Дата документу 07.10.2021 Справа № 331/1895/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №331/1895/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1262/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Запоріжжя, який має середню освіту, не працює, одружений, на утриманні дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
10 жовтня 1996 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.81 КК України (в редакції від 1960 року) до 2 років позбавлення волі;
25 травня 2001 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.141, ст.17, ч.3 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року);
25 березня 2003 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
25 жовтня 2006 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.307, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. 21 жовтня 2010 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 26 днів;
12 вересня 2011 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ст.ст.395,71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі;
11 грудня 2014 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту;
31 березня 2015 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.ч.2,3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 12 червня 2017 року звільнений умовно достроково, невідбутий строк 4 місяці 8 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 28 травня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що перебуває у приватній власності ОСОБА_6 , окрім житла.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 25 березня 2020 року з часу затримання у порядку ст. 208 КПК України.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою у ДУ «Запорізькій слідчий ізолятор» залишений без змін до набрання вироком суду законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-хімічних експертиз у розмірі 4396,28 грн.
Вирішена доля речових доказів та заходу забезпечення у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати, провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
В обґрунтування своєї скарги зазначає, що обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0004242 від 02 грудня 2019 року був направлений до суду для розгляду, але кримінальне правопорушення за цим номером стосується невстановленої особи і ніякого відношення до ОСОБА_6 не має.

ОСОБА_6 інкримінується кримінальне правопорушення за епізодом від 21 січня 2020 року, але до ЄРДР це правопорушення слідчий не вносив.

Незважаючи на це, суд визнав ОСОБА_6 винним у правопорушенні на підставі недопустимих доказів.

Згідно з оскаржуваним вироком, визнаючи вину ОСОБА_6 , суд посилається на те, що як вбачається з матеріалів досудового розслідування, 02 грудня 2019 року було розпочато досудове розслідування за фактом незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин невстановленою особою за № 0004242 та усі основні слідчі дії проводились у межах цього кримінального провадження, пізніше 25 березня 2020 року до ЄРДР були внесені відомості про вчинення ОСОБА_6 нового злочину за №0001069, матеріали двох кримінальних проваджень об`єднані в одне.

Тобто, кримінальне провадження №0001069 було об`єднане з кримінальним провадженням, якого не існує.

ОСОБА_9 вчинив 21 січня 2020 року злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, 25 березня 2020 року ОСОБА_9 вчинив той самий злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, повторно.

С початку слідчий зобов`язаний був ці злочини зареєструвати у ЄРДР, здійснити досудове розслідування, тільки після цього вирішувати питання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Суд в рішенні посилається на частину 4 статті 307 КК України, але звільнення вид кримінальної відповідальності не стосується частини другої статті 309 КК України за епізодом від 25 березня 2020 рік і ОСОБА_9 повинен відповідати за вчинений злочин за ч.2 ст.309 КК України

В судовому засіданні ОСОБА_9 пояснював, що ініціаторами закупівлі психотропних речовин були працівники поліції. Вони просили подзвонити ОСОБА_6 з метою, щоб він йому продав наркотики.

В судовому засіданні ОСОБА_6 пояснював, що ОСОБА_9 наркозалежна людина і йому було відомо, що він співпрацює з поліцією. Він дійсно з ним зустрічався, але наркотики не продавав і гроші від ОСОБА_9 не брав. Коли його затримали, то спочатку поклали йому в кишеню 200 гривень, а потім залучили понятих.

На думку апелянта, зі сторони працівників поліції і ОСОБА_9 була організована провокація щодо ОСОБА_6 .

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи особою, раніше засудженою за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, судимість за яке не знята та непогашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах та у невстановлений час два паперових згортки з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,0561 грама, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину РVР, обіг якої заборонено, маса якого в наданій речовині складає 0,0377 грама (у перерахунку на основу), яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В подальшому, 21 січня 2020 року, приблизно о 13:25 годині, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного збуту вищевказаної особливо небезпечної психотропної речовини, знаходячись біля будинку №63 по вул.Академіка Амосова в м.Запоріжжя, зустрівся з ОСОБА_9 , якому незаконно збув шляхом продажу за грошові кошти у сумі 100 гривень вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину РVР, обіг якої заборонено, маса якого в наданій речовині складає 0,0377 грама (у перерахунку на основу).
Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених у ході досудового слідства обставинах та у невстановлений час один паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,0440 грама, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVР, обіг якої заборонено, маса якого в наданій речовині складає 0,0440 грама (у перерахунку на основу), яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В подальшому, 25 березня 2020 року, приблизно о 12:30 годині, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного збуту вищевказаної особливо небезпечної психотропної речовини, знаходячись біля будинку №36 по пр.Соборному в м.Запоріжжя зустрівся з ОСОБА_9 , якому незаконно збув шляхом продажу за грошові кошти у сумі 300 гривень, вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину РVР, обіг якої заборонено, маса якого в наданій речовині складає 0,0440 грама (у перерахунку на основу).

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого, його захисника на підтримання апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання, підлягає задоволенню частково,з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції вказаним вимогам кримінального процесуального законодавства не відповідає, з огляду на таке.
Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину не визнав та пояснив, що він не займався збутом наркотичних чи психотропних речовин та нічого нікому не продавав. Дійсно, іноді він вживав наркотичні засоби та придбавав їх для власного вживання, але нікому не продавав. Знає ОСОБА_10 , який фігурує у якості свідка по справі, близько одного року, вони спільно декілька разів ходили та покупали наркотичні засоби кожний для себе, оскільки ОСОБА_10 та його дружина також вживають наркотичні засоби. Перший раз у січні 2020 вони із ОСОБА_10 йшли на точку продажу наркотиків, але нічого не придбали, оскільки цю точку напередодні обшукали працівники поліції. Пам`ятає, що у день затримання він зустрівся із ОСОБА_10 , та вони планували піти та купити наркотик кожний для себе, але йому необхідно було зайти до батьків та взяти гроші, тому він наказав ОСОБА_10 його зачекати, але на шляху до будинку батьків його затримали працівники поліції та стали примушувати взяти на себе провину за збут наркотичних засобів. Поліцейські підклали йому до кишені 200 грн, тому він був вимушений погодитися та визнати провину у тому, чого він не вчиняв. Просив врахувати, що після звільнення з місць позбавлення волі він тривалий час вів законослухняний спосіб життя, ніяких злочинів не вчиняв, працював неофіційно підсобним працівником у приватного підприємця, піклувався про батьків, які є особами похилого віку. Припускає, що ОСОБА_10 став співпрацювати із працівниками поліції, оскільки останні заплатили йому грошову винагороду, тому він давав неправдиві показання у суді, що придбавав наркотичні засоби саме у нього, чого насправді не було. Просив виправдати його, оскільки він ніяких злочинів, пов`язаних зі збутом наркотичних засобів, не вчиняв.

Сторона захисту стверджувала, що докази в справі є недопустимими, в т.ч. і тому, що вони збиралися без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, оскільки початок розслідування 02 грудня 2019 не був пов`язаний із вчиненням злочину саме ОСОБА_6 , оскільки у цей час жодних злочинних дій останній не вчиняв, досудове розслідування розпочато щодо іншої особи.

Відкидаючи такі доводи сторони захисту, суд першої інстанції у вироку зазначив, що, згідно з матеріалами досудового розслідування, 02 грудня 2019 року було розпочато досудове розслідування за фактом незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин невстановленою особою за №0004242 та усі основні слідчі дії проводились у межах вказаного кримінального провадження. Пізніше - 25 березня 2020 року до ЄДРДР були внесені відомості за №0001069 про вчинення ОСОБА_6 нового злочину, матеріали двох кримінальних проваджень об`єднані в одне, що відповідає вимогам КПК України, тому підстав для визнання доказів недопустимим немає.

Проте, суд не послався на конкретні матеріали досудового розслідування, які б підтверджували викладене.

В свою чергу в наявних матеріалах кримінального провадження жодного витягу з ЄРДР немає.

Відомостей з Реєстру матеріалів досудового розслідування, на думку колегії суддів, недостатньо на спростування доводів сторони захисту. Вказані доводи мали бути належним чином перевірені, чого зроблено не було.

Окрім того, не зважаючи на позицію сторони захисту щодо недопустимості доказів, суд першої інстанції не перевірив законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій у провадженні, які, згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства, можуть бути проведені лише на підставі ухвали слідчого судді. Зокрема, судом не перевірено законність проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи.

В свою чергу, відповідні ухвали слідчих суддів в матеріалах провадження відсутні, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Отже, судом першої інстанції доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів у провадження належним чином не перевірені, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з викладеним, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим та на підставі ст.ст.407, 409-410, 412 КПК України підлягає скасуванню.

Діючи в межах, визначених у ст.404 КПК України, колегія суддів не має можливості виправити вказані вище недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від сторін не надходило.

Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження, перевірити всі доводи сторони захисту, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, підлягають перевірці при новому розгляді.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на цей час не змінились, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, залишає у відношенні обвинуваченого раніше застосований щодо нього запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою на строк до 05 грудня 2021 року.

При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 28 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , на 60 днів, тобто з 07 жовтня 2021 року до 05 грудня 2021 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4