Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/602/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.08.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області

об`єднане кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000683 від 26.09.2020 та № 0000122 від 02.04.2021, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 червня 2021 року.

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Високі Байраки, Кіровоградського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, який не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

29.09.2020 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 24.09.2020) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 02.04.2021) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020, призначено ОСОБА_8 статочне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з 27 квітня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі в сумі 2337,26 грн.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , визнано винуватим та засуджено за: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та підсобне приміщення, за наступних обставин.

29.08.2020, близько 18.00 год. ОСОБА_8 перебував на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав металеву садову тачку, вартість якої згідно висновку експерта № 810 від 08.10.2020 становить 540 грн. та належить ОСОБА_11 .

З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 540 грн.

Окрім того, 24.09.2020, близько 22.00 год. ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом розбиття віконного скла, проник до будинку, звідки повторно, таємно викрав 70 м. гумового напірного шлангу 18 мм. для води 18-ВГ-1.0 ГОСТ 10362-76, вартість якого згідно висновку експерта № 810 від 08.10.2020 становить 26,89 грн. за один метр, на загальну суму 1882, 30 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1882,30 грн.

Також, 02.04.2021, близько 09.00 год. ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_13 , через хвіртку ОСОБА_8 проник на територію вищевказаного домоволодіння, де з підсобного приміщення, шляхом відчинення гачка, повторно, таємно викрав болгарку PRO-CRAFT PW 980, вартість якої згідно висновку експерта № 1323/1496/1497/21-27 від 16.04.2021 становить 399 грн., електричну дриль EXPERT ESM-650V, вартість якої згідно висновку експерта № 1323/1496/1497/21-27 від 16.04.2021 становить 521,50 грн. Після чого, під навісом на подвір`ї, таємно викрав електричне точило PXBG 202, вартість якого згідно висновку експерта № 1323/1496/1497/21-27 від 6.04.202 становить 121,60 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1042,10 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16.06.2021, щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону про України про кримінальну відповідальність.

Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому злочин за кваліфікацією ч. 2 ст. 185 КК України вчинено обвинуваченим 29.08.2020, а за ч. 3 ст. 185 КК України - 24.09.2020 та 02.05.2021.

Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020 ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_8 призначено покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 24.09.2020) у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 02.04.2021) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020, призначено ОСОБА_8 статочне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку то покарання призначається за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, а згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас, згідно правового висновку, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 у справі N 390/235/19 (провадження N 51-2177кмо20), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16.06.2021, стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , через суворість призначеного покарання.

Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. ст. 70, 71 КК України остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В обгрунтування вимог посилається на те, що обвинуваченому призначено занадто суворе покарання. Зокрема, призначаючи ОСОБА_8 покарання судом не в достатній мірі враховано що він вину у вчиненні злочинів визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, цивільний позов потерпілими не заявлявся, завдані збитки відшкодував.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , слід залишити без задоволення, з таких підстав.

Висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційних скаргах не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційних скарг колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України.

Проте вказані вимоги закону були порушені судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , виходячи з наступного.

Згідно із ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою 2-х або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден із яких її не було засуджено.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Отже, у разі визнання особи винуватою у вчинені декількох діянь, які відповідають складу злочину, передбаченого однією і тією самою статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність, всі ці діяння кваліфікуються в сукупності за відповідною статтею (частиною статті) лише один раз і окремої кваліфікації не потребують.

Також, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку то покарання призначається за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, а згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У правовому висновку, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 у справі N 390/235/19 (провадження N 51-2177кмо20) вказано, що якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020 ОСОБА_8 засуджено за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив 2 епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, з яких 1 епізод від 24.09.2020, вчинено до постановлення вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020, а інший епізод від 02.04.2021 - після ухвалення зазначеного вироку.

При цьому, наведені вище епізоди злочинної діяльності підпадають під дію одного й того самого кримінального закону (ч. 3 ст. 185 КК України), отже відповідно за кожен із цих епізодів не може бути призначено і окреме покарання, адже епізоди злочинної діяльності не отримали самостійної кваліфікації і не мають самостійної санкції.

Проте, місцевий суд, в порушення вимог кримінального закону призначив обвинуваченому ОСОБА_8 окремо покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 24.09.2020) та покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 02.04.2021), тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність місцевим судом, є обгрунтованими.

Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції ОСОБА_8 призначене надто суворе покарання, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання. Зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого та тяжкого злочинів.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66 КК України, місцевим судом правильно визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України не встановлено.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд прийняв до уваги, що за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується негативно, офіційно не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, канабіноїдів.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 168 від 27.04.2021 року, ОСОБА_8 в момент вчинення правопорушення і на даний час страждає легкою розумовою відсталістю. Проте ступінь розумового недорозвинення не позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії. У відношенні інкримінованого діяння слід вважати осудним, застосування заходів медичного характеру не потребу. Раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

Врахувавши наведені обставин справи, наявність пом`якшуючої обставини та відсутності обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, належних висновків не зробив та знову вчинив умисні злочини, досудову доповідь органу пробації, в якій зазначено високий рівень ризику вчинення ОСОБА_8 нових злочинів, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо виключно за умови призначення покарання у виді позбавлення волі, з його реальним відбуттям.

Таке покарання є справедливим, необхідним та достатнім для перевиховання ОСОБА_8 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами та відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Будь-яких інших переконливих доводів, на підтвердження того, що призначене покарання ОСОБА_8 є явно несправедливим через його суворість, в апеляційній скарзі сторони захисту, не наведено та не надано під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку місцевого суду, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційна скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 слід задовольнити, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16.06.2021, стосовно ОСОБА_8 змінити, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 червня 2021 року, стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020 визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 29.09.2020, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4