Провадження № 11-кп/824/407/2021 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000390 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2020 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, працюючого двірником ОСББ «Авіа», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено

за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна;

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_10 , призначено у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , 16 листопада 2018 року, в період часу з 16 години 12 хвилин по 16 годину 20 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, за грошові кошти у розмірі 800 гривень, збув особі під вигаданим ім`ям щодо якої прийняті заходи безпеки 8 таблеток бупренорфіну, який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Крім того, ОСОБА_10 , 26 квітня 2018 року, в період часу з 12 години 40 хвилин по 12 годину 50 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно, незаконно, за грошові кошти у розмірі 800 гривень, збув особі під вигаданим ім`ям щодо якої прийняті заходи безпеки 2 таблетки бупренорфіну, який є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

26 квітня 2018 року, в період часу з 13 години 00 хвилин по 13 годину 55 хвилин, під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: паперовий згорток з фрагментом таблетки бупренорфіну та скляну чарку з залишками психотропних речовин, обіг яких обмежено амфетаміну, метадону (фенадон) та дифенгідраміну (димедрол).

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його суворість. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що у ході нового судового розгляду даного провадження після скасування вироку апеляційним судом, обсяг обвинувачення не змінився, однак з`явилися нові дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , які судом враховані не були. Зокрема, у ході судового розгляду суду надавалася довідка районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану про те, що реєстрація шлюбу між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 була призначена на 26.09.2020 року. Дана обставина, на думку апелянта, об`єктивно свідчить про наміри обвинуваченого змінити своє життя на краще. Наведене, у поєднанні із проходженням лікування обвинуваченого від наркозалежності, позитивних характеристик за місцем роботи та проживання, на переконання захисника є свідченням того, що обвинувачений прагне до позитивних змін у своєму житті, що вказує на необхідність призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень статтей 69 та 75 КК України. Просив змінити вирок та пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання шляхом застосування положень ст.69 та ст.75 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити;

прокурора, який апеляційну скаргу захисника вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розгляд вказаного провадження було проведено судом першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_10 , правильності кваліфікації його дій за ч.1,2 ст.307 КК України, учасниками судового провадження не оскаржується.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 416 Кримінального процесуального кодексу України під час нового розгляду в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.10.2019р. був засуджений за ч.1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна в силу ст. 77 КК України. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна в силу ст. 77 КК України. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з відповідним іспитовим строком.

Як вбачається з ухвали Київського апеляційного суду від 11.12.2019р., апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01.10.2019р. щодо ОСОБА_10 було скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому, як вбачається з ухвали, підставою скасування цього вироку стала наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Крім того, як зазначено в ухвалі судом, звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати необґрунтованим за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і за наявності таких самих даних про особу винного. Будь яких висновків щодо невідповідності призначеного ОСОБА_10 покарання за ч.1, 2 ст. 307 КК України ухвала Київського апеляційного суду від 11.12.2019р. не містить. Наведене вказує на те, що ОСОБА_10 за ч.1 ст. 307 КК України не може бути призначене покарання більш суворе ніж позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України більш суворе ніж позбавлення волі строком на 5 років та остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України більш суворе ніж позбавлення волі строком на 5 років.

Як вбачається з вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 31.08.2020р. ОСОБА_10 призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_10 призначено у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Таким чином, суд першої інстанції не врахував особливостей нового розгляду після скасування судом апеляційної інстанції вироку, передбачених ч. 2 ст. 416 КПК України та помилково призначив обвинуваченому покарання за ч.1, 2 ст. 307 КК України у більшому розмірі, ніж визначено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.10.2019р., а тому вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.08.2020р. щодо ОСОБА_10 в частині призначеного йому покарання підлягає зміні шляхом пом`якшення призначеного покарання за ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України.

З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_10 вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.10.2019р. за ч.2 ст. 307 КК України було призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, доводи апеляційної скарги захисника в частині можливості застосування до призначеного обвинуваченому покарання положень ст. 69 КК України є слушними.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставина, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, характер діянь, форму і ступінь вини обвинуваченого, мотиви вчинення кримінальних правопорушень та з урахуванням даних про особу обвинуваченого. Будь яких даних, які б давали колегії суддів підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, матеріали провадження не містять. Та обставина, що обвинувачений на даний час одружився та має сім`ю, позитивні характеристики з місця проживання та роботи не приводять колегію суддів до переконання про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є безпідставними.

Крім того, як вбачається з вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 01.10.2019р., при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 307 КК України та остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, судом, в силу положень ст. 77 КК України до обвинуваченого не було застосовано обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю. Оскільки колегією суддів не встановлено підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України та при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що належить ОСОБА_10 на праві власності.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Призначене ОСОБА_10 за ч.1 ст. 307 КК України покарання пом`якшити до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України пом`якшити до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_10 на праві власності.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_10 визначити у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_10 на праві власності.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4