ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №624/142/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1355/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 08 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не маючого утриманців, не працюючого, не маючого реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-17.01.2020 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 3 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 11 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 17 січня 2020 року, ОСОБА_7 визначено покарання 4 роки позбавлення волі.

-за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 17 січня 2020 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, у ніч з 03 на 04 грудня 2019 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне викрадення чужого майна, проник на територію подвір`я ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись, що на території вказаного домоволодіння нікого немає, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), зірвавши замикаючий пристрій вхідних дверей сараю, що належить ОСОБА_9 , переслідуючи корисливу мету наживи, умисно, таємно та протиправно, впевнившись, що його дії ніким не помічені, вчинив крадіжку електрозварювального апарату «Kaiser AC WELDER TURBO-250M», після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Ринкова вартість, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №19/121/6-12710 від 23.12.2019 року електрозварювального апарату «Kaiser AC WELDER TURBO-250M», становить 733 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 733 грн.

У ніч з 06 на 07 грудня 2019 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне викрадення чужого майна, проник на територію подвір`я ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , впевнившись, що на території вказаного домоволодіння нікого не має, реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом відчинення вхідних дверей, проник до господарської будівлі, яка розташована на території вищевказаного домоволодіння ОСОБА_10 , переслідуючи корисливу ціль наживи, умисно, таємно та протиправно, впевнившись, що його дії ніким не помічені, вчинив крадіжку бензопили «Уралмаш», моделі «ПМЗ (ПЦБ) 52-3,5», після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Ринкова вартість, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №19/121/6-12551 від 20.12.2019 року бензопили «Уралмаш», моделі «ПМЗ (ПЦБ) 52-3,5», становить 246 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 , завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 246 грн.

У ніч з 28 на 29 січня 2020 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного із проникненням у домоволодіння, прийшов на територію подвір`я будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , який належить потерпілій ОСОБА_11 , після цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного із проникненням у житло, переслідуючи корисливу ціль наживи, умисно, таємно, повторно та протиправно, з корисливих мотивів, знаючи, що його дії не помічені сторонніми особами, шляхом відчинення незачинених дверей проник до вказаного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 в той час, коли вдома нікого не було, звідки вчинив крадіжку телевізора марки Samsung моделі CS-24Z50ZQQ, після чого зник з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Ринкова вартість телевізора марки Samsung моделі CS-24Z50ZQQ, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1060/20 від 20.03.2020 року, з урахуванням зносу становить 660 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 660 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Указав, що ОСОБА_7 злочини були вчинені у ніч з 03 на 04.12.2019 року, у ніч з 06 на 07.12.2019 року, у ніч з 28 на 29.01.2020 року, тобто новий злочин ОСОБА_7 було вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 17.01.2020 року. Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Таким чином, застосування в даному кримінальному провадженні положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання є безпідставним. Згідно з роз`ясненнями п.25 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання (на підставі ст.71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. За таких обставин, в даному випадку судом мало бути застосовані положення ч.1 ст.71 КК України та визначено остаточне покарання більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, раніше судимий за умисні корисливі злочини, вчинив кримінальне правопорушення з проникненням у приміщення, наявність обтяжуючих покарання обставин рецидив злочину, а також постзлочинну поведінку останнього. На думку прокурора вищезазначене свідчить про антисоціальний спосіб життя ОСОБА_7 , а скоєння ним крадіжок фактично є його промислом. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 17.01.2020 року призначити обвинуваченому остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Крім того, згідно роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, за сукупністю вироків покарання (на підставі ст.71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив три тотожних злочини, передбачених ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був кваліфікувати дії обвинуваченого за всіма епізодами злочинної діяльності за ч.3 ст.185 КК України один раз, призначити за цим законом покарання та визначити ОСОБА_12 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку про необхідність окремої кваліфікації та призначення ОСОБА_7 покарання за епізодами крадіжок у ніч з 03 на 04.12.2019 року, у ніч з 06 на 07.12.2019 року за правилами ч.4 ст.70 КК України. При цьому, суд при призначенні покарання за правилами ст.71 КК України визначив остаточне покарання 5 років позбавлення волі, хоча воно за своїм розміром повинно бути більшим ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, тобто допустив порушення вимог ст.71 КК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Як слідує зі змісту вироку покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, характеризується посередньо.

Судом також було враховано пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також досудову доповідь органу пробації, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та становить середній рівень небезпеки для суспільства, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому покарання, розмір якого колегія суддів вважає необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 11 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 17 січня 2020 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: