ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року

м. Київ
справа № 375/1311/20
провадження № 51-3644км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 січня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2021 року, які постановлені в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000147, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старий Надим Тюменської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч. 1 ст. 361 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, на строк 1 рік; ч. 2 ст. 361 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, на строк 2 роки; ч. 1 ст. 191 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі статей 70, 72 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, на строк 2 роки та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
На підставі статей96-1, 96-2 ККзастосовано спеціальну конфіскацію і конфісковано у власність державимайно, яке було предметом злочину (детальний опис якого наведено у вироку).

За вищевказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за встановлених і детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин, працюючи на посаді менеджера групи аудиту якості та клієнтського сервісу відділу контролю якості та клієнтського сервісу дирекції якості та клієнтського сервісу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» у період з 04 лютого 2019 року по 02 червеня 2020 року вчинив кримінальні правопорушення, передбачені такими нормами КК: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинений повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; ч. 4 ст. 190 КК заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб; ч. 3 ст. 190 КК заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, що завдало значної шкоди потерпілому; ч. 1 ст. 361 КК несанкціоноване втручання в роботу комп`ютерних мереж, що призвело до підробки інформації; ч. 2 ст. 361 КК несанкціоноване втручання в роботу комп`ютерних мереж, що призвело до підробки інформації, вчинене повторно; ч. 1 ст. 191 КК привласнення чужого майна, яке було ввірено йому; ч. 1 ст. 309 КК незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.
Київський апеляційний суд ухвалою від 07 червня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного додаткового покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення в частині призначення засудженому додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки на строк 2 роки, а також в частині застосування судом спеціальної конфіскації, ухвалити рішення в цій частині про повернення ОСОБА_7 всього майна, а також змінити в частині призначення його підзахисному іспитового строку на підставі ст. 75 КК, а саме зменшити цей строк до 1 року.

Захисник у поданій касаційній скарзі вказує на те, що, місцевий суд необґрунтовано призначив його підзахисному одночасно два види додаткових покарань, при цьому додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю з використанням комп`ютерної техніки, суд призначив без врахування положень ст. 65 КК. Так, на думку ОСОБА_6 , застосування зазначеного додаткового покарання позбавить його підзахисного можливості займатись законною діяльністю, в якій він є фахівцем, позбавить заробітку та спричинить неможливість відшкодування збитків згідно з цивільним позовом.
Також захисник вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що майно, щодо якого застосовано спеціальну конфіскацію, належить до передбачених ч. 1 ст. 96-2 КК випадків.
Крім того, зазначає, що суд, застосовуючи до ОСОБА_7 ст. 75 КК належним чином не мотивував свого рішення в частині призначення його підзахисному іспитового строку на максимальний строк.
Апеляційний суд не зважив на вказані порушення та не усунув їх, не дав оцінки доводам в апеляційній скарзі сторони захисту, не навів достатніх мотивів та підстав, виходячи з яких визнав їх необґрунтованими, а лише формально погодився з висновками місцевого суду.
Заперечень на касаційну скаргу захисника до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 , навівши відповідні пояснення, підтримали касаційну скаргу сторони захисту, просили її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.
Прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі захисника доводів, заперечила проти її задоволення, просила постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених місцевим судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень в цій частині захисник не оскаржує.
Оскільки доводи захисника щодо неправильного призначення судом ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю з використанням комп`ютерної техніки, а також необґрунтованого визначення його підзахисному максимального терміну іспитового строку, передбаченого ст. 75 КК, фактично обґрунтовані невідповідностю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, Верховний Суд вважає за можливим розглянути ці доводи одночасно.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість (неможливість) звільнити особу від відбування покарання з випробуванням і визначає іспитовий строк від 1 до 3 років.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, зокрема, положень статей 69, 75 КК (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 25 листопада 2020 року у справі № 161/12960/19).
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування і визначення додаткового покарання, зокрема врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, серед яких є тяжкі та особливо тяжкі кримінальні правопорушення; особу засудженого, котрий раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, на момент розгляду справи місцевим судом офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину. Зважив суд і на позицію сторони обвинувачення, щодо можливості застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, відношення засудженого до вчиненого, який висловив жаль за вчинене і просив вибачення перед представником потерпілого. Крім того, місцевий суд визнав щире каяття ОСОБА_7 та часткове відшкодування завданих збитків обставинами, що пом`якшують покарання, та не встановив обставин, що його обтяжують.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції, призначивши засудженому покарання в межах санкцій статей за кожен злочин окремо, визначив його остаточний вид і розмір на підставі ст. 70 КК, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначив до основного покарання додаткові у виді позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю.
Крім того, за таких обставин місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного основного покарання з випробуванням зі встановленням максимального терміну іспитового строку.
Ці висновки місцевого суду були предметом перевірки суду апеляційної інстанції в межах доводів апеляційної скарги захисника, які є аналогічними доводам, що викладені в його касаційній скарзі, і за наслідком апеляційного перегляду апеляційний суд, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи і підстави для прийняття такого рішення.
Беручи до уваги наведене, а також, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, кількість епізодів, спосіб їх вчинення, дані про особу засудженого, суму завданих збитків, Верховний Суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визначив засудженому іспитовий строк у максимальному терміні, а також призначив, вищевказані додаткові покарання.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення судів попередніх інстанцій, умотивованість їх висновків з питання правильності призначеного засудженому, як основного покарання зі звільненням від його відбування так і додаткових покарань, захисник у касаційній скарзі не навів.
Призначення засудженому за сукупністю кримінальних правопорушень двох видів додаткового покарання не суперечить положенням ч. 4 ст. 52 КК, згідно з якими до основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.
Більше того, санкція ч. 2 ст. 361 КК, за якою засудженому призначено додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною з використанням комп`ютерної техніки, і яке, на думку захисника, є зайвим, визначає обов`язкове призначення додаткового покарання та не містить альтернатив в цьому питанні.
Таким чином Верховний Суд вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком і призначення додаткових покарань правильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, а визначення максимального терміну іспитового строку є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та їх наслідкам, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.
На цих підставах Суд відхиляє вищевказані доводи захисника.
Що стосується тверджень захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування спеціальної конфіскації, то Верховний Суд вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Як видно з матеріалів провадження, під час проведення обшуків автомобіля і за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено і вилучено майно, детальний опис якого викладено у вироку, зокрема це комп`ютерна техніка, мобільні телефони, картки мобільних операторів, тощо, яке в подальшому було визнано речовими доказами по справі.
Відповідно до положень ст. 96-1 КК «спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі…»
За ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Місцевий суд, постановляючи обвинувальний вирок, застосував спеціальну конфіскацію і конфіскував у власність держави предмети кримінальних правопорушень, а саме майно, яке було вилучено під час проведення обшуків в автомобілі та за місцем проживання ОСОБА_7 .
З наведеного видно, що спеціальна конфіскація застосована судом до предметів кримінальних правопорушень, а тому не зазначення місцевим судом у рішенні конкретного пункту ст. 96-2 КК на підставі якого застосована спеціальна конфіскація до майна, на що акцентує увагу захисник у касаційній скарзі, не свідчить про незаконність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень в цілому.
Більше того, захисник ОСОБА_6 , ні в апеляційній скарзі, ні в касаційній скарзі не навів жодних аргументів, які б дозволили прийти до висновку, що будь-які речі з обсягу майна, до якого застосована спеціальна конфіскація, не є предметом інкримінованих його підзахисному кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що місцевий суд, застосовуючи спеціальну конфіскацію у цьому провадженні неправильно застосовував закон України про кримінальну відповідальність.
Також, всупереч доводам захисника, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, в ній наведені достатні мотиви і підстави прийнятого цим судом рішення та положення закону, якими він керувався при її постановленні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судових рішень, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 січня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3