ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/341/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.125 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
представника
потерпілого-адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника-адвоката ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2021 року задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001983 від 06 липня 2019 року - закрито.
Суд своє рішення мотивував тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України ОСОБА_9 було вчинено 04 липня 2019 року та з дня його вчинення минуло більше двох років, тому дійшов висновку, що є підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України та закриття кримінального провадження, відповідно до п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст. 288 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.09.2021 року та у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі строками давності відмовити, задовольнити відвід прокуророві ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0001983 і ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України за вчинення хуліганства.
Вважає, що ухвала Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2021 року є незаконною, оскільки клопотання захисника ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі строками давності задоволено безпідставно. На думку апелянта, рішення суду є необґрунтованим, невмотивованим, постановленим всупереч нормам матеріального права і без дотримання вимог кримінального провадження, імперативно передбачених КПК України.
Вказує, що в ухвалі суду першої інстанції не були належним чином оцінені його доводи про злісне хуліганство та побиття його заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, важким металевим кріслом.
Посилається на те, що суд першої інстанції при закритті провадження не встановив у загальному порядку наявність складу кримінального правопорушення та вину ОСОБА_9 у його вчиненні, тому він не може використати дану ухвалу при розгляді адміністративної та цивільної справи.
Зазначає, що прокурор ОСОБА_11 не мала права брати участі у цьому кримінальному провадженні, оскільки підтримала клопотання захисника ОСОБА_10 , однак заяви про відвід прокурора він не встиг заявити.
Апелянт посилається на постанову ВС у справі №397/42/20 від 23.02.2021 року та вважає, що суд мав би право закрити кримінальне провадження за умови, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.09.2021 року та в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 про незаконне звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі строками давності відмовити та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Вважає, що ухвала Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2021 року є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, не відповідає імперативним вимогам п.2 ч. 1 ст. 372 КПК України, оскільки суд першої інстанції вказав не весь обсяг встановлених судом суттєвих обставин та без посилання на будь - які докази.
Вказує, що у кримінальному провадженні судом першої інстанції було грубо допущено неповноту судового розгляду, оскільки не було з`ясовано обставини, які характеризують об`єкт і об`єктивну сторону даного кримінального правопорушення.
Вважає, що подане клопотання захисником ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі строками давності є необґрунтованим та безпідставним.
Звертає увагу на те, що матеріали об`єктивно та беззаперечно вказують на причетність до вчинення ОСОБА_9 вказаного суспільно небезпечного діяння.
На думку апелянта, висновки суду першої інстанції, зазначені в оскаржуваній ухвалі є хибними з огляду на те, що у положенні п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України законодавцем встановлено імперативну вимогу, за якою суд приймає рішення про закриття кримінального провадження у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за умови, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Посилаючись на постанову ВС у справі №397/42/20 від 23.02.2021 року вважає, що суд мав би право закрити кримінальне провадження за умови, якщо не встановлено особу яка вчинила кримінальне правопорушення. Вказує, що приймаючи рішення про задоволення клопотання і закриття кримінального провадження з підстав закінчення строків, визначених ст. 49 КК України, однак із вказівкою на встановлення конкретних осіб, які причетні до вчинення злочину, суд допустив протиріччя з нормою процесуального закону, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати протокольну ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 17 вересня 2021 року про прийняття до розгляду нового обвинувального акту від 17 вересня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР №0001983 та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у прийнятті нового обвинувального акта у даному кримінальному провадженні.
Також просить скасувати ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 20 вересня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР №0001983 про задоволення клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 та закрити провадження у справі.
Зазначає, що 17 вересня 2021 року прокурором у даному провадженні подано новий обвинувальний акт, який не мав права подавати, а суд прийнявши до розгляду новий обвинувальний акт, продовжив розгляд справи поза межами строку притягнення особи до відповідальності.
Вказує, на те що поданий новий обвинувальний акт по суті зовсім не змінює старого. При цьому, в ньому зазначено про наявність обставин, які обтяжують покарання: зокрема вчинення порушення особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння та вчинення порушення відносно особи, яка перебувала в трудовій залежності від особи.
Посилається на те, що судом було прийнято до розгляду новий обвинувальний акт, надано строк для захисту та прийнято про це ухвалу.
На думку апелянта, в діях суду істотні порушення вимог ст. 412 КПК України, оскільки судом першої інстанції був порушений принцип невідкладного розгляду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності особи за наявності на це підстав, а першочергово було розглянуто клопотання прокурора.
В запереченнях на апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 20 вересня 2021 року - відхилити.
Вважає, що жодних перешкод в задоволенні даного клопотання немає, суд вірно застосував норми матеріального права, невідкладно розглянув клопотання та прийняв відповідне процесуальне рішення.
Зазначає, що доводи адвоката ОСОБА_12 не відповідають нормам кримінального закону та кримінального процесу та є хибними.
Посилається на те, що твердження апелянтів щодо невчасності заявлення відводу не відповідають дійсності, оскільки після вступу в справу прокурора відбулось більше трьох засідань. При цьому незгода з процесуальним рішенням прокурора не є підставою визначеною КПК України для його відводу.
Наголошує на безпідставності та незаконності доводів потерпілого щодо алгоритму дій суду першої інстанції. Оскільки настали строки визначені ст. 49 КК України та було подано клопотання про закриття провадження у справі, тому суд зобов`язаний невідкладно розглянути таке клопотання у відповідності до вимог ст.284, 286, 288 КПК України про звільнення особи від кримінальної відповідальності, що і було зроблено.
Посилається на те, що доводи потерпілого в апеляційній скарзі про незгоду з пред`явленим обвинуваченням є голослівними та надуманими, оскільки жодних заперечень на стадії досудового розслідування та судового розгляду у суді першої інстанції потерпілим не ставилось.
Звертає увагу на те, що ні потерпілий, ні його представник не вказують у своїх апеляційних скаргах, які саме підстави для скасування ухвали суду першої інстанції, що вказує на безпідставність апеляційних скарг.
Вважає, що незважаючи на дотримання норм матеріального права та норм процесуального права в частині закриття провадження у справі відносно ОСОБА_9 , судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, які зазначені в апеляційній скарзі ОСОБА_9 ..
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах потерпілого ОСОБА_7 , його адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , в судових дебатах обвинуваченого ОСОБА_9 , його адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та заперечили апеляційні скарги потерпілого та його представника, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційні скарги потерпілого, адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, просить її залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1, 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім у випадках, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Стаття 3 КПК України визначає державне обвинувачення як процесуальну діяльність прокурора, що полягає в доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Із реалізацією зазначених засад кримінального провадження пов`язано право прокурора на коригування початкового обвинувачення в суді з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення у зв`язку зі встановленням нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа (ч. 1 ст. 338 КПК України).
Відповідно до змісту таких засад кримінального провадження, як змагальність і диспозитивність, сторони процесу самостійно обстоюють свої правові позиції, права, свободи і законні інтереси засобами, передбаченими КПК України, а також є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Зі свого боку суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, у даному кримінальному провадженні відповідно до звукозапису та журналу судового засідання від 06 вересня 2021 року, суд задовольнив клопотання прокурора, відклав судове засідання на 17 вересня 2021 року з підстав зміни обвинувачення, надавши, відповідно до ст. 341 КПК України прокурору час для складення та погодження відповідного процесуального документа.
Як стверджує звукозапис та журнал судового засідання від 17.09.2021 року, суд, з`ясувавши, що прокурор змінив обвинувачення, прийняв змінений обвинувальний акт, чим виконав процедуру порядку закінчення зміни обвинувачення щодо ОСОБА_9 ..
При цьому, суд, відповідно до ч.4 ст. 338 КПК України, роз`яснив обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення та роз`яснив обвинуваченому право на скорочений або продовжений строк підготовки до захисту проти нового обвинувачення.
Як стверджує звукозапис та журнал судового засідання, обвинувачений та його захисник-адвокат ОСОБА_10 просили суд не відкладати розгляд справи, а оголосити перерву на 20 хв. для ознайомлення та підготовки захисту із новим обвинуваченням та після перерви підтвердили, що додаткового часу для підготовки захисту не потребують, просили продовжити розгляд провадження.
Відповідно до зміненого обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України за наступних обставин.
04 липня 2019 року близько 17.00 год. у обвинуваченого ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння у приміщенні кабінету №25, що у ПК Березіль по вул. Миру,6 у м. Тернополі, на грунті особистих неприязних відносин, які виникли раптово, під час конфлікту із ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення останньому тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 04 липня 2019 року близько 17 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні кабінету №25, що у ПК Березіль по вул. Миру,6 у м.Тернополі в ході вищевказаного конфлікту, з метою спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар стільцем, який утримував двома руками, в ліву ділянку обличчя ОСОБА_7 .. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої травми лівого ока, у вигляді синця навколоорбітальної ділянки та травматичного кон`юнктивіту, яка за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.1 ст. 125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження.
При вирішенні клопотання адвоката ОСОБА_10 , поданого через канцелярію суду 06.09.2021 року, про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, суд, як того вимагає закон, відповідно до ст. 285 КПК України з`ясував, що суть обвинувачення ОСОБА_9 зрозуміла, вини своєї не визнав, проте просив звільнити його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, які йому зрозумілі та не заперечив щодо закриття кримінального провадження з цих підстав.
При цьому суд взяв до уваги, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком та передбачає покарання менш суворе, ніж обмеження волі. Врахував, що згідно з п.1 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі минуло два роки та вірно встановивши, що з дня вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, а саме 04 липня 2019 року, минуло більше двох років, правомірно звільнив останнього від кримінальної відповідальності.
Окрім цього, звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд вірно застосував вимоги ст.ст. 284 та 288 КПК України та закрив кримінальне провадження.
Таке рішення суду відповідає ст. 370 КПК України та є законне, обґрунтоване і вмотивоване.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта ОСОБА_9 про порушення судом принципу невідкладного розгляду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності особи за наявності на це підстав, а не першочергового розгляду клопотання прокурора про зміну обвинувачення з огляду на наступне.
Згідно з ч.1 ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
Розпочавши процедуру зміни обвинувачення у судовому засіданні 06.09.2021 року, та закінчивши її 17.09.2021 року, прокурор та суд діяли відповідно до вимог ст. 341 КПК України.
Безпідставними є твердження обвинуваченого, що прокурор не мав права подавати, а суд приймати до розгляду новий обвинувальний акт, оскільки такі дії прокурора та суду прямо передбачені ст. 341 КПК України.
Необґрунтованими є посилання адвоката ОСОБА_8 на рішення Верховного Суду у справі №397/42/20 від 23.02.2021 року вказуючи на те, що суд мав би право закрити кримінальне провадження за умови, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, а в даному кримінальному провадженні така особа встановлена, оскільки вказане рішення стосується випадку закриття кримінального провадження на підставі п. 3-1 ч.1 ст. 284 КПК України, а дане кримінальне провадження закрито на підставі ч.2 ст. 284, ч.3 ст. 288 КПК України.
Не заслуговують на увагу вимоги потерпілого ОСОБА_7 про ухвалення вироку, яким засудити ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України за вчинення хуліганства, оскільки відповідно до ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Окрім цього, відсутні підстави, передбачені ст. 415 КПК України, про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як того просить адвокат ОСОБА_8 ..
Необґрунтованими є доводи адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора ОСОБА_11 , оскільки такого відводу в суді першої інстанції прокурору не заявляв.
За таких обставин, доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального закону, які були би підставами для скасування ухвали чи закриття провадження, тому апеляційні скарги апелянтів слід залишити без задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2021 року, якою задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001983 від 06 липня 2019 року закрито - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Судді