ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5959/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/248/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.15 ч.3 ст.185КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 травня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.10.2017р. та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць, зарахувавши частково відбуте покарання за попереднім вироком.

У термін призначеного судом ОСОБА_7 покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення із 13 березня 2018 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати із моменту звернення вироку до виконання.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.

Згідно вироку, 13 березня 2018 року близько 15:00 год. у ОСОБА_7 , який перебував біля будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у інше приміщення. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 13.03.2018 року близько 15 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку №13, по вул. Бродівська в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом розбиття склопакета металопластикових вхідних дверей, проник до цокольного поверху вказаного будинку, звідки намагався викрасти набір інструментів King Roy вартістю 900 грн., розподільну коробку зовнішню у кількості 1 шт., вартістю 24,71 грн., анкери з гайкою у кількості 4 шт., по 3,66 грн. кожна, загальною вартістю 14,64 грн., гайки шестигранні М-16 у кількості 17 шт., по 1,72 грн. кожна, загальною вартістю 29,24 грн., вимірювальну рулетка (довжиною 10 м.) марки S&M, вартістю 24,17 грн., монтажну стрічку марки Metalvis (довжиною 30 м.), вартістю 150,78 гривень. Однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий із викраденим майном при виході із цокольного поверху будинку АДРЕСА_2 , потерпілим ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 травня 2021 року скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що:

суд першої інстанції проголосив вирок без його участі, чим позбавив його прав, передбачених ст. 376 КПК України.

Вказує на те, що протокол огляду місця події від 13 березня 2018 року є недопустимим доказом, так як, огляд проводився без ухвали слідчого судді та без обов`язкової звуко- та відеофіксації, чим порушено вимоги ст.ст. 107, 234, 237 КПК України.

Зазначає, що додаток до протоколу огляду місця події від 13 березня 2018 року не є доказом, так як він засвідчений лише слідчим. Жодного підпису понятих, які були присутні під час проведення огляду місця події немає.

Вказує на те, що не можуть бути доказами висновки експертів оскільки, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, експертизи призначалися слідчим і проводилися без повідомлення сторони захисту про їх призначення чи проведення.

Звертає увагу на те, що витяг з ЄРДР і протокол затримання за своїми ознаками не є доказами і суд не вправі використовувати ці процесуальні документи для обґрунтування свого вироку. ОСОБА_7 зазначає, що речові докази судом першої інстанції безпосередньо дослідженні не були.

Вважає, що суд першої інстанції мав перерахувати весь період його перебування в умовах СІЗО під час проведення судового розгляду цього кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав; думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги за її безпідставністю, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено і кваліфікація його дій є правильними.

Так, зі змісту наведених у вироку показань обвинуваченого ОСОБА_7 та доводів його апеляційної скарги вбачається, що він визнає лише той факт, що 13 березня 2018 року дійсно зайшов у приміщення, яке належить потерпілому, однак заперечує вчинення злочину.

Разом з тим, висновок про доведеність складу інкримінованого обвинуваченому злочину суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні повідомив, що 13 березня 2018 року він виявив сліди проникнення в належне йому нежитлове приміщення, а саме розбите вікно у напівпідвальному приміщенні, а також виявив чоловіка який покидав це приміщення з двома пакетами, в яких було належне потерпілому майно. При цьому потерпілий в судовому засіданні вказав, що цим чоловіком є обвинувачений ОСОБА_7 . При огляді його приміщення працівниками поліції виявлено сліди крові, а у ОСОБА_7 кровоточив поріз на руці, оскільки він проник у приміщення шляхом розбиття вікна.

Показання потерпілого про викрадення майна з проникненням у належне йому нежитлове приміщення, спосіб проникнення і вартість викраденого підтверджуються об`єктивними даними:

протоколу огляду місця події від 13 березня 2018 року з доданою до нього таблицею фотоілюстрацій, яким зафіксовано сліди проникнення в приміщення через розбитий склопакет, предмет схожий на арматуру, сліди схожі на кров, а також сліди папілярних узорів пальців рук;

висновку судової дактилоскопічної експертизи, що сліди пальців рук, які виявленні і вилучені 13.03.2018 року з належного потерпілому приміщення залишені обвинуваченим ОСОБА_7 ;

протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13.03.2018р. та додатком до нього (таблицею ілюстрацій), згідно з яким потерпілий впізнав серед осіб, пред`явлених йому для впізнання під номером №3 ОСОБА_7 , який 13.03.2018 року близько 15:00 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 та якого він застав в середині підвального приміщення із двома пакетами із його, потерпілого, речами та який намагався їх викрасти;

висновків судових товарознавчих експертиз, якими встановлено ринкову вартість викраденого майна на загальну суму 1143,54 гривень.

Наведені докази, які були зібрані під час досудового розслідування, підтверджують достовірність показань потерпілого в судовому засіданні, оскільки повністю з ними узгоджуються за хронологією і подій і фактичними обставинами. Будь-яких причин, які би спонукали потерпілого обмовити обвинуваченого у вчиненні злочину, під час судового розгляду не встановлено.

Крім того, повідомлені потерпілим під час судового розгляду обставини вчинення обвинуваченим замаху на крадіжку підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які є працівниками поліції і підтвердили, що прибувши за викликом на місце події виявили потерпілого, який вказав на територію приватного господарства, куди побігла невідома особа, яку він виявив під час крадіжки майна з його приміщення. В подальшому там був виявлений ОСОБА_7 , який ховався в сараї і мав свіжий поріз на лівій руці, з якого текла кров.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні 13 березня 2018 року закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та поєднане з проникненням у інше приміщення, є обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого що вирок відносно нього не був проголошений прилюдно, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути підставою для скасування судового рішення в даному випадку.

Так, згідно ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Як вбачається з матеріалів цього провадження в судовому засіданні 27 травня 2021 року за участю захисника було проведено судові дебати і надано обвинуваченому останнє слово, після чого суддя видалився в нарадчу кімнату, оголосивши при цьому, що вирок буде проголошений 28 травня 2021 року о 11 год. Згідно журналу судового засідання саме в цей час вирок і було проголошено (т.2 а.к.п.177,178).

Той факт, що на оголошення вироку у заздалегідь повідомлений судом час не з`явилися прокурор і захисник, а обвинувачений не був доставлений, не є підставою вважати порушеними вимоги ст.376 КПК України. Також, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 травня 2018 року у справі № 200/23565/15-к, та обставина, що учасники судового розгляду, включаючи прокурора, не прибули у судове засідання після виходу суду з нарадчої кімнати не свідчить, що вирок не був проголошений в установленому законом порядку.

Крім того, копію вироку обвинуваченому вручено 31 травня 2021 року та при цьому письмово роз`яснено право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, а також право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції (т.2 а.к.п.184).

За наведених обставин доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 376 КПК України, не є підставами для скасування вироку, оскільки вони не вказують на наявність передбачених ч.1 ст.412 КПК України істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, тобто таких які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Також, згідно ч. 2 ст. 412 КПК України наявність навіть у випадку невиконання вимог ст.376 КПК України, це не є безумовною підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи наведене і те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині жодним чином не стосуються законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування судового рішення з наведених підстав.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість протоколу огляду місця події від 13 березня 2018 року через те, що він проведений без ухвали слідчого судді оскільки, як вбачається з матеріалів провадження і показань потерпілого в судовому засіданні огляд приміщення проводився з його дозволу та у зв`язку з його зверненням до поліції за фактом затримання обвинуваченого на місці вчинення злочину. За таких обставин законність проникнення працівників поліції в приміщення потерпілого та добровільність згоди потерпілого на проведення огляду не викликає жодних сумнівів, а тому суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги дані протоколу огляду місця події, як такого що відповідає вимогам КПК України. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові ККС ВС від 01.02.2018 року, номер справи 752/17016/16-к.

Крім того, слід зазначити що вказана слідча дія була невікладною, оскільки обвинуваченого безпосередньо затримали після скоєння правопорушення та у відповідності до вимог ст. 214 КПК України огляд місця події може проводитись до внесення відомостей про кримінальне правопорушення у ЄРДР.

За змістом ч.7 ст.247 КПК України слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст при огляді має право, а не зобов`язаний, проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, а тому доводи обвинуваченого про недопустимість протоколу огляду місця події через відсутність звуко- та відеофіксації є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги про неправильність оформлення додатку до протоколу огляду, який не підписаний понятими, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки згідно ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у їх виготовленні. В даному випадку під час огляду проводилось фотографування і додатком до протоколу огляду є фототаблиця, яку виготовив і підписав слідчий.

Посилання обвинуваченого на те, що його не було повідомлено про призначення експертиз до їх проведення є формальними і необґрунтованими, оскільки висновки зазначених експертиз містять вичерпні та обґрунтовані відповіді на всі поставлені перед експертами питання. Клопотання про призначення додаткових експертиз для вирішення інших, аніж були визначені слідчим питань, обвинувачений та його захисник в ході судового розгляду не заявляли. Тому доводи обвинуваченого про порушення права на захист в цій частині не можуть вважатись істотними. З урахуванням викладеного, по справі не встановлено порушень права обвинуваченого на захист при призначенні та проведенні експертиз, у правильності висновків яких у колегії суддів немає підстав сумніватись.

Доводи апеляційної скарги про безпідставність зазначення у вироку даних витягу з ЄРДР і протоколу затримання обвинуваченого не свідчать про неправильну оцінку судом інших доказів і не спростовують правильності викладених у вироку висновків.

Аналізуючи інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого, в тому числі щодо не дослідження під час судового розгляду безпосередньо усіх предметів які були визнані речовими доказами, колегія суддів приходить до висновку, що вони є безпідставними, оскільки судом були дослідженні відповідні протоколи слідчий дій та висновки експертиз, а клопотання про огляд предметів (речових доказів) сторони кримінального провадження не заявляли.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого також не свідчать про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Таким чином, суд першої інстанції, проаналізувавши показання потерпілого і свідків, які є послідовними і узгоджуються між собою та підтверджуються наведеними об`єктивними даними інших доказів, прийшов до правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Будь-яких об`єктивних даних, які би давали підстави обґрунтовано сумніватися в наведених судом першої інстанції та детально проаналізованих у вироку доказах під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, як про це просить обвинувачений.

Крім того, заявлені в апеляційній скарзі вимоги щодо направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки обвинуваченим не наведено і в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, передбачених ч.1 ст.415 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд у відповідності до ст.65 КК України, врахувавши тяжкість вчиненого злочину і відомості, що характеризують особу засудженого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також думку потерпілого, дійшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання в мінімальному розмірі, передбаченому за вчинений ним злочин.

Також, як вбачається зі змісту оскарженого вироку при частковому складанні невідбутого за попереднім вироком покарання у виді 4 років позбавлення волі суд першої інстанції, прийшов до висновку щодо визначення остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, що лише на один місяць більше строку покарання, яке ОСОБА_7 мав відбувати за попереднім вироком, який набрав законної сили.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не зарахування періоду попереднього ув`язнення за правилами частина п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 жовтня 2017 року (справа №607/938/17) та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Як вбачається зі змісту вказаного вироку у цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 не було застосовано попереднє ув`язнення і він під вартою не перебував. Згідно даних УІЗ ДІЗ ГУНП в Тернопільській області під час досудового розслідування за ч.2 ст.186 КК України до ОСОБА_7 в період з 15 вересня 2017 року по 09 листопада 2017 року було застосовано домашній арешт (т.1 а.к.п.127-132).

Розпорядження на виконання вироку Тернопільського міськрайонного суду від 23.10.2017р. відносно ОСОБА_7 видане Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 07 березня 2018 року.

Затриманий ОСОБА_7 був 13 березня 2018 року на місці вчинення нового злочину (кримінальне провадження №0000726 від 13.03.2018р. за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України) і з того часу перебував під вартою, оскільки ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.03.2018р. (справа №607/4213/18) в рамках цього кримінального провадження до нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В подальшому ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2018 року обвинуваченого ОСОБА_7 залишено у Чортківській УВП №26 до розгляду цього кримінального провадження №0000726 від 13.03.2018р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої частиною 5 статті 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина п`ята статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини другої статті 5 КК України не допускається;

- якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина п`ята статті 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, враховуючи, що у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого у 2016 році, відносно ОСОБА_7 заходи попереднього ув`язнення не застосовувались і відповідно після 21 червня 2017 року вони не продовжувались, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано уже в іншому кримінальному провадженні у зв`язку з вчиненням ним злочину 13 березня 2018 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-VIII, то в даному випадку немає підстав для застосування частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII і зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість постановленого відносно ОСОБА_12 вироку, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-419, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 травня 2021 року відносно нього без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді