КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/176/2022 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
12 січня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями прокурора першого відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року, -
прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 ,
представників власника майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, з доповненнями в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , про арешт майна та накласти арешт на майно, яке вилучено 30.09.2021 в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем фактичного проживання представника ARMATURY Grop a.s. (Чеська Республіка) ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме грошові кошти в сумі 225 000 (двісті двадцять п`ять тисяч) Євро (4384 купюри номіналом 50 Євро, 39 купюр номіналом 100 Євро, 2 купюри номіналом 200 Євро, 3 купюри номіналом 500 Євро), 442 000 (чотириста сорок дві тисячі) доларів США (4420 купюр номіналом 100 доларів США); металевий пристрій, зовні схожий на пістолет із маркуванням «ZORAKI-MOD914-S 062270», «cal.9mm P.A.K. Made by ATAK arms Ltd» та предмети, що схожі на патрони в загальній кількості 54 шт.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що вказана ухвала суду є незаконною та не обґрунтованою, як така, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, без об`єктивного з`ясування обставин справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, що призвело до неповного з`ясування фактичних обставин, які мають суттєве значення для справи, а тому підлягає скасуванню.
Апелянт вказує на те, що за результатами розгляду клопотання про накладення арешту на майно, судом в оскаржуваній ухвалі зазначається, що в якості єдиної підстави для накладення арешту на майно, вилученого під час проведення обшуку 30.09.2021 прокурор в клопотанні посилається на те, що майно визнано в кримінальному провадженні речовими доказами і є об`єктивна необхідність в забезпеченні його зберігання до вирішення кримінального провадження по суті. Інших, із передбачених ст. 170 КПК України, правових підстав для арешту тимчасово вилученого майна, в клопотанні органу досудового розслідування не наведено.
Однак зазначене твердження суду є необґрунтованим, оскільки в оскаржуваній ухвалі взагалі не зазначено, не досліджено та не надано правової оцінки письмовим доказам сторони обвинувачення, які долучені до клопотання та доказам, які надані під час судового розгляду, а також доказам власника майна ОСОБА_7 і його захисника.
Суд розглядаючи клопотання прокурора про накладення арешту на майно формально підійшов до його розгляду, що підтверджується викладеним лише одним абзацом в обґрунтування відмови у задоволенні клопотання.
Про формальний підхід суду до розгляду клопотання про накладення арешту на майно свідчить також і той факт, що в оскаржуваній ухвалі суду жодним чином не зазначено правової позиції щодо вилученого майна у ОСОБА_7 , а саме металевого пристрою, зовні схожого на пістолет із маркуванням «ZORAKI-MOD914-S 062270», «cal.9mm P.A.K. Made by ATAK arms Ltd»та предметів, що схожі на патрони в загальній кількості 54 шт.
На вказане майно, ОСОБА_7 та його захисник, ні під час вилучення вказаного майна, ні під час судового розгляду жодних документів та пояснень з цього приводу не надали, а судом жодним чином це питання у ОСОБА_7 не з`ясовувалося, так само як і оцінку письмовим доказам прокурора щодо накладення арешту на згадане майно не надавалось.
Також апелянт зазначає, що жодна з обставин зазначених у ч. 2 ст. 173 КПК України слідчим суддею не досліджувалась.
Крім того апелянт вказує на те, що без застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту вищезазначеного майна неможливо всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, які підлягають доказуванню відповідно до вимог ст. 91 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, з доповненнями, яку останній підтримав в повному обсязі та просив задовольнити її з наведених в ній підстав, думку власника майна та його представників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, з доповненнями прокурора та просили залишити оскаржувану ухвалу без зміни, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, з доповненнями вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, з доповненнями прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється Головним слідчим управлінням Національної поліції України.
У ході досудового розслідування встановлено факти протиправних дій службових осіб ДП «Укрхімтрансаміак», в ході здійснення публічних закупівель, а саме: Сферичні крани DN 50-300 (NPS 2"-12") очікуваною вартістю 34,1 млн. грн. та Cферичні крани DN 100, 350 (NPS 4", 14") очікуваною вартістю 11,6 млн. грн.
Так, невідомі особи з числа службових осіб ДП «Укрхімтрансаміак» з метою привласнення державних коштів підприємства організували протиправну схему проведення публічних закупівель, предметом яких є обладнання для аміакопроводу. При цьому зазначені особи при складанні технічного завдання до закупівель (Далі - ТЗ), шляхом антиконкурентних узгоджених дій, діючи умисно за попередньою змовою між собою, до офіційної документації внесений перелік «особливих» технічних характеристик, які притаманні обладнанню конкретного виробника, а саме ARMATURY Group a.s.(Чеська Республіка).
До технічних завдань по закупівлі кранів сферичних різного діаметру умисно внесені наступні антиконкурентні умови:
До п.4 Вимоги до запірної арматури:
Повний середній ресурс не менше 5000 циклів відкриття/закриття.
Хоча згідно специфіки використання аміакопроводу здійснюється 2-4 цикли на рік (весна, осінь) при гарантійному терміні використання обладнання 5 років.;
До п.9.1 Кваліфікаційні та інші вимоги до учасників торгів.
Обладнання повинно бути виготовлено на вітчизняних або закордонних виробництвах за виключенням виробництва країн-агресора.
Хоча згідно Постанови КМУ від 30 грудня 2015 р. № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» зазначена категорія товару (крани, запірна арматура) не заборонена до імпорту.
Цим пунктом керівництво ДП «Укрхімтрансаміак» планує не допустити до торгів виробника кульових кранів ООО «Самараволгомаш» (Російська Федерація);
До п. 9.6. На підтвердження якості товару надається:
Копія сертифікату на відповідність TA-Luft (VDI2440).
Хоча зазначені сертифікати притаманні лише Європейським виробникам зазначеної продукції. Цим пунктом керівництво ДП «Укрхімтрансаміак» планує не допустити до торгів основних постачальників кульових кранів на підприємство виробників із Сполучених Штатів Америки (САМЕКХЖ) та не допустити інших конкурентів з Азійських країн та з колишніх СНД. При цьому цей пункт ТЗ суперечить п. 9.1 в частині виготовлення на вітчизняних підприємствах (які не мають Європейських сертифікатів відповідності).
При цьому, до злочинної схеми привласнення державних коштів керівництво ДП «Укрхімтрансаміак» залучило підконтрольне ТОВ «Орні Груп», яке обрано переможцем у зазначених закупівлях, та з яким підписано договори на поставку обладнання:
№ 058 від 06.07.2021 р. на суму 33,9 млн. грн.;
№ 032 від 06.07.2021 р. на суму 11,6 млн. грн.
Загальна сума договорів становить 45,5 млн. грн.
При цьому, ТОВ «Орні Груп» не має досвіду участі у публічних закупівлях та не має досвіду постачання аналогічного обладнання.
Одночасно з цим встановлено, що попередній переможець закупівлі ТОВ «МБС-Інжинірінг» з пропозицією 36,9 млн грн., відповідно до Листа № 29 від 03.02.2021 пропонував Державному підприємству додаткову знижку на поставку товару 5 млн. грн., тобто остаточна пропозиція переможця попередньої тендерної процедури складала 31,9 млн. грн. що на 13,6 млн. грн. менше, ніж пропозиція підконтрольного ТОВ «Орні Груп».
Проведеними заходами також встановлено, що згідно умов додаткової угоди № 1 до договору поставки № 058, 032 внесено суттєві зміни до умов, а саме:
- До п. 4.2. «Порядок оплати товару», що складає 100% (замість 80% як в договорі) ціни товару, що здійснюється у формі безвідкличного документарного акредитива терміном дії до 22.12.2021 р. з доданням умов отримання платежу при отриманні одного з двох комплектів документів:
А.1. Рахунок-фактура, акт приймання-передачі товару.
А.2. Рахунок-фактура; Договір між Постачальником (ТОВ «Орні Груп») та заводом виробником (ARMATURY Group a.s.) на виготовлення товару; Лист Постачальника до Покупця із підтвердженням заводу-виробника, щодо готовності товару до відвантаження з відміткою Покупця про отримання листа та лист Покупця про готовність прийняти Товар.
Зазначену додаткову умову представники ДП «Укрхімтрансаміак» умисно не завантажили до системи публічних закупівель «Прозоро» з метою приховування факту внесення суттєвих змін до договору на користь підконтрольного ТОВ «Орні Груп».
30.09.2021 року проведено санкціонований обшук за місцем проживання ОСОБА_7 - представника ARMATURY Group a.s.(Чеська Республіка) за адресою АДРЕСА_1 . Під час обшуку разом з речами та документами, зазначеними в ухвалі слідчого судді, було виявлено та вилучено речі та документи, які мають статус тимчасово вилученого майна, а саме грошові кошти та зброю.
Дане клопотання прокурором подано до Печерського районного суду м. Києва 01.10.2021 через УКРПОШТУ відповідно до штампу на описі вкладення /а.с. 50/.
На обґрунтування вимог даного клопотання прокурор послався на те, що вилучені грошові кошти та зброя мають значення речових доказів у кримінальному провадженні, про що слідчим 30.09.2021 винесено відповідну постанову про визнання речовими доказами вказаного майна та документів.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту вищезазначеного майна необхідне з метою запобігання його пошкодження, відчуження третім особам, забезпечення проведення відповідного експертного дослідження та попередження настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
19.10.2021 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва в задоволенні зазначеного клопотання прокурора відмовлено.
Приймаючи таке рішення слідчий суддя встановив, що аналізуючи перелік речей і документів, які були вилучені під час обшуку, копії матеріалів досудового розслідування та докази, надані на підтвердження походження майна його власником, слідчий суддя вважав, що речі і документи на які просить накласти арешт прокурор, не підпадають під ознаки речових доказів у кримінальному провадженні, оскільки їх походження від злочинної діяльності стороною обвинувачення не доведено.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з огляду на наступне.
Всупереч доводам прокурора, що в оскаржуваній ухвалі взагалі не зазначено, не досліджено та не надано правової оцінки письмовим доказам сторони обвинувачення, які долучені до клопотання та доказам, які надані під час судового розгляду, а також доказам власника майна ОСОБА_7 і його захисника. То з ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні прокурора доводи про накладення арешту на майно перевірялись судом першої інстанції, при цьому було досліджено матеріали справи, вислухано доводи прокурора, пояснення власника майна та його представника, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Кримінальний процесуальний кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер. Отже, якщо закон визначив, що клопотання прокурора про накладення арешту повинно відповідати вимогам статті 171 КПК України, то слідчий повинен неухильно їх дотримуватися. Так, згідно статті 171 КПК України у клопотанні прокурора повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Вказана норма також узгоджується з статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Разом з цим, прокурором не доведено та слідчим суддею не встановлено жодної з підстав, визначених ч. 2 ст. 170 КПК України для накладення арешту на майно.
Посилання прокурора на те, що майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України є помилковим, з огляду на те, що постанова слідчого від 30.09.2021 року про визнання вказаного майна речовими доказами не містить за своїм змістом жодних доказів того, що грошові кошти в сумі 225 000 (двісті двадцять п`ять тисяч) Євро (4384 купюри номіналом 50 Євро, 39 купюр номіналом 100 Євро, 2 купюри номіналом 200 Євро, 3 купюри номіналом 500 Євро), 442 000 (чотириста сорок дві тисячі) доларів США (4420 купюр номіналом 100 доларів США); металевий пристрій, зовні схожий на пістолет із маркуванням «ZORAKI-MOD914-S 062270», «cal.9mm P.A.K. Made by ATAK arms Ltd» та предмети, що схожі на патрони в загальній кількості 54 шт, були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.Вказане свідчить про формальність винесеної постанови.
Твердження прокурора під час апеляційного розгляду про те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, передбачають крім покарання ще конфіскацію майна, як підставу для накладення арешту на вказане майно. То колегія суддів звертає увагу сторони обвинувачення, що така мета накладення арешту на майно не зазначена у клопотанні про арешт майна, більш того, як вбачається з представлених матеріалів та не заперечувалось учасниками розгляду в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не повідомлялось про підозру у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, тому така мета збереження майна у відповідності до вимог закону є передчасною.
Іншої мети накладення арешту на майно органом досудового розслідування не доведено та слідчим суддею не встановлено.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні.
Отже, клопотання прокурора не містить за своїм змістом правових підстав, за якими арешт майна в даному випадку є необхідним з метою виконання завдань в даному кримінальному провадженні.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що підстав для скасування ухвали слідчого судді, як про це просить прокурор, немає, а тому ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, з викладеними у ній доводами без задоволення.
Керуючись ст.ст. 170- 173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року, - залишити без зміни, а апеляційну скаргу, з доповненнями прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4