ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1352/21 Справа № 176/125/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000030 від 19 січня 2021 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Сусуман Магаданської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів у цьому провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
18 січня 2021 року приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_6 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відпочивали в альтанці неподалік ТЦ № 9, що розташоване неподалік будинку № 17 по вул. Козацкої Слави в м. Жовті Води Дніпропетровської області.
В той час, тобто 18 січня 2021 року приблизно о 19 год. 00 хв. біля них проходила раніше йому невідома ОСОБА_12 та у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна у ОСОБА_12 ..
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з метою наживи, без попередньої змови з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не повідомляючи останнім свого злочинного умислу, ОСОБА_6 пішов за потерпілою ОСОБА_12 та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_12 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підійшов до потерпілої ОСОБА_12 з переду наніс їй множинні удари кулаками правої та лівої руки в обличчя в загальній кількості не менш 8 ударів. Після нанесення цих ударів схопив своїми двома руками її за шию та почав душити, здавлював руками шию на протязі 10 20 секунд після чого відпустив потерпілу ОСОБА_12 та штовхнув її, від чого остання упала на землю, у неї випала сумка з рук, на яку вона при падінні сперлася.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_12 , продовжуючи застосувати до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, ОСОБА_6 наніс ще 4-5 ударів правою ногою по правій сідниці, та стегні. Після чого ОСОБА_6 стоячи з заду потерпілої ОСОБА_12 , обхватив правою рукою її за шию та почав душити, відпустивши її відкрито викрав належне потерпілій майно, а саме, жіночу сумку, в якій знаходився гаманець, дві банківськи картки банку «Укргазбанк», які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, грошові кошти в сумі 700 грн., мобільний телефон «Nomii2401» чорно-червоного кольору, вартістю379,00 грн. в якому знаходився флеш накопичувач «micro-sd 16GВ», вартістю 120,00 грн., та 2 сім картки, які для потерпілої матеріального значення не мають.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1199 грн..
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового огляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, що тягне за собою скасування вироку та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції.
В скарзі указується на те, що висновок суду про необхідність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням є передчасним, так як суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, зокрема його колишні судимості і обставини цього кримінального провадження. Наголошується прокурором у скарзі на тому, що ОСОБА_6 неодноразово був засуджений за вчинення тяжких та середньої тяжкості злочинів проти власності, в тому числі за ч. 2 ст. 186 КК України, й відбував реальне покарання, та має не зняті й не погашені судимості.
За твердженням апелянта, місцевим судом при застосуванні положень статті 75 КК України, було залишено поза увагою те, що злочини, за які засуджувався ОСОБА_6 вчинялися щодо осіб жіночої статі із застосуванням насильства, незважаючи на те, що задля досягнення корисливої мети не треба було вчиняти будь-яких насильницьких дій. Також, зазначається на тому, що ОСОБА_6 не має постійного доходу, за місцем проживання характеризується позитивно, зловживає спиртними напоями, спілкується з раніше судимими особами та схильний до вчинення правопорушень. Крім того, судом першої інстанції були залишені поза увагою досудову доповідь органу пробації, тому прокурор, вважає, що призначене судом покарання є несправедливим, через м`якість, а вирок підлягає скасуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає їх частково обгурнтованими, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнано дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані, які певним чином характеризують особу винного.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, не працює, характеризується посередньо, зловживає алкогольними напоями, підтримує зв`язки з особами раніше судимими та схильний до вчинення злочинів і правопорушень, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілої, а також досудову доповідь, складену 01.03.2021 згідно з якою виправлення обвинуваченого не можливе без позбавлення волі та він становить небезпеку для суспільства.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставини його вчинення, його особу, та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання.
Колегія суддів зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, зловживає алкогольними напоями, підтримує зв`язки з особами раніше судимими та схильний до вчинення злочинів і правопорушень, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілої, а також відомості з досудової доповіді на обвинуваченого, складеної 01.03.2021 згідно з якою виправлення обвинуваченого не можливе без позбавлення волі та становить небезпеку для суспільства, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.
Разом з цим, апеляційний суд, враховуючи, що обвинувачений усвідомив суспільну небезпечність своїх дій, щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував потерпілій моральну та матеріальну шкоду, прохання потерпілої суворо його не карати, відсутність обставин, що обтяжують покарання, які знаходяться у тісному зв`язку із обставинами вчинення злочину, та є такими що істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим, вважає за необхідне визначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, та сприятиме її виправленню і перевихованню.
Отже, колегія суддів вважає частково обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й зміни вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, й його визначення у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 69 КК України, з його реальним відбуванням.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити, в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4