ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/317/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/30/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2022 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0002403 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Целінне Арикбалінського району Кокчетавської області, Казахської PCP, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 не обраний.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 25 березня 2015 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, звільнений 07 серпня 2015 року по відбуттю строку покарання, маючи не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, і скоїв нове умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
18 листопада 2016 року близько 22.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у сторожовому приміщенні, розташованому на території персикових садів на полі (кадастровий номер земельної ділянки :34:001:0003), поблизу АЗС «Формула», яка розміщена за адресою: Херсонська область, м. Олешки, вул. Софіївська, буд. 201, під час спільного розпиття алкогольних напоїв зі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в ході раптово виниклої сварки з останнім, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою вбивства ОСОБА_10 , наніс останньому один удар ножем в область грудної клітини зліва, тим самим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітини з переду з лівої частини, проникаюче в ліву плевральну порожнину з пораненням серця, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2 від 08.02.2017 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_10 було своєчасно надано медичну допомогу.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки винна особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.11.2016 року по 09.02.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набув чинності 24.12.2015 року. На підставі ч.3 ст. 404 КПК України провести судове слідство та дослідити докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та невмотивовано визнав докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими.
Вважає, що суд надав невірну оцінку фактам, викладеним у висновку судово-психіатричної експертизи №608 від 27.12.2016 року. Так, у вироку суд зробив висновок про те, що ОСОБА_8 не схильний до брехні (хоча у експертному дослідженні про це не зазначено), але не зважив на той факт, що в ході проведення експертного дослідження ОСОБА_8 добровільно повідомляв лікарям, що саме він наніс удар ножем брату в ході сварки.
Крім того, суд не задовольнив клопотання прокурора про здійснення виклику свідка ОСОБА_9 , в тому числі через органи поліції, близьких родичів, не направив жодного запиту, направленого на встановлення місцеперебування, відмовив у застосуванні примусового приводу. Крім того, судом не прийнято 01.07.2019 року зобов`язання про з`явлення до суду, написане ОСОБА_9 прокурору. Натомість, всупереч КПК України на сторону обвинувачення покладено обов`язок встановити місцезнаходження свідка захисту ОСОБА_10 .
Незважаючи на пропозицію прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, висловлену 06.02.2020 року в судових дебатах, суд не вирішив дане питання і видалився в нарадчу кімнату до 10.02.2020 року, враховуючи, що строк дії запобіжного заходу спливав 09.02.2020 року.
Також, суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол слідчого експерименту та протокол впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_9 з тих підстав, що свідок не був допитаний безпосередньо в судовому засіданні, оскільки вказані протоколи являються окремими джерелами доказів та їх не можна ототожнювати з показами особи.
В порушення вимог КПК України суд визнав недопустимими доказами висновки судово-медичних експертиз з підстав, що експерту було надано на дослідження медичну карту стаціонарного хворого №9772, проте суду не надано відповідних доказів щодо отримання доступу до медичних документів. Вважає, що у даному випадку лікарям достатньо запиту слідчого у кримінальному провадженні для надання доступу до медичних документів. Крім того, під час судового розгляду питання про законність отримання медичних документів не ставилося, що позбавило прокурора можливості довести законність та допустимість судово-медичних експертиз.
На думку прокурора, вина ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України повністю доведена.
Всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, отримані згідно вимог КПК України.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Рух справи.
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року ОСОБА_8 виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року залишено без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 10 лютого 2021 року задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду.
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість чи невинуватість підсудного у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак, суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, не дав належну оцінку дослідженим доказам як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність та передчасності висновків суду про виправдання обвинуваченого і є підставою для скасування вироку з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 420 КПК України.
Заслухавши суддю доповідача, позиції сторін з приводу поданої апеляційної скарги, повторно дослідивши докази у порядку ст. 404 ч. 3 КПК України, колегія суддів визнала доведеним, що:
18 листопада 2016 року близько 22.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у сторожовому приміщенні, розташованому на території персикових садів на полі (кадастровий номер земельної ділянки :34:001:0003), поблизу АЗС «Формула», яка розміщена за адресою: Херсонська область, м. Олешки, вул. Софіївська, буд. 201, під час спільного розпиття алкогольних напоїв зі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в ході раптово виниклої сварки з останнім, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою вбивства ОСОБА_10 , наніс останньому один удар ножем в область грудної клітини зліва, тим самим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітини з переду з лівої частини, проникаюче в ліву плевральну порожнину з пораненням серця, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2 від 08.02.2017 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_10 було своєчасно надано медичну допомогу.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що восени 2016 року на полі у вагончику разом із братом ОСОБА_10 та ще двома особами, вживали алкогольні напої. Коли з братом роздивлялися фотографії, один із товаришів спав біля стіни, а другий на ім`я ОСОБА_9 дивився телевізор. На столі лежав кухонний ніж, який ОСОБА_10 раптово схватив і наніс удар собі прямо в груди. Він витягнув ніж з грудей брата і викликав карету «швидкої допомоги». На руках у нього була кров, оскільки він надавав допомогу братові та витягав ніж.
Вказані покази підтвердив свідок ОСОБА_10 , який є братом обвинуваченого та заявив, що не має будь-яких претензій до ОСОБА_8 , оскільки сам завдав собі тілесні ушкодження, при цьому під час досудового розслідування останній відмовився бути потерпілим у справі.

Колегія суддів визнає показання свідка ОСОБА_10 , надані суду першої та апеляційної інстанції про непричетність його брата ОСОБА_8 до вчиненого злочину, неправдивими, наданими з метою не викриття останнього у вчинені інкримінованого злочину, перешкоджання встановленню об`єктивної істини у кримінальному провадженні та створення штучних доказів захисту ОСОБА_8 , що суперечить встановленим судом обставинам і матеріалам провадження.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї винуватості та надані суду свідком ОСОБА_10 показання про непричетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, підтверджена сукупністю наступних доказів, досліджених судом апеляційної інстанції:
- протоколом огляду місця події від 18.11.2016 р. з фото таблицями (т.1, а.с. 56-62), відповідно до якого була оглянута територія поля біля саду «Персик», на якій розташований вагончик. На відстані 54 метрів від цієї території в напрямку до м. Олешки розташована АЗС. В ході огляду місця події були виявлені та вилучені: ніж з плямами крові, який лежав при вході на столі; змив крові, який був розташований на підлозі з лівої сторони від входу між піччю та ліжком; скляну пляшку з-під горілки «Пшенична» із слідами крові, яка була виявлена на підлозі під лівим ліжком від входу; зріз простирадла з ліжка посередині вагончика з плямами крові;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.1, а.с.63-64), відповідно до якого свідку ОСОБА_9 були пред`явлені чотири фотографії осіб, серед яких під № 3 він впізнав особу, яка 18.11.2016 у сторожовому приміщенні нанесла удар ножем ОСОБА_10 , та довідкою до протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками (т.1, а.с.65), згідно з якою на фото № 3 зображений ОСОБА_8 ;
- протоколом слідчого експерименту від 19.11.2016 (т.1, а.с.66-68), під час якого свідок ОСОБА_9 показав, що 18.11.2016 близько 22.00 год. він перебував у сторожовому приміщенні, а саме - вагончику у персиковому саду, разом із ОСОБА_10 , його напарником та його братом ОСОБА_11 . В ході розпивання алкогольних напоїв, між братами виник конфлікт. Він сидів з права на ліжку та дивився телевізор. Ліворуч від нього на стільці сидів ОСОБА_12 , навпроти нього сидів його брат ОСОБА_13 . Поблизу ОСОБА_14 на столі лежав ніж. Коли ОСОБА_12 дивився фотоальбом, ОСОБА_13 сказав щось на нього образливе. ОСОБА_12 схватив ніж та завдав ОСОБА_13 удар ножем в область грудної клітини. Після чого, ОСОБА_12 почав викликати «швидку допомогу»;
- висновком судово-медичної експертизи № 246 від 08.12.2016 року (т.1, а.с. 79-81), згідно з яким, кров потерпілого ОСОБА_10 за дослідженою системою АВ0, відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А. При подальшому дослідженні цієї крові, в процесі проведення експертизи речових доказів, в ній виявлений супутній антиген Н. Таким чином, кров потерпілого ОСОБА_10 за дослідженою системою АВ0 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном ОСОБА_15 . Із висновку експерта № 126 від 02.12.2016 р. (експертиза крові) відомо, що кров підозрюваного ОСОБА_8 за дослідженою системою АВ0, відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А. При подальшому дослідженні цієї крові, в процесі проведення експертизи речових доказів, в ній виявлений супутній антиген Н. Таким чином, кров підозрюваного ОСОБА_8 за дослідженою системою АВ0 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н. На скляній пляшці, марлевому тампоні - змиві і фрагменті простирадла знайдена кров людини, в якій виявлені антигени В,Н з ізогемаглютиніном анти-А. Таким чином, кров на вище вказаних предметах відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н і за дослідженою системою АВ0 могла походити від особи з такою ж групою крові, в тому числі від потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_8 ;
- висновком експерта №125, відповідно до якого кров потерпілого ОСОБА_10 за дослідженою системою АВ0, відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А (т.1, а.с.82);
- висновком експерта №126, яким встановлено, що кров підозрюваного ОСОБА_8 за дослідженою системою АВ0, відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А (т.1, а.с. 83);
- висновком судової медично-цитологічної експертизи № 147/ц від 15.12.2016 року (т.1. а.с.85-87), відповідно до якого на кухонному ножі, вилученому під час огляду місця події, знайдена кров людини, встановити регіональне походження якої неможливо, через відсутність специфічних клітин. Судово-цитологічне дослідження цієї крові на даному ножі дає можливість припустити походження її від особи чоловічої генетичної статі. При серологічному дослідженні вищевказаних слідів крові на цьому ножі виявлено антиген В,Н, а в об. 1 і ізогемаглютиніном анти-А. таким чином, кров на даному ножі відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти -А з супутнім антигеном Н, і за дослідженою системою АВ0 могла походити від чоловіка з такою ж групою крові, в тому числі від ОСОБА_10 (антигени В,Н). Присутність крові ОСОБА_8 (антигени В,Н) на цьому ж ножі не виключається при умові, що у останнього на момент скоєння злочину були пошкодження, які супроводжувались зовнішньою кровотечею;
- висновком судово-медичної експертизи № 2 від 08.02.2017 року (т.1., а.с.89), згідно якої встановлено, що при дослідженні та лікуванні ОСОБА_10 у нього встановлені наступні тілесні ушкодження: колото-різане поранення грудної клітини попереду зліва, яке проникає у ліву плевральну порожнину з пораненням серця. Вище вказане тілесне ушкодження утворилось від не менше ніж одного травматичного впливу колото-ріжучого предмету у грудній клітині спереду зліва, не виключено 18.11.2016 р. та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя;
- висновком судово-психіатричної експертизи №608 від 27.12.2016 р. (т.1, а.с. 91-93), згідно з яким ОСОБА_8 психічним захворюванням не страждав та не страждає, в період часу, який цікавить слідство, в нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, перебував у стані алкогольного сп`яніння, міг віддавити звіт у своїх діях та керувати ними;
- постановою від 08.02.2017 року про визнання речовим доказом та долучення до матеріалів кримінального провадження, виданого хірургічним відділенням КП «Цюрупинська районна лікарня» епікризу № 9772 на ОСОБА_10 (т.1, а.с.94-95) та епікриз № 9772 (т.1, а.с.97);
- додатковим висновком судово-медичної експертизи №34/2 від 09.02.2017 року, з якого вбачається, що утворення тілесного ушкодження у ОСОБА_10 , при обставинах і у спосіб, зазначений у протоколі проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_9 від 19.11.2016, - не виключається;
- висновком додаткової судово-медичної експертизи №340/25/15/8/2 від 11.12.2019 року, проведеної у судовому засіданні після допиту та медичного освідування ОСОБА_10 , згідно з яким, у останнього виявлено рубці, які утворилися раніше ніж 22.05.2018 року, при цьому колото-різаному пораненню грудної клітин спереду зліва, проникаючому в ліву плевральну порожнину з пораненням серця, відповідає рубець №2, під час лікування ОСОБА_10 провели операцію на серці, для чого зробили оперативний розріз на грудній клітині, якому відповідає рубець №3, та поставили дренажі, дренажним розрізам відповідають рубці №1 та №4, тобто, виникнення одного колото-різаного поранення грудної клітини спереду зліва ОСОБА_10 від трьох ударів ножем у грудну клітину, як про це зазначав свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні 01.03.2019 року, виключається. Будь-яких особливостей тілесного ушкодження ОСОБА_10 , які б дозволи виключити чи не виключити можливість нанесення його власною рукою (руками) самому собі, не має.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд кваліфікує за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки винна особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, виправдовуючи ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції, перерахувавши всі зібрані докази у вказаному кримінальному провадженні, надав їм вибіркову оцінку та побудував виправдувальний вирок виключно на запереченнях самого обвинуваченого проти пред`явленого йому обвинувачення, при цьому, під час співставлення та аналізу показань обвинуваченого, свідків, висновків експертиз, суд допустив очевидні суперечності у своїх висновках при оцінці зібраних доказів, які не отримали належної оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку на підтвердження чи спростування встановлених судом обставин кримінального провадження.
Надаючи перевагу зазначеним показанням обвинуваченого та свідка, які є рідними братами, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання достовірними, і не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у провадженні доказам, зокрема, фактичним даним, що містяться у показаннях свідків, протоколах слідчих дій, висновках експертиз, наданих стороною обвинувачення.

При цьому суд не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він визнав докази обвинувачення неналежними та недопустимими, чим поставив під сумнів свій висновок про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.

Зокрема, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року за участю свідка ОСОБА_9 , посилаючись на протиріччя у показаннях свідка ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та неможливість усунути вказані розбіжності шляхом безпосереднього допиту ОСОБА_9 у судовому засіданні. Визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року потягло за собою рішення про визнання недопустимим доказом висновку додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2, де встановлена можливість утворення тілесного ушкодження у ОСОБА_10 за обставин і у спосіб, зазначений у протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 від 19 листопада 2016 року.
Таким чином, суд першої інстанції фактично ототожнив окремі самостійні процесуальні джерела доказів, а саме показання свідка ОСОБА_9 із таким джерелом доказів, як протокол проведення слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року.
Разом з цим, у контексті ч.4 ст. 95 КПК України показаннями як процесуальним джерелом доказів є відомості, надані в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 КПК України.
Якщо відомості повідомлено свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Таким чином, з огляду на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.
Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року та висновку експерта за результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2 з мотивів, викладених в оскарженому рішенні.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), приписи ч.4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. При цьому, показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.
Відповідно до вказаного рішення Верховного Суду легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження.
У цьому провадженні, де виправданий заперечує проти відомостей, що були отримані в ході слідчого експерименту, твердження суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту як доказу в кримінальному провадженні через те, що він фактично є похідним від показань свідка, не засновано на вимогах процесуального закону.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_9 було проведено 19 листопада 2016 року з метою перевірки й уточнення відомостей про подію, що сталася 18 листопада 2016 року в його присутності. Свідку було роз`яснено його права та обов`язки та попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.
В даній слідчій дії брали участь статист і два понятих, яким, відповідно до вимог статей 11, 13, 15 та 223 КПК України було роз`яснено їхні права та обов`язки. Фіксування процесуальної дії здійснювалося за допомогою фотоапарата, про що зазначено у протоколі слідчого експерименту, до протоколу долучені фотографії. Протокол слідчого експерименту підписали учасники процесуальної дії та поняті, зазначивши про відсутність зауважень і доповнень.
Таким чином, матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 КПК України, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю свідка, та процесуальних гарантій, що виключає сумніви щодо правомірного отримання відомостей від свідка ОСОБА_9 у ході слідчого експерименту.
Доказ, отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ст. 86 КПК України є допустимим. У той же час, у матеріалах провадження відсутні підстави, визначені ст. 87 КПК України, для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.
Більше того, допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_9 дані, зафіксовані в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року за його участю, підтвердив та пояснив, що ножем ОСОБА_10 вдарив саме його брат ОСОБА_8 .
З урахуванням викладеного вище, колегія суддів апеляційного суду також не погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість висновку експерта за результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2 з тих мотивів, що вказаний висновок експертизи є похідним та ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_9 , які не перевірені районним судом безпосередньо у судовому засіданні.
Передчасний висновок суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року та висновку експерта за результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи від 09 лютого 2017 року №34/2 унеможливив належне виконання вимог ст. 94 КПК України.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимими доказами висновки судово-медичних експертиз на підставі того, що експерту було надано на дослідження медичну картку стаціонарного хворого №9772, яка містить охоронювану законом лікарську таємницю, без отримання тимчасового доступу та вилучення у визначеному КПК України порядку.
Колегія суддів вважає, що відповідно до п.5 ч.1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать відомості, які можуть становити лікарську таємницю. Згідно ст. 40 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків. Комплексний аналіз наведених норм дозволяє зробити висновок, що не вся інформація про стан здоров`я підлягає використанню лише на підставі рішення суду, і в даному випадку лікарям було достатньо запиту слідчого, який здійснював досудове розслідування для надання медичних документів, які містили інформацію про травму (тілесне ушкодження).
Відкидаючи зазначені вище докази обвинувачення, суд послався на те, що вони є неналежними та недопустимими доказами, а тому не можуть бути прийняті до уваги.
На думку колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції є передчасним та хибним.
Мотиви, з яких суд першої інстанції визнав зазначені вище докази неналежними та недопустимими, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
У зв`язку з чим, висновок суду з приводу неналежності та недопустимості зазначених вище доказів обвинувачення не відповідає матеріалам кримінального провадження та є неправильним.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим не підтвердив об`єктивність своїх висновків про невинуватість виправданого поза розумним сумнівом, що є недопустимим.
Висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин події містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, тим самим ставлять під сумнів висновки суду в аспекті належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
З огляду на це, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, не доведено поза розумним сумнівом та не вбачає підстав для закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про його особу, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів (том 1, а.п. 111, 112), за місцем проживання характеризується негативно (том 1 а.п. 119), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставини, які б пом`якшували покарання - відсутні, обставинами, що обтяжують покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення неможливе без реального відбування покарання.
На підставі ст. 124 КПК України судові витрати на проведення експертиз підлягають стягненню з засудженого ОСОБА_8 на користь держави в повному обсязі.
Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст. 100 КПК України.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 1-4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку апеляційного суду.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII) зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.11.2016 року по 09.02.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати по оплаті вартості судових експертиз всього на суму 2928,79 грн.
Речові докази: епікриз №9772 на громадянина ОСОБА_10 зберігати в матеріалах провадження; пляшку з-під горілки, частину простирадла, тампони із змивами, кухонний ніж - знищити.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4