Справа № 442/6623/15-к
Провадження № 1-кп/442/55/2021
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2021 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області в складі :
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
з участю секретарів судових засідань: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дрогобичі матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000258 від 11.06.2015 року, відносно:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дрогобича Львівської області, громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, приватного підприємця, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.176 КК України,-
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
представника потерпілого ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_3
встановив:
Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що він, маючи умисел на порушення авторського права "Warner Bros. Entertainment Inc" створив та розмістив у мережі інтернет, вебсайт з доменним іменем «www.thisua.com». При цьому, доменне ім`я було зареєстроване 21.04.2012 ТОВ "ОН-ЛАЙН" клієнту, який вказав про себе дані: ОСОБА_3 , тел.: НОМЕР_1 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса: АДРЕСА_2 . Для розміщення сайту «http://www.thisua.com», замовив послуги хостингу у ТОВ "ОМНІЛЕНС", де при реєстрації вказав вищевказані особисті дані.
У подальшому, ОСОБА_7 в період з 21 квітня 2012 року по 30 липня 2015 року адміністрував вказаний веб-сайт з використанням власної цифрової техніки, зокрема за допомогою: ноутбука марки «Lenovo Think Pad» із жорстким магнітним диском: Seagate ST9320325AS, а також персонального комп`ютера із жорстким магнітним диском: Western Digital WD2500YS, які були розташовані в будинку за місцем проживання, здійснював модерування та наповнення вебсайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 » аудіовізуальними творами, чим вчинив розповсюдження творів мистецтва, права на які належать " ІНФОРМАЦІЯ_4 ".
Крім того, для підтримки діяльності сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ОСОБА_3 розмістив на вказаному сайті платіжні реквізити, зокрема: номер карткового рахунку НОМЕР_2 відкритого на його ім`я у ПАТ КБ "ПриватБанк", номер електронного гаманця НОМЕР_3 системи електронних платежів "WebMoney".
Так, використовуючи створений вебсайт «http://www.thisua.com», ОСОБА_3 умисно, протиправно, без відповідного дозволу правовласників, з порушенням вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993 із наступними змінами і доповненнями, в період часу з 21.04.2012 по 30.07.2015, надав доступ користувачам всесвітньої мережі загального доступу Інтернет для перегляду та копіювання аудіовізуальних творів, права на які належать компанії "Warner Bros. Entertainment Inc", зокрема "Гравитация", "Інтерстеллар", "Нестерпні боси 2", "Піднесення Юпітер", "Суддя», «Хоббит: Пустка Смога", "Хоббіт. Битва п`яти воїнств".
Таким чином, на думку сторони обвинувачення, своїми умисними, протиправними діями, що виразилися у незаконному розповсюдженні у всесвітній мережі загального доступу Інтернет аудіовізуальних творів, права на які належать компанії "Warner Bros. Entertainment Inc", тобто наданні можливості відвідувачам вебсайту «http://www.thisua.com» переглядати та копіювати вказані аудіовізуальні твори, ОСОБА_3 завдав компанії "Warner Bros. Entertainment Inc" матеріальної шкоди в сумі 951763 (дев`ятсот п`ятдесят одна тисяча сімсот шістдесят три) гривні, яка у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.176 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_3 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення не визнав, дав показання суду про те, що сайт назвою http://www.thisua.com ним було створено під час навчання в університеті, у 2012 році, для закріплення навичок та без жодного негативного умислу. Матеріали на сайті це відгуки щодо перегляду тих чи інших фільмів, свої і сторонніх осіб. Жодних фільмів на свій сайт він не розміщував. На сайт «www.thisua.com» відеофайли інкримінованих йому кінофільмів, тобто самі фільми, ним не додавались та на сайті не розміщувались. На сайті «www.thisua.com» розміщувалось посилання на інший сайт (зокрема «мета відео»), через який можливо було отримати доступ до перегляду кінофільму. Можливість перегляду (відтворення) кінофільмів надавалась не безпосередньо з вебсайту «www.thisua.com», а з стороннього зовнішнього джерела («Мета відео», «В Контакті»), що також підтверджено інформацією, наданою листом хостинг провайдера ТОВ «Омніленс» за вих. № 34 від 21.07.2015 , а також даними протоколу огляду вебсайту від 19.06.2015, проведеного під час досудового розслідування кримінального провадження. Дійсно на сайті було розміщено вебгаманець для добровільної підтримки сайту. Лічильник на сторінці, це лічильник перегляду самої сторінки, а не відео. Плеєр не належав до його сайту,а було посилання на «Мета відео». На підтвердження зазначеного є скріншоти в матеріалах справи. Вважає себе невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України та просить його виправдати.
Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України закріплено загальні засади кримінального судочинства, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до вимог ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Одночасно під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний забезпечити презумпцію невинуватості і реалізацію особою права на справедливий судовий розгляд, що регламентовано ст.62 Конституції України, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону. У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Суд враховує, що однією із засад судочинства є, зокрема змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п.4 ст.129 Конституції України). А тому судом, на виконання вимог ч.1 ст.22 КПК України, якою передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом, створено всі необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
В межах розгляду даного кримінального провадження, на підтвердження вини ОСОБА_3 , покази дав представника потерпілого ОСОБА_5 , про те, що займаючись захистом інтересів власника " ІНФОРМАЦІЯ_4 " моніторить мережу інтернету багато років. У 2015 році в поле зору потрапив сайт http://www.thisua.com, який без угоди із власниками компанії "Warner Bros. Entertainment Inc" розповсюджують відеоматеріали. Тому ним було подано відповідну заяву у поліцію. На вказаному сайті було розміщено понад 1000 творів, які розповсюджувались обвинуваченим без дозволу власника, що, на його думку, є порушення, яке відповідає визначенню порушення авторських прав, закріпленому у ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Ним було відмежовано та задокументовано 7 таких порушень, оскільки опрацювання більшості порушень займало багато часу. Для визначення розміру шкоди звернулися до компанії від якої отримали листа, згідно з яким мінімальна вартість ліцензії, щоб розповсюджувати твори 45103 долари США. Щодо міри покарання покладається на думку суду.
Також, за ініціативи сторін, в межах розгляду даного кримінального провадження, судом досліджено та надано оцінку наступним письмовим доказам:
- заява про скоєння злочину від Української анти піратської асоціації від 09.06.2015 року адресованої в поліцію, в якій вони просять притягнути осіб, причетних до незаконного відтворення і розповсюдження фільмів за допомогою вебсайту з доменним іменем «www.thisua.com» до відповідальності у відповідності із законодавством України та відшкодувати заподіяння матеріальної шкоди;
(Т.1 а.с. 46-62);

-протокол огляду сайту від 19.06.2015, з якого вбачається, що у вказаний день було проведено огляд сайту «www.thisua.com» та виявлено з лівої сторінки три вертикальні інформаційні блоки: «Цікаві статті», «Друзі сайту» та «Підтримай нас». У модулі «Підтримай нас» зазначено рахунок U01 системи електронних платежів «Вебмані» та картковий рахунок НОМЕР_2 ПАТ «Приватбанк». В подальшому, під час огляду сайту встановлено, що там наявні відеофайли із фільмами права на розповсюдження яких належать компанії Ворнер Бразерс та які зазначені в обвинувальному акті, зокрема: "Гравитация", "Інтерстеллар", "Нестерпні боси 2", "Піднесення Юпітер", "Суддя», «Хоббит:Пустка Смога", "Хоббіт:Битва п`яти воїнств";
(т.1 а.с. 63-73);

-протокол тимчасового доступу до речей і документів, а саме: з ПАТ «Приватбанк» від 06.07.2015 пов`язує рахунок НОМЕР_2 (який наявний на сайті) з ОСОБА_3 : наявне його фото, повні анкетні та паспортні дані, прив`язка до телефону та електронної пошти, що додатково стверджує факт здійснення адміністрування такого сайту ОСОБА_3 , можливість надсилання йому грошових коштів, очевидно, з метою його подальшого розвитку; та матеріаил тимчасового доступу до речей і документів ТОВ «Омніленс» від 31.07.2015, з яких вбачається, що хостинг сайту «www.thisua.com» здійснювався саме вказаним товариством та реєстрував його там саме, ОСОБА_3 із зазначенням номеру його мобільного телефону та електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 . його місця проживання по АДРЕСА_1 , оплата послугів хостингу здійснювалась з електронного гаманця Вебмані, який також належить ОСОБА_3 . При цьому, як вбачається із вказаних матеріалів історія авторизації у білінг-системі здійснюється із ІР-адреси, належної ОСОБА_3 . Окрім того, на виконання тимчасового доступу хостинг-провайдером надано копію сайту «www.thisua.com;.
(т.1 а.с. 73-84);

-протокол обшуку від 30.07.2015 за місцем проживання ОСОБА_3 , під час якого виявлено та вилучено ноутбук на якому наявний обліковий запис sanyco, що стверджує, що саме такий обліковий запис використовує обвинувачений. В ході проведення обшуку було увімкнено вказаний комп`ютер та встановлено, що його ІР-адресу: НОМЕР_4 , а також з історії пошуків виявлено входження на сайт «www.thisua.com». При входженні на сам сайт наявний розділ адмінка, яка містить модулі управління, що стверджує, що саме ОСОБА_3 здійснювалось адміністрування (тобто управління) сайтом;
(т.1 а.с. 85-102);

- лист з ТОВ «ВЕБМАНІ.ЮЕЙ» від 20.07.2015, з якого вбачається, що вказаний електронний гаманець зареєстрований ще 01.07.2011 за ОСОБА_3 із зазначенням його ідентифікаційного коду, дати народження, місця народження, адреси проживання, електронної пошти та номеру телефону. При цьому, у вказаний електронний гаманець ОСОБА_3 входив із ІР-адреси зареєстрованої за місцем свого проживання, що знову ж таки стверджує, що саме він використовував такий гаманець.
(т.1 а.с. 103);

-- заяву ОСОБА_8 з додатками, з якої вбачається, що ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_3 зареєстрував доменне ім`я « ОСОБА_10 » та,в подальшому, передав його в акаунт ОСОБА_3
(т.1 а.с. 104-106);

- довідку УАПА від 04.08.2015, з якої вбачається, що сума шкоди, завданої компанії Ворнер Бразерс, складає 951 763 грн та зазначено, що саме таку суму повинен був би заплатити оператор Інтернет ресурсу за ліцензію, яка надавала б йому можливість розповсюджувати аудіовізуальні твори, а така сума складає 45103 дол США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на день звернення із заявою становить 951763 грн
(т.1 а.с. 107-114);

-висновок експерта №72 від 20.08.2015, з якого вбачається, що на магнітних дисках, вилученої у ОСОБА_3 комп`ютерної техніки виявлено сайт «www.thisua.com», а також історію браузерів, яка містить інформацію про адміністрування вказаного сайту та відео файли;
(т.1 а.с. 115-129);

-протокол огляду від 26.08.2015, з якого вбачається, що ОСОБА_3 536 разів здійснювалось відвідування сайту «www.thisua.com» з домашньої ІР- адреси.
(т.1 а.с. 130-133);

-лист з ТОВ «Радіо Нетворк» від 25.08.2015, з якого вбачається, що ІР- адреса НОМЕР_5 належить ОСОБА_3 та саме така ІР- адреса була виявлена на комп`ютерній техніці під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3
(т.1 а.с. 134);

-лист з ТОВ «ОН-ЛАЙН» від 27.08.2015 з якого вбачається, що ОСОБА_3 володіє доменний ім`ям «www.thisua.com».
(т.1 а.с. 135);

-клопотання сторони захисту про проведення економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 07.06.2016
(том 1 а.с.200-201);

-ухвала суду від 07.06.2016, на підставі якої призначено економічну експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз
(том 1 а.с. 220);

-повідомлення судового експерта про неможливість надання висновку економічного дослідження у сфері інтелектуальної власності за матеріалами кримінального провадження №2877 від 15.08.2016
(том 1 а.с.226);

-клопотання сторони захисту про проведення економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 06.12.2016;
(том 1 а.с.239-240);

-ухвала суду від 06.12.2016, на підставі якої призначено економічну експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України;
(том 1 а.с. 247);

-повідомлення Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності про неможливість надання висновку експерта №319/16 у сфері інтелектуальної власності у кримінальному провадженні №442/6623/15-к від 02.03.2017;
(том 2 а.с.8-11);

-клопотання сторони захисту про доручення проведення судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів (телекомунікаційна експертиза) від 16.12.2017
(том 2 а.с. 19-20);

-ухвала суду від 16.06.2017, на підставі якої призначено телекомунікаційну експертизу, проведення якої доручено експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України
(том 2 а.с.23)

-повідомлення Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України про неможливість надання висновку експерта №137/17 від 11.07.2018
(том 2 а.с.36-40)

-клопотання сторони захисту про доручення проведення судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів (телекомунікаційна експертиза) від 05.10.2018
(том 2 а.с.42-43);

-ухвала суду від 05.10.2018, на підставі якої призначено телекомунікаційну експертизу, проведення якої доручено експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України
(том 2 а.с.46-47);

-повідомлення Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України і про неможливість надання висновку експерта № 280/18 від 30.01.2019
(том 2 а.с.53-58)

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.. 94 КПК України.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.91 КПК України наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст.176 КК України, є злочином з матеріальним складом, що передбачає наслідки у виді матеріальної шкоди як обов`язковий елемент його об`єктивної сторони. А тому, для висновку про наявність складу злочину слід встановити наявність матеріальної шкоди, яка має бути спричинена діями, що інкримінуються винному, та її розмір. Згідно обвинувального акту, така шкода становить 45103, 00 доларів (951763 грн.).
Для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.3 ст.176 КК України для кваліфікуючої ознаки «завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі» орган досудового розслідування для визначення суми шкоди керувався довідкою Української антипіратської асоціації №1660 126/08 від 04 серпня 2015 про суму шкоди, завданої компанії "Warner Bros. Entertainment Inc", ягідно якої, на підставі листа Асоціації кіноіндустрії (МРА) від 09.02.2015 зроблено розрахунок суми шкоди (45103, 00 доларів x 2110, 2 грн. станом на 09.06.2015 = 951 763 грн.). Сума 45 103, 00 доларів вартість ліцензії, яку повинен був би заплатити оператор Інтернетресурсу за можливість розповсюджувати аудіовізуальні твори компаній "Warner Bros. Entertainment Inc" в інтернеті. ( т.1 а.с.107).
Під час досудового розслідування і судового розгляду у цій справі до 16 жовтня 2019 статті 242 та 243 КПК діяли в редакції закону № 1261-VII та Закону України від 03 жовтня 2017 № 2147 VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів.
Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України в редакції Закону №1261-VII (діяла на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні) експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Як передбачено п.6 ч.2 ст.242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Згідно зі ст.243 КПК України експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст.1 Закону України № 4038-XII від 25 лютого 1994 року «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Як визначено п.3 ч.1 ст.1 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
При цьому положення ч.1 ст.92 КПК України передбачають, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК України під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.
Майнова шкода, як наслідок злочину, що має вартісну форму та полягає у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.
У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п.6 ч.2 ст.242 КПК України слід розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.
Тобто, положення п.6 ч. 2 ст.242 КПК України спрямовано насамперед на визначення правильної кваліфікації злочинів, за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або його кваліфікуючою ознакою, а також на забезпечення повноти досудового розслідування та забезпечення достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування, враховуючи, що згідно з п.7 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, окрім іншого, має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Таким чином п.6 ч.2 ст.242 КПК України у редакції Закону №1261-VII має імперативний характер щодо обов`язковості призначення експертизи у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю.
Однак така імперативність має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.
Всупереч вищевказаних вимог законодавства, сторона обвинувачення, кваліфікуючи дії ОСОБА_3 , на підтвердження розміру збитків, покликається на довідку, що , на думку суду, є недостатнім.
Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Верховного суду у постанові від 13 листопада 2018 року по справі № 449/613/15 к, постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 листопада 2019 по справі № 420/1667/18, постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04.11.2021 по справі № 148/427/18.
Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.176 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_3 , оскільки не встановлено та не доведено у визначеному законом порядку матеріальної шкоди, а докази сторони обвинувачення, якими було обґрунтовано такий розмір (лист Асоціації кіноіндустрії - МПА (Motion Pictures Association) від 09.02.2015 щодо вартості Інтернет прав, довідка за вих. № 1660-126/08 від 04.08.2015 заступника голови Української анти піратської асоціації (УАПА) щодо розміру завданої шкоди) не відповідають вимогам належності та допустимості доказів з врахуванням вимог ст.ст. 85, 86 КПК України.
Судом відхилено клопотання прокурора та клопотання представника потерпілого про проведення в межах судового розгляду судових економічних експертиз у сфері інтелектуальної власності , виходячи з наступного:
Дрогобицьким міськрайонним судом, під головуванням судді ОСОБА_11 ,згідно письмових клопотань сторони захисту судом двічі виносились ухвали про призначення у справі судової економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності для вирішення питання щодо визначення розміру матеріальної шкоди:

Ухвалою суду від 07.06.2016 проведення експертизи доручено експертам Львівського НДІСЕ (Том 1 а.с. 220).

Згідно повідомлення №2877 від 15.08.2016 експертом Львівського НДІСЕ ОСОБА_12 інформовано суд (на виконання ухвали від 07.06.2016 про призначення експертизи) про неможливість надання висновку економічного дослідження у сфері інтелектуальної власності з причин того, що для надання такого висновку обов`язково необхідною є наявність додаткових матеріалів, а саме: - довідка (лист) компанії «Warner Bros. Entertainment, Inc.» (як правовласника) про суму завданих збитків; - копії ліцензійних договорів, що укладались від імені правовласника (правовласником) із українськими компаніями (ліцензіатами) на право розповсюдження та відтворення подібних фільмів; - прайс-листи фільмів. Як зазначив експерт в повідомленні без надання цих матеріалів вирішення питань ухвали суду є не можливим (Том № 1 а.с.226).

Ухвалою суду від 06.12.2016 - проведення експертизи доручено експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (Том № 1 а.с. 247).

Згідно повідомлення від 02.03.2017 експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_13 також інформовано суд (на виконання ухвали від 06.12.2016 про призначення експертизи) про неможливість надання висновку експертизи у сфері інтелектуальної власності з причин, зазначених в повідомленні, а саме: - необхідність надання копій ліцензійних договорів між власником майнових прав («Warner Bros. Entertainment, Inc.») та юридичними особами (офіційними дистриб`юторами на території України) на фільми «Гравітація», «Інтерстеллар», «Нестерпні боси 2», «Піднесення Юпітер», «Суддя», «Хоббит: Пустка Смога» та «Хоббит: Битва п`яти воїнств». (Том № 2 а.с. 8-11).

Вказаними клопотаннями не усунуто недоліки, які згідно вищевказаних відповідей експертних установ унеможливлювали проведення експертиз в межах даного кримінального провадження.
А тому суд вважає, що можливість проведення експертиз та отримання відповідних експертних висновків в межах даного кримінального провадження вичерпано.

Крім цього, під час розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення не надано і судом не здобуто належних та допустимих доказів того, що вказували б на використання (розміщення) на вебсайті з доменним іменем http://www.thisua.com аудіовізуальних творів компанії «Warner Bros. Entertainment, Inc.», а також не встановлено чи мав місце факт надання доступу безпосередньо через вебсайт з доменним іменем http://www.thisua.com користувачам мережі інтернет для перегляду та копіювання аудіовізуальних творів компанії «Warner Bros. Entertainment, Inc.», зокрема «Гравітація», «Інтерстеллар», «Нестерпні боси 2», «Піднесення Юпітер», «Суддя», «Хоббит: Пустка Смога» та «Хоббит: Битва п`яти воїнств».

Так, під часі досудового розслідування відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 16.07.2015 органу досудового розслідування було надано дозвіл на доступ з правом вилучення до обладнання на якому розміщено вебресурс та база даних до нього: http://www.thisua.сom. (Том №1 а.с.207).

На виконання зазначеної ухвали в ТОВ «Омніленс» органом досудового розслідування відповідно до протоколу тимчасового доступу від 04.08.2015 отримано та вилучено інформацію про вебресурс та базу даних сайту http://www.thisua.сom., яка розміщена в 7-ми DVD-R дисках, які визнані у справі речовими доказами.

За письмовим клопотанням сторони захисту від 05.10.2018 (Том 2 а.с. 42-43) ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду від 05.10.2018 у справі призначено проведення телекомунікаційної експертизи (10.17 дослідження телекомунікаційних систем та обладнання), проведення якої доручено експертам Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (Том 2 а.с.46-47).

Експертною установою надано повідомлення про неможливість надання висновку експерта № 230/18 від 30.01.2019 експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, оскільки за результатами огляду вебсайту ресурсу із використанням утиліти перевірки з`єднання із доменною адресою (ping) виявлено, що вебсайт ресурс є недоступним для подальшого дослідження.

Також під час дослідження експертом 7-ми DVD-R дисків (речових доказів) з інформацією про вебресурс та базою даних сайту, вилучених органом досудового розслідування в ТзОВ «Омніленс», з`ясовано, що при візуальному огляді DVD-R дисків, наявних в матеріалах справи виявлено механічні пошкодження на них. За результатами запуску DVD-R дисків встановлено, що під час відновлення архіву виявлено критичну помилку, що унеможливлює його подальше відкриття та відновлення. А тому, експертом констатовано, що за результатами проведеної роботи виявлено, що вебсайт ресурс http://www.thisua.сom. є недоступний, з`єднання із ним не відбувається, а DVD-R диски з вмістом архіву пошкоджені, тобто зазначений вебсайт ресурс та DVD-R диски знаходяться у стані, що не дозволяє провести їх повне дослідження. Також за наслідками експертного дослідження комп`ютерного обладнання (жорсткі диски комп`ютера та ноутбука), вилученого органом досудового розслідування при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_3 не здобуто доказів наявності на жорстких магнітних дисках відео-файлів, що підтверджували б факт розповсюдження безпосередньо через сайт http://www.thisua.com відеофільмів компанії «Warner Bros. Entertainment, Inc.», інкримінованих обвинуваченому.

Також суд надає оцінку тому, що згідно постанови ст. слідчого в ОВ СУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_14 від 30.07.2015 у кримінальному провадженні № 0000258 від 11.06.2015 за ч.1 ст.176 КК України призначалася комп`ютерно-технічна експертиза, проведення якої доручалося експертам НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області (Т.1 а.с. 210-211).

Для експертного дослідження слідчим скеровано комп`ютерне обладнання, вилучене 30.07.2015 року в ході проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_3 (ноутбук марки «Lenovo Think Pad» серійний номер 75Y 6017- ID TP00010A; жорсткий диск WD P/N: WD2500YS-0194B1, WWN: НОМЕР_6 ).

Комп`ютерно-технічною експертизою не встановлено наявності на вищевказаних носіях відео-файлів, які підтверджували б факт розповсюдження через сайт http://www.thisua.com відеофільмів компанії «Warner Bros. Entertainment, Inc.», зокрема «Гравітація», «Інтерстеллар», «Нестерпні боси 2», «Піднесення Юпітер», «Суддя», «Хоббит: Пустка Смога» та «Хоббит: Битва п`яти воїнств».

Крім того, як вбачається зі змісту вищевказаного повідомлення експертної установи про неможливість надання висновку економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності, наявний в матеріалах кримінального провадження лист МПА (Motion Pictures Association) від 09.02.2015 року щодо обґрунтування розміру заподіяної шкоди (Том 1 а.с.56) неможливо ідентифікувати, оскільки ні назви вебсайту http://www.thisua.com, ні твори права на які порушувались в ньому не згадуються.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що жодними належними та допустимими доказами стороною обвинувачення позиція ОСОБА_3 , про відсутність у нього будь якого умислу на вчинення дій, пов`язаних з порушенням авторських прав не спростовано, суд приходить до висновку про недоведеність наявності в діях обвинуваченого суб`єктивно сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 176 КК України.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обоов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу (обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні) та належність та допустимість доказів покладається на слідчого, прокурора. Отже, саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Частина 5 ст.9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумцій щодо фактів (п.53 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення Європейського Суду з прав людини від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»).
Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
У п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium), 42914/98, 13 січня 2005 року значиться, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».
Згідно вимог ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1)вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, оцінюючи в сукупності всі досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх належності, допустимості , достовірності та взаємозв`язку, і, приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву, доводили вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення в розпорядження суду надано не було, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а всі припущення і сумніви слід тлумачити на його користь.
А тому суд, приходить до висновку, що вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.3 ст.176 КК України не доведено, тому він підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеність, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Запобіжний захід обвинуваченому на час даного судового розгляду не обирався і підстав для його обрання до вступу вироку в законну силу немає.
З речовими доказами слід вчинити відповідно до ст.100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України, суд, -
ухвалив :

ОСОБА_3 визнати невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК Україниу зв`язку з недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Речові докази:
- ноутбук марки «Lenovo Think Pad» серійний номер 75Y 6017- ID TP00010A; жорсткий диск Western Digital WD2500YS 49; банківська картка «Універсальна» Приватбанк № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_3 , які згідно листа слідчого ОСОБА_14 за вих. № 2/9057 від 28.09.2015 року та квитанції від 02.10.2015 року здані на зберігання в камеру речових доказів Дрогобицького МВ ГУ МВС України у Львівській області, - повернути власнику ОСОБА_3 . (Том № 2 а.с. 215,216);
- 7 DVD-R дисків з інформацією про вебресурс та базу даних сайту http://www.thisua.com, - залишити при матеріалах справи.
Процесуальні витрати по кримінальному провадженню за проведення компютерно-технічної експертизи №72 від 20.08.2015 в сумі 982,08 грн. віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до Львівського апеляційного суду через Дрогобицький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.
Обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Вирок виготовлено в нарадчій кімнаті.

Суддя ОСОБА_1