ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/1021/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1002/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
19 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 березня 2021 року, зміненого вироком Херсонського апеляційного суду від 03 червня 2021 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 02.03.2021 року (зі змінами за вироком Херсонського апеляційного суду Херсонської області від 03.06.2021 року), остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту його фактичного затримання з 31.01.2020 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 липня 2021 року виправлено описку у вироку та вказано про необхідність вважати правильною дату винесення вироку відносно ОСОБА_7 22 липня 2021 року.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19.01.2017 року, приблизно о 14.00 год, діючи повторно, шляхом подолання огорожі та шляхом віджимання вікна, проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: планшет марки «Lenovo Tab 2 А7-F, вартістю 1 550 грн; телевізор марки «Philips 3 500 series вартістю 4 890 грн; фотоапарат марки «Canon Power Shot A 580 PSA 580(Е), вартістю 650 грн; телевізор марки «Philips 5 500 series», вартістю 5 800 грн; комп`ютерний монітор марки «Asus» вартістю 1 600 грн; наручний годинник вартістю 200 грн., металевий налобний ліхтар із живленням вартістю 150 грн; електричну перукарську машинку марки «Mesko», вартістю 180 грн; гру «Покер» вартістю 200 грн; веб-камеру, вартістю 120 грн; килим для дивану вартістю 300 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 15 640 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок змінити в частині зарахування у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення період з 02.06.2019 по 07.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та строк попереднього ув`язнення з 13.05.2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказує, що за вироком строк покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його фактичного затримання з 31.01.2020 року.
Між тим судом не враховано, що за попередніми вироками, ухваленими відносно ОСОБА_7 у тому числі вироком Новокаховського міського суду від 02.03.2021 року зі змінами за вироком Херсонського апеляційного суду від 03.06.2021 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання досудове тримання під вартою в період з 02.06.2019 року по 07.11.2019 року.
Виходячи із положень ч.5 ст. 72 КК у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою, як під запобіжним заходом, перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.
Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 вчинено ним 19 січня 2017 року.
13 травня 2021 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області винесено ухвалу про тимчасове залишення ОСОБА_7 в умовах ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для розгляду кримінальних проваджень за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто в умовах попереднього ув`язнення.
Посилаючись на правову позицію Великої палати Верховного Суду, викладену в постанові від 29 серпня 2018 року зазначає, що оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і перебував в умовах попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 13 травня 2021 року для розгляду справи у суді, останньому необхідно зараховувати цей строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Між тим, судом при ухваленні вироку положення ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 VIII до ОСОБА_7 не застосовано.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК просить вирок змінити в частині зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 вказаних вище періодів попереднього ув`язнення.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок змінити. Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 02.06.2019 по 07.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та строк попереднього ув`язнення з 13.05.2021 року по день набрання вироком законної сили та з 10.03.2019 року по 11.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказує, що суд безпідставно не врахував у строк остаточно призначеного покарання вказані вище періоди як строк попереднього ув`язнення, які визначені попередніми вироками суду щодо ОСОБА_7 .
Крім того у рамках цього кримінального провадження ОСОБА_7 10 та 11 березня 2019 року був затриманий на підставі ухвали суду від 25.10.2018 року.
З 13.05.2021 року утримувався в установі попереднього ув`язнення на підставі ухвали суду для розгляду цього кримінального провадження.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 наводить аналогічні доводи про необхідність зміни вироку суду та зарахування у строк відбування покарання періодів попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційних скарг.
Потерпіла в судове засідання не з`явилася, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавала. Неприбуття потерпілої відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
В апеляційних скаргах прокурором, адвокатом ОСОБА_8 та обвинуваченим не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, вид та міру призначеного покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Доводи апеляційних скарг зводяться до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання по вказаному кримінальному провадженню.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на час скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Вбачається, що 22 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР №0000165, ухвалено вирок, який наразі оскаржується в апеляційному порядку.
Остаточне покарання ОСОБА_12 за цим вироком призначене за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 02.03.2021 року (зі змінами за вироком Херсонського апеляційного суду Херсонської області від 03.06.2021 року) і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Отже, визначаючи ОСОБА_12 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України суд мав зарахувати йому у строк призначеного остаточного покарання відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком саме за тими правилами, передбаченими ст. 72 КК, які були застосовані попереднім вироком суду.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_12 раніше був судимий вироком Новокаховського міського суду від 02.03.2021 року, яким йому було призначене за правилами ч 4 ст. 70 КК остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з 31.01.2020 року.
Періоди з 02.06.2019 року по 07.11.2019 року та з 31.01.2020 року до дня набрання цим вироком законної сили зараховано у строк відбування остаточного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Херсонського апеляційного суду від 03.06.2021 року вирок суду в частині зарахування ОСОБА_7 періоду з 02.06.2019 року по 07.11.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі скасовано, ухвалено в цій частині новий вирок, яким період тримання під вартою з 02.06.2019 року по 07.11.2019 року у строк відбування покарання зараховано ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.
Отже, за попереднім вироком від 02.03.2021 року з урахуванням вироку Херсонського апеляційного суду від 03.06.2021 року визначено строк відбування покарання з 31.01.2020 року. У строк остаточного призначеного покарання зараховано періоди тримання під вартою з 02.06.2019 року по 07.11.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а період з 31.01.2020 року по 03.06.2021 року включно - день набрання вироком законної сили зараховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, ці періоди мають бути зараховані до остаточно призначеного покарання за вироком, що оскаржується саме так як вони були зараховані судом за попереднім вироком, який набрав законної сили, що залишилося поза увагою суду.
При надходженні кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000165 до суду по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК в межах якого ухвалено вирок, що оскаржується, нього не було застосовано запобіжний захід.
Разом із тим, під час судового розгляду кримінального провадження №0000165 судом було постановлено ухвалу від 13.05.2021 року, відповідно до якої постановлено ОСОБА_7 , як особу, яка відбуває покарання за попереднім вироком залишити в ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для розгляду цього кримінального провадження
На підставі цієї ухвали ОСОБА_7 до теперішнього часу перебуває в установі попереднього ув`язнення
Отже, перебування ОСОБА_7 який відбував покарання за іншим вироком, в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0000165, в якому ухвалено вирок, що оскаржується, в період часу з 04.06.2021 року по день набрання вироком законної сили відповідно до п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України включаються у строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні №0000165, а тому цей період підлягав зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Така позиція узгоджується із висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 08.12.2020 року у справі № 203/4700/17.
Період з 13.05.2021 року по 03.06.2021 року, як видно, вже був врахований як строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком від 02.03.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, із матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 у рамках кримінального провадження №0000165 був затриманий 10.03.2019 року та 11.03.2019 року, а тому ці дні також мають бути зараховані до строку відбування остаточного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на чому слушно наголошує захисник.
Натомість суд у вироку лише зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 31.01.2020 року, однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України не зарахував у строк відбування остаточного покарання відбуте частково покарання за попереднім вироком, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Посилання апелянтів на те, що до строку відбування покарання за оскаржуваним вироком підлягають зарахуванню лише періоди з 02.06.2019 по 07.11.2019 року, та з 13.05.2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі позбавлені правового обґрунтування та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Як видно із вироку суд обчислив строк відбування покарання з 31.01.2020 року, однак при цьому не врахував, що період з 31.01.2020 року по 03.06.2021 року попереднім вироком від 02.03.2021 року, який набрав законної сили, зарахований у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому і за останнім вироком відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК та ч. 5 ст. 72 КК цей період має бути врахований із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, а також положення ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає можливим вийти за межі апеляційних вимог та внести до вироку суду зміни в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Вирок суду в частині визначення початку строку відбування покарання з 31.01.2020 року апелянтами не оспорюється, отже строк остаточно призначеного покарання ОСОБА_7 обчислюється з 31.01.2020 року.
Разом із тим до строку відбування покарання підлягає зарахуванню період попереднього ув`язнення з 02.06.2019 року по 07.11.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Періоди з 31.01.2020 року по 03.06.2021 року включно та з 04.06.2021 року по 19.10.2021 року включно, а також період з 10.03.2019 року по 11.03.2019 року включно підлягає зарахуванню у строк відбування остаточно призначеного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку чи зміни його в іншій частині в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.404, 405,407, 408,409, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22.07.2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України та ч. 5 ст. 72 КК України у строк остаточно визначеного покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення період з 02.06.2019 року по 07.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, період 10.03.2019 року, 11.03.2019 року, з 31.01.2020 року по 03.06.2021 року та період з 04.06.2021 року по 19.10.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду.
Судді:(три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4