ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1440/21 Справа № 202/1391/21 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 серпня 2021 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000149 від 18 лютого 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3, ч. 5 ст. 301 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням слідчого судді, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 серпня 2021 року частково задоволено клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором ОСОБА_9 та накладено арешт з позбавленням права на відчуження та розпорядження та без позбавлення права користування, на автомобіль марки BMW X5, 2012 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя, зазначив, що клопотання є обґрунтованим та підлягає задоволенню, оскільки вказане майно відповідає критеріям, зазначеним в статті 98 КПК України, у зв`язку з чим вважав необхідним накласти арешт на майно.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого в повному обсязі та накласти арешт на автомобіль, шляхом заборони його відчуження, розпорядження та користування.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що є підстави вважати, що зазначений автомобіль є речовим доказом та є доходом від протиправної діяльності, у зв`язку з чим він підлягає спеціальній конфіскації, а тому відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України є підстави для накладення арешту на таке майно з метою забезпечення спеціальної конфіскації. Зазначає, що оглядом відео файлів в мережі Інтернет ресурсу Pornhub.com виявлені відео записи зроблені у вказаному автомобілі, а також, перебуваючи під нічним домашнім арештом, ОСОБА_7 може вжити заходів до його пошкодження, псування, знищення або перетворення.
В апеляційній скарзі захисник просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, у зв`язку з тим, що копія ухвали їй не надсилалась і вона її отримала тільки 30 серпня 2021 року і 02 вересня 2021 року подала апеляційну скаргу. Також просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що згідно з ухвалою слідчого судді, єдиною підставою для арешту майна є те, що воно відповідає вимогам ст. 98 КПК України та є речовим доказом. Водночас, кримінальне провадження в межах якого накладений арешт розпочате за ст. 301 КК України, враховуючи об`єктивну сторону якого, взагалі не зрозуміло, які ознаки речового доказу може мати автомобіль. Зазначає, що слідчий суддя не взяв до уваги, що ані в повідомленні про підозру, ані в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про отримання ОСОБА_7 будь-якої матеріальної винагороди, її розмір, відсутні будь-які дані про заявлені цивільні позови.
Крім того, в повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 створювали та розповсюджували порнографічну продукцію з травня 2019 року, в той час як автомобіль ОСОБА_7 придбала ще у 2016 році, маючи офіційні джерела прибутку.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор та захисник кожен окремо підтримали свої апеляційні скарги і з викладених у них підстав, просили їх задовольнити, а ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою захисник просив відмовити в накладенні арешту на майно, зазначене в клопотанні, а прокурор задовольнити клопотання слідчого в повному обсязі.
Інші учасники судового провадження про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, проте в судове засідання не з`явився, заяви про поважні причини неявки або клопотання про відкладення судового засідання до суду не подавали, тому їх неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, відповідно до ч. 1 ст. 172, ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Вирішуючи питання про поновлення строку апеляційного оскарження, апеляційний суд виходить з того, що в судовому засіданні 26 серпня 2021 року було розглянуто клопотання слідчого без виклику та повідомлення підозрюваної та її захисника, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які повідомлення або повістки, у зв`язку з чим для цих учасників строк апеляційного оскарження починає відлік з дня отримання копії такої ухвали (абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України). Однак в матеріалах справи відсутні відомості про направлення копії ухвали захиснику або підозрюваному. Тому твердження захисника, що він отримав копію оскарженої ухали 30 серпня 2021 року не спростовується матеріалами справи. Апеляційна скарга захисник подана 02 вересня 2021 року, тобто у строк, передбачений п. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, відтак апеляційний суд не входить в обговорення доводів клопотання про поновлення строку, у зв`язку з тим, що він не пропущений.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 3 ч. 3, ч. 5 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України).
Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону при вирішенні питання про арешт майна, слідчим суддею не виконані належним чином.
Як вбачається з матеріалів провадження, досудове розслідування здійснюється за ознаками ч. ч. 3, 5 ст. 301 КК України (в редакції закону № 1819-VI від 20.01.2010), а саме за ознаками виготовлення, зберігання з метою збуту чи розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, їх збут чи розповсюдження, вчинені за попередньою групою осіб (ч. 3 ст. 301 КК України), а також зберіганні з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, її розповсюдження, вчинені щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, вчинені за попередньою змовою групою осіб (ч. 5 ст. 301 КК України).
06 серпня 2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень.
Задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на автомобіль марки BMW X5, 2012 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 слідчий суддя, виходив з того, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним в статті 98 КПК України, у зв`язку з чим вважав необхідним накласти арешт на майно на підставі п. 1 ч. 1 ст. 170 КПК України.
Проте з такими висновками слідчого судді суд апеляційної інстанції не може погодитись.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
В той же час слідчий суддя не конкретизує, яким саме ознакам речового доказу відповідає вищезазначений автомобіль та наявність яких саме обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, передбачені статтею 91 КПК України, сторона обвинувачення має намір доводити за допомогою цього речового доказу, з огляду на об`єктивну сторону кримінальних правопорушень, які розслідуються у межах цього кримінального провадження, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є обґрунтованими.
Крім того, слідчий у клопотанні про арешт майна стверджує, що 06.08.2021 за ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська було проведено обшук вищезазначеного транспортного засобу, перелічених речей у вказаному транспортному засобі зазначених в ухвалі виявлено та вилучено не було, однак в ході перегляду відео файлів в мережі Інтернет ресурсу Pornhub.com виявлені відео записи зроблені у вказаному автомобілі.
В той же час, в межах даного кримінального провадження подано три клопотання слідчого про накладення арешту на три автомобілі, які належать підозрюваним ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 і в кожному з клопотань слідчий стверджував, що в ході перегляду відео файлів в мережі Інтернет ресурсу Pornhub.com виявлені відео записи зроблені у вказаному автомобілі, що свідчить про те, що слідчим не ідентифіковано конкретний автомобіль в якому могли відбуватись відповідні події.
Крім того, обшук автомобіля вже був проведений, а його ознаки зафіксовані у процесуальний спосіб, що не перешкоджає слідчому в подальшому встановити конкретний автомобіль де могли відбуватись зазначені події.
Слідчим суддею в ухвалі не розглянуто клопотання слідчого про необхідність накладення арешту на майно з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, а саме з метою забезпечення спеціальної конфіскації. Посилаючись, зокрема і на цю підставу, прокурор в апеляційній скарзі просить накласти арешт на вказаний автомобіль, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу).
За змістом ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно... підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна (п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України).
У разі якщо гроші, цінності та інше майно, зазначені у частині першій цієї статті, були повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно. Якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у частині першій цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна (ч. 2 ст. 96-2 КК України).
З матеріалів, долучених до клопотання слідчого відсутні докази на підтвердження вказаних обставин, які б свідчили про наявність підстав чи розумних підозр вважати, що вказаний автомобіль придбаний за рахунок доходу від вчинення кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим підлягав би спеціальній конфіскації.
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 є самозайнятою особою, а саме займається адвокатською діяльністю, тому має легальне джерело доходу. Крім того, як слідує з клопотання слідчого про арешт майна, розміщення відеоматеріалів, які відносяться до порнографії з аккаунту «AlexaBi», який слідчий пов`язує з особою ОСОБА_7 , розпочинається з травня 2019 року, тоді як згідно з копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, долученого захисником до скарги, ОСОБА_7 придбала зазначений автомобіль у 2016 році.
Як видно з клопотання слідчого та з апеляційної скарги прокурора, в них не конкретизовано для чого саме необхідно арештувати вказане майно та утримувати його у органу досудового розслідування (проведення експертних досліджень, проведення слідчих дій тощо). Також КК України, передбачає порядок вирішення питання про спеціальну конфіскацію у випадку якщо конфіскація цінностей або майна, зазначених у частині першій цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, а саме, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.
Зі змісту клопотання слідує, що воно складається з викладення скороченого змісту фактичних обставин кримінального правопорушення (фабули), встановлених органом досудового розслідування та посилань на положення КПК України без належного обґрунтування співвідношення вказаних положень процесуального закону з фактичними обставинами цього кримінального провадження, крім того, не вказано які відомості може містити вказане майно і яким чином воно може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а придбання такого майна в результаті отриманого доходу від злочинної діяльності слідчим та прокурором не доведено.
Вищезазначені обставини залишились без належної уваги та правової оцінки слідчого судді, у зв`язку з чим його рішення є передчасним, тому підлягає скасуванню, а в задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 310, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 серпня 2021 року про арешт майна, а саме автомобіля марки BMW X5, 2012 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , з позбавленням права відчуження та розпорядження скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000149 від 18 лютого 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3, ч. 5 ст. 301 КК України про арешт майна, а саме автомобіля марки BMW X5, 2012 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
Оксана ПІСКУН Олена ДЖЕРЕЛЕЙКО Наталія ОНУШКО