Справа № 444/2776/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/364/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненням заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24 лютого 2021 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, жителя та зареєстрованого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, непрацездатних осіб на утриманні не має, тимчасово не працює, освіта середня спеціальна, раніше судимого вироком Жовківського районного суду Львівської області від 09.11.2020 року за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; у відповідності до ст. 75 КК України вставлено іспитовий строк на 2 (два) роки та встановлено обов`язки передбачені ст. 76 КК України;

неповнолітнього ОСОБА_8 , про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Магерів, Жовківського району, Львівської області, жителя та зареєстрованого АДРЕСА_1 , не одруженого, непрацездатних осіб на утриманні не має, не працюючого, освіта середня, військовозобов`язаного,

обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу з доповненням на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із врахуванням призначеного за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 09.11.2020 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 років 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки за ст. ст. 76 КК України.

Цим же вироком визнано винним неповнолітнього ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки за ст. 76 КК України.

Прокурор просить в апеляційній скарзі з доповненням вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначивши йому покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а вироком Жовківського районного суду від 09.11.2020 за ч.1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

Зазначає, що при розгляді даної справи судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 314-1 КПК України, оскільки в ухвалі підготовчого судового засідання була вимога до органу з питань пробації про надання доповідної записки лише на неповнолітнього ОСОБА_8 , але не зробив це по відношенню до ОСОБА_7 і хоча зазначив у вироку про засудження ОСОБА_7 однак не вірно призначив остаточне покарання.

Апелянт наполягає, що застосування по даній справі до ОСОБА_7 ст. 75 КК України є необгрунтованим та невмотивованим, тобто застосовано до обвинуваченого закон, який, у відповідності до вимог ст. 413 п.2 КПК України не підлягає до застосування.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 09 вересня 2019 року, близько 24 години, в групі з рідним братом неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходячись на галявині окраїни лісового масиву, що біля пасовища навпроти господарства АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел на заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, умисно, діючи без попередньої змови між собою, одночасно та почергово наносили множинні удари руками та ногами в ділянки голови, обличчя, тулуба та інших частин тіла потерпілого ОСОБА_11 . Зокрема, ОСОБА_7 завдав множинні удари руками та ногами в ділянки голови, обличчя, тулуба та інших частин тіла потерпілого ОСОБА_11 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, забійних ран на лівій вушній раковині, множинних крововиливів на голові, обличчі, грудях, спині, шиї зліва, забійних саден на руках, перелому кісток носа та перелому кута нижньої щелепи зліва, які викликали тривалий розлад здоров`я і по цій ознаці відносяться до ушкоджень середньої тяжкості.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров"я, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

ОСОБА_8 , будучи неповнолітнім, а саме ІНФОРМАЦІЯ_3 , 09 вересня 2019 року, близько 24 години, в групі з рідним братом ОСОБА_7 , знаходячись на галявині окраїни лісового масиву, що біля пасовища навпроти господарства АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел на заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, умисно, діючи без попередньої змови між собою, одночасно та почергово наносили множинні удари руками та ногами в ділянки голови, обличчя, тулуба та інших частин тіла потерпілого ОСОБА_11 .. Зокрема, неповнолітній ОСОБА_8 завдав множинні удари руками та ногами в ділянки голови, обличчя, тулуба та інших частин тіла потерпілого ОСОБА_11 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, забійних ран на лівій вушній раковині, множинних крововиливів на голові, обличчі, грудях, спині, шиї зліва, забійних саден на руках, перелому кісток носа, переломів 5-го ребра зліва та акроміала - свобідного кінця правої лопатки, які викликали тривалий розлад здоров`я і по цій ознаці відносяться до ушкоджень середньої тяжкості.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги з доповненням, міркування адвоката ОСОБА_10 , який представляє інтереси неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , про часткове задоволення апеляційної скарги з доповненням, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги з доповненням подана прокурором підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційна скарга на оскаржуваний вирок іншими учасниками не подавалася, в тому числі і по покаранню призначеному неповнолітньому ОСОБА_8 .

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. ст. 122 КК України.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження і повністю визнав вину у скоєнні кримінального правопорушень за ч.1 ст. 122 КК України, судовий розгляд проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення.

При цьому суд першої інстанції врахував в сукупності всі встановлені обставини подій, які відбулися 09 вересня 2019 року.

Показаннями, даними в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_7 , після роз`яснення йому суті обвинувачення, підтвердив обставини у вчиненні злочину та свою вину у скоєному визнав повністю Зокрема ОСОБА_7 пояснив, що дійсно ввечері 09 вересня 2019 року до них з братом прийшов потерпілий ОСОБА_11 та хотів випити спиртного. Пізніше вони (він, його брат та ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ) зустрілися на галявині окраїни лісового масиву, що біля пасовища навпроти господарства №51 по вулиці Бірки у селі Бірки, Жовківського району Львівської області. Пізніше до них підійшов гр. Махно. Випили вони близько двох літрів горілки, та між ними завязався конфлікт з приводу того, що ОСОБА_11 вкрав телефон у ОСОБА_14 . Визнав, що дійсно, будучи випившим, неодноразово завдав удари в ділянку тулуба потерпілому. Зазначив, що вони ще посиділи та потерпілий пішов додому. Хто саме його так сильно побив він не знає. Розкаявся у вчиненому, просить суд суворо не карати.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч.2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Слід зважувати, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, за скоєний 09.09.2019 року злочин, судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжкого злочину, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних злочином наслідків потерпілому ОСОБА_15 у виді нанесених тілесних ушкоджень, кі відносяться до середнього ступеню тяжкості, спосіб вчинення злочину та його мотиви, форму вини, обстановку вчинення злочину, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, з врахування того, що обвинувачений у вчиненому розкаявся, раніше судимий, пом`якшуючою обставиною визнано активне сприяння у розкритті злочину, обтяжуючою обставиною є скоєння злочину повторно.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання було враховано, що вироком Жовківського районного суду Львівської області від 09.11.2020 року, який набрав законної сили, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України і призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування, призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку - 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно суд першої інстанції вважав, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 до постановлення вироку Жовківського районного суду Львівської області від 09.11.2020 року вчинив злочин, а тому остаточне покарання йому необхідно призначити у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому суд вважав за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України і застосувати ст. 76 КК України, зобов`язавши зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На думку колегії суддів суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання не в повній мірі врахував положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Так судом першої інстанції не було проконтрольовано виконання ухвали про призначення підготовчого судового засідання від 24.10.2019 в якій суддя-доповідач зобов`язав представника уповноваженого органу з питань пробації Жовківського районного відділу скласти досудову доповідь відповідно до вимог ст. 314-1 КПК України (а.с.11-12).

Стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 суду першої інстанції була надана досудова доповідь (а.с.132-135), а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 такої доповіді в матеріалах справи немає.

Відтак колегія суддів частково погоджується з покликанням прокурора зазначеними в апеляційні скарзі з доповненням про неповноту судового розгляду при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання з врахуванням покарання призначеного ОСОБА_7 вироком Жовківського районного суду Львівської області від 09.11.2020, за ч.1 ст. 122 КК України. Такі порушення є істотними та перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи зазначене вище, колегію суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненням підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі з доповненням та прийняти рішення по справі, що відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу з доповненням заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 24 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 , неповнолітнього ОСОБА_8 , засуджених за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України - скасувати в частині засудження ОСОБА_7 та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції стосовно ОСОБА_7 .

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: