тому числі для призначення покарання. Зокрема, відсутні відомості про попереднє притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та виправдати його за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинено ним (п.2 ч.1 ст.373 КПК України).

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, встановленим в ході судового розгляду.

Вважає, що обвинуваченням взагалі не встановлено та не доведено факт його перебування в момент вчинення злочину 23 січня 2020 року на території поблизу сіл Верхня Терса та Воздвижівка Гуляйпільського району Запорізької області.

Його було затримано 23 січня 2020 року приблизно о 01-20 годині на околиці м. Гуляйполе в Запорізькій області на узбіччі автомобільної дороги Гуляйполе-Оріхів.

В ході його затримання працівниками поліції було оглянуто багажник та салон автомобіля ВАЗ 21150, д.н. НОМЕР_1 , на якому він пересувався, однак будь-яких документів з цього приводу складено не було, заборонених або крадених речей не виявлено.

Після цього, він відігнав вказаний автомобіль до Гуляйпільського ВП, де він залишився до санкціонованого обшуку о 14-30 годині.

Прибувши до відділу поліції, у нього відібрали ключі від автомобіля, мобільний телефон, документи та інші особисті речі, при цьому, ці дії будь-яким чином оформлені не були. Вважає, що внаслідок цього у період часу з 01-30 години до 14-30 години, до вказаного автомобіля могли мати необмежений доступ як працівники поліції так і сторонні особи, що підтверджується відеозаписом проведення обшуку автомобіля.

Більш того, протягом тривалого часу, а саме з 01-30 години до 18-25 години 23 січня 2021 року він протиправно був позбавлений можливості пересуватись, його родичі не були повідомлені про його затримання, а до його речей був вільний доступ сторонніх осіб, що окрім іншого не фіксувалось процесуальними документами. Вказане підтверджується протоколом затримання від 23 січня 2020 року, який складено лише о 18-25 годині.

Таким чином, на думку обвинуваченого, вказані дії працівників правоохоронного органу свідчать про недотримання вимог закону щодо проведення оглядів та обшуків, викликають обґрунтовані сумніви про їх достовірність, а також можливість фальсифікації матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ним злочину.

Крім того, посилається на те, що слідчим та прокурором не виконано вимоги ст.290 КПК України щодо належного надання доступу до матеріалів досудового розслідування, що призводить до недопустимості доказів.

Апелянт посилається на невідповідність складеного протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, а також на не надання доступу до речових доказів та відео файлів, долучених до матеріалів провадження.

Більш того, речові докази, з якими не була ознайомлена сторона захисту, не були досліджені і судом першої інстанції.

У зв`язку з цим, обвинувачений вважає, що всі експертизи проведені на підставі дослідження речових доказів, які не були відкриті стороні захисту, мають бути визнані недопустимими доказами за принципом «плодів отруєного дерева», в т.ч. відеозаписи допитів, обшуків та слідчих експериментів.

Крім того, апелянт посилається на недопустимість доказу слідчого експерименту та відеозапису допиту свідка ОСОБА_12 .

Зазначає, що суд першої інстанції не відреагував належним чином на перевірку повноважень прокурора у кримінальному провадженні.

Вважає хибним висновок суду про підтвердження його винуватості протоколом обшуку домоволодіння у АДРЕСА_1 , оскільки там не було виявлено жодних речей, які пов`язані з інкримінованим йому злочином. Крім того, судом не вирішено питання про речові докази, вилучені під час вказаного обшуку.

На думку апелянта, висновок суду про те, що слідчий експеримент від 23 січня 2020 року за участю свідка ОСОБА_12 проведено з дотриманням вимог ст.ст.223, 240 КПК України, не відповідає фактичним обставинам, оскільки ще під час досудового слідства вказаний свідок зверталась із заявами до прокуратури, в яких вказувала про примушування її до надання показань, а також порушення добровільності участі свідка у слідчій дії.

Висновок суду про проведення обшуку автомобіля 23 січня 2020 року без зауважень, спростовується цим протоколом, в якому зазначені його зауваження.

Крім того, органами досудового розслідування надані ним пояснення щодо обставин події 23 січня 2020 року взагалі не перевірялись.

Згідно з вироком суду, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи раніше засудженим за скоєння корисливого злочину, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, знову скоїв кримінальне правопорушення.
Так, 23 січня 2020 року, близько 00.15 години, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , діючи повторно, маючи єдиний умисел на таємне викрадення обладнання системи передачі телефонного зв`язку, прибув на автомобілі ВАЗ 21150, д.н. НОМЕР_1 до лісосмуги, яка розташована між с. Верхня Терса - с. Залізничне Гуляйпільського району Запорізької області, за географічними координатами 47.684888 північної широти 36.103467 східної довготи, де залишив автомобіль на узбіччі дороги.
Після чого ОСОБА_6 , керуючись корисливими мотивами, маючи єдиний умисел на таємне викрадення обладнання системи передачі телефонного зв`язку, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження металевих скоб, на яких тримався навісний замок, проник до металевої шафи необслуговуваного регенерованого пункту ІКМ-30С-4 (НРП), що сполучає телефонним зв`язком с. Верхня Терса Гуляйпільського району Запорізької області, звідки шляхом демонтажу, таємно викрав обладнання системи передачі телефонного зв`язку, а саме регенератор лінійний - 14 (РЛ-14), інв. № і0361, що складається з плати з маркувальними написами «РТ НОМЕР_2 , « НОМЕР_3 », плати з маркувальними написами «РТ 7 102731 2», « НОМЕР_4 » та плати з маркувальними написами «РТ 7 102731 2», НОМЕР_5 », які належать ПАТ «Укртелеком», загальною вартістю 4098 грн. В подальшому переніс викрадене майно до вищевказаного автомобіля.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 проїхав на даному автомобілі близько 400 метрів, до місця розташування шафи необслуговуваного регенерованого пункту СІ-4 (НРП), за географічними координатами 47,686852 північної широти 36.099217 східної довготи, що сполучає телефонним зв`язком с.Воздвижівка Гуляйпільського району Запорізької області, де шляхом пошкодження металевих скоб, на яких тримався навісний замок, проник до металевої шафи НРП ІКМ-ЗОС-4, звідки шляхом демонтажу, таємно викрав обладнання системи передачі телефонного зв`язку, а саме регенератор лінійний - 14 (РЛ-14), інв. № і0370, що складається з плати з маркувальними написами «РТ 5.238.006 РТ 7. 102.731», плати з маркувальними написами «РТ 5238015 КР-15», « НОМЕР_6 » та плати з маркувальними написами «РТ 5.238.006 РТ 7.102.731», «00525 37» , які належать ПАТ «Укртелеком», загальною вартістю 4098 грн. В подальшому переніс викрадене майно до вищевказаного автомобіля. З викраденим майном залишив місце вчинення злочину.
Тим самим, своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду, на загальну суму 8196 грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора на підтримання апеляційних скарг прокурорів; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів та підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги процесуального прокурора та обвинуваченого підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої вказаним вимогам кримінального процесуального законодавства не відповідає, з огляду на таке.
З вироку суду убачається, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Проте, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не сформульоване обвинувачення, яке визнано судом доведеним, а міститься лише посилання на обставини, які встановлені під час досудового розслідування, згідно з обвинувальним актом.
Викладене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягло порушення права обвинуваченого на захист.
У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок суду на підставі ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.
Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягають перевірці при новому розгляді.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги прокурора Гуляйпільського відділу Пологівської окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4