Постанова

Іменем України
03 лютого 2022 року

м. Київ
Справа № 308/5319/14-к

Провадження № 51 5367 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002878 від 19 серпня 2013 року, щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 186 ч. 3 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
за ст. 186 ч. 3 КК України,
за касаційними скаргами першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року засуджено ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 червня 2012 року до призначеного покарання за цим вироком та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту його затримання, а саме з 29 серпня 2013 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_7 в строк покарання зараховано його тримання під вартою на досудовому розслідуванні та судовому розгляді, а саме з 29 серпня 2013 року по 19 червня 2018 року включно, а період з 29 серпня 2013 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 та звільнено його з під варти в залі суду.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати по справі у розмірі: 489 гривень за проведення товарознавчої експертизи; 3921,20 гривень за проведення трасологічної експертизи; 146,70 гривень за проведення додаткової трасологічної експертизи; 391,20 гривень за проведення дактилоскопічної експертизи; 146,70 гривень за проведення додаткової дактилоскопічної експертизи; 342,30 гривень за проведення товарознавчої експертизи; 2 427,15 гривень за проведення молекулярно-генетичної експертизи; 391,20 гривень за проведення одорологічної експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
19 серпня 2013 року близько 08 години 30 хвилин ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 та двома невстановленими досудовим розслідуванням особами чоловічої статі, з якими до початку злочину домовилися про спільне його вчинення, без чіткого визначення ролей кожного з них, відкрито, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та незаконного збагачення, прикриваючи своє обличчя заздалегідь приготованими ними трикотажними масками з вирізами для очей, через огорожу проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , а потім, скориставшись тим, що громадянка ОСОБА_9 відкрила вхідні двері до будинку, проникли до нього, де відкрито викрали належні їй грошові кошти та майно на загальну суму 81 422,00 гривень, після чого з викраденим майном із місця скоєння кримінального правопорушення зникли, чим завдали потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 21 липня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 без задоволення.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Посилаючись на постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к, не погоджується із висновками судів обох інстанцій щодо наявності у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, у зв`язку із чим вважає призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України явно несправедливим та недостатнім для досягнення мети покарання. Зазначає, що каяття ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не було щирим, оскільки вони не вибачилися перед потерпілою та не відшкодували завдану їй кримінальним правопорушенням шкоду. Крім того, вказує про те, що судами не обґрунтовано наявність у діях засуджених активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Також вважає сумнівними та не конкретизованими висновки судів щодо наявності у ОСОБА_6 захворювання як обставини, що свідчить про можливість відбування ним покарання без ізоляції від суспільства. Вважає, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Цю ж ухвалу щодо ОСОБА_7 просить залишити без зміни. Вважає, що суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої на вирок місцевого суду, належним чином не перевірив доводи останньої щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, визнав їх безпідставними, не мотивувавши належним чином своє рішення в цій частині та не навів в ухвалі підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Вказує на те, що підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України у судів не було, а врахування щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставин, що пом`якшують його покарання, є помилковим. За таких обставин вважає, що апеляційний суд порушив вимоги ст.ст. 370, 419 КПК України, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 .

В запереченнях на касаційні скарги прокурора та представника потерпілої засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вказують на безпідставність викладених у них доводів та законність і обґрунтованість судових рішень, у зв`язку із чим просять залишити їх без задоволення. Також просять касаційний розгляд здійснити без їх участі та участі їх захисника.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, також вважала частково обґрунтованою касаційну скаргу представника потерпілих в частині доводів щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання і просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та правильність кваліфікації їх дій за ст. 186 ч. 3 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Доводи касаційних скарг про м`якість призначених засудженим ОСОБА_7 , ОСОБА_6 покарань та необґрунтованість вироку суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону і не спростовують висновки суду першої інстанції щодо призначеного кожному з них покарання.
Так, при призначені ОСОБА_11 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення та ставлення до вчиненого, досудову доповідь № 50/ДД/18 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , а також те, що останній раніше притягався до кримінальної відповідальності та вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку. Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину судом визнано обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а рецидив враховано як обставину, що обтяжує покарання.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання ближче до максимальної межі санкції ст. 186 ч. 3 КК України та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Крім того, як вбачається із вироку суду ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні перебував під вартою як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду кримінального провадження, у зв`язку із чим йому на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в строк покарання зараховано його тримання під вартою з 29 серпня 2013 року по 19 червня 2018 року включно, а період з 29 серпня 2013 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнено його з під варти в залі суду.
При призначенні покарання засудженому ОСОБА_6 суд першої інстанції також врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, ставлення до вчиненого, а також досудову доповідь № 49/ДД/18 відносно нього.
Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину судом визнано обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ст. 186 ч. 3 КК України та можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. 75 КК України.
Таке покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і попередження нових кримінальних правопорушень, призначене їм покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При розгляді апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам його касаційної скарги, а також доводам касаційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, надавши відповідь на усі доводи цієї апеляційної скарги та зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, мотивувавши своє рішення належним чином. Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надійшов до суду першої інстанції 28 квітня 2014 року, за їх обвинуваченням у вчиненні кожного з них злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України. У такому пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вину не визнавали та дали показання про обставини події, яка мала місце 19 серпня 2013 року.
20 квітня 2018 року прокурор змінив обвинувачення та склав новий обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, після чого вони свою вину визнали повністю та розкаялись у вчиненому.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла до висновку про те, що не визнання вини обвинуваченими, як і відсутність у них каяття у вчиненому до зміни обвинувачення, були пов`язані з їх незгодою щодо кваліфікації їх дій та реалізацією свого права на захист від пред`явленого обвинувачення.

Крім того, апеляційний суд врахував, що ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України відбув максимальний строк призначеного покарання, а ОСОБА_6 хворіє на гострий гепатит В і С та його посткримінальну поведінку.
Врахувавши вказані обставини, дані про особи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , апеляційний суд погодився із вироком суду першої інстанції щодо розміру призначеного кожному із них покарання за ст. 186 ч. 3 КК України, а також із наявністю підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, зазначивши, що призначене їм покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.
Крім того, як вбачається із матеріалів вказаного кримінального провадження, до засудженого ОСОБА_6 застосовувався запобіжний захід, у зв`язку із чим він перебував під вартою з 28 серпня 2013 року по 01 жовтня 2015 року.
Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 серпня 2021 року задоволено подання старшого інспектора Ужгородського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області ОСОБА_12 та звільнено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від призначеного покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Невідшкодування потерпілій ОСОБА_9 шкоди з боку засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про що представник потерпілої зазначає в касаційній скарзі, не є визначальною або вирішальною обставиною для визначення розміру призначеного їм покарання. Вказана обставина врахована судами в сукупності з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами та обставинами. Питання щодо відшкодування конкретної завданої злочином потерпілій ОСОБА_9 шкоди може бути вирішено в порядку цивільного судочинства, оскільки в кримінальному провадженні потерпіла ОСОБА_9 не заявляла цивільний позов до ОСОБА_6 та ОСОБА_13 .
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом. Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували свої висновки щодо наявності у діях ОСОБА_6 , ОСОБА_7 щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, належним чином мотивувавши їх. Такі висновки судів не суперечать позиції касаційного суду зазначеній постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к щодо поняття щирого каяття, оскільки встановлення цієї обставини в кожному випадку є оціночним і в даному конкретному випадку суди встановили наявність цієї обставини.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг та скасування вироку і ухвали щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 червня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , залишити без зміни, а касаційні скарги першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3