Постанова
Іменем України
16 листопада 2021 року

м. Київ
справа № 487/8731/19
провадження № 51-3627км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі
відеоконференцій захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 29 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003932, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кропивницького Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 такого, що не має судимості,
у вчиненні злочині злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Вступ
ОСОБА_7 09 жовтня 2019 року приблизно о 14:00, будучи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні магазину, розташованому на пр. Центральному, 25 у м. Миколаєві у ході конфлікту з ОСОБА_8 , наніс останньому не менше п`яти ударів в область шиї та тулуба. Його дії були зупиненні сторонньою особою.
Вищевказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 , ч. 1 ст. 115 КК України як незакінчений замах на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, яке не було доведено до кінця з причин, які не залежать від його волі.
Зміст оскаржуваних судових рішень
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04 червня 2021 року ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 прямого умислу на вбивство потерпілого.

Зазначена позиція суду першої інстанції обґрунтована тим, що обвинувачений ОСОБА_7 наносив потерпілому ОСОБА_8 хаотичні, нецілеспрямовані удари ножем. У разі наявності у обвинуваченого умислу на вбивство, останній мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, але після нанесення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що наслідки нанесених тілесних ушкоджень потерпілому не можуть бути загрозою для життя потерпілого, припинив свої дії та став чекати поліцію. Крім того, ОСОБА_9 не був ініціатором конфлікту, який виник між ним та потерпілим, а сам конфлікт був спровокований потерпілим ОСОБА_8 .
Херсонський апеляційний суд 29 березня 2021 року вирок районного суду скасував та ухвалив свій, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у тому, що він 09 жовтня 2019 року приблизно о 14:00, будучи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні магазину, розташованому на пр. Центральному, 25 у м. Миколаєві у ході конфлікту з ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел на умисне заподіяння смерті потерпілому, наніс останньому не менше п`яти ударів в область шиї та тулуба, однак не зміг довести свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті потерпілого до кінця з причин, що не залежать від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як його дії були зупинені сторонньою особою.
Вказані дії ОСОБА_7 апеляційний суд кваліфікував за п. 3 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України і засудив до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній прямий умисел на спричинення смерті потерпілого, а дослідженні апеляційним судом докази, не спростовують поза розумним сумнівом твердження засудженого про те, що він не мав наміру спричиняти смерть потерпілого. Удари наносив з метою спричинити йому біль та припинити неправомірні насильницькі дії потерпілого.
Крім того вважає, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів. Вказує, що суд лише дослідив і оголосив показання потерпілого, надані ним під час розгляду в суді першої інстанції, дав їм свою оцінку, без його виклику до суду апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Мотиви суду
Колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду та вважає доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції безпідставними, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність підстав, зазначених у ч. 1 даної статті суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу. Можливості скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Що стосується висновків суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на умисне вбивство, то вони ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України.
Доводи, викладені захисником у касаційній скарзі, про неправильневстановлення апеляційним судом умислу ОСОБА_7 , яке призвело до помилкової кваліфікації його діянь як замаху на інкримінований йому злочин, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.

Так, зокрема, з показань потерпілого ОСОБА_8 , допитаного в суді першої інстанції, вбачається, що в день події він зі своїми друзями перебував у приміщенні магазину «Вино-Табак», де вони разом вживали алкогольні напої. Після того, як друзі пішли з кафе, він став збиратися до дому. Біля виходу з кафе в нього виник конфлікт із засудженим, під час якого він вдарив ОСОБА_7 головою у ніс, після чого обвинувачений відійшов в другу частину кафе. Коли він спробував до нього підійти ОСОБА_7 дістав ніж та почав розмахувати ним, після чого наніс йому декілька ударів. Він став робити спроби відбити удари ножа, в результаті чого отримав порізи руки. Бійку припинила свідок ОСОБА_10 . Після втручання свідка, ОСОБА_7 відійшов та заховав ніж.
Свідок ОСОБА_10 (безпосередня очевидиця нападу), у суді першої інстанції пояснила, що між потерпілим ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, під час якого потерпілий вдарив обвинуваченого головою в обличчя. Коли потерпілий став наближатися до ОСОБА_7 той дістав з карману ніж та почав ним наносити удари потерпілому та свої дії зупинив на її активне втручання.
Із відеозапису камери спостереження магазину, дослідженого судом апеляційного інстанції, видно, що в приміщенні магазину між потерпілим та засудженим виник словесний конфлікт. Після чого потерпілий, взявши свої речі, направився до виходу з магазину. При виході з магазину засуджений щось сказав потерпілому, у зв`язку з чим останній наніс один удар головою в обличчя засудженому. Після удару, засуджений відійшов в дальній кут приміщення магазину, а потерпілий пішов за ним, зупинившись за кілька метрів до засудженого. В цей час засуджений, знаходячись спиною до потерпілого, дістав ніж з куртки та швидким кроком, тримаючи його в правій руці раптово напав на ОСОБА_8 та почав динамічно наносити потерпілому спрямовані удари ножем в різні частини тулуба та шиї. Намагаючись відійти від засудженого потерпілий впав на підлогу. В цей час в конфлікт втрутилась свідок ОСОБА_10 , але не зважаючи на це, засуджений і далі наносив удари ножем потерпілому. Зважаючи на подальшу перешкоду з боку свідка наносити удари, яка інтенсивно відштовхувала засудженого від потерпілого, а потім стала між ними, засуджений відійшов від потерпілого. Після цього, засуджений, тримаючи ніж в руці, здійснював висловлювання в бік потерпілого та поводив себе агресивно.
Внаслідок дій засудженого, відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи № 1006 від 12 листопада 2019 року, ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді різаних ран грудної клітини зліва, шиї, поперекового хребта зліва, рваної рани правої кістки. Дані тілесні ушкодження утворилися від не менш ніж чотирьох ударних дій колючи - ріжучого предмету, не виключено клинка ножа. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я (кожне).
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що замахом закон визнає діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. Мета досягнення суспільно небезпечного результату конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, в тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо їх було включено в мету його діяння, і досягнення такої мети було б неможливе без зазначених наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла і вчинити замах на їх досягнення. На цих позиціях стоїть і судова практика.
Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.
Про наявність прямого умислу можуть свідчити конкретні діяння винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою смерть потерпілого і не призвели до бажаного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі. Тобто злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об`єктивно вона є закінченою та суб`єктивно реалізованою особа зробила все необхідне, щоб досягти мети і вчинила всі дії для досягнення злочинного результату.
Суд апеляційної інстанції при оцінці діянь засудженого (з`ясуванні змісту і спрямованості умислу) правильно врахував характер, рішучість і динамічність дій, вчинених засудженим, їх раптовість для потерпілого, поведінку до, під час і після скоєння злочину: засуджений фактично сам спровоковав інцидент. У подальшому, коли потерпілий ОСОБА_8 був на відстані кількох метрів від обвинуваченого, не наближався до нього, будь - яких дій, в тому числі загрозливих, відносно засудженого не вчиняв, останній знаходячись спиною до потерпілого дістав ніж з куртки та швидким кроком наблизився до нього та почав наносити потерпілому численні, чітко спрямовані удари ножем в життєво важливі частини тіла.
Обране знаряддя вчинення злочину ніж, локалізація поранень (життєво важливі органи груди, шия), механізм їх заподіяння, різка зміна напряму ударів, що наносились, кількість нанесених ударів не менше п`яти, причини припинення нанесення ударів падіння потерпілого та фізичне дієве втручання свідка, який відштовхнув засудженого від потерпілого, поведінка засудженого після вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, усе це, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_7 мав умисел на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_8 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції оцінив у сукупності показання потерпілого та свідків, письмові докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого п. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді апеляційної інстанції, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за п. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними з огляду на наступне.
Згідно приписів ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.

Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК України слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
У даному кримінальному провадженні апеляційний суд, в межах та в порядку, визначеному ст.ст. 404, 409 КПК України, розглянувши в повному обсязі доводи апеляційної скарги прокурора, визнав їх обґрунтованими та визнав ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого п. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України. Таке рішення суд прийняв, виходячи із встановлених судом фактичних обставин, однак які отримали неправильну юридичну оцінку судом першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу, що жодним учасником кримінального провадження перед апеляційним судом не ставилось питання про неправильне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження. Навпаки, з встановленими обставинами погоджувалися всі сторони, однак сторона обвинувачення була не згодна з їх кримінально-правовою оцінкою.
Крім того, слід зазначити, що потеплілий ОСОБА_8 неодноразово викликався до суду апеляційної інстанції, проте у судове засідання не з`являвся у зв`язку з чим апеляційний розгляд кримінального провадження не раз відкладався. Через неприбуття у судове засідання потерпілого апеляційний суд, спираючись на думку учасників процесу (прокурорів, обвинуваченого і його захисника), які не заперечували проти оголошення показань потерпілого, які він давав суду першої інстанції, оголосив показання потерпілого. При цьому, жодних клопотань щодо необхідності поставити перед потерпілим додаткових запитань не заявлялося. Правильність і послідовність показань потерпілого в суді не оспорювались.
Вказані показання були в подальшому покладені в основу вироку як сукупність всіх доказів винуватості засудженого та інша оцінка апеляційним судом ніж ту, що дав суд першої інстанції, їм не надавалась.
Тому підстав вважати, що апеляційним судом у даному кримінальному проваджені було порушено принцип безпосередності дослідження доказів, у колегії суддів не має.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Постановлений за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 23, 374, 420 КПК України.

Кваліфікація апеляційним судом дій засудженого ОСОБА_7 за п. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України є правильною.
Принцип безпосередності дослідження доказів апеляційним судом порушений не був.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішень не допущено.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Херсонського апеляційного суду від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3