КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора відділу Військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31.03.2020, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шляхове Балтського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 408, ч.3 ст. 410, ч. 1 ст. 263 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення,
а також визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 , за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 13.03.2012 та Подільського районного суду міста Києва від 05.06.2013 та остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 15 років,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 05.09.2016 у нього виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті своєму наглядно знайомому ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння смерті ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , попередньо зв`язавшись за допомогою мобільного терміналу з ОСОБА_8 , домовився з останнім про зустріч 05.09.2016 близько 16 год. 00 хв. біля приміщення онко-хірургічного корпусу № 14 Київської обласної клінічної лікарні, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, буд. 1.
05.09.2016 близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_6 прибув до онко-хірургічного корпусу № 14 Київської обласної клінічної лікарні, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, буд. 1, взявши із собою пістолет Макарова № НОМЕР_1 та 7 патронів пістолетного типу калібру 9х18 мм, виданий 03.06.2016 на прикомандирований особовий склад батареї управління та артилерійської розвідки військової частини польова пошта НОМЕР_2 та закріплений за ОСОБА_6 .
Приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 зайшли у вестибюль онко-хірургічного корпусу № 14 Київської обласної клінічної лікарні ( АДРЕСА_3 ), де ОСОБА_6 з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на протиправне умисне заподіяння смерті ОСОБА_8 , використовуючи пістолет Макарова № НОМЕР_1 та 7 патронів пістолетного типу калібру 9х18 мм, виданий 03.06.2016 на прикомандирований особовий склад батареї управління та артилерійської розвідки військової частини польова пошта НОМЕР_2 та закріплений за ОСОБА_6 , здійснив сім пострілів у площину тулубу та голови

ОСОБА_8 , завдавши останньому вогнепальні рани: в лобній ділянці зліва над бровною дугою, на спині зліва, на спині справа, на спині в поперековому відділі справа, на задній поверхні лівого плеча в нижній третині, на передній поверхні правого передпліччя в нижній третині та на зовнішній поверхні лівої кисті у основи першого пальця, тим самим здійснивши умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 . Смерть ОСОБА_8 настала від множинних вогнепальних поранень голови, грудей та живота з ушкодженням внутрішніх органів та крововтрати.
Здійснивши всі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 з місця події втік та направився до місця свого проживання.
Також даним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у тому, що він 02.09.2016, перебуваючи на посаді головного сержанта командира гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 1 протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини польова пошта НОМЕР_2 , у військовому званні молодший сержант, будучи відрядженим до батареї управління та артилерійської розвідки, діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно взагалі ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог і умов укладеного контракту не з`являтись до протитанкового артилерійського дивізіону ( АДРЕСА_4 ) та привласнити ввірений йому пістолет Макарова № НОМЕР_1 .
03.09.2016, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , маючи об`єктивні можливості своєчасно прибути до протитанкового артилерійського дивізіону військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_5 ) для подальшого проходження військової служби, у визначений час 03.09.2016 о 18 год. 30 хв. до вказаного підрозділу військової частини не з`явився без поважних причин та, привласнивши ввірену йому зброю пістолет Макарова № НОМЕР_1 (вартістю згідно листа Центрального артилерійського управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України 236,88 гривень), направився до місця свого проживання ( АДРЕСА_2 ), де став проводити час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення до військової частини польова пошта НОМЕР_2 , до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, що підтверджується актом службового розслідування проведеного за наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 1820 від 09.09.2016.
09.09.2016 о 09 год. 30 хв. ОСОБА_6 був затриманий уповноваженою особою в порядку ст. 208 КПК України.
Крім того, ОСОБА_6 визнано невинуватим у тому, що він незаконно, тобто без передбаченого законом дозволу, у порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, придбав, носив, а потім зберігав за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ) предмет схожий на пістолет Макарова № НОМЕР_1 , привласнений останнім у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 за описаних вище обставин, та придбанні у невстановлений день та час у невстановленої особи 13 предметів схожих на патрони.
Відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 891 від 12.10.2016: предмет схожий на пістолет Макарова № НОМЕР_1 є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю бойовим самозарядним пістолетом Макарова (ПМ) калібру 9х18 мм № НОМЕР_1 , який виготовлений промисловим способом на Іжевському машинобудівному заводі (СРСР) у

1972 році; 6 предметів схожих на патрони є бойовими патронами пістолетного типу калібру 9х18 мм, що споряджені оболонковими кулями зі стальним осердям. Дані патрони виготовлені промисловим способом Луганським патронним заводом у 2002 році, є придатними для стрільби. Вказані 7 гільз стріляні з вказаного пістолета Макарова № НОМЕР_1 . Також, відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 866 від 26.09.2016 вказані 7 гільз є частинами 9 мм пістолетних патронів до пістолету Макарова 9х18 ПМ.
Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду за ч.1 ст. 115 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції даної статті, в решті вирок суду залишити без змін. Вважає, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини кримінального правопорушення, допустив неповноту судового розгляду, необ`єктивно оцінив докази та прийняв необґрунтоване рішення в частині визнання ОСОБА_6 винуватим за ч.1 ст.115 КК України.
Зокрема, факт вчинення злочину у громадському місці свідчить про те, що ОСОБА_6 не планував здійснювати ніяких правопорушень, а лише мав намір обміняти гроші для здійснення волонтерської діяльності, а саме придбання транспортних засобів в зону бойових дій. Наявність у ОСОБА_6 відповідних коштів підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 . Слідством не доведено, що ОСОБА_6 вів будь-яку попередню переписку з ОСОБА_8 .
Протокол огляду місця події від 09.09.2016, в ході якого було вилучено комп`ютерну техніку, пістолет та гроші, є неналежним доказом, оскільки по суті було проведено обшук житла без дозволу слідчого судді. Згідно з практикою Верховного суду проведення обшуку під виглядом огляду місця події є неприпустимим, оскільки нівелює вимоги судового контролю. Запис у протоколі про те, що огляд проведено у присутності власника квартири не має юридичного значення, оскільки вказаний дозвіл було отримано вже після проведення слідчої дії, а доказів того, що ОСОБА_10 є власником квартири в матеріалах справи немає.
Протоколи пред`явлення особи для впізнання від 08.09.2016 та 10.09.2016 не відповідають вимогам закону, оскільки свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 попередньо не вказали особливих ознак зовнішності, за якими вони впізнали ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_12 також знав справжнє ім`я ОСОБА_6 , оскільки був присутній на зустрічі, де бачив його документи.
Відеозаписи від 10.09.2016 та 04.09.2016 надані не на оригінальному носії інформації та не в повному обсязі, що може свідчити про фальсифікацію та монтування відео.
Показання свідка ОСОБА_13 взагалі не мають доказового значення, а свідка ОСОБА_14 не було допитано не зважаючи на те, що він перебував поблизу місця події та бачив особу, яка в свою чергу бачила підозрюваного, який вибігав із вестибюлю після пострілів.
Судом було безпідставно відмовлено у допиті свідка ОСОБА_15 , який проходив службу разом з ОСОБА_6 та може надати інформацію щодо кримінального правопорушення.
Судом не враховано, що досліджені докази не доводять наявність у ОСОБА_6 умислу на вчинення вбивства ОСОБА_8 та неправильно застосував до нього закон про кримінальну відповідальність.
Також при призначенні покарання суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання поганий стан здоров`я ОСОБА_6 , проходження ним служби у зоні бойових дій, наявність двох контузій та інші захворювання.
Обвинувачений ОСОБА_6 подав аналогічну за змістом апеляційну скаргу.
Прокурор відділу Військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 408, ч.3 ст. 410 КК України, та призначити йому покарання за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 408 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 410 КК України у виді 10 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим визначити покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Вважає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, зазначає, що висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_6 вбивства ОСОБА_8 з корисливих мотивів суперечить фактичним даним про відсутність у ОСОБА_6 будь-яких коштів, які він міг використати для обміну валюти у потерпілого. Факт викладення ОСОБА_6 повідомлення про обмін валюти за відсутності у нього коштів свідчить про бажання підшукати особу, у володінні якої може перебувати значна сума коштів, якими він мав намір заволодіти шляхом вчинення злочину. Судом встановлено, що саме з ініціативи ОСОБА_6 відбулась зустріч з ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , під час якої ОСОБА_6 запевняв ОСОБА_8 про наявність у нього коштів для обміну валют, які начебто мала привезти інша людина. Проте без жодних пояснень ОСОБА_6 залишив місце зустрічі, де був присутній свідок ОСОБА_12 , та в подальшому повторно призначив ОСОБА_8 зустріч для обміну 10000 доларів США 05.09.2016, під час якої убив останнього.
На думку прокурора, ОСОБА_6 не зміг заволодіти належними ОСОБА_8 коштами, оскільки перебуваючи у громадському місці не успів обшукати кишені потерпілого та віднайти наявні кошти.
Єдиним можливим мотивом вбивства ОСОБА_8 для ОСОБА_6 могло бути лише бажання заволодіти його коштами. Будь-якої неприязні між ними не могло бути через відсутність жодних стосунків, крім тих, які були пов`язанні з обміном валюти. Багаторазове вчинення ОСОБА_6 раніше злочинів проти власності свідчить про схильність до заволодіння чужим майном.
Суд безпідставно визнав недопустимим доказом рапорт інспектора поліції ОСОБА_16 про те, що зі слів очевидців невідомий чоловік, який здійснював постріли, забрав у потерпілого барсетку та втік з місця вчинення злочину.
Висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 3 ст. 408, ч.3 ст. 410, ч. 1 ст. 263 КК України, суперечать показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також відомостям, що містяться у акті службового розслідування за фактом самовільного залишення ОСОБА_6 місця служби та наказі командира військової частини НОМЕР_2 про результати службового розслідування.
Наведені докази у своїй сукупності доводять факт неприбуття ОСОБА_6 в установлений строк до місця служби з метою ухилення від неї, а також факт привласнення ввіреної йому зброї пістолета Макарова № НОМЕР_1 , її подальшого носіння та зберігання.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому обвинуваченні за п.6 ч.2 ст.115 КК України не визнав та показав, що здійснив постріли в ОСОБА_8 в стані необхідної оборони, оскільки ОСОБА_8 у групі з двома невідомими йому чоловіками здійснив на нього напад на території Київської обласної клінічної лікарні. Захищаючись, він вимушений був здійснити в ОСОБА_8 сім пострілів із свого службового пістолета, після чого пішов з місця події. Наміру заволодіти майном або грошима ОСОБА_8 у нього не було, ніякого майна він у потерпілого не забирав.
Суд першої інстанції визнав неправдивими показання обвинуваченого та дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_8 .
При цьому суд визнав недоведеним факт наявності в діях ОСОБА_6 корисливого мотиву на заподіяння смерті ОСОБА_8 та перекваліфікував дії обвинуваченого з п.6 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_23 , протоколі огляду місця події від 05.09.2016 з додатками, протоколах оглядів місця події від 05.09.2016 (трупа) з додатками, протоколі огляду місця події від 08.09.2016 з додатками, протоколі огляду місця події від 09.09.2016 з додатками, речових доказах, висновку експерта № 2479 від 26.10.2016, висновку експерта № 289-мк від 20.10.2016, висновку експерта № 866 від 26.10.2016, висновку експерта № 891 від 12.10.2016, протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09.2016, протоколі огляду відеозапису від 10.09.2016, протоколі огляду мобільного телефону від 05.09.2016, протоколі огляду мобільного телефону від 06.09.2016, протоколі огляду мобільного телефону від 07.09.2016, протоколі огляду мобільного телефону від 08.09.2016, протоколах огляду інформації щодо телефонних з`єднань ПрАТ «Київстар» від 25.02.2017, протоколі тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають ПрАТ «Київстар», від 05.10.2016.
З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що він товаришував із загиблим ОСОБА_8 , який займався обміном валют. На прохання ОСОБА_8 він їздив разом з ним на зустріч з приводу обміну валюти. Зустріч відбулась в кафе поблизу Кільцьової дороги. Обвинувачений ОСОБА_6 , який прибув на зустріч, пояснив, що йому потрібно обміняти гривні на долари для проведення хірургічної операції його дружини. При цьому ОСОБА_6 не привіз з собою гроші, тому вони декілька годин чекали людину, яка зі слів ОСОБА_6 повинна була привезти гроші. В якийсь момент ОСОБА_6 , розмовляючи по мобільному телефону вийшов з кафе та більше не повернувся. В подальшому на телефон ОСОБА_8 від ОСОБА_6 надійшло повідомлення з вибаченням за те, що нічого не вийшло.
Свідок ОСОБА_21 підтвердила суду, що ОСОБА_8 займався обміном валют.
З показань свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_14 вбачається, що вони працюють лікарями в онко-хірургічному корпусі № 14 Київської обласної клінічної лікарні. У вересні 2016 року приблизно о 16-17 год. перебували на чергуванні та почули постріли. Вибігши у вестибюль корпусу, побачили чоловіка з вогнепальними пораненнями. Під час здійснення реанімаційних заходів з кишені чоловіка випала пачка доларів, які в подальшому були вилучені слідчо-оперативною групою.
Сідок ОСОБА_10 суду показала, що у лютому 2016 року познайомилась з ОСОБА_6 та почала проживати з ним у смт. Черняхів. Войченко був військовослужбовцем та займався волонтерською діяльністю. Його керівником був ОСОБА_17 , з яким він підтримував зв`язок по телефону. Заробітна плата надходила ОСОБА_24 на банківську картку. У серпні 2016 року виїздив на декілька днів з смт. Черняхів у справах.
Свідок ОСОБА_23 підтвердив обставини проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 в смт. Черняхів Житомирської області.
В ході оглядів місця події 05.09.2016 в приміщенні вестибюлю онко-хірургічного корпуса № 14 Київської обласної клінічної лікарні виявлено труп ОСОБА_8 з вогнепальними пораненнями, сім металевих предметів, схожих на гільзи, один металевий предмет, схожий на осереддя кулі, десять тисяч доларів США, мобільний телефон марки «Айфон 6».
В ході огляду місця події 05.09.2016 у приміщенні моргу в одязі трупа ОСОБА_8 виявлено та вилучено металевий предмет, схожий на кулю.
В ході огляду місця події 08.09.2016 у приміщенні моргу вилучено одяг з трупа ОСОБА_8 та металевий предмет, схожий на кулю.
В ході огляду 09.09.2016 місця проживання ОСОБА_6 квартири АДРЕСА_6 виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет Макарова, кобуру, два магазини, та шість набоїв.
Згідно з висновком експерта № 2479 від 26.10.2016 при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_8 виявлено: вхідні вогнепальні рани: в лобній ділянці зліва над бровною дугою, на спині зліва, на спині справа, на спині в поперековому відділі справа, на задній поверхні лівого плеча в нижній третині, на передній поверхні правого передпліччя в нижній третині та на зовнішній поверхні лівої кисті у основи першого пальця. Смерть ОСОБА_8 настала від множинних вогнепальних поранень голови, грудей та живота з ушкодженням внутрішніх органів та крововтрати.
Згідно з висновком експерта № 289-мк від 20.10.2016 при дослідженні теніски ОСОБА_8 виявлено п`ять вхідних вогнепальних пошкоджень на задній поверхні та шість вихідних вогнепальних пошкоджень на передній поверхні. Три пошкодження, що розташовані під рівнем лівої пройми (два вхідних № 10, № 11 і одне вихідне № 9), утворились в результаті одного пострілу.
Згідно з висновком експерта № 866 від 26.10.2016 сім гільз, вилучених під час огляду місця події, є частинами 9 мм пістолетних патронів 9Х18 мм зразка 1951 року до пістолета Макарова, а фрагмент кулі є фрагментами стріляної кулі зі сталевим осердям 9 мм пістолетних патронів 9Х18 мм зразка 1951 року до пістолета Макарова.
Згідно з висновком експерта № 891 від 12.10.2016 вилучений за адресою: АДРЕСА_2 , пістолет є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю бойовим самозарядним пістолетом Макарова калібру 9Х18 мм № НОМЕР_1 , який виготовлений промисловим способом та придатний до стрільби. Шість предметів схожих на патрони належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є бойовими патронами пістолетного типу калібру 9Х18 мм, споряджені оболонковими кулями із стальним осердям, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби. Сім гільз та куля, вилучені під час огляду місця події в приміщенні вестибюлю онко-хірургічного корпуса № 14 Київської обласної клінічної лікарні, а також дві кулі, вилучені з моргу 05.09.2016 та 08.09.2016 у приміщенні, розташованому в м. Києві, вул. Оранжерейна, 9 стріляні з наданого на дослідження пістолета Макарова № НОМЕР_1 .
Під час пред`явлення в ході досудового розслідування 10.09.2016 фотознімків для впізнання свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_6 як особу, з якою ОСОБА_8 зустрічався у кафе поблизу Кільцьової дороги для вирішення питання про обмін валюти.
В ході дослідження протоколу перегляду та в ході перегляду відеозапису в судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що 04.09.2016 у приміщенні кафе, розташованого за адресою: Київська область, Києво-Світошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Шевченка, 97, відбулась зустріч між ОСОБА_8 ,ОСОБА_6 і ОСОБА_12 .
За результатами огляду інформації про з`єднання, що містилась у вилученому під час огляду місця події в приміщенні вестибюлю онко-хірургічного корпуса № 14 Київської обласної клінічної лікарні мобільному телефоні марки «Айфон 6», а також інформації про з`єднання, наданої з ПрАТ «Київстар», ПрАТ «МТС Україна», з`ясовано наявність з`єднань та СМС повідомлень між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
Покладені судом в основу обвинувального вироку докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_8 .
Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
Передбачених ч.3 ст.404 КК України підстав для повторного дослідження доказів за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника в ході апеляційного розгляду встановлено не було, оскільки усі докази досліджені судом першої інстанції з достатньою повнотою та без порушень вимог кримінального процесуального закону.
Оцінюючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про наявність в діях ОСОБА_6 ознак необхідної оборони, колегія суддів враховує, що питання про зустріч було ініційовано саме ОСОБА_6 , а у ОСОБА_8 не було ніяких знарядь для здійснення нападу. При цьому локалізація вогнепальних поранень в районі життєво важливих органів потерпілого та здійснення ОСОБА_6 пострілів у спину потерпілогосвідчать про надуманість його показань про здійснення потерпілим у групі осіб нападу на нього, а також про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого.
Отже підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що протокол огляду місця події від 09.09.2016, в ході якого було вилучено комп`ютерну техніку, пістолет та гроші, є неналежним доказом, оскільки по суті було проведено обшук житла без дозволу слідчого судді, є безпідставними, адже ч.2 ст.237 КПК України надає слідчому та прокурору право здійснювати огляд житла чи іншого володіння особи за правилами проведення обшуку житла чи іншого володіння.
При цьому проникнення до житла відбулось на підставі положень ч.3 ст.233 КПК України, яка дозволяє слідчому, дізнавачу або прокурору у невідкладних випадках, пов`язаних з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, увійти до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді, а після здійснення таких дій невідкладно звернутись до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, затримання ОСОБА_6 та огляд його помешкання були здійснені в один період часу, а після проведення вказаного огляду слідчий за погодженням з прокурором на виконання вимог ч.3 ст.233 КПК України звернувся до слідчого судді з відповідним клопотанням та отримав дозвіл про проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 .
Отже наявні достатні підстави вважати, що проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 мало невідкладний характер та було здійснено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника з приводу невиконання органом досудового розслідування вимог ч.1 ст.228 КПК України перед пред`явленням фотокарток ОСОБА_6 для впізнання свідкам ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , адже відповідно до існуючої практики протоколи допитів свідків не надаються до суду через те, що не мають доказового значення, а тому з`ясувати, чи попередньо опитувались вказані особи слідчим або прокурором щодо ознак зовнішності ОСОБА_6 неможливо, а вимагати від сторони обвинувачення надання додаткових доказів, які не відкривались стороні захисту, суд не вправі.
При цьому слід зазначити, що показання ОСОБА_12 та результати пред`явлення йому для впізнання доводять лише факт попередньої зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_8 в приміщенні кафе, яка стороною захисту не оспорюється, а показання ОСОБА_11 та результати пред`явлення йому для впізнання фотокарток ОСОБА_6 визнані судом першої інстанції неналежними доказами через те, що не стосуються фактичних обставин, які викладені у висунутому обвинуваченні.
Будь-яких даних про фальсифікацію відеозаписів від 10.09.2016 та 04.09.2016 в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Твердження апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки показання свідка ОСОБА_13 не мають доказового значення, а свідка ОСОБА_14 не було допитано не зважаючи на те, що він перебував поблизу місця події, є не зрозумілими, адже показання свідка ОСОБА_13 (як і показання свідка ОСОБА_11 ) розцінені судом як такі, що не доводять винуватість ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_14 був допитаний в судовому засіданні та сторона захисту мала можливість поставити йому усі запитання для з`ясування обставин справи.
Рішення про відмову у допиті свідка ОСОБА_15 , який проходив службу разом з ОСОБА_6 , прийнято судом з урахуванням вимог ст.290 КПК України щодо недопустимості доказів, які не були відкриті іншій стороні.
Оцінюючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання даним про особу обвинуваченого, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, має вищу освіту, проходив військову службу за контрактом, його стан здоров`я, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів.
Призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.
Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість зміни судом першої інстанції кваліфікації дій ОСОБА_6 з п.6 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, то колегія суддів звертає увагу на те, що у своїх рішеннях та висновках Верховний суд неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
Виходячи із змісту положень ст.ст. 22, 26, 404 КПК України, відповідно до принципів змагальності та диспозитивності, враховуючи специфіку апеляційного провадження, яке здійснюється в межах доводів та вимог апеляційних скарг, апеляційний суд не вправі з власної ініціативи дослідити докази, якщо про дослідження таких доказів учасники апеляційного провадження не заявляли клопотання.
Отже, хоча висновки суду про недоведеністьв діях ОСОБА_6 корисливого мотиву на заподіяння смерті ОСОБА_8 оспорюються в апеляційній скарзі прокурора, однак їх правильність не може бути оцінена судом апеляційної інстанції, оскільки прокурор не подав до апеляційного суду клопотання про повторне дослідження доказів в цій частині обвинувачення.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 408, ч.3 ст. 410, ч. 1 ст. 263 КК України, то висновки суду першої інстанції в цій частині обвинувачення ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 і ОСОБА_10 , копіях наказів командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 179 від 20.07.2015, № 314 від 02.12.2015, № 343 від 31.12.2015, № 48 від 16.02.2016, № 98 від 05.04.2016, № 226 від 07.08.2016, № 253 від 02.09.2016, довідці-доповіді командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 09.09.2016, акті проведення службового розслідування щодо ОСОБА_6 , наказі командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 без дати і номеру, відомості про закріплення зброї за ОСОБА_6 , інформації, наданої ПрАТ «МТС Україна» на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 06.09.2016.
Свідок ОСОБА_17 показав суду, що проходив військову службу на посаді заступника командира бригади військової частини польова пошта НОМЕР_2 . З квітня 2016 року ОСОБА_6 був відряджений до військової частини польова пошта НОМЕР_2 , де проходив військову службу за контрактом на посаді головного сержанта командира гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 1 протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи. Йому була видана та закріплена за ним зброя. 02.09.2016 строк відрядження закінчився та ОСОБА_6 повинен був повернутись в іншу військову частину, однак він це не зробив, зброю не здав, у зв`язку з чим було організовано службове розслідування. У разі залишення району антитерористичної операції ОСОБА_6 повинен був здати зброю.
Свідок ОСОБА_18 показав суду, що проходив військову службу на посаді командира протитанкового дивізіону. ОСОБА_6 проходив службу в його дивізіоні, однак на час вчинення ним злочину перебував у відрядженні.
Свідок ОСОБА_19 показав суду, що проходив військову службу на посаді командира протитанкової батареї. З ОСОБА_6 знайомий не був. На початку вересня 2016 року йому стало відомо, що ОСОБА_6 має прибути у його підрозділ, однак цього не сталось і він рапортом довів до відома керівництва про його відсутність.
Свідок ОСОБА_20 суду показав, що проходив службу разом з ОСОБА_6 , однак з приводу зникнення останнього з військової частини йому нічого не відомо.
Відповідно до змісту наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 179 від 20.07.2015 солдата ОСОБА_6 , який прибув до військової частини в АДРЕСА_7 , зараховано з 20.07.2015 до списків особового складу та призначено на посаду планшетиста відділення збору і обробки даних розвідки батареї управління та артилерійської розвідки ВОС 146567А.
Відповідно до змісту наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 314 від 02.12.2015 з ОСОБА_6 укладено контракт на проходження військової служби на посаді планшетиста відділення збору і обробки даних розвідки бригадної артилерійської групи ВОС 146567А.
Відповідно до змісту наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 343 від 31.12.2015 ОСОБА_6 звільнено з посади планшетиста та призначено на посаду оператора відділення збору і обробки даних розвідки бригадної артилерійської групи ВОС 423641А.
Відповідно до змісту наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 48 від 16.02.2016 ОСОБА_6 звільнено з посади оператора та призначено на посаду командира відділення артилерійської розвідки взводу управління протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи ВОС 14618217А (2836).
Відповідно до змісту наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 98 від 05.04.2016 ОСОБА_6 прикомандировано до батареї управління та артилерійської розвідки з 02.04.2016 на підставі рапорту командира бригадної артилерійської групи заступника командира бригади військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_17 .
Відповідно до змісту відомості про закріплення зброї 03.06.2016 ОСОБА_6 видано пістолет Макарова № НОМЕР_1 з двома магазинами.
Відповідно до змісту наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 226 від 07.08.2016 ОСОБА_6 звільнено з посади командира відділення артилерійської розвідки взводу управління протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи ВОС 14618217А (2836) та призначено на посаду головного сержанта гармати 1 протитанкового артилерійського взводу протитанкового артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_3 .
Відповідно до змісту наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 253 від 02.09.2016 на підставі рапорту командира бригадної артилерійської групи заступника командира бригади військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_17 прикомандирування ОСОБА_6 до батареї управління та артилерійської розвідки відмінено з 02.09.2016, повернуто ОСОБА_6 до штатного підрозділу протитанкового артилерійського дивізіону.
Із змісту довідки-доповіді командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 09.09.2016 вбачається, що 03.09.2016 під час вечірнього шикування о 18.30 був встановлений факт відсутності у підрозділі молодшого сержанта командира гармати 1 протитанкового артилерійського взводу 1 протитанкової артилерійської батареї протитанкового дивізіону бригадної артилерійської групи ОСОБА_6 .
Із змісту акту проведення службового розслідування без дати і наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 без дати і номеру вбачається, що наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 253 від 02.09.2016, яким відмінено з 02.09.2016 прикомандировання ОСОБА_6 до батареї управління та артилерійської розвідки і повернуто ОСОБА_6 до штатного підрозділу, доведено до відома військовослужбовців лише 09.09.2016. Розслідуванням встановлено факт самовільного залишення ОСОБА_6 частини зі штатною зброєю та відсутність заходів реагування з боку безпосереднього керівництва підполковника ОСОБА_17 , майора ОСОБА_18 , молодшого лейтенанта ОСОБА_26 .
В суді першої інстанції ОСОБА_6 своєї вини у цій частині обвинувачення не визнав та показав, що з 2015 року проходив військову службу за контрактом на сході України. Його безпосереднім керівником був ОСОБА_17 . З 31.03.2016 року за наказом ОСОБА_27 він перебував у містах Львові, Луцьку, Києві і Житомирі, де займався волонтерською діяльністю. Весь час перебував на телефонному зв`язку із ОСОБА_17 , виконував його накази, до військової частини не повертався. Восени 2015 року за наказом ОСОБА_17 у військовій частині йому видали пістолет Макарова. Після виїзду із військової частини 31.03.2016 року пістолет весь час знаходився при ньому. Саме з цього пістолета він здійснив постріли у ОСОБА_8 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 показав, що весною та літом 2016 року ОСОБА_6 займався волонтерською діяльністю, з приводу якої він неодноразово зустрічався ОСОБА_6 в м. Києві.
Свідок ОСОБА_10 суду показала, що майже усе літо 2016 року ОСОБА_6 проживав з нею смт. Черняхів Житомирської області, займався волонтерською діяльністю, перебував на телефонному зв`язку із своїм начальником ОСОБА_17 та на виконання наказів неодноразово кудись від`їжджав.
Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «МТС Україна» на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 06.09.2016, судом першої інстанції встановлено, що військовослужбовець ОСОБА_6 в період часу з червня по вересень 2016 року за місцем несення служби не знаходився, фактично перебував за місцем свого проживання в смт. Черняхів Житомирської області та вільно пересувався в межах України.
На підставі досліджених доказів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що з червня по вересень 2016 року ОСОБА_6 фактично перебував за місцем свого проживання в смт. Черняхів Житомирської області, займався волонтерською діяльністю та вільно пересувався в межах України, хоча згідно з наказами командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 повинен був перебувати за місцем несення служби. До моменту затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину у цьому кримінальному провадженні 09.09.2016 жодних заходів його розшуку за вчинення дезертирства та привласнення зброї з боку безпосереднього військового керівництва не вживалось, що свідчить про те, що він перебував за межами військової частини зі зброєю з відома керівництва.
Отже доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 , будучи відрядженим до батареї управління та артилерійської розвідки, діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог і умов укладеного контракту не з`являтись до протитанкового артилерійського дивізіону (м. Торецьк Донецької області), привласнивши ввірений йому пістолет Макарова № НОМЕР_1 , не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Жодних доказів того, що ОСОБА_6 був попереджений про необхідність здачі зброї у разі його виїзду за межі військової частини чи зони антитерористичної операції, як і доказів того, що до його відома було доведено накази про його відрядження до батареї управління та артилерійської розвідки і про припинення відрядження суду не надано.
Колегія суддів визнала необґрунтованим клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в цій частині обвинувачення, оскільки воно не містить посилань на те, яким саме доказам суперечать висновки суду та які саме докази їх спростовують.
Повторне дослідження зазначених у клопотанні прокурора доказів суперечить положенням ч.3 ст.404 КПК України, не має жодного юридичного сенсу та призведе лише до затягування апеляційного розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 408, ч.3 ст. 410, ч. 1 ст. 263 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни або скасування в межах вимог та доводів апеляційних скарг немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора відділу Військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31.03.2020 щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3