Справа № 149/1809/21
Провадження №11-кп/801/120/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд
в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю :

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000062 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, з апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.10.2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України та засуджено до покарання

- за ч. 1 ст. 204 КК України - у вигляді штрафу у розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;

- за ч. 2 ст. 204 КК України - у вигляді позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених та придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

На підставі ч. 1, 3 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 (три) роки позбавлення волі та приєднати до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, додаткові покарання - конфіскацію та знищення незаконно вироблених, виготовлених та придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням і іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 до державного бюджету України процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 4 118 (чотири тисячі сто вісімнадцять) гривень 88 (вісімдесят вісім) коп.

Відповідно до .1 ст.96-1 КК України до автомобіля "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , власником якого являється ОСОБА_8 , застосовано спеціальну конфіскацію.

Вирішено долю речових доказів.

Встановив:

ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, не будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності в органах державної влади, та не маючи відповідної ліцензії на право зберігання, виготовлення та торгівлю алкогольними напоями, спиртом етиловим, грубо порушив порядок обігу підакцизних товарів, установлений Законом України " Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Податковим кодексом України.

Так, згідно вищезазначених нормативних актів, придбання підакцизних товарів має здійснюватись у суб`єктів господарювання, які повинні мати ліцензію на здійснення оптової або роздрібної торгівлі алкогольними напоями, переміщення підакцизних товарів здійснюється за обов`язкової наявності видаткової накладної, зареєстрованої товарно-транспортної накладної на переміщення алкогольних напоїв в Єдиному реєстрі товарно-транспортних накладних на переміщення спирту етилового та алкогольних напоїв, посвідчення про якість, сертифікат відповідності, зберігання підакцизних товарів у місці внесеному до Єдиного реєстру місць зберігання, маркування.

Згідно п.п. 226.11 ст. 226 Податкового кодексу України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих марками акцизного податку в установленому порядку алкогольних напоїв забороняється.

Крім того, згідно вимог п. 15 Постанови Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854 "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями", згідно якої продаж горілки та лікеро-горілчаних виробів здійснюється виключно у передбаченій діючими стандартами скляній тарі, бляшанках із харчового алюмінію, а також у сувенірних пляшках та художньо оформленому посуді із скла чи глазурованої кераміки місткістю 0, 05 л., 0, 1 л., 0, 2 л., 0, 25 л., 0, 33 л., 0, 37 л., 0, 375 л., 0,4 л., 0, 45 л., 0, 5 л., 0, 61 л., 0, 7 л., 0, 75 л., 1, 0 л. і більше та не дозволяється продаж алкогольних напоїв у пляшках (іншій тарі) без етикеток або чіткого маркування.

В порушення вищезазначених нормативних актів ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи злочинний намір, направлений на особисте збагачення, наприкінці травня 2021 року організував незаконне виготовлення алкогольних напоїв у гаражному приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;27.949443, який розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :00:008:1034).

З цією метою ОСОБА_8 в кінці квітня 2021 року придбав обладнання та сировину для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, розмістивши їх у гаражному приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;27.949443, який розташований на земельній ділянці за кадастровим номером :00:008:1034), зокрема: 4 шланги (червоного кольору) з краником та насосом; 1 шланг прозорого кольору; один мірний стакан (червоного кольору); 2 лійки; 3 пластикові пляшки по 0, 75 л., наповнених оцтом; 3 каністри синього кольору, об`ємом по 30 л. кожна, наповнених незаконно виготовленим спиртом етиловим; 8 пластикових пляшок, об`ємом по 1,5 л.; наповнених алкогольним напоєм, подібним до коньяку; 16 пластикових пляшок, об`ємом по 1,5 л., наповнених спиртом етиловим; 1 пластикову пляшку, об`ємом 10 л., наповнену спиртом етиловим; 1 пластикову пляшку, об`ємом 6 л., наповнену спиртом етиловим; 1 пластикову пляшку, об`ємом 5 л., наповнену алкогольним напоєм, подібним до коньяку; 5 пластикових ємностей, об`ємом 5 л., наповнених алкогольним напоєм зеленого кольору; 200 пластикових пляшок, об`ємом 0,5 л., наповнених алкогольним напоєм прозорого кольору, подібним до горілки; 6 каністр синього кольору, об`ємом по 30 л., наповненим спиртом етиловим; 6 каністр синього кольору, об`ємом по 30 л., наповнених водою; 17 ящиків горілки з марками акцизного податку України ТМ "GOLD", об`ємом 0,5 л. кожна; 24 пластикові пляшки, об`ємом по 10 л. кожна, наповнених алкогольним напоєм; 10 порожніх пластикових пляшок по 10 л. та 3 пакети з пластиковими пляшками, об`ємом по 1,5 л.

В подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною адресою, налаштував придбане обладнання для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, та в період з квітня 2021 року по 1 червня 2021 року, незаконно виготовляв алкогольні напої шляхом змішування у 200-літровій ємності води зі спиртом етиловим, отримавши таким чином алкогольні напої прозорого та світло-зеленого кольору, розливаючи їх у пластикові пляшки, об`ємом по 0,5, 1,5, 2,6 літра кожна, без будь-яких позначень та маркувань, незаконно виготовивши таким чином 406 літрів алкогольних напоїв, після чого був викритий працівниками податкової міліції.

За результатами проведеного 1 червня 2021 року обшуку в гаражному приміщенні працівниками податкової міліції виявлено та вилучено незаконно виготовлений спирт етиловий в кількості 270 літрів, що містився у 9 полімерних каністрах, об`ємом 30 літрів кожна, та у пляшках, об`ємом по 1,5, 10 та 6 літрів, загальним об`ємом 50 літрів, а також незаконно виготовлені алкогольні напої в кількості 419 літрів прозорого та світло-зеленого кольорів та коричневого кольорів зокрема: 8 пластикових пляшок, об`ємом по 1,5 літри; 1 пластикова ємність, об`ємом 5 літрів; 5 пластикових 5 літрових ємностей; 200 пластикових пляшок, об`ємом по 0,5 літри; 24 пластикові ємності по 10 літрів кожна;18 пластикових пляшок, об`ємом по 1,5 літри кожна, та 2 пластикових пляшки, об`ємом по 2 літри, наповнених алкогольною продукцією.

Крім того, ОСОБА_8 придбав в січні місяці 2021 року на ринку Папаніна, який знаходиться у м. Вінниці, у невстановлених осіб, з метою подальшого збуту, 17 ящиків незаконно виготовлених алкогольних напоїв з марками акцизного податку України ТМ "Gold", об`ємом 0,5 л кожна, які помістив до гаражного приміщення з метою їх подальшого збуту.

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-21/8471-ФХД від 14 червня 2021 року, надані на експертне дослідження зразки рідини є спиртовмісними рідинами, водно-спиртовими сумішами, міцністю 38,9; 39,3; 39,4; 36,6 та 96,2 % об`ємних, які можна віднести до міцних алкогольних напоїв.

Наданий на експертне дослідження зразок рідини, в пляшці "BUVETTE" , є спиртовмісною рідиною, водно - спиртовою сумішшю, міцність 38,9 % об`ємних, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4700: 2006 "Коньяк України. Технічні умови" та відповідає вимогам ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови", при умові виробництва та оформлення товарної продукції за технологічним регламентом, технологічною інструкцією та рецептурою згідно з міцністю напою 39,0 % об`ємних. У разі зазначення на маркуванні товарної продукції з напоєм, міцністю відмінної від 39,0 ± 0,5 % об`ємних, наданий на дослідження зразок рідини не відповідає вимогам ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови".

Наданий на експертне дослідження зразок рідини в пляшці полімерного матеріалу, ємністю 1,5 л, яка має етикетку "Трускавецька", є спиртовмісною рідиною, міцністю 96,2 % об`ємних, який можна віднести до спирту етилового.

Досліджуваний зразок рідини не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 "Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови".

Наданий на експертне дослідження зразок рідини, в пляшці з полімерного матеріалу, ємністю 1,0 л, яка без етикетки, є водно-спиртовою сумішшю, міцність 39,3 % об`ємних, яку можна віднести до міцних алкогольних напоїв.

Досліджуваний зразок рідини відповідає вимогам ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови", при умові виробництва та оформлення товарної продукції за технологічним регламентом, технологічною інструкцією та рецептурою згідно з міцністю напою 39,0 % об`ємних. У разі зазначення на маркуванні товарної продукції з напоєм, міцністю відмінної від 39,0 ± 0,5 % об`ємних, наданий на дослідження зразок не відповідає вимогам ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови".

Надані на експертне дослідження зразки рідини, в пляшці з полімерного матеріалу, ємністю по 0,5 л., без етикеток та зразок рідини в скляній пляшці з етикеткою горілки "ЗОЛОТО УКРАЇНИ" - є водно-спиртовою сумішшю, міцністю 39,4 та 36,6 % об`ємних, які можливо віднести до міцних алкогольних напоїв.

Досліджувані зразки рідин не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 "Горілки та горілки особливі. Технічні умови" та написам на етикетці (рідина в скляній пляшці).

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-21/8470-ФХД від 10 червня 2021 року, надана на дослідження рідина, яка знаходиться в полімерній пляшці з етикеткою "Караван", є спиртовмісною рідиною, міцність 96,2 % об`ємних, яку можливо віднести до спирту етилового. Дана рідина за перевіреними органолептичними (зовнішній вигляд) та фізико-хімічним (проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 "Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови".

Надана на дослідження рідина, яка знаходиться в полімерній пляшці з етикеткою "Моршинська", є водно-спиртовою сумішшю, міцністю 38,9 % об`ємних, яку можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Дана рідина за перевіреними органолептичним (прозорість/зовнішній вигляд) та фізико-хімічним (об`ємна частки етилового спирту) показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4700:2003 "Коньяки України. Технічні умови" та ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови".

Надана на дослідження рідина, яка знаходиться в полімерній пляшці з етикеткою "Coca-Cola", є водно-спиртовою сумішшю, міцністю 38,9 % об`ємних, яку можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Дана рідина за перевіреними фізико-хімічним (об`ємна частка етилового спирту) показником не відповідає вимогам ДСТУ 4700:2006 "Коньяк України. Технічні умови".

Вилучені у ОСОБА_8 , незаконно виготовлені алкогольні напої, згідно підпунктів 215.3.1, 215.1, ст. 215 Податкового кодексу України, Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД), яка затверджена Законом України "Про Митний тариф України", відноситься до товарної позиції: 2208 - спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, лікери та інші напої, що містять спирт, та являються підакцизним товаром.

Крім цього, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, не будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності в органах державної влади, та не маючи відповідної ліцензії на право зберігання, виготовлення та торгівлі алкогольними напоями, спиртом етиловим, грубо порушив порядок обігу підакцизних товарів, установлений Законом України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Податковим кодексом України.

Так, згідно вищевказаних нормативних актів, придбання підакцизних товарів має здійснюватися у суб`єктів господарювання, які повинні мати ліцензію на здійснення оптової або роздрібної торгівлі алкогольними напоями, переміщення підакцизних товарів здійснюється за обов`язкової наявності видаткової накладної, зареєстрованої товарно-транспортної накладної на переміщення алкогольних напоїв в Єдиному реєстрі товарно-транспортних накладних на переміщення спирту етилового та алкогольних напоїв, посвідчення про якість, сертифікат відповідності, зберігання підакцизних товарів у місці, внесеному до Єдиного реєстру місць зберігання, маркування.

Згідно п.п. 266.11 ст. 266 Податкового кодексу України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих марками акцизного податку в установленому порядку алкогольних напої забороняється.

В порушення вищезазначених нормативних актів, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи із суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи злочинний намір, направлений на особисте збагачення, з квітня 2021 року по 1 червня 2021 року, незаконно придбавши з метою збуту незаконно виготовлений спирт етиловий у невстановлених слідством осіб, незаконно виготовляв та в подальшому незаконно зберігав з метою збуту алкогольні напої, шляхом змішування у 200-літровій ємності води зі спиртом етиловим, отримавши таким чином алкогольні напої прозорого та світло-зеленого кольору, розливаючи їх у пластикові пляшки, об`ємом по 1,5, 2, 6 літра кожна без будь-яких позначень та маркувань, виготовивши таким чином 406 літрів незаконно виготовлених алкогольних напоїв, після чого був викритий працівниками податкової міліції.

За результатами проведеного 1 червня 2021 року обшуку в гаражному приміщенні було виявлено та вилучене незаконно виготовлений спирт етиловий в кількості 270 літрів, що містився у 9 полімерних каністрах, об`ємом 30 літрів кожна, та у пляшках, об`ємом по 1,5; 10 літрів та 6 літрів, загальним об`ємом 50 літрів, а також незаконно виготовлені алкогольні напої, в кількості 419 літрів прозорого, світло-зеленого та коричневого кольорів, зокрема: 8 пластикових пляшок об`ємом по 1,5 літри; 1 пластикова ємність, об`ємом 5 літрів; 5 пластикових 5 літрових ємностей; 200 пластикових пляшок, об`ємом по 0,5 літри; 24 пластикові ємності, по 10 літрів кожна; 18 пластикових пляшок, об`ємом по 1,5 літри кожна та 2 пластикові пляшки, об`ємом по 2 літри, наповнених алкогольною продукцією; 24 пластикових пляшки, об`ємом по 10 літрів кожна, наповнених алкогольним напоєм; 10 пустих пластикових пляшок по 10 літрів та 3 пустих пакети з пластиковими пляшками, об`ємом по 1,5 літри кожна, наповнених алкогольним напоєм.

Крім того, ОСОБА_8 , придбав 17 ящиків горілки з марками акцизного податку України ТМ "GOLD" , об`ємом 0,5 л., які також помістив до гаражного приміщення.

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-21/8471-ФХД від 14 червня 2021 року, надані на експертне дослідження зразки рідини є спиртовмісними рідинами, водно-спиртовими сумішами, міцністю 38,9; 39,3; 39,4; 36,6 та 96,2 % об`ємних, які можна віднести до міцних алкогольних напоїв.

Наданий на експертне дослідження зразок рідини, в пляшці "BUVETTE" , є спиртовмісною рідиною, водно - спиртовою сумішшю, міцність 38,9 % об`ємних, яка не відповідає вимогам ДСТУ 4700: 2006 "Коньяк України. Технічні умови" та відповідає вимогам ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови", при умові виробництва та оформлення товарної продукції за технологічним регламентом, технологічною інструкцією та рецептурою згідно з міцністю напою 39,0 % об`ємних. У разі зазначення на маркуванні товарної продукції з напоєм, міцністю відмінної від 39,0 ± 0,5 % об`ємних, наданий на дослідження зразок рідини не відповідає вимогам ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови".

Наданий на експертне дослідження зразок рідини в пляшці полімерного матеріалу, ємністю 1,5 л, яка має етикетку "Трускавецька", є спиртовмісною рідиною, міцністю 96,2 % об`ємних, який можна віднести до спирту етилового.

Досліджуваний зразок рідини не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 "Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови".

Наданий на експертне дослідження зразок рідини, в пляшці з полімерного матеріалу, ємністю 1,0 л, яка без етикетки, є водно-спиртовою сумішшю, міцність 39,3 % об`ємних, яку можна віднести до міцних алкогольних напоїв.

Досліджуваний зразок рідини відповідає вимогам ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови", при умові виробництва та оформлення товарної продукції за технологічним регламентом, технологічною інструкцією та рецептурою згідно з міцністю напою 39,0 % об`ємних. У разі зазначення на маркуванні товарної продукції з напоєм, міцністю, відмінною від 39,0 ± 0,5 % об`ємних, наданий на дослідження зразок не відповідає вимогам ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови".

Надані на експертне дослідження зразки рідини, в пляшці з полімерного матеріалу, ємністю по 0,5 л., без етикеток та зразок рідини в скляній пляшці з етикеткою горілки "ЗОЛОТО УКРАЇНИ" - є водно-спиртовою сумішшю, міцністю 39,4 та 36,6 % об`ємних, які можливо віднести до міцних алкогольних напоїв.

Досліджуваний зразки не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 "Горілки та горілки особливі. Технічні умови" та написам на етикетці (рідина в скляній пляшці).

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-21/8470-ФХД від 10 червня 2021 року, надана на дослідження рідина, яка знаходиться в полімерній пляшці з етикеткою "Караван", є спиртовмісною рідиною, міцність 96,2 % об`ємних, яку можливо віднести до спирту етилового. Дана рідина за перевіреними органолептичними (зовнішній вигляд) та фізико-хімічним (проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 "Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови".

Надана на дослідження рідина, яка знаходиться в полімерній пляшці з етикеткою "Моршинська", є водно-спиртовою сумішшю, міцністю 38,9 % об`ємних, яку можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Дана рідина за перевіреними органолептичним (прозорість/зовнішній вигляд) та фізико-хімічним (об`ємна частки етилового спирту) показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4700:2003 "Коньяки України. Технічні умови" та ДСТУ 4257:2003 "Напої лікеро-горілчані. Технічні умови".

Надана на дослідження рідина, яка знаходиться в полімерній пляшці з етикеткою "Coca-Cola", є водно-спиртовою сумішшю, міцністю 38,9 % об`ємних, яку можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Дана рідина за перевіреними фізико-хімічним (об`ємна частка етилового спирту) показником не відповідає вимогам ДСТУ 4700:2006 "Коньяк України. Технічні умови".

Вилучені у ОСОБА_8 , незаконно виготовлені алкогольні напої, згідно підпунктів 215.3.1, 215.1, ст. 215 Податкового кодексу України, Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД), яка затверджена Законом України "Про Митний тариф України", відноситься до товарної позиції: 2208 - спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, лікери та інші напої, що містять спирт, та до товарної позиції: 2207 - спирт етиловий, неденатурований, концентрацією спирту 80 відсотків об`ємних одиниць або більше, та являються підакцизним товаром.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку в частині призначеного покарання. Просить звільнити ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обв`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Просить скасування вироку в частині застосування спеціальної конфіскації відповідно до ст. 96-1КК України до автомобіля "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , власником якого являється ОСОБА_8 та просить повернути транспортний засіб власнику.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що єдиним місцем приховування та зберігання незаконно виготовлених алкогольних напоїв є гаражне приміщення, а не як встановив суд, автомобіль "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , власником якого являється ОСОБА_8 , який взагалі не фігурує як місце можливого зберігання незаконно виготовлених алкогольних напоїв., що свідчить про те, що суд вийшов за межі обвинувального акту та збільшив обсяг обвинувачення.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги адвокат, просив залишити вирок суду без змін.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника стосовно невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з суворістю, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд дотримався вказаних вимог закону.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами, відомості про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, стан його здоров`я, за місцем проживання характеризується позитивно, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, являється батьком чотирьох дітей, двоє з яких являються неповнолітніми та перебувають на його утриманні, раніше не судимий, дані досудової доповіді органу пробації щодо середніх ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, тому суд вважає, що виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства.

Також судом враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Згідно з вимогами ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції визнав, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, оскільки саме таке покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи сукупність вказаних обставин, дані про його особу, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст.75 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та домірним скоєному.

Доводи захисника щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність і необхідності призначення покарання з урахуванням вимог ст. 96-1 КК України, то вони ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і заслуговують уваги.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 249 цього Кодексу.

Отже, враховуючи, що встановлена наявність провини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, приймаючи до уваги вимоги ч. 1 ст. 96-1, п.п. 1, 3, 4 ст. 96-2 КК України, суд вірно застосував спеціальну конфіскацію відносно предмету злочину, а саме: автомобіль, який ОСОБА_8 використовував для приховування та зберігання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, і який згідно постанови про визнання речовими доказами та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 2 червня 2021 року, визнано речовим доказом в кримінальному провадженні № 0000036.

Відповідно п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Згідно ухвали накладено арешт на майно, яке вилучено в ході проведення обшуку в автомобіль "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , власником якого являється ОСОБА_8 .

Відповідно до п.12 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити питання що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами та документами.

Як вбачається із свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу автомобіль "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , на праві власності зареєстрований за ОСОБА_8 .

У матеріалах провадження наявна копія свідоцтва про одруження, згідно якого ОСОБА_8 перебуває у шлюбі з ОСОБА_9 .

Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції, конфісковуючи автомобіль в цілому не врахував тих обставин, що вищевказаний автомобіль є спільною сумісною власністю подружжя, яке набуте під час шлюбу; згідно закону обвинувачений і його дружина володіють цим майном у рівних частках, в зв`язку з цим спеціальна конфіскація може бути застосовано до 1/2 частини автомобіля та 1/2 автомобіля має бути залишена під арештом.

Зважаючи, що в суді не було доведено, що дружина обвинуваченого знала чи могла б знати про незаконне використання автомобіля, і в суду відсутні підстави для застосування спеціальної конфіскації її частки в спільному майні.

За таких обставин, колегія суддів, вважає за необхідним конфіскувати у власність держави - 1/2 частину автомобіля "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на висунуту адвокатом вимогу щодо ухвалення апеляційним судом нового вироку, судова колегія звертає увагу на положення ст.420 КПК України, а саме підстави, за наявності яких суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок.

Зазначені підстави є вичерпними та не передбачають ухвалення вироку апеляційною інстанцією з наведених в апеляційній скарзі адвоката підстав, які не можна віднести, зокрема, до необхідності застосування більш суворого покарання.

В даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції вирішив питання щодо зазначеного майна, а саме: автомобіля «Renault Kangoo», універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , шляхом його конфіскації в дохід держави.

Таким чином, на підставі положень п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині застосування спецконфіскації автомобіля "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , власником якого являється ОСОБА_8 підлягає зміні, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги адвоката.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.10.2021 року відносно ОСОБА_8 ,- змінити в частині застосування спецконфіскації автомобіля "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , власником якого являється ОСОБА_8 .

На підставі ст. 96-1КК України застосувати спеціальну конфіскацію у власність держави в розмірі Ѕ частин автомобіля "Renault Kangoo", універсал, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , за номером шасі НОМЕР_2 , власником якого являється ОСОБА_8 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст ухвали буде проголошено 31.01.2022 року о 16.20 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4