ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6502/17 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1340/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солоницівка Дергачівського району Харківської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, раніше судимого: 19.02.2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю, вчинення ним вказаного злочину.

Органами досудового розслідуванняОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у жовтні 2016 р., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_8 32 патрони, які згідно висновку експертизи є боєприпасами бойовими пістолетними патронами калібру 9мм. (9х19ПМ) до пістолетів системи Макарова, Стечкіна, пістолетів іноземного виробництва: РА-63, Р-64, та іншої зброї відповідного калібру і типорозміру патронника. Після чого, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_8 вказані патрони, при цьому усвідомлюючи, що вказані предмети є бойовими пістолетними патронами, тим самим придбав 32 патрони та, усвідомлюючи суспільну небезпечність вказаних предметів, почав зберігати їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.
10.10.2017р. на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова №1-кс/642/1744/17 від 09.10.2017 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в кімнаті останнього було виявлено та вилучено 32 бойових пістолетних патрони калібру 9мм., які ОСОБА_7 , без передбаченого положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 р. (зі змінами), та інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України №622 від 21.08.1998р. (зі змінами), дозволу, придбав та на протязі близько одного року умисно зберігав за місцем свого мешкання.
Згідно висновку судово-балістичної експертизи №548 від 24.10.2017р. вказані вилучені патрони «….. виготовлені промисловим способом. Відстріляні 16 патронів придатні для стрільби, результати експериментальної стрільби, загальний вигляд та технічний стан залишених 16 патронів дозволяють припускати і їх придатність для стрільби».
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, а саме - незаконне поводження зі зброєю, тобто незаконне придбання, зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповністю, а саме: протокол обшуку від 10.10.2017, допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , слідчого у провадженні ОСОБА_11 та оперуповноважених, які були присутні при проведенні обшуку, а саме: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також надати оцінку показам вказаних осіб, дослідити інші докази, що мають значення у справі.
Ухвалити стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та призначити йому покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Також застосувати ст. 71 КК України та за сукупністю вироків призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
В обґрунтування посилається на те, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол обшуку приміщення з підстав того, що ОСОБА_7 був відсутній при проведенні даної слідчої дії, не ставив свій підпис в протоколі та йому не було надано захисника.

Так відповідно до протоколу факт присутності ОСОБА_7 під час проведення обшуку підтверджується наявністю його підпису, що не скасовано висновками почеркознавчої експертизи або судово-технічної експертизи документів, як і не доведено використання іншої авторучки при вказанні прізвища ОСОБА_7 у протоколі. Крім того відсутнє порушення права на захист ОСОБА_7 під час проведення обшуку шляхом не надання йому захисника та не роз`яснення йому права на безоплатну допомогу, оскільки під час проведення обшуку ОСОБА_7 не мав статусу підозрюваного, не був затриманий та не перебував під вартою, а отже не потребував участі захисника відповідно до ст. 52 КПК України та не заявляв клопотань з цього приводу.

Також суд послався на те, що слідством не надано доказів того, що в приміщенні де були вилучені патрони проживав саме ОСОБА_7 , інші особи не мали вільного доступу до цього приміщення та не надано в якості доказів відбитки пальців рук з патронів.

Факт проживання саме ОСОБА_7 у кімнаті в якій було вилучено патрони, підтверджували його мати та дружина під час досудового слідства, які під час судового слідства відмовились надавати показання.

Також суд вказав, що у вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 29.10.2018 року, яким засуджено ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України не міститься жодного посилання на збут патронів ОСОБА_7 , але факт отримання ОСОБА_7 патронів від ОСОБА_8 зазначався ОСОБА_7 під час першого судового розгляду кримінального провадження та ухвалення стосовно нього обвинувального вироку.

Крім того у вироку вказано, що в протоколі обшуку відсутня вказівка про проведення фотофіксації даної слідчої дії, не зазначено носій інформації в додатку до протоколу та відсутня інформація про умови та порядок використання технічних засобів фіксування, вказане є технічною помилкою, що викликано браком часу, адже зазначена фіксація проводилась і відповідний ілюстративний матеріал доданий до протоколу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Прокурором було порушено питання про повторне дослідження обставин, які на його переконання досліджені судом першої інстанції неповно та з порушенням.

З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні. Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. Проте таких підстав не наведено. На думку колегії суддів, клопотання прокурора обумовлене незгодою з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.

До того ж, у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення. На підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні відомостей суд у чіткій відповідності до вимог п.1 ч.3 ст. 374; п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено саме ОСОБА_7 ..
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України наступними доказами, а саме:

- даними витягу з кримінального провадження №0002524, що 11.10.2017р. до єдиного державного реєстру досудових розслідувань було внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.263 КК України, про те, що 10.10.2017 в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , який проводився за адресою : АДРЕСА_1 , а також за місцем розташування належному йому гаражного приміщення № НОМЕР_1 в ГК «Восход» в смт.Подвірки Дергачівського району Харківської області, було виявлено та вилучено предмети схожі на патрони та боєприпаси (а.с. 219);
- даними витягу з кримінального провадження №0002275, що 09.09.2017р. до єдиного державного реєстру досудових розслідувань було внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.263 КК України, про те, що 09.09.2017 близько 13-45 годині на вул.Різвяній, 33 в м.Харкові у ОСОБА_14 виявлені та вилучені патрони калібру 7,62 мм та 09 мм, які він зберігав без передбаченого законом дозволу (а.с. 220);
- протоколом обшуку від 10.10.2017 року з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 09.10.2017 року та фототаблицею, проведеного старшим слідчим СВ Холодногірського ВП ОСОБА_15 (а.с.221-224;225-231,232,233-239);
- постановою про визнання речовими доказами по кримінальному провадженню № 0002524 від 11 жовтня 2017 року наступних предметів, а саме : металевої коробки з предметами, зовні схожими на патрони різного калібру, в кількості 21 шт.; дві картонні коробки з предметами, зовні схожими на патрони до пістолету системи Макарова калібру 9 мм., в кількості по 16 шт. в кожній (загальною кількістю 32 шт.);один предмет, зовні схожий на патрон (а.с.240-241);
- висновком експерта № 548 від 24.10.2017 року за результатами судово-балістичної експертизи, проведеної в кримінальному провадженні за № 0002524 від 11.10.2017 р.,
Проте наданий, в якості доказу стороною обвинувачення протокол обшуку від 10.10.2017 року, був визнаний судом недопустимим та неналежним доказом в зв`язку з тим, що був отриманий з порушенням встановленої процедури, а саме внесенням неправдивих відомостей щодо участі ОСОБА_7 при обшуку житла та сумнівами щодо виявлення заборонених предметів в саме в кімнаті ОСОБА_7 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду та вважає, що посилання апелянта на факт присутності ОСОБА_7 під час проведення обшуку, є безпідставними, оскільки відсутність обвинуваченого під час проведення процесуальної дії підтверджується показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були допитані в судовому засіданні та попередженні судом про кримінальну відповідальність при наданні завідомо не правдивих показів.

Як встановлено, у вказаній квартирі, на дату проведення обшуку окрім ОСОБА_7 мешкали: ОСОБА_8 , бабуся, мати та дружина ОСОБА_7 , а також його неповнолітня дитина.
Під час розгляду кримінального провадження, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді прокурором не надано доказів того, що в житлове приміщення, в якому були вилучені патрони, належить саме ОСОБА_7 та інші особи, які мешкали в квартирі, не мали вільного доступу до цього приміщення.
До того ж, вилучення з кімнати, яка знаходиться в користуванні ОСОБА_7 в квартирі за місцем мешкання ОСОБА_8 боєприпасів, не свідчить беззаперечено про факт їх придбання та зберігання обвинуваченим.
За вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 29.10.2018 року ОСОБА_8 був визнаний винним за ч. 1 ст. 263 КК України. При цьому встановлено, що вибухові речовини він відшукав у невстановленому місці за допомогою металошукача "Кощей 18-М" та зберігав без передбаченого законом дозволу. Висновків щодо збуту ОСОБА_7 , як про це зазначено в обвинувальному акті, зазначений вирок не містить.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, та сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку зробив обґрунтований висновок про не доведення вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та необхідність виправдання останнього.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора, є необґрунтованими, зводяться по суті до переоцінки доказів у кримінальному провадженні, котрим дана оцінка в їх сукупності за внутрішнім переконанням суду. Вирок суду належним чином вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: