Справа № 463/7714/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/960/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000026 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської області ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженому, який має на утриманні одну малолітню та одну неповнолітню дитину, раніше судимого, востаннє 20.10.2020 року згідно вироку Галицького районного суду м. Львова за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання із випробуванням та іспитовим строком 2 роки; згідно вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 року за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 проживаючому за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 31.08.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з відбуттям покарання у кримінально-виконавчі установі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з відбуттям покарання у кримінально-виконавчі установі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ухвалено остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчі установі.
З врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 19 травня 2020 року та вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28 квітня 2021 року, яким призначено покарання засудженому за ч. 4 ст. 70 КК України на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вказаними вироками суду і ухвалено остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до 3 років 7 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання 03 червня 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчинені злочину за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України п.п. «г» п.1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироками Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 та Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 та Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020, призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що при призначені покарання за сукупністю злочинів і вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ст. 70 КК України підлягає застосуванню коли кримінальне правопорушення вчинене до засудження за будь-який злочин, а за ст. 71 КК України коли кримінальне правопорушення вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Вищенаведених положень кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Апелянт зазначив, що з вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.10.2020 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано покарання, призначене вироком Галицького районного суду м. Львова від 29.05.2020, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі із встановленням іспитового терміну 2 роки; вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 за ч. З ст. 185 КК України, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано вирок Галицького районного суду м. Львова від 20.10.2020 та визначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном 3 роки, а також зазначено, що вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020 за ч.1 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 80 годин громадських робіт слід виконувати самостійно. Водночас вирок Галицького районного суду м. Львова від 19.05.2021, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України засуджено до 1 року позбавлення волі із іспитовим терміном 1 рік, 30.07.2021 скасовано Львівським апеляційним судом з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, який на даний час триває. Відповідно вирок від 19.05.2021 не може бути врахований при призначенні покарання.

Відтак, з наведеного вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 слід враховувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано вирок Галицького районного суду м. Львова від 20.10.2020 та визначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном 3 роки та вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020 за ч.1 ст. 185 К України, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 31.08.2021 ОСОБА_7 вчинив 07.01.2020, тобто до постановления вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 та вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020, а злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України - 04.05.2021 та 06.05.2021, тобто після постановления цих вироків. Відтак зазначені вироки від 28.04.2021 та 28.09.2020 слід враховувати при призначенні остаточного покарання та щодо них застосуванню підлягає як ч.4 ст.70, так і ст.71 КК України.

Водночас суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання застосував лише положення ст. 71 КК України, та не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, не врахував вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020.

З урахуванням наведених положень кримінального закону, ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, після цього на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова вій 28.04.2021 та вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020 визначити покарання за сукупністю злочинів, у подальшому призначити покарання за ч. З ст. 185 КК України, після цього на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 та вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020 визначити покарання за сукупністю вироків.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 07 січня 2020 року біля 18 годині 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні готелю «LH Hotel & SРА» за адресою: м. Львів, пл. Петрушевича, 1, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав чуже майно - мобільний телефон торгової марки «Ксіомі»», модель «Редмі Нот 5А», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 6500 гривень, у якому знаходились сім карти мобільних операторів «Київстар» із абонентським номером НОМЕР_3 , вартістю 25 гривень, та «Лайфселл» із абонентським номером НОМЕР_4 , вартістю 25 гривень, на яких грошові кошти були відсутні, а всього майна на суму 6550 грн., що знаходився на рецепції у вищевказаному готелі та належить потерпілому ОСОБА_10 .

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 04 травня 2021 року приблизно о 22:20 год. незаконно проник на територію КЗ ЛОР «Львівський ліцей імені Героїв Крут» та зайшов у кабінет командира роти і повторно таємно викрав чуже майно - мобільний телефон чорного кольору, марки «Ірhоnе 7» ІМЕІ: НОМЕР_5 , вартістю 8000 гривень, з чохлом червоного кольору, вартістю 200 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 06 травня 2021 року приблизно о 03:00 год. перебуваючи у приміщенні готелю «Рейкардз Медіваль», що за адресою: м. Львів, вул. Друкарська, 9, шляхом вільного доступу, через незачинені двері номеру 202, у якому проживали потерпіла ОСОБА_12 та потерпіла ОСОБА_13 , які були відсутні в цей час у кімнаті, проник у приміщення і, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав чуже майно: безпровідні навушники, вартістю 500 гривень, кепку чорного кольору марки «New York», вартістю 500 гривень, та сумку коричневого кольору, вартістю 800 гривень, в якій знаходився гаманець вартістю 700 гривень, в якому була наявна банківська картка банку «Монобанк» та банківська картка банку «Альфабанк», паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_12 та свідоцтво про народження, видане на ім`я ОСОБА_12 , які матеріальної цінності для останньої не становлять, а всього викрав майна на суму 2500 грн. та майно потерпілої ОСОБА_13 : мобільний телефон марки «Ірhоnе 8», вартістю 8000 грн., навушники марки «Аррle»», вартістю 2500 гривень, пристрій для куріння «Iqos» вартістю 1000 гривень, та грошові кошти в сумі 1000 гривень, а всього майна на суму 12500 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, міркування захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , які залишили на розсуд суду вирішення вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, відповідно до вимог КПК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції не врахував, що у відповідності до роз`яснень, які містяться в п.25 даної Постанови: коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к) зроблено висновок, що коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.10.2020 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, яким на підставі ч.4 ст. 70 КК України враховано покарання, призначене вироком Галицького районного суду м. Львова від 29.05.2020, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі із встановленням іспитового терміну 2 роки; вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 за ч.3 ст. 185 КК України, яким на підставі ч.4 ст. 70 КК України враховано вирок Галицького районного суду м. Львова від 20.10.2020 та визначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном 3 роки, а також зазначено, що вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020 за ч.1 ст.185 К України, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 80 годин громадських робіт слід виконувати самостійно.

При цьому слід врахувати, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 19.05.2021, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України засуджено до 1 року позбавлення волі із іспитовим терміном 1 рік, 30.07.2021 скасовано Львівським апеляційним судом з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, який на даний час триває. Відповідно вирок від 19.05.2021 не може бути врахований при призначенні покарання.

Покликання прокурора про необхідність призначення обвинувачено більшої міри покарання при визначенні остаточного покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі не знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції .

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :
Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 31 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального провадження, за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України п.п. «г» п.1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироками Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 та Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020, вважати ОСОБА_14 засудженим до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28.04.2021 та Сихівського районного суду м. Львова від 28.09.2020, та вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Головуючий:

Судді: