Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/22/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022 Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0002212 за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Жовтневе Устинівського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, перебуває у цивільному шлюбі, утриманців не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не маючого судимості в силу ст.89 КК України,
визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75,76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку терміном на 3 роки та покладено певні обов`язки. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі учасників кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений зате, що вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за наступних обставин.
08.12.2019 о 12.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спільно з ОСОБА_10 знаходився на території подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_7 раптово виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме на напад у житловому будинку, розташованому за вищевказаною адресою, на ОСОБА_10 з метою заволодіння належними їй грошовими коштами.
З метою реалізації вказаного умислу ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 , попросив останню завести його до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на що остання надала добровільну згоду. Перебуваючи в кімнаті будинку ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, підійшовши до плити пічного опалення, почав переривати речі та голосно питати у ОСОБА_10 де знаходяться грошові кошти. В цей час ОСОБА_10 , підійшовши до плити, дістала звідти грошові кошти в сумі 4000 грн., замотані в газету, та, не бажаючи добровільно віддавати їх ОСОБА_7 , почала міцно їх тримати. Побачивши в руках ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_7 , з метою створення стану несподіваності, попередження спроб потерпілої покликати на допомогу та її залякування, схопився спочатку руками за обидві руки ОСОБА_10 , при цьому міцно їх стиснувши, після чого перехопив однією рукою руку ОСОБА_10 , в якій остання тримала гроші, а іншою рукою наніс ОСОБА_10 не менше шести ударів по голові. Під час нанесення вказаних ударів ОСОБА_7 закрутив руку ОСОБА_10 за спину, іншою рукою міцно притиснувши рот ОСОБА_10 , при цьому висловлюючи погрози вбивством останньої, якщо ОСОБА_10 продовжить чинити опір. Вказані погрози вбивством ОСОБА_10 , з урахуванням поведінки ОСОБА_7 , конкретної обстановки, у тому числі відсутності сторонніх осіб, фізичної переваги та спричинення їй тілесних ушкоджень, сприймала як реальні, внаслідок чого у неї були реальні підстави побоюватися здійснення ОСОБА_7 цих погроз. Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді саден кистей рук, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №99 від 12.12.2019 по тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_7 , заволодівши за вищевказаних обставин грошовими коштами ОСОБА_10 , з житлового будинку зник, спричинивши таким чином потерпілій матеріальну шкоду на суму 4000 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування положень ст.75 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги, не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України суд першої інстанції фактично обґрунтував тим, що потерпіла не наполягала на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. Однак потерпіла, висловивши думку про призначення покарання на розсуд суду, фактично не просила суд про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання. Суд, при призначенні обвинуваченому покарання не надав належної оцінки його особі, який хоча в силу ст.89 КК України, є особою, що не має судимості, однак неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що не призвело до позитивних змін в його особистості, навпаки вказує на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, сформоване відчуття безкарності. Також суд не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до тяжких, його корисливе спрямування, пов`язане із заподіянням шкоди здоров`ю потерпілій. Вказане свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.
Враховуючи зазначене, вимоги статей 50, 75 КК України,п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», положення статей 409, 414 КПК України, просить апеляційну скаргу задовольнити.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 та юридична кваліфікація дій останнього, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведеною, а кваліфікацію його дій за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій),правильною.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин. Як особа обвинувачений не має судимості в силу ст.89 КК України, суспільно-корисною працею не займається, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Враховуючи тяжкість скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням думки потерпілої, яка не наполягала на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та застосував положення ст.75 КК України звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно ч.1 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи зазначені вимоги закону апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_7 не достатньо враховано особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення ряду злочинів за які відбував покарання в місцях позбавлення волі. На час розгляду справи є особою, яка не має судимості в силу ст.89 КК України. Вказане свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 схильний до вчинення кримінальних правопорушень та асоціального способу життя, на шлях виправлення стати не бажає, оскільки знову скоїв нове кримінальне правопорушення.

Крім того колегія суддів, відповідно до ст.65 КК України, враховує, що ОСОБА_7 не працює та немає самостійних доходів для існування, вчинив тяжкий злочин, що свідчить про стійку спрямованість умислу обвинуваченого на вчинення корисливих злочинів, сформоване відчуття безкарності, зневажливе ставлення до права власності, існуючих у суспільстві норм моралі та закону. Також апеляційний суд враховує відсутність будь-яких обставин, які пом`якшують покарання, натомість наявні обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.
Враховуючи зазначене на переконання колегії суддів, застосування стосовно ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком не відповідатиме загальній меті покарання, яка, згідно із положеннями ч.2 ст.50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином, оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів апеляційного суду визнає, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання за вчинений тяжкий злочин припустився помилки про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та застосування положень ст.75 КК України.

За таких обставин колегія судді апеляційного суду визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку.

Відповідно до ч.2 ст.409, ст.414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 13 січня 2022 року.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк тримання під вартою з 08 грудня 2019 року по 03 червня 2021 року.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3