АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадж. № 11-кп/778/10/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4»,

розглянула 23 лютого 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 21 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України.

Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 21 листопада 2016 року обставини:

ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА (3, 4- метилендіоксиметамфетамін), 18 червня 2015 р. приїхав до м. Дніпропетровськ на автомобілі «SkodaOctaviaА5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , не повідомляючи його про мету свого приїзду, де приблизно о 20:00 год. біля стадіону «Метеор», який знаходиться на вулиці Макарова, 27а в м. Дніпропетровську, у невстановленої особи на прізвисько « ОСОБА_11 » за попередньою домовленістю незаконно придбав з метою подальшого збуту на території м. Запоріжжя 33 капсули з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА, які в подальшому, зберігаючи при собі, в той же день незаконно перевіз з метою збуту на автомобілі «SkodaOctaviaА5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_12 , до м. Запоріжжя, і незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, 19 червня 2015 р. приблизно о 16:25 год. ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, в ході телефонної розмови з ОСОБА_13 , якому у встановленому законом порядку доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, домовився про збут останньому особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА та призначив зустріч біля будинку № 234 по проспекту Леніна в м. Запоріжжя.

Не зупиняючись на цьому та доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 , на автомобілі «SkodaOctaviaА5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 , перевіз особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, до перехрестя вулиці Портова та проспекту Леніна у м. Запоріжжі, де о 20:08 год., діючи умисно, з метою збуту, пересівши в автомобіль «БМВ» білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_13 , незаконно збув останньому за 4 400 грн. прозорий зіп-пакет з капсулами білого кольору в кількості 27 штук, в 26 з яких згідно з висновком судової хімічної експертизи № 1018 від 26 червня 2015 р. містяться кристалічні речовини білого кольору (вміст двадцяти шести капсул білого кольору), які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 1,6237 г.

Крім того, ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, діючи повторно, приблизно на початку липня 2015 р. приїхав до м. Дніпропетровськ на автомобілі «SkodaOctaviaА5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_14 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_15 , де у невстановленої особи на прізвисько « ОСОБА_11 » за попередньою домовленістю незаконно придбав з метою подальшого збуту на території м. Запоріжжя капсули з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА у невстановленій кількості, які в подальшому перевіз на автомобілі «SkodaOctaviaА5» сірого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_14 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_12 , до м. Запоріжжя, і незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на незаконне зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, 17 липня 2015 р. приблизно в обідній час ОСОБА_8 на маршрутному таксі незаконно перевіз поліетиленовий пакет чорного кольору із зіп-пакетами, в яких находились капсули з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА, до кафе, що знаходиться на вулиці Сталеварів, 3 в м. Запоріжжя, де зустрівся із ОСОБА_16 , якому передав пакет, не повідомляючи про його вміст, та попросив відвезти до бігборду, розташованого на трасі на виїзді з м. Запоріжжя у напрямі до м. Дніпропетровська.

Приблизно о 18:00 год. ОСОБА_16 , не будучи обізнаним про вміст отриманого від ОСОБА_8 поліетиленового пакету чорного кольору, на автомобілі «ЗАЗ-2102», сріблястого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_17 , перевіз 100 капсул з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА до бігборду, який знаходиться біля АЗС «WOG», розташованої по Сонячному шосе, 55 в м. Запоріжжя, де залишив біля однієї з опор, про що о 18:29 год. в телефонній розмові повідомив ОСОБА_8 .

В той же день, о 18:22 годині ОСОБА_18 , якому у встановленому законом порядку доручено проведення оперативної закупівлі, діючи за телефонною домовленістю з ОСОБА_19 , через термінал ПАТ КБ «ПриватБанк», розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північно-Кільцева, 10а, переказав на розрахунковий рахунок ПАТ КБ ПриватБанк» № НОМЕР_4 , зазначений ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 13 800,00 гривень, про що повідомив ОСОБА_8 під час телефонної розмови.

Впевнившись у надходженні зазначеної грошової суми на розрахунковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , о 18:52 год. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_18 про місцезнаходження капсул із психотропною речовиною, за які він відрахував йому кошти, у поліетиленовому пакеті біля однієї з опор бігборду, розташованого біля АЗС «WOG» по Сонячному шосе, 55 в м. Запоріжжя.

В цей же день, знайшовши у зазначеному місці поліетиленовий пакет чорного кольору ОСОБА_18 о 19:25 год., знаходячись навпроти будинку №1 по вул. Портова у м. Запоріжжя, добровільно видав працівникам міліції поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 5 прозорих зіп-пакетів з капсулами білого кольору в кількості 100 штук, в 10 з яких згідно з висновком судової хімічної експертизи № 1158 від 18 липня 2015 р. міститься кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 0,2813 г, а у капсулах білого кольору, що залишились, в кількості 90 штук, в складі дрібнокристалічних речовин яких згідно з висновком судової хімічної експертизи № 1223 від 21 серпня 2015 р. виявлено психотропну речовину 3,4-метилендіоксиметамфетамінМДМА, яка віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 8,8533 г.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно збув шляхом продажу за 13 800 гривень 100 капсул, в яких згідно з висновками судової хімічної експертизи № 1158 від 18 липня 2015 року та № 1225 від 21 серпня 2015 р. міститься кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА-метилендіоксиметамфетамін, загальною масою 9,1346 г.

Крім того, 17 липня 2015 р. приблизно о 19:11 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, з прямим умислом, направленим на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, незаконно зберігаючи її при собі, в ході телефонної розмови з ОСОБА_18 , якому у встановленому законом порядку доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, домовився про збут останньому особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА.

В цей же день, приблизно о 20:00 год., знаходячись біля кафе, розташованого на вулиці Сталеварів, 3 в м. Запоріжжя, ОСОБА_8 передав ОСОБА_16 пакет із 14 зіп- пакетами, в яких знаходилось 280 капсул з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено МДМА, який до цього моменту зберігав при собі з метою збуту, не повідомляючи останнього про його вміст, та знову попросив відвезти до бігборду, розташованого на трасі на виїзді з м. Запоріжжя, у напрямі до м. Дніпропетровська.

Не здогадуючись про вміст отриманого від ОСОБА_8 поліетиленового пакету, ОСОБА_20 направився у зазначеному напрямку на автомобілі «ЗАЗ-2102», сріблястого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_17 , який також не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 , але о 20:30 год., по вул. Тиражній в м. Запоріжжя зазначений автомобіль був зупинений і оглянутий працівниками міліції. В ході проведення огляду, з 20:50 год. до 21:30 год. у вказаному автомобілі вилучено полімерний пакет чорного кольору з 14 зіп-пакетами з 20 капсулами білого кольору в кожному, у складі дрібнокристалічних речовин яких, згідно з висновком судової хімічної експертизи № 1162 від 27 серпня 2015 р. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), загальною масою 14,7061 г.

Крім того, 19 червня 2015 р. в обідній час ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , із зіп-пакету з 33 капсулами, які раніше незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою збуту, вийняв 6 капсул, які продовжив незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого мешкання.

18 липня 2015 р. з 06:10 год. до 08:00 год. під час проведення санкціонованого обшуку працівники міліції вилучили за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , 6 напівпорожніх капсул, у складі порошкоподібної речовини білого кольору, в п`яти з яких згідно з висновком судової хімічної експертизи № 1163 від 06 серпня 2015 р. виявлено 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою 0,4087 г, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено і які ОСОБА_21 незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, 15 липня 2015 р., перебуваючи в палісаднику біля будинку № 60 по вул. Товариській в м. Запоріжжі, шляхом находження та привласнення знайденого, незаконно придбав 60 патронів, які у подальшому незаконно переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став зберігати без передбаченого законом дозволу.

18 липня 2015 р. з 06:10 год. до 08:00 год. під час проведення санкціонованого обшуку працівники міліції вилучили за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , 60 патронів, які, згідно з висновком судової балістичної експертизи № 404/ЗТ від 24 липня 2015 р. є боєприпасами військовими патронами калібру 5,45x39 мм, виготовлені промисловим способом, призначеними для стрільби зі стрілецької зброї калібру 5,45 мм, придатні для здійснення пострілу, і які ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання.

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 21 листопада 2016 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України і йому призначено покарання за ч.1 ст. 263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75,76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного основного покарання з випробуванням на 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишена без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз у загальному розмірі 6555 гривень 90 копійок.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що відсутні підстави для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, та визнанні судом пом`якшуючі обставини, можуть бути лише підставою для призначення ОСОБА_8 покарання в межах відповідних санкцій статей КК України, а з пом`якшуючою обставиною як скоєння злочинів ОСОБА_8 під контролем правоохоронних органів взагалі не погоджується. Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_8 скоїв п`ять епізодів злочинів, чотири з яких відносяться до категорії тяжких злочинів, не надано належної оцінки виду предмету кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, а саме того, ОСОБА_8 збував психотропну речовину, яка відноситься до категорії особливо небезпечних, та у великих розмірах. Вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання, не сприятиме виправленню останнього та попередженню вчинення ним нових злочинів. Просить вирок скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить, за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить. В іншій частині вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували доводам та вимогам апеляційної скарги перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильної юридичної кваліфікації його дій заснований на обставинах, досліджених у судовому засіданні місцевого суду, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до положень ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання, тим паче, що кримінальне провадження було розглянуте судом на підставі і з дотриманням вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Натомість доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів і особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Так, за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, суд призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим і на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Прийняте рішення суд обґрунтував відношенням обвинуваченого до скоєного, щирим розкаянням, активним сприянням розкриттю злочину, обставини, якими зумовлені інкриміновані обвинуваченому злочини, відсутністю реальної значної шкоди, наявністю міцних родинних зв`язків, позитивних характеристик з місць проживання та роботи, працевлаштованістю, та відсутністю судимостей.
Однак, при вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, суд першої інстанції недостатньо врахував чисельність епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, чотири з яких відносяться до категорії тяжких злочинів, не надано належної оцінки виду предмету кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, а саме те, що обвинуваченим було збуто психотропну речовину, яка відноситься до категорії особливо небезпечних, та у великих розмірах.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції всупереч вищенаведеним вимогам закону не врахував сукупності всіх обставин, які могли вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Одночасно, колегія суддів при постановленні вироку бере до уваги і наступні факти: наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: повне визнання провини, щире каяття, працевлаштованість, наявність позитивних характеристик обвинуваченого з місця проживання та роботи, заняття волонтерською діяльністю, наявність на утриманні малолітньої дитини 2020 року народження (т.1. а.п. 149-151, 157).
Але судова колегія вважає, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно зі ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418, ст.420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку.

При цьому, апеляційна інстанція погоджується з судом першої інстанції щодо можливості застосувати ст. 69 КК України, згідно вимог якої та приписів, що містяться у п. 8 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції, в даному випадку ч.2 ст. 307 КК України, може мати місце за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Зважаючи на особу ОСОБА_8 , поведінку у побуті у вигляді виключно позитивної характеристики за місцем проживання, працевлаштованості та позитивної характеристики за місцем роботи, не перебування на спеціальному обліку, зайняття волонтерською діяльністю, за наявності пом`якшуючих покарання обставин у вигляді визнання провини та щирого розкаяння, а також наявності на утриманні малолітньої дитини 2020 року народження, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення останньому за ч.2 ст. 307 КК України покарання нижче від нижчої межі, ніж передбачено законом, а саме 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На думку колегії суддів, таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Що стосується клопотання захисника про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 в строк покарання період перебування його під вартою з 03.04.2021 року по день вступу вироку в законну силу відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, то воно не підлягає задоволенню через наступне.
Відповідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з цим, зазначений захисником період перебування ОСОБА_8 під вартою не є строком, який згідно ч.5 ст.72 КК України включається у строк попереднього ув`язнення, оскільки обвинуваченому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області, в рамках іншого кримінального провадження. За даним вироком щодо ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Отже, колегія суддів, не вбачає правових підстав для зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строків перебування під вартою згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону Українивід 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 21 листопада 2016 року відносно ОСОБА_8 , визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_22 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_22 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому.
Строк покарання ОСОБА_22 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4