Номер провадження: 11-кп/813/2020/21
Номер справи місцевого суду: 504/1927/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000318 від 23.04.2021 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 28.07.2021 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чобурч, Слободзенського р-ну, респ. Молдова, громадянина респ. Молдови, з середньою освітою, неодруженого, працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.02.2014 Снігурівським райсудом Миколаївської обл. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 23.07.2015 Шевченківським райсудом м. Києва за ч.2 ст.186, 71 КК України до 4 років та 1 місяця позбавлення волі, звільнений 29.03.2019 року по відбуттю строку покарання;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 3 ст. 186 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 із зарахуванням строку попереднього ув`язнення визначено обчислювати з 23.04.2021.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено залишити у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 22.04.2021 приблизно о 21 год., ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , попередньо визначивши об`єктом своїх протиправних посягань, а також маючи раптово виниклий намір на заволодіння майном, що перебуває у зазначеному будинку, та яке належить громадянину ОСОБА_9 , таємно проник на прибудинкову територію вказаного домоволодіння.
Надалі, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, а поруч відсутні стороні особи, умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, шляхом пошкодження скла одного з вікон будинку, проник до приміщення домоволодіння за вказаною адресою та почав обшукувати будинок з метою викрадення майна, що зберігалось у ньому. Перебуваючи у вказаному будинку, останній знайшовши ключі від саморобного сейфу, таємно викрав з нього грошові кошти у сумі 1500 гривень та 850 доларів США, а також таємно викрав грошові кошти на суму 1200 гривень, які знаходились на вікні поряд, та які належать ОСОБА_9 , після чого вийшовши із будинку через попередньо розбите скло та перелізши через металевий паркан, встановлений навколо прибудинкової території, намагався залишити місце вчинення злочину.
Однак, ОСОБА_7 в ході реалізації свого злочинного умислу, перебуваючи на прибудинковій території, був помічений сторонніми особами, які в подальшому намагались здійснити цивільне затримання останнього, та помітивши його, у той час коли він перелазив через паркан, почали бігти в його напрямку та кричати йому, щоб він зупинився.
В цей момент, ОСОБА_7 , помітивши осіб, які намагаються його затримати, розуміючи, що його дії, направлені на викрадення чужого майна, пов`язаного з проникненням у житло особи, стали явними для сторонніх осіб та носять відкритий характер, залишив місце події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим, своїми злочинними умисними діями спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 26554, 57 грн. (відповідно до курсу НБУ).

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, просив вирок суду 1-ої інстанції скасувати з наступних підстав:
- оскаржуваний вирок є надто суворим, судом першої інстанції не були враховані всі пом`якшуючі обставини, зокрема те, що він має місце проживання, де проживає з дружиною, рідним сином та трьома прийомними дітьми, які знаходяться на його утриманні, позитивно характеризується за місцем проживання, працював маляром-штукатуром в м. Одесі;
- він примирився з потерпілим, потерпілий не заперечував проти призначення йому покарання із іспитовим строком, окрім того половина матеріальної шкоди була ним відшкодована, що підтверджується розпискою;
- обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, окрім того, злочин був вчинений у зв`язку із тяжкими сімейними обставинами, а саме у зв`язку із хворобою дочки.
За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 28.07.2021 та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання з урахуванням ст.ст. 65, 66, 69, ч. 2 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на розсуд суду та зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В судовому засіданні апеляційного осуду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити, водночас прокурор ОСОБА_6 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги відносно призначеного покарання апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Обставиною, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття у вчиненні злочину.
Обставин, що обтяжують покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом першої інстанції не встановлено.
Судом першої інстанції при призначенні покарання також було враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та тяжкість вчиненого злочину.
Посилання обвинуваченого на те, що він примирився з потерпілим та потерпілий не заперечував проти призначення йому покарання із іспитовим строком, апеляційний суд сприймає критично, оскільки в матеріалах провадження міститься заява потерпілого, в якій він просить судовий розгляд провести за його відсутності, покарання обвинуваченому призначити суворе ( а.п.33).
Окрім того, позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Таку правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 21.02.2019 у справі №742/584/18.
Апеляційний суд приймає до уваги досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої враховуючи інформацію про особу обвинуваченого та високу імовірність вчинення повторного правопорушення, орган з питань пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити дуже високу небезпеку для суспільства (а.п. 46).

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги посилання обвинуваченого на те, що він має місце проживання, де проживає з дружиною, рідним сином та трьома прийомними дітьми, які знаходяться на його утриманні, водночас зауважує, що вказані обставини не є безумовною підставою для призначення менш суворого покарання.
Що стосується посилання обвинуваченого на необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

Оскільки злочин було вчинено ОСОБА_7 22.04.2021 тобто на момент дії Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність передбачених законом підстав для зарахування обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене судом 1-ої інстанції покарання вмотивованим та таким, що узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскаржуваного вироку.
Істотних порушень КПК України, які б стали підставою для зміни або скасування оскаржуваного вироку апеляційним судом не встановлено.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 28.07.2021, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4