Дата документу 01.11.2021 Справа № 332/3717/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/3717/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/153/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2021 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 22 листопада 2005 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі;

2) 3 жовтня 2011 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 345, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 11 місяців 10 днів позбавлення волі. Звільнений 5 січня 2012 року по відбуттю строку покарання;

3) 3 липня 2012 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

4) 4 жовтня 2012 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;

5) 4 грудня 2012 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 18 червня 2014 року на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію»;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 9 вересня 2018 року.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 572 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

12 грудня 2017 року, приблизно о 03.59 годині, ОСОБА_12 (матеріали щодо якого виділені в окреме провадження та по якому ухвалено вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 квітня 2019 року) та ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, прибули на подвір`я будинку АДРЕСА_4 , та шляхом підйому каналізаційної кришки, проникли до підземної кабельної каналізації, де, в подальшому, ОСОБА_8 , відірвавши від мережі один кінець мідного кабелю зв`язку ТПП 300x2x0,4 разом з ОСОБА_12 , витягли з підземної кабельної каналізації вказаний кабель, довжиною 37 метрів, який намагалися викрасти. Однак, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 були затримані працівниками поліції на місці скоєння злочину. Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вчинили незакінчений замах на таємне викрадення кабелю зв`язку ТПП 300x2x0,4, що належить ТОВ «Укртелеком», вартість якого складає 15406 грн. 18 коп., але з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали для доведення злочину до кінця.

Цим же вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

9 вересня 2018 року, приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у кухні кватири АДРЕСА_5 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном та з метою власного збагачення за рахунок протиправного вилучення чужого майна, ОСОБА_7 , шляхом ривку, зі столу відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Еrgо» моделі «В500» в корпусі чорного кольору, з сім-картами операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «Лайфселл», які матеріальної цінності не представляють, та флеш-накопичувачем micro-SD, які належать потерпілому ОСОБА_13 та загальна вартість яких складає 1100 гривень.

Потерпілий ОСОБА_13 , діючи з метою припинення протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись у вищезазначеній квартирі, схопив ОСОБА_7 за комір верхнього одягу, при цьому висунув вимогу припинити протиправні дії та повернути незаконно викрадене майно.

В той же час, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , не припинили активні дії, спрямовані на доведення злочину до кінця, хоча мали на те реальну можливість, а навпаки, діючи умисно, з корисливих мотивів продовжили свої злочинні дії, направлені на утримання викраденого майна і, застосовуючи насильство небезпечне для життя особи, яка зазнала нападу, не бажаючи виконати законні вимоги власника майна, з метою подолання волі потерпілого до спротиву, почали наносити удари руками та ногами у різні частини тіла ОСОБА_13 .

Під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , були помічені користувачем зазначеної квартири ОСОБА_14 , який висунув вимогу припинити незаконні дії та залишити квартиру, на що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи проти волі ОСОБА_13 , із застосуванням відносно останнього фізичної сили, виштовхали його з квартири та перемістили на відкриту ділянку місцевості, розташовану перед входом у під`їзд № 2 будинку АДРЕСА_6 , де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я ОСОБА_13 , продовжили наносити удари руками та ногами в область голови, тулубу та кінцівок потерпілого.

Через деякий час, внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_13 тимчасово втратив волю до спротиву та залишився лежати на вказаній ділянці місцевості, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в свою чергу, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою між собою, направились в бік будинку АДРЕСА_4 разом із викраденим майном.

Після цього, потерпілий ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебувають в його полі зору та він може їх наздогнати, підійнявся та почав переслідувати останніх, з метою припинення їх протиправних дій.

В той же час, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи за попередньою змовою між собою, з метою доведення злочину до кінця, знаходячись біля трамвайної колії, навпроти будинку № 46 по вул. Павлокічкаській в м. Запоріжжі, продовжили наносити удари руками та ногами у різні частини тіла ОСОБА_13 , кидали підшуканим на місці злочину камінням у потерпілого.

Після цього, ОСОБА_7 , за допомогою раніше підшуканого ним предмету, схожого на ніж, завдав останньому один удар в область правої нижньої частини тулубу, у зв`язку з чим, останній припинив супротив, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 безперешкодно зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження, а саме: рана в правій клубовій ділянці, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а також забої та садна м`яких тканин голови, верхніх і нижніх кінцівок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з вироком суду, оскільки під час судового розгляду було встановлено ряд фактів по справі, які не були враховані судом.

Так, протягом всього судового розгляду він та ОСОБА_8 не заперечували свою безпосередню участь у вчиненні даного кримінального правопорушення, проте заперечували проти того, що дане правопорушення повинно бути кваліфіковане за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки мобільний телефон потерпілий ОСОБА_13 віддав йому в кафе «Трактир» добровільно, без застосування насильства, небезпечного для життя та в присутності свідків, та своїми подальшими діями сам спровокував його та ОСОБА_8 на застосування фізичної сили, оскільки потерпілий перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та постійно чіплявся за одяг, намагаючись нанести удари, висловлювався нецензурною лайкою, висловлював образливі репліки на їхню адресу.

Також вказує, що потерпілий раніше неодноразово був судимий та відбував покарання у виправній установі, про що свідчать його чисельні татуювання, та на даний час потерпілий знаходиться на іспитовому терміні.

Крім того, за висновком експерта тілесні ушкодження на тілі потерпілого відносяться до легких тілесних ушкоджень та ніяк не можуть бути небезпечними для життя потерпілого.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_13 , у нього в руках був ніж, що не підтверджується жодним зі свідків та фактично в суді не було доведено. Експертиза на підтвердження показань потерпілого про те, що він наніс йому удар ножем в бік, не проводилась. Також не було вилучено одяг потерпілого з метою перевірки проникаючих ножових поранень чи порізів та не вилучено його одяг с метою фіксації плям крові. Свідок ОСОБА_15 (поліцейська) показала, що на момент затримання плям крові на його одязі не було.

Просить перекваліфікувати кримінальне правопорушення з ч. 2 ст. 187 КК України на більш м`яке правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 не погоджується з вироком суду через неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в іншому складі суду відмовив у поданому стороною захисту клопотанні про допит свідка ОСОБА_16 , який був присутній під час добровільної передачі ОСОБА_7 мобільного телефону потерпілим ОСОБА_13 .

Вважає, що сторона обвинувачення не довела наявними доказами об`єктивну сторону та вину ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину за ч. 2 ст. 187 КК України, однак суд не закрив кримінальне провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, так як у діях обвинуваченого відсутній склад злочину.

Так, з показів обвинувачених та потерпілого вбачається, що події розпочалися ще у кафе «Трактир» у ранковий час 09.09.2018 року, де перебував потерпілий ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та інші свідки. Між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 виникло бажання зіграти між собою у нарди і між ними була добровільна домовленість, що той, хто переможе, отримає від ОСОБА_7 200 грн., а від ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Еrgo» моделі «В500», так як у останнього були відсутні грошові кошти. Через деякий час ОСОБА_7 виграв у нарди у ОСОБА_13 та у присутності ОСОБА_13 та свідка взяв мобільний телефон з ігрової дошки. Проти таких дій ОСОБА_7 ОСОБА_13 не заперечував і не звертався за допомогою або з заявами до сторонніх осіб та поліції. Конфлікту між ними не було, ОСОБА_13 добровільно відмовився від права власності на мобільний телефон на користь ОСОБА_7 , тому в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_7 присутні цивільно-правові відносини. Тобто, ОСОБА_7 з моменту передачі йому мобільного телефону розумів, що він є законним власником мобільного телефону і може користуватися та розпоряджатися цією річчю. В подальшому, як пояснювали потерпілий та обвинувачені, ОСОБА_13 запросив обвинувачених поїхати на квартиру за адресою АДРЕСА_7 , для обміну телефону на гроші. Коли вони прийшли за вказаною адресою, ОСОБА_7 передав телефон ОСОБА_13 для встановлення його на зарядку та здійснення дзвінка дружині ОСОБА_13 , яка повинна була принести гроші. Але через пів години питання щодо обміну мобільного телефону на гроші вирішено не було, тому ОСОБА_7 як власник телефону взяв його зі столу та пішов на вихід, а за ним ОСОБА_8 . Потерпілий ОСОБА_13 став хапати ОСОБА_8 за одяг, не випускати його з квартири та вчиняти з ним бійку. ОСОБА_8 став відбиватися та намагатися себе звільнити від ОСОБА_13 наносив йому тілесні ушкодження з метою свого звільнення, а не з метою заволодіння та утримання телефону.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, допитати потерпілого, обвинувачених та свідка ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не доведена.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення не доведено вчинення злочину групою осіб, а суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, не зазначив кваліфікуючих ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме: не вказав, у чому виявилася попередня змова між обвинуваченими, які ролі були між ними розподілені; не вказав способу та механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому кожним із обвинувачених.

Так, дійсно ОСОБА_8 перебував разом із ОСОБА_7 спочатку у кафе «Трактир», а потім у квартирі АДРЕСА_5 та дійсно виникла бійка між ОСОБА_8 та потерпілим, однак у ОСОБА_8 не було на меті власного збагачення, бійка виникла через конфлікт з потерпілим, постійні образи та чіпляння зі сторони потерпілого, а не з метою власного збагачення та заволодіння мобільним телефоном, тобто відсутня суб`єктивна сторона злочину мета заволодіння чужим майном. Показання свідків та потерпілого не узгоджуються між собою. Потерпілий зазначав, що телефон був з ним, коли він перебував у кафе «Трактир», однак свідок ОСОБА_14 зазначав протилежне, що мобільний телефон залишився у нього вдома. Потерпілий ОСОБА_13 зазначає, що його почали бити у квартирі у ОСОБА_14 , однак свідок ОСОБА_14 каже, що у квартирі потерпілого не били. Жоден із свідків не бачив спричинення тілесного ушкодження предметом, схожим на ніж. Судом не взято до уваги добровільну передачу мобільного телефону потерпілим ОСОБА_13 обвинуваченому ОСОБА_7 у кафе «Трактир», що не заперечує сам ОСОБА_13 . Вважає, що стороною обвинувачення не доведено наявність нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, оскільки як пояснили в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_13 , що телефон взяв ОСОБА_7 , а доказів на підтвердження нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 з метою заволодіння (утримання) телефоном стороною обвинувачення надано суду не було. Потерпілий сам зазначав, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, що він чіплявся за одяг ОСОБА_8 , тому показання ОСОБА_8 , що потерпілий схопив його за куртку та висловлювався у його бік нецензурною лайкою та, що у нього виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_13 , узгоджуються із показаннями самого потерпілого.

Також зазначає, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, раніше не судимий, має постійне місце мешкання, тому є законні підстави для призначення покарання у виді 3 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.

Просить вирок змінити, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості останнього, а за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також кваліфікацію судом їх дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні обвинуваченим покарання, суд не врахував, що останні не визнавали вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, під час свого допиту повідомляли суду свою версію подій, яка цілком не узгоджується з матеріалами кримінального провадження та показами допитаних у судовому засіданні потерпілого та свідків, ОСОБА_7 висловлювався в сторону потерпілого в образливому сенсі.

Також суд не в повному обсязі враховував те, що ОСОБА_8 вчинив декілька кримінальних правопорушень проти власності, не має постійного джерела доходів, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_7 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких кримінальних правопорушень.

Крім цього, при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом не враховано ставлення останнього до вчиненого ним злочину, його бажання попри покази потерпілого та свідків, а також досліджені письмові докази, у тому числі відеозапис слідчого експерименту з останнім, на якому він підтверджує (хоча дещо спотворюючи) обставини вчинення кримінального правопорушення, які узгоджуються між собою, викласти обставини вчиненого кримінального правопорушення таким чином, щоб його дії кваліфікувались за ст. 190 КК України, при цьому, не обґрунтовуючи свою версію подій.

Звертає увагу, що допитані у судовому засіданні потерпілий та частина свідків висловили суду свою думку щодо доцільності призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на максимальний строк, передбачений КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 зазначив, що суд невірно встановив фактичні обставини справи. Так, ще до прибуття в квартиру, потерпілий у кафе «Трактир» програв та добровільно передав свій телефон. Тобто відповідно до ст. 347 ЦК України він добровільно відмовився від свого майна. Після цього потерпілий сам запропонував поїхати до нього додому та обміняти телефон на грошові кошти. Обвинувачені разом з потерпілим прийшли до квартири, ОСОБА_7 віддав телефон потерпілому, а коли останній не віддав гроші, то ОСОБА_7 почав уходити з мобільним телефоном, і тільки після цього виникла бійка. Вважав, що склад інкримінованого кримінального правопорушення відсутній, оскільки на той момент телефон вже належав ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав свого захисника та зазначив, що потерпілий раніше судимий, сам спровокував конфлікт. Крім того, експертиза не встановила, чим саме нанесене тілесне ушкодження потерпілому. Вважав, що всі фактичні обставини встановлювались лише зі слів потерпілого.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що попередньої змови не було, не встановлено, коли та яким чином розподілялись ролі обвинувачених. Крім того, потерпілий віддав мобільний телефон добровільно, а бійка почалася вже потім, тому нападу на потерпілого не було.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу свого захисника без доповнень.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та зазначив, що суд оцінив усі наявні докази, якими поза розумних сумнівів доведено вину обвинувачених. Вважав, що добровільної передачі мобільного телефону не було, оскільки потерпілий та свідки спростували позицію обвинувачених. Кваліфікація є вірною, але призначене обвинуваченим покарання вважав занадто м`яким.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених та їх захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки від 12 грудня 2017 року, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах як стороною захисту, так і прокурором, не оспорюються.

Разом з тим, суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, визнав частково та пояснив, що коли він разом зі ОСОБА_8 перебував у кафе «Трактир», до них підійшов потерпілий ОСОБА_13 та запропонував зіграти у нарди. Через брак коштів потерпілий поставив на «кон» свій мобільний телефон, але програв. З цих підстав він забрав телефон потерпілого та разом зі ОСОБА_8 пішов до товариша. Через деякий час потерпілий попрохав за 400 гривень викупити у нього свій телефон за поразку та з цією метою запропонував поїхати до свого знайомого. Перебуваючи в квартирі, ОСОБА_13 намагався комусь дзвонити по гроші, імітував дзвінки, тягнув час. Він зрозумів, що потерпілий грошей йому не віддасть, тому забрав зі столу телефон та повідомив потерпілому, що вони уходять. Пояснив, що коли у нього будуть гроші, він обміняє їх на телефон. Він пішов на вихід з квартири, а за ним ОСОБА_8 , але потерпілий почав хапати ОСОБА_8 за одяг, махати руками, нецензурно лаятись. Хазяїн квартири попрохав їх піти з квартири. У під`їзді, виходячи на вулицю, потерпілий продовжував тримати ОСОБА_8 за одяг, погрожував, але щодо телефону жодних претензій їм не висував. Вийшовши з під`їзду, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 під час штовханини один з одним впали на землю. ОСОБА_8 намагався відчепитись від рук потерпілого. Він допоміг в цьому ОСОБА_8 , відчепив потерпілого, після чого попрямували у бік виходу з двору на вулицю. Через невеликий проміжок часу потерпілий їх наздогнав, був агресивно налаштований, висловлював погрози та образи. ОСОБА_8 один раз вдарив потерпілого у обличчя, від чого той присів. Він жодних ударів потерпілому ОСОБА_13 не наносив.
Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, також визнав частково та надав показання, які є аналогічними показанням ОСОБА_7 . Додатково пояснив, що крім одного удару у брів, він жодних ударів потерпілому ОСОБА_13 не наносив, а також не бачив, щоб ОСОБА_7 бив потерпілого.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечувала факт того, що у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був умисел на вчинення розбою.

Позиція сторони захисту зводилась до того, що ніякої попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було, і фактично, потерпілий сам добровільно віддав свій мобільний телефон за програш в нарди, а після цього провокував обвинувачених на конфлікт.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинувачених та доведення в повному обсязі їх вини саме в нападі на ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_13 у суді першої інстанції показав, що він перебував у кафе «Трактир», де разом зі своїм знайомим ОСОБА_14 вживав спиртні напої. До них підійшли обвинувачені, з якими він сів грати у нарди за гроші. Оскільки останні грали нечесно, він припинив гру та визнав борг у сумі 400 гривень, оскільки ОСОБА_7 забрав його мобільний телефон з метою повернення нібито боргу за гру. Він запропонував обвинуваченим піти додому ОСОБА_14 , де б він підзарядив акумуляторну батарею телефону, яка розрядилася, щоб подзвонити дружині, яка б могла надати гроші за нібито програш. Приїхавши до квартири, він поставив телефон на підзарядку, однак приблизно через 2 хвилини ОСОБА_7 відкрито забрав телефон та разом зі ОСОБА_8 почали виходити з квартири. Він зупинив ОСОБА_7 , схопив його за одяг та висунув вимогу повернути телефон. У відповідь обвинувачені почали наносити йому безліч ударів руками та ногами по корпусу та голові. Вони перемістились у під`їзд під час його побиття, в результаті чого опинився на полу. Обвинувачені вибігли з під`їзду, але він наздогнав їх у дворі будинку та намагався забрати телефон, однак ОСОБА_7 та ОСОБА_8 удвох знов його побили. При цьому ОСОБА_8 сів на нього та коліном душив за горло, а ОСОБА_7 наносив удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівках. Після цього вони знов убігли від нього, але він піднявся та почав переслідувати обвинувачених, при цьому словесно вимагав повернути телефон. Наздогнавши їх на алеї біля трамвайної колії, ОСОБА_8 його штовхнув, тому він впав. Коли він піднявся, то побачив у лівій руці ОСОБА_7 невеликий ніж, лезо якого приблизно 7 см. Цим ножем, боковим ударом ОСОБА_7 наніс йому удар в область правої нижньої частини тулубу, від чого він впав. Крім того, обвинувачені кидали у його бік каміння.

Свідок ОСОБА_15 , яка працює поліцейською, у суді першої інстанції показала, що під час охорони громадського прийшло орієнтування, що двоє чоловіків вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_13 та забрали мобільний телефон. Відпрацьовуючи інформацію, приблизно через годину, вона разом із напарником затримала обвинувачених, які підпадали під орієнтовну інформацію про зловмисників. В руках ОСОБА_7 був мобільний телефон. Він пояснив, що телефон належить йому, але на прохання розблокувати телефон, ОСОБА_7 цього зробити не зміг. У подальшому була викликана слідчо-оперативна група, яка затримала обвинувачених. Обвинувачені були одягнуті неохайно, слідів крові на одязі не було.

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції показала, що перебуваючи вдома, вона почула з двору будинку жіночі голоси, які робили комусь зауваження про те, що двоє б`ють одного. Крім того вона чула розмову чоловіків, зі змісту якої зрозуміла, що хтось у когось забрав мобільний телефон. З вікон її квартири не було видно між ким відбувались ці розмови.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що до нього додому прийшов ОСОБА_13 разом з обвинуваченими. Вони пішли на кухню, а він перебував у кімнаті. На кухні ОСОБА_13 з обвинуваченими були приблизно протягом 15 хвилин, гучно конфліктували з невідомого йому приводу. Він попрохав їх покинути квартиру, щоб не було у нього проблем із сусідами. Спочатку вийшли обвинувачені, за ними ОСОБА_13 , який прохав повернути йому мобільний телефон. Він закрив за ними двері, що відбувалось у під`їзді йому невідомо. Приблизно через 15 хвилин до квартири повернувся ОСОБА_13 , який був побитий та тримався за бік.

Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції показала, що перебуваючи вдома, вона почула на вулиці жіночі крики. Вона вийшла на вулицю та побачила, як дві жінки сусідки заступились за потерпілого, у якого, як вона зрозуміла, компанія з трьох осіб, серед яких були ОСОБА_8 та ОСОБА_7 забрали мобільний телефон. Потерпілий почав переслідувати осіб, наздогнав їх біля трамвайної колії, хтось з чоловіків вдарив потерпілого, від чого він впав та всі разом почали його бити руками та ногами. Бачила, як хтось з нападників кинув у лежачого потерпілого шматок каменя.

Свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції показала, що вона була очевидцем подій, коли двоє хлопців, яких вона у подальшому впізнала як ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , били потерпілого руками та ногами. Потерпілий лежав на землі. Вона злякалась за життя потерпілого, гучно зробила зауваження обвинуваченим, а з їх розмови вона зрозуміла, що обвинувачені забрали мобільний телефон потерпілого. Обвинувачені, почувши її зауваження, покинули місце події, а потерпілий, піднявшись, побіг у їх напрямку.

Підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначених потерпілого та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, у суді першої інстанції були досліджені документи, а саме: протокол огляду місця події від 9 вересня 2018 року, протокол огляду предмету від 10 вересня 2018 року, висновок експерта № 10-1230 від 19 вересня 2018 року, протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 10 жовтня 2018 року за участі потерпілого ОСОБА_13 (т. 4, а.с. 104-109, 122-124, 127-129, 130-138).

Вказані документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки відомості, які містяться у них, підтверджують факт вилучення змиву зі штекеру зарядного пристрою мобільного телефону під час проведення огляду місця події, факт огляду мобільного телефону марки «Еrgо» моделі «В500» та його ринкову вартість, впізнання потерпілим ОСОБА_20 як особи, яка знаходилась разом з обвинуваченими, які наносили потерпілому тілесні ушкодження - і вказані відомості в апеляційних скаргах стороною захисту не оспорюються.

Разом з тим, з протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 24 жовтня 2018 року вбачається, що свідок ОСОБА_18 , серед пред`явлених фотознімків для впізнання, упізнала ОСОБА_8 як особу, яка 9 вересня 2018 року наносила тілесні ушкодження невідомому чоловікові, який лежав на землі, а сааме: удари ногами в область голови та тулуба, а також кинув у бік вказаного чоловіка цеглиною (т. 4, а.с. 110-112).

З протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 9 вересня 2018 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 , серед пред`явлених фотознімків для впізнання, упізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб, які відкрито заволоділи його мобільним телефоном та нанесли тілесні ушкодження, у тому числі, за допомогою ножа (т. 4, 113-115, 116-118).

З протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 9 вересня 2018 року вбачається, що свідок ОСОБА_14 , серед пред`явлених фотознімків для впізнання, упізнав ОСОБА_7 як особу, яка 9 вересня 2018 року перебувала у нього вдома, та у якої виник конфлікт з потерпілим (т. 4, а.с. 119-121).

З протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18 жовтня 2018 року вбачається, що свідок ОСОБА_19 , серед пред`явлених фотознімків для впізнання, упізнала ОСОБА_8 як особу, яка 9 вересня 2018 року наносила тілесні ушкодження невідомому чоловіку, притиснувши його коліном до землі в області грудної клітини (т. 4, а.с. 215-217).

З протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18 жовтня 2018 року вбачається, що свідок ОСОБА_19 , серед пред`явлених фотознімків для впізнання, упізнала ОСОБА_7 як особу, яка 9 вересня 2018 року наносила тілесні ушкодження невідомому чоловіку, а саме: чисельні удари в область тулуба, хапав за голову та бив об землю (т. 4, а.с. 218-220).

З висновку експерта № 1203 від 24 вересня 2018 року вбачається, що рана в правій клубовій ділянці у потерпілого ОСОБА_13 кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; вказане тілесне ушкодження утворилось від дії предмета, що володіє ріжучими чи колюче-ріжучими властивостями. Забої та садна м`яких тканин голови, верхніх і нижніх кінцівок у потерпілого ОСОБА_13 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження; вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупого предмету (предметів) (т. 4, а.с. 125-126).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 25 жовтня 2018 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпілий ОСОБА_13 продемонстрував, за яких обставин на нього було скоєно напад (т. 4, а.с. 144-149).

Так, під час проведення вказаної слідчої дії потерпілий детально пояснив, що він грав з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в нарди на гроші. За результатами гри ОСОБА_7 повідомив йому, що він програв 400 гривень. У зв`язку з тим, що у нього не було з собою грошових коштів, він сказав, що йому необхідно зарядити мобільний телефон, щоб подзвонити дружині, яка зможе принести гроші. Він запропонував ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поїхати на квартиру до його друга ОСОБА_14 з метою зарядити мобільний телефон, що вони і зробили. Знаходячись у квартирі, ОСОБА_7 витягнув з зарядки його мобільний телефон, нічого при цьому не пояснюючи. Він попросив повернути йому мобільний телефон, який на той момент знаходився в руках у ОСОБА_7 , але останній пояснив, що вони заберуть його мобільний телефон, оскільки у нього немає грошей. В цей момент на кухню зайшов ОСОБА_14 та попросив покинути його квартиру. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 силою виштовхали його з квартири, після чого між ними зав`язалась бійка, в ході якої він впав на землю, один з хлопців сидів на ньому зверху та коліном придавлював його в область шиї, наносячи удари руками в область голови, а ОСОБА_7 в цей момент бив його ногами в область голови та тулубу. Після цього нападники побігли з місця події, а він побіг за ними, наздогнав їх, намагався вихопити свій мобільний телефон, який знаходився в руках у ОСОБА_7 . В подальшому знову виникла бійка, в ході якої він впав на землю, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали наносити йому удари кулаками рук та ногами в область обличчя, голови та тулубу. Також один з них кинув йому каменем у голову, а ОСОБА_7 наніс йому один удар предметом, ззовні схожим на ніж, в область правої нижньої частини тулубу, від якого у нього почалась кровотеча та він втратив можливість чинити опір хлопцям та впав на землю.

З протоколів проведення слідчого експерименту від 5 жовтня 2018 року та відеозаписів до них вбачається, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продемонстрували, за яких обставин вони заволоділи мобільним телефоном потерпілого, і їх версія в цілому узгоджуються з тими показаннями, які вони надали в суді першої інстанції під час допиту (т. 4, а.с. 150-155, 156-161).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили саме напад на ОСОБА_13 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження їх вини і не взяв до уваги докази їх невинуватості.

Так, потерпілий та свідки надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу врахування в якості доказів показань потерпілого та свідків, які є суперечливими, то ці доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання потерпілого та свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вони є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами, і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони повністю суперечать показанням потерпілого та всіх свідків, а також дослідженим матеріалам кримінального провадження.

Переконливих підстав для обмови потерпілим ОСОБА_13 обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стороною захисту не наведено, і на переконання колегії суддів, докладність змісту показань потерпілого та свідків, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у потерпілого та свідків підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю спростовує можливість неправдивості їх показань.

Той факт, що потерпілий ОСОБА_13 раніше притягався до кримінальної відповідальності та на теперішній час знаходиться на іспитовому строку, з огляду на конкретні обставини даного кримінального провадження та сукупність наданих суду доказів, жодним чином не вказує на те, ОСОБА_13 оговорив обвинувачених.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілого ОСОБА_13 , яка полягає в тому, що він, як на стадії досудового розслідування під час проведення усіх слідчих дій за його участі, зокрема слідчих експериментів, так і протягом судового розгляду, категорично надавав абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні показання з приводу обставин, за яких обвинувачені заволоділи його майном.

На переконання колегії суддів, дослідженими судом першої інстанції доказами підтверджується, що у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з самого початку був умисел не на вчинення розбійного нападу, а на відкрите викрадення чужого майна.

Про це свідчать показання потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив, що спочатку ОСОБА_7 у кафе «Трактир» забрав у нього мобільний телефон через відсутність грошових коштів та неможливість повернення боргу в розмірі 400 гривень за програш у нарди, після чого потерпілий запропонував поїхати на квартиру, де він би міг підзарядити телефон, подзвонити своїй дружині та знайти гроші. Знаходячись у квартирі, потерпілий поставив телефон на зарядку, а через декілька хвилин ОСОБА_7 відкрито забрав телефон та разом зі ОСОБА_8 почав виходити з квартири. У свою чергу, потерпілий зупинив ОСОБА_7 , схопив за одяг та почав вимагати повернення телефону.

Свідок ОСОБА_14 також підтвердив, що з його квартири спочатку вийшли обвинувачені, а за ними пішов потерпілий, який прохав повернути йому мобільний телефон.

Разом з тим, відразу після відкритого викрадення мобільного телефону, потерпілий ОСОБА_13 почав чинити обвинуваченим активний опір, намагався зупинити їх, але ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , намагаючись утримати викрадене майно у себе, не бажаючи виконати законні вимоги ОСОБА_13 як власника мобільного телефону, діючи з метою доведення злочину до кінця, почали наносити потерпілому чисельні удари руками та ногами по різним частинам тіла, кидали у нього камінням, а ОСОБА_7 також наніс один удар в область правої нижньої частини тулубу предметом, що володіє ріжучими чи колюче-ріжучими властивостями.
Вказаними діями обвинувачені повністю подолали спротив потерпілого та безперешкодно покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 19 серпня 2018 року по справі № 686/8655/15-к (провадження № 51-2877км18), при відмежуванні грабежу від розбою має місце конкуренція кримінально-правових норм, з яких лише одна відображає юридичні ознаки вчиненого злочину, й одночасному застосуванню щодо одного й того самого діяння відповідні статті Особливої частини КК України не підлягають.

Критерієм такого розмежування є характер і тяжкість застосованого насильства як способу заволодіння чужим майном: при розбої воно є небезпечним для життя і здоров`я, а при грабежі такої небезпеки не несе.

У розумінні ст. 187 КК України небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Намір протиправно вилучити чуже майно й обраний спосіб його досягнення, який зазвичай включає в себе сукупність цілеспрямованих дій, становлять нерозривне ціле як елементи складу одного злочину. Якщо ж кілька послідових дій, об`єднаних єдиним умислом, містять ознаки різних злочинів, передбачених конкуруючими кримінально-правовими нормами, вчинене підлягає єдиній кваліфікації за ознаками більш тяжкого з них.

Виходячи з наведеного діяння, спрямоване на заволодіння чужим майном, яке було розпочато як грабіж, однак під час розвитку подій переросло у розбій, підлягає кваліфікації лише за ст. 187 КК України.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , реалізуючи умисел на заволодіння майном потерпілого, у процесі сутички з ним перейшли від відкритого викрадення майна до заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

За таких обставин вчинене підлягає кваліфікації лише за ч. 2 ст. 187 КК України, і окрема кваліфікація початкових дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст. 186 КК України є зайвою і не ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином оцінив їх поведінку до, під час та після заволодіння майном потерпілого, оскільки коли ОСОБА_7 забрав у ОСОБА_13 мобільний телефон та почав виходити з квартири, ОСОБА_8 своєю мовчазною згодою підтвердив свою участь у скоєному злочині та також вийшов з квартири.

Після того, як потерпілий почав чинити активний опір та намагався повернути свій мобільний телефон, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 , маючи змогу не брати участі у вчиненні злочину, не намагався припинити злочинні дії ОСОБА_7 , не вчинив інших дій, спрямованих на добровільну відмову від його вчинення, не заперечував проти дій співучасника і більш того, продовжував спільно з ним вчинення активних дій, направлених на протиправне заволодіння майном потерпілого, яке полягало в нанесенні йому ударів.

На підтвердження того, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були об`єднані єдиним спільним умислом на вчинення розбою, також свідчить той факт, що вони вдвох неодноразово наносили потерпілому удари по тілу, безпосередніми очевидцями чого були свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Так, у постанові від 14 травня 2020 року у справі № 405/2648/18 (провадження № 51-4763км19) Верховний Суд вказав, що про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

У постанові Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі № 234/7453/17 (провадження № 51-5423км19) викладено позицію, згідно з якою, співучасником розбійного нападу визнається особа, яка безпосередньо до потерпілого не застосовувала насильство, небезпечне для його життя чи здоров`я, однак у межах домовленості з іншим співучасником вчинила напад з метою заволодіння майном потерпілого.

Відповідно до позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 13 квітня 2021 року у справі № 621/6762/18 (провадження № 51-6322км19), виконавцем розбою є не лише той, хто шляхом нападу протиправно заволодів чужим майном, а й той, хто позбавляв можливості потерпілого пручатися або залишити місце вчинення злочину. Отже, співвиконавцем визнається особа, яка разом з іншими співучасниками виконала дії, які утворюють об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України.

Зазначені вище факти переконливо свідчать про спільний та узгоджений характер дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , об`єднаний єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, і попри те, що ОСОБА_8 особисто не наносив потерпілому удар предметом, що володіє ріжучими чи колюче-ріжучими властивостями, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що кожен з обвинувачених виконав ту частину обсягу дій, яка необхідна для реалізації вищевказаного спільного умислу.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що виявлені у потерпілого поранення відносяться до легких тілесних ушкоджень та не були небезпечними, спростовується законодавчим визначенням змісту самої норми ст. 187 КК України та зібраними у справі доказами, які в сукупності вказують на винуватість обвинувачених.

Так, до фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоди життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого.

Такою реальною загрозою для життя потерпілого було нанесення йому чисельних ударів по всьому тілу, зокрема в область життєво важливої частини тіла голови, а також нанесення одного удару предметом, що володіє ріжучими чи колюче-ріжучими властивостями, і такі дії, з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілого та висновку судово-медичної експертизи № 1203 від 24 вересня 2018 року, підтверджують факт насильства та небезпечність дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Вказаний висновок узгоджується з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2018 року у справі № 235/164/16-к (провадження № 51-2608км18), від 12 березня 2019 року у справі № 644/5393/16-к (провадження № 51-1354км18), від 3 квітня 2018 року у справі № 1-760/12040/16-к (провадження № 51-239км17).

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що факт нанесення удару ножем не підтверджується жодними доказами, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки особисто потерпілий ОСОБА_13 повідомляв про завдання йому удару ножем в область правої нижньої частини тулубу, що повністю узгоджується з висновком судово-медичної експертизи № 1203 від 24 вересня 2018 року, відповідно до якої, рана в правій клубовій ділянці у потерпілого ОСОБА_13 кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, яке утворилось від дії предмета, що володіє ріжучими чи колюче-ріжучими властивостями.
Доводи апеляційних скарг з приводу того, що потерпілий добровільно віддав ОСОБА_7 повністю спростовуються показаннями самого потерпілого, який категорично заперечував добровільність передачі свого майна, а також показаннями свідків, зокрема свідка ОСОБА_14 , який чув, як потерпілий просив у обвинувачених повернути йому мобільний телефон.

Інші доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи обвинувачених та їх захисників про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були ретельно досліджені всі докази, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинувачених.

Доводам обвинувачених у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, яке на думку сторони захисту є суворим, і навпаки, на думку прокурора є занадто м`яким та не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що апелянти фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав вчинення кримінального правопорушення у стані. викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, з 8 жовтня 2001 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, алкоголю. Синдром залежності».

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд також виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі особливо тяжких, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не працюють, суспільно-корисною працею не займаються, стабільного джерела доходу не мають, стійких соціальних зв`язків не мають, не одружені.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченими можливо з призначенням їм лише покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та підстави для зменшення чи збільшення розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та даним про їх особи, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг з приводу неналежного врахування судом першої інстанції даних про особи обвинувачених, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував усі обставини при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання.

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченим покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або його пом`якшення.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду а засудженими, які утримуються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4