ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2772/21 Справа № 185/1227/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001035 від 14 червня 2020 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда, громадянина України, раніше не судимого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
Згідно з обставинами, встановленими судом, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений слідством час та у невстановленому місці, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 зі змінами та доповненнями та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та інших нормативно-правових актів, діючих на території України з метою незаконного придбання рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини роду коноплі, незаконно придбав насіння дикорослої рослини конопель і переконавшись, що зазначене насіння конопель можливо використовувати для подальшого незаконного посіву та вирощування рослини роду коноплі і виготовлення з нього наркотичного засобу «каннабіс», переніс їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В послідуючому, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи здійснювати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний посів і вирощування конопель, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , на території домоволодіння незаконно посіяв рослини конопель і по 13.06.2020 рік незаконно вирощував зазначені рослини конопель в загальній кількості 15 кущів та доводив їх до стадії дозрівання, почав їх окультурювати, тобто здійснював їх незаконне вирощування всупереч вимог ст.15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року.
13.06.2020 в період часу з 19.10 години до 19.45 години співробітники поліції в ході проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , на території виявили 15 зростаючих кущів конопель, які є рослинами роду коноплі (Cannabis), містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг який допускається для промислових цілей.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.310 КК України - як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості 15 штук.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_7 посилається на те, що у судовому засіданні дослідженими доказами не знайшов свого підтвердження той факт, що він з прямим умислом здійснив незаконне вирощування конопель у кількості 15 штук, а саме, що він усвідомлював суспільну небезпеку свого діяння, передбачав його суспільно-небезпечні наслідки та бажав їх настання. Обвинувачений вважає, що у вироку не зазначена об`єктивна сторона інкримінованого йому злочину та жоден зі свідків не засвідчив факт вирощування саме рослин коноплі. Окрім цього, судом не було враховано, що він не є власником домоволодіння, а доводи суду про те, що земельна ділянка оброблена, що вказує на догляд за нею з метою вирощування коноплі, є лише припущенням, оскільки це могла робити будь-яка інша особа з числа тих, хто фактично проживають чи тимчасово проживали у домоволодінні. При цьому, висновок експерта обвинувачений вважає недопустимими через те, що він вийшов за межі своїх повноважень, оскільки в такому випадку повинна була бути проведена біологічна експертиза.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001035 від 14.06.2020, а також рапорт поліцейського від 13.06.2020.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що зазначений витяг та рапорт не є доказами у кримінальному провадженні в розумінні вимог ст. 84 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, проте обставину проживання по АДРЕСА_1 не заперечував;
- показаннями свідка ОСОБА_10 - сестри обвинуваченого, яка зазначила, що ОСОБА_7 проживає на території домоволодіння, яке належить матері - ОСОБА_11 . Протягом 2020 року вона часто приходила до матері, особисто не бачила коли саме обвинувачений посадив виявлені в ході огляду рослини, проте бачила як він їх обробляв. На її запитання брат відповідав, що це рослина для риб. Город поділений на частини. Рослини знаходились на території теплиці, яку обробляє обвинувачений. Вони не заходили на цю частину земельної ділянки, аби не спровокувати конфлікту з останнім;
- показаннями свідка ОСОБА_11 - матері обвинуваченої, яка зазначила, що ОСОБА_7 останні три роки проживає разом з нею в домоволодінні АДРЕСА_1 . Обвинувачений посадив на городі якусь рослину, повідомивши, що це було необхідно для рибальства. Вона викликала поліцію, за її згодою робився огляд її домоволодіння, на городі були знайдені та вилучені ці рослини у вигляді кущів. Їй невідомо про вживання сином наркотичних речовин, проте він буває в неадекватному стані. На тій частині городу, де була виявлена рослина, вона не заходить, оскільки вона побоюється обвинуваченого, який заборонив їй заходити на цю територію;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка зазначила, що її було запрошено поліцейськими під час огляду домоволодіння, на огорді якого були знайдені та вирвані рослини у вигляді зелених кущів. При відтворені відеозапису огляду місця події свідок ОСОБА_12 підтвердила обставини проведення слідчої дії, та її присутність на відеозаписах;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що був запрошений в якості понятого під час огляду. Він з іншим понятим, обвинуваченим та літньою жінкою перебували разом з поліцейськими на території домоволодіння. На городі були виявлені рослини, за повідомленнями поліцейських роду коноплі. Їх виривали та вилучали, склавши до полімерного мішку, який опечатали;
- показаннями свідка ОСОБА_14 - дільничного офіцера поліції, який зазначив, що в червні 2020 року відпрацював заяву ОСОБА_11 про вирощування її сином рослин, що містять наркотичну речовину, по АДРЕСА_1 . В ході проведення огляду в приямку на території городу були виявлені посіви рослини, схожої на коноплю. Обвинувачений в цей момент пояснював, що вирощував корм для риб. Рослини були окультурені, загалом вилучалось приблизно 15 кущів;
- інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, згідно якого власником домоволодіння АДРЕСА_1 є свідок ОСОБА_11 ;
- протокол огляду місця події від 13.06.2020 та відеозаписом до нього, згідно з якими на підставі письмової заяви власника домоволодіння ОСОБА_11 , в присутності понятих була оглянута земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 . На городі з лівої сторони за невеликим парканом були знайдені доглянуті кущі, схожі на рослини роду коноплі різних розмірів та висоти у кількості 15 штук. Вказані рослини були вилучені. Під час слідчої дії обвинувачений був присутній та вказав, що був обізнаний про наявність вилучених рослин, їх походження, приналежність;
- постановою від 14.06.2020 про визнання в якості речового доказу 15 кущів рослин конопель, вилучених в ході огляду за місцем проживання обвинуваченого, та передачу їх на зберігання до Павлоградського ВП. Вказані речові докази були оглянуті в судовому засіданні на вимогу сторони захисту;
- ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.06.2020, якою було надано дозвіл на проведення огляду території домоволодіння за місцем проживання обвинуваченого, який було проведено 13.06.2020 року;
- висновком експерта від 15.09.2020за результатами проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, відповідно до якого надані на дослідження рослини у кількості 15 штук, вилучені в ході проведення огляду за місцем проживання обвинуваченого є рослинами роду коноплі (Cannabis) та віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг який допускається для промислових цілей;
- ухвалою слідчого судді від 10.12.2020 року, якою було надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 з метою встановлення місцезнаходження розшукуваної особи обвинуваченого ОСОБА_7 ;
- протокол обшуку від 30.12.2020, згідно з яким в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого, була виявлена особа останнього, та останньому було вручено повідомлення про підозру.

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений дійсно проживав у будинку, на території якого було виявлено рослини коноплі та під час проведення огляду визнав їх походження та приналежність. При цьому, суд звертає увагу на те що виходячи з даних протоколу огляду та показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 такі рослини були доглянуті, тоді як свідок ОСОБА_11 засвідчила, що ці рослини посадив саме обвинувачений.
Доводи обвинуваченого про те, що він мав неприязні стосунки з іншими мешканцями будинку хоча і мають місце, проте не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються відомостями, наданими особисто обвинуваченим під час проведення огляду.
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що у провадженні необхідно було призначити біологічну експертизу, то вони є безпідставними, оскільки вирішення питання належності речовин в тому числі біологічного походження до наркотичних засобів та психотропних речовин віднесено виключно до повноважень експерта при проведенні експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що відповідає науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5.

Отже, з огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав визнати обґрунтованими доводи обвинуваченого та погоджується з висновками суду про доведеність винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КПК України.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001035 від 14.06.2020, а також рапорт поліцейського від 13.06.2020.
Колегія суддів погоджується з тим, що зазначені документи в розумінні положень ст. 84 КПК України не є доказами, оскільки не є результатом проведення слідчих дій.
За цих умов, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з вироку посилання на зазначені документи.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до кримінальних проступків, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, за місцем реєстрації та проживання характеризується негативно, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває.
Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання, суд не встановив.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей.
Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
На переконання колегії суддів, таке покарання не відповідає тяжкості злочину та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, на думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не надано їм належну оцінку.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності та має мати похилого віку, колегія суддів вважає, що суд мав достатні підстави призначити йому остаточне покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.
За таких обставин, визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом`якшенню.
На переконання колегії суддів, покарання у виді штрафу відповідатиме тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особі, та сприятиме виправленню останнього та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити в цій частині.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та окрім наведених ним мотивів, вважає, що вирок підлягає зміні й в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, частково задовольнивши таким чином апеляційну скаргу останнього.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді штрафу у розмірі 150 (ста п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень.
Виключити з мотивувальної частини ухвали посилання на витяг з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001035 від 14.06.2020, а також рапорт поліцейського від 13.06.2020.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4