Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/769/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000312 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 зі змінами на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Золотоноша, Черкаської області, українку, громадянку України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючу, заміжню, маючу на утриманні чотирьох малолітніх дітей, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 10 (десять) копійок.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за те, що вона вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за наступних обставин.
24.05.2021 близько 12:30 год. ОСОБА_8 разом із чоловіком ОСОБА_9 приїхала на легковому автомобілі «ВАЗ 2106» номерний знак НОМЕР_1 з с. Кримки Кропивницького району Кіровоградської області до магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: вул. Незалежності України, 21, смт. Олександрівка, Кропивницького району, Кіровоградської області, щоб придбати продукти харчування.
ОСОБА_8 , зайшовши до магазину Файно-Дискаунтер, що знаходиться за вищевказаною адресою, побачила на поверхні торгової вітрини упаковки чаю з ромашки «Hipp» по 200 г. кожна та упаковки дитячої сухої суміші «Nutrilon premium+» вагою 600 г., унаслідок чого в останньої в той момент виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме на викрадення двох банок чаю з ромашки «Hipp» по 200 г. кожна та однієї упаковки дитячої сухої суміші «Nutrilon premium+» вагою 600 г.
24.05.2021 близько 12:34 год. ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно та цілеспрямовано, реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів та ціллю особистого самозбагачення, впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, вільно пересуваючись по магазину, з поверхні торгової вітрини, шляхом вільного доступу, таємно викрала дві банки чаю з ромашки «Hipp» по 200 г. кожна, вартістю 160,33 грн. за 1 банку, належні ТОВ «Вересень плюс». ОСОБА_10 викрадене, помістивши у свою сумку, віднесла з вищевказаного магазину в легковий автомобіль «ВАЗ 2106» номерний знак НОМЕР_1 .
ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, а саме на викрадення однієї упаковки дитячої сухої суміші «Nutrilon premium+» вагою 600 г., знову прийшла в магазин Файно-Дискаунтер, що знаходиться за вищевказаною адресою.
ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, реалізуючи свій злочинний умисел до кінця з корисливих мотивів та ціллю особистого самозбагачення, впевнившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, вільно пересуваючись по магазину, з поверхні торгової вітрини, шляхом вільного доступу, таємно викрала упаковку дитячої сухої суміші «Nutrilon premium+» вагою 600 г., вартістю 280,60 грн.
ОСОБА_10 викрадене, помістивши у свою сумку, віднесла з вище вказаного магазину в легковий автомобіль «ВАЗ 2106» номерний знак НОМЕР_1 .
З місця злочину ОСОБА_8 зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим своїми умисними, протиправними діями спричинила ТОВ «Вересень плюс» матеріальної шкоди на загальну суму 601,26 грн.

Не погоджуючись з рішенням районного суду прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді штрафу одна тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 17 000 грн.

В іншій частині вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 23.09.2021 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначає, що відповідно до положень п.п.1, 2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу.

Санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано особу обвинуваченої, яка в силу ст. 89 КК України особою, яка не має судимостей, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, на утриманні має 4-х неповнолітніх дітей.

Водночас, застосовуючи до ОСОБА_8 міру покарання у вигляді обмеження волі, судом першої інстанції не враховано, що згідно із ч.3 ст.61 КК України покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи

Тобто в порушення вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.65, ч.3 ст.61 КК України суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання яке не може бути до неї застосоване, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити ухвалу, якою ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити від призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказаних вимог зазначає, що санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Разом з цим, прокурор зазначає, що вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, - покарання у виді виправних робіт або арешту з огляду на особу обвинуваченої, яка має на утриманні 4 малолітніх дітей, двоє з яких 2021 та один 2019 року народження, та положення ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 60 КК України, до неї не можуть бути застосовані.

Також, покарання у виді штрафу, навіть у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, що становить 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн.), або громадських робіт з урахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (проступку), особи обвинуваченої, її майнового та сімейного стану, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

За вказаних обставин, прокурор вважає, що наявні підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на підставі ч. 1 ст. 74 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що її слід задовольнити виходячи з наступного.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не перевіряється.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з такого.

Відповідно до положень п.п.1, 2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу.

Санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 врахував, що обвинувачена вчинила кримінальний проступок; як особа за місцем свого проживання характеризується посередньо (компрометуючими матеріалами селищна рада не володіє), раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, однак судимість знята та погашена в установленому законом порядку, заміжня, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, не працює, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також, судом першої інстанції врахована позиція прокурора щодо виду та розміру покарання обвинуваченій та звільнення її від призначеного покарання з іспитовим строком.

Виходячи з цих підстав, районний суд прийшов до висновку про необхідність призначити обвинуваченій покарання у виді обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції, не надав оцінки та залишив поза увагою те, що обвинувачена ОСОБА_8 має 4-х дітей віком до чотирнадцяти років, а отже у відповідності до приписів ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосоване.

Таким чином, суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України колегія суддів враховує положення ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 60 КК України, відповідно до яких покарання у виді виправних робіт або арешту з огляду на особу обвинуваченої не можуть бути застосовані.

Також, колегія суддів погоджується з доводами зміненої апеляційної скарги про те, що призначення покарання у виді штрафу, у розмірі передбаченого санкцією ч.1 ст.185 КК України, з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи обвинуваченої, не може бути визнано справедливим внаслідок суворості.

На переконання колегії суддів такий висновок узгоджується з роз`ясненнями, викладеними в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Відповідно до ч.1 ст.74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, оскільки за наведених вище обставин, наявні підстави для звільнення ОСОБА_8 від призначеного за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі на підставі ч.1 ст.74 КК України.

За таких обставин вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 слід змінити, а отже змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 409, 413, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4