Справа № 442/3598/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/624/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та обрано покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України - один рік обмеження волі;
за ч. 1 ст. 263 КК України три роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Скасовано заходи по забезпеченню кримінального провадження, вжиті на підставі ухвали слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15 березня 2021 року.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 за невідомих обставин, у невстановлений слідством час та місці придбав порошкоподібні речовини, які містилися в двох, полімерному та паперовому, згортках. В подальшому, ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, умисно, незаконно, достовірно знаючи, що це є психотропна речовина, взяв її із собою та зберігав у невстановленому досудовим розслідуванням місці протягом невстановленого часу до 20.30 год. 13.03.2021 для власного вживання без мети збуту, тобто до моменту коли останнього було зупинено військовослужбовцями Національної гвардії України, якими здійснювалося патрулювання міста Дрогобича.
Так, 13.03.2021 близько 22 год. під час проведення огляду місця події, поблизу входу в парк «Новонароджених», навпроти буд. № 22, на вул. Володимира Великого в м. Дрогобичі Львівської області, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібними речовинами, яку останній незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, та зберігав для власного вжитку без мети збуту. Згідно висновку експерта № СЕ-19/109-21/3114-НЗПРАП від 29.03.2021 встановлено, що надана на дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальна кількість якого становить 0,522 грама, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 відноситься до невеликого розміру психотропних речовин, що знаходиться у незаконному обігу.
Окрім цього, ОСОБА_7 за невідомих обставин, у невстановлений слідством час та місці придбав предмет, зовні схожий на пістолет, оглянувши який, зрозумів, що він являється вогнепальною зброєю, придатний для стрільби, після чого привласнив його, зберігав та носив для власних потреб, не маючи відповідного на це дозволу до 20.30 год. 13.03.2021, тобто до моменту коли останнього було зупинено військовослужбовцями Національної гвардії України, якими здійснювалося патрулювання міста Дрогобича.
13 березня 2021 року близько 22 год. під час проведення огляду місця події, поблизу входу в парк «Новонароджених» навпроти буд. № 22, на вул. Володимира Великого в м. Дрогобичі Львівської області, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на пістолет, який останній незаконно привласнив, зберігав та носив для власних потреб, не маючи відповідного на це дозволу. Згідно висновку експерта № СЕ-19/109-21/3112-БЛ від 15.04.2021 встановлено, що наданий на дослідження предмет, зовні схожий на пістолет, є нетиповою гладкоствольною вогнепальною зброєю та до мисливської та спортивної не відноситься, який придатний для стрільби способом роздільного спорядження з використанням шумових патронів калібру 9 мм Р.А. Knall, 6,8 мм круглої металевої кулі та патронами ударно-травматичної дії кал. 9 мм Р.А. Дана зброя є 9-мм гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартово-сигнального пістолету «Blow TR 914 02» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм промислового виробництва «Voltran» (Туреччина), який був призначений виключно для подачі звукових сигналів шумовими (холостими) патронами.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставності застосування ст.75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року обмеження волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання є немотивованим, такий суперечить вимогам ст.75 КК України, а також встановленим під час судового провадження даним про особу винного та іншим обставинам справи. Зокрема, як встановлено судом ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів та маючи непогашену судимість знову вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, таким чином навіть відбуття ним покарання у виді реального позбавлення волі за попередні злочини не запобігло вчиненню ним нових аналогічних умисних кримінальних правопорушень, він не виявив бажання виправитися, а продовжив свою злочинну діяльність, відтак, на переконання апелянта, відсутні будь-які визначені ст.75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Окрім цього, на думку апелянта, повторність вчинення ОСОБА_7 аналогічних кримінальних правопорушень свідчить про те, що він не бажає виправити ситуацію, не зробив для себе відповідних висновків, а каяття висловлене ним з метою уникнення покарання. Також, прокурор звертає увагу й на те, що у вироку відсутні будь-які дані про наявність у ОСОБА_7 законних джерел доходів чи хоча б про намір знайти такі, що ставить під сумнів знаходження в нього на утриманні неповнолітньої дитини.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, та кваліфікація діянь, є вірним, що ніким не оспорюється.
Відповідно до положень ст.50 КК України, метою покарання є не тільки кара за вчинене, але й виправлення засудженого. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на вказану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суду при призначенні покарання слід врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
З огляду на положення ст. 65 КК України, а також роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.
Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та в порушення загальних засад призначення покарання, застосував обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, не вмотивувавши належним чином таке рішення.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності у суду обґрунтованих підстав дійти висновку, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

При цьому, відповідно до роз`яснень, які містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням ч.1 ст.70 КК України, суд вважав, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставинам, характеру їх вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи-винного, як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки. Зокрема, як встановлено судом, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України, та, маючи непогашену судимість, знову вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, а саме незаконно придбав і зберігав психотропну речовину, без мети її збуту та придбав, зберігав та носив з собою вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу. Таким чином, ОСОБА_7 , відбувши покарання за попереднім вироком та маючи непогашену судимість, не зробив для себе відповідних належних висновків, не став на шлях виправлення та вчинив знову аналогічні кримінальні правопорушення, що в сукупності з обставинами їх вчинення та даними, які характеризують особу обвинуваченого, дають колегії суддів підстави для висновку про неможливість виправлення останнього та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи заступника керівника Львівської обласної прокуратури про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, яке не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже є явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині застосування до ОСОБА_7 ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309, ч.1 ст. 263 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно зі ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, та вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкцій ч.1 ст.309, ч.1 ст. 263 КК України з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді трьох років позбавлення волі, яке має відбувати реально.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з 05 листопада 2021 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4