Дата документу 28.09.2021 Справа № 330/2342/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1674/21
Єдиний унікальний № 330/2342/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.204 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2021 року м. Запоріжжя
колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглядаючи матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 11 серпня 2021 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у в чиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 204 КК України та виправдано у зв`язку із не доведенням в його діяннях складу цього злочину.
27 вересня 2021 року кримінальне провадження з апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 надійшло із Якимівського районного суду Запорізької області до Запорізького апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 35 КПК України автоматизованою системою документообігу суду визначено склад колегії для розгляду вказаного провадження: головуючий суддя ОСОБА_2 , члени колегії судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Проте, головуючим суддею ОСОБА_2 заявлено про самовідвід на підставі ч. 4 ст. 75 КПК України з огляду на наступне.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 22 травня 2021 року ОСОБА_6 було виправдано у зв`язку із відсутністю в його діяннях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204 КК України (т. 2 а.с. 5-12).

Ухвалою колегії суддів Запорізького апеляційного суду від 26 червня 2019 року, до складу якої входили судді ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_2 апеляційну скаргу прокурора на вказаний вирок суду було задоволено частково, вирок відносно ОСОБА_6 , виправданого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204 КК України скасовано та призначено новий розгляд провадження в суді першої інстанції (т. 2 а.с. 62-72).

При цьому, скасовуючи вирок суду, яким ОСОБА_6 було виправдано повністю у пред`явленому йому обвинуваченні, колегія суддів вказала, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень не ґрунтуються на аналізі всіх наданих обвинуваченням доказів в сукупності, не містять переконливих мотивів та є передчасними.

Зокрема, апеляційний суд вказав, що оцінюючи показання свідка ОСОБА_11 , місцевий суд приділив увагу критиці пояснень даного свідка щодо продажу йому обвинуваченим спиртних напоїв, хоча це виходить за межі висунутого обвинувачення і не відповідає вимогам ст. 337 КПК України. Суд першої інстанції не звернув уваги не те, що збут підакцизних товарів є окремою кваліфікуючою ознакою за ч. 1 та ч. 3 ст. 204 КК України, що не інкримінувалась ОСОБА_6 .

Крім того, районний суд щодо висновку експерта № 6-372 від 27.09.2017 року, згадавши зазначений доказ як посилання експерта ОСОБА_12 у своїх поясненнях на проведення даної експертизи, не оцінив його, не навів мотивів відхилення даного доказу, що не відповідає вимогам ч. 10 ст. 101 КПК України.

Суд першої інстанції, хоча і послався як на дослідженні докази - протоколи обшуків за місцем проживання обвинуваченого та вилучення, але не проаналізував їх змісту, наслідком чого стало хибність викладених висновків.

Апеляційний суд звернув увагу, що не була надана районним судом оцінка в контексті висунутого обвинувачення щодо мети збуту, а саме: розфасуванню алкогольних напоїв, кількості виявлених та вилучених пляшок з відповідною рідиною, загальний об`єм якої становить більше як 20 000 літрів.

Крім того, приймаючи до уваги позицію сторони захисту, суд не надав оцінку поясненням обвинуваченого про виготовлення вина для власного вжитку у сукупності із наведеними фактами та наданими стороною захисту відомостями про інвалідність та загалом незадовільний стан здоров`я як обвинуваченого, так і його дружини.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 204 КК України та прийшовши до висновку, що виявлені у господарській споруді електричний насос та пластикові труби не є потенційною здатністю обладнання забезпечити масове виробництво незаконної підакцизної продукції, місцевий суд взагалі даний висновок не вмотивував.

При цьому, районний суд зосередився лише на виявленому у господарській споруді даному обладнані, натомість поза увагою залишив наявність пластикового трубопроводу, ємності об`ємом 800-1000 літрів, вилучені пляшки із ароматизаторами, барвниками, спиртом і не надав оцінки в контексті висунутого обвинувачення функціонуванню виявленого обладнання шляхом перекачки, змішування.

Суд апеляційної інстанції звернув увагу на відсутність аналізу в оскаржуваному вироку загалом та, зокрема дослідницької частини судової хімічної експертизи № 6-372 від 27.09.2017 р., зміст якої щодо визначення наявності етилового спирту та визначення його об`ємної частки - засвідчує встановлення експертом наявності у певних об`єктах, наданих на експертизу у своєму складі етилового спирту, тобто спиртовмісність даних сумішей, що є не характерними для вин, оскільки характерно для водно-спиртових сумішей на основі спирту етилового ректифікату.

Встановлення даною експертизою у наведеній таблиці вмісту етилового спирту, зокрема у певних об`єктах перевищення спирту етилового 12 % об. поряд із поясненнями допитаного районним судом експерта ОСОБА_12 щодо неможливості отримати при бродінні в кустарних умовах вина, що містить більше ніж 12 % об. вказують на вибірковість взяття до уваги показів експерта, а також свідчать на користь інших доводів апелянта про передчасність висновку щодо виготовлення обвинуваченим саме домашнього вина та відсутність обґрунтування не взяття судом першої інстанції до уваги даної експертизи.

Критичність ставлення до висновків судової товарознавчої експертизи № 072 від 18.10.2017 року, надаючи оцінку відсутності у вилучених у обвинуваченого алкогольних напоях ознак підакцизного товару, суд обґрунтував лише поясненнями експерта ОСОБА_12 щодо відсутності певних методик, який не здійснював проведення даного експертного дослідження, без врахування, зокрема і судової хімічної експертизи № 6-372 від 27.09.2017 р., що за відсутності інших даних слід визнати необґрунтованим.

Відповідаючи на доводи апеляції з приводу неповноти судового розгляду через не дослідження певних доказів та відсутності їх ґрунтовного аналізу, суд апеляційної інстанції вважав їх аргументованими, що призвело до порушення вимог ст. 374 КПК України.

Між тим, оскаржуваним наразі вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України та виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 204 КК України.

На даний час вирок у вказаному кримінальному провадженні оскаржується захисником обвинуваченого з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що правова позиція судді ОСОБА_2 у даному кримінальному провадженню визначена та зафіксована в попередній ухвалі суду апеляційної інстанції від 26 червня 2019 року.

Судова колегія вважає, що зазначені обставини можуть викликати у сторін кримінального провадження сумніви у об`єктивному та неупередженості головуючого судді ОСОБА_2 при апеляційному розгляді провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.75 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Частина 3 статті 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачає, що судова система перш за все забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.
Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантується право на справедливий та публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним та безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися згідно з суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Верховний суд в постанові від 17 вересня 2019 року у справі №277/599/15-к (провадження № 51-9889км18) виклав правову позицію, що безсторонність (неупередженість) суду має визначатися згідно з: суб`єктивним критерієм - при врахуванні особистих переконань та поведінки конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі; об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: «Існування безсторонності для цілей статті 6 параграф 1 повинно визначатись згідно суб`єктивного тесту, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і також згідно об`єктивного тесту, тобто встановлення, чи суддя має гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно безсторонності» (справа П`єрсак, А 53 параграф 30).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії») (Постанова колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 вересня 2019 року, справа №277/599/15-к).
Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.
Відповідно до п.п. 2.1, 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
У Монреальській універсальній декларації про незалежність правосуддя (Перша світова конференція по незалежності правосуддя, Монреаль, 1983 року) сформовано критерії неспроможності суддів здійснювати безсторонньо свою діяльність, одним з який є те, що у судді є об`єктивні побоювання, що він не зможе розглядати справу безсторонньо.

Апеляційний суд враховуючи викладене, вважає, що підставою для обґрунтованих побоювань стосовно відсутності безсторонності судді ОСОБА_2 є те, що він приймав участь в попередньому апеляційному розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .
Такі побоювання виникають з об`єктивних і суб`єктивних мотивів, оскільки суддя вирішував у цій самій кримінальній справі питання щодо оцінки доказів, тобто вже висловив свої висновки по суті вказаної справи.
З урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що заявлені самовідводи підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 75, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Заявлений суддею ОСОБА_2 самовідвід задовольнити.
Кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 11 серпня 2021 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у в чиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204 КК України передати до канцелярії суду для визначення судді у відповідності до положень ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4