УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 220/139/20

провадження № 51-4963ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 22 березня 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 12 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000106 за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Суть питання
Вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 22 березня 2021 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 17 грудня 2018 року та призначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.
Згідно з вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за те, що він у середині жовтня 2019 року (більш точних дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи в лісосмузі с. Комар Великоновосілківського району Донецької області, виявив рослину роду коноплі, яку зірвав і повісив сушитись та перетер її, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 5,688 г, який поклав до поліетиленового пакету й переніс до місця свого проживання, де незаконно зберігав до виявлення та вилучення працівниками поліції 13 грудня 2019 року.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 12 липня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду та, на його думку, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодоОСОБА_4 судові рішення і закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_6 зазначає, що місцевий суд у вироку поклав в основу доведеності винуватості його підзахисного протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_4 та висновок експерта, які на його думку, прямо не підтверджують факту виготовлення або зберігання наркотичної речовини саме засудженим, а тому не є прямими доказами.
Натомість вказує, що єдиним прямим доказом, який покладений в основу обвинувального вироку, є протокол слідчого експерименту, який, як зазначає захисник, є похідним від визнавальних показань наданих засудженим під час досудового розлідування, від яких останній відмовився під час судового розгляду. Крім того, захисник звертає увагу Верховного Суду, що слідчий експеримент проводився за відсутності адвоката.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим судом.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Водночас під час перевірки судового рішення не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Так, суд обґрунтовано послався на:
протокол проведення слідчого експерименту та відеозапис до нього, згідно з яким ОСОБА_4 у присутності понятих, перебуваючи на околиці села Комар Великоновосілківського району Донецької області показав, як виявив рослину роду коноплі, зірвав, висушував та зберігав;
відеозапис проведення обшуку, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді від 11 грудня 2019 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_4 та виявлено у поліетиленового пакеті речовину рослинного походження;
висновок експерта від 17 грудня 2019 року № 16-248, згідно з яким речовина, що зберігалася в поліетиленовому пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 5,688 г.
Оцінивши всі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд, провівши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 та необхідність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Зазначені у вироку докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності, а доводи захисника про протилежне Верховний Суд вважає безпідставними.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку ретельно перевірив усі посилання й доводи, викладені захисником у апеляційній скарзі, які є аналогічними доводам, викладеним у його касаційній скарзі, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
Верховний Суд відхиляє доводи захисника ОСОБА_5 про те, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом з огляду на таке.
Перш за все Суд відмічає, що такі доводи захисника були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку про їх неспроможність.
Зокрема, апеляційний суд, мотивуючи свій висновок у цій частині вказав, що відмова у судовому засіданні засудженого від своїх визнавальних показань, наданих під час слідчого експерименту, була предметом перевірки місцевого суду та розцінена як спосіб захисту ОСОБА_4 від пред`явленого йому обвинувачення. В цій частині цей суд обґрунтовано послався на постанову слідчого Першого СВ ТУ ДБР розташованого у м. Краматорськ про закриття кримінального провадження № 0000072 від 14 січня 2020 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Великоновосілківського ВП ГУНП в Донецькій області складу кримінального правопорушення за результатом перевірки заяви засудженого щодо недозволених заходів ведення слідства та фальсифікації працівниками поліції доказів.

З такими висновками апеляційного суду погоджується і Верховний Суд.
Крім того, в цій частині суд касаційної інстанції звертає увагу і на те, що твердження апеляційного суду, що слідчий експеримент є самостійною слідчою дією, узгоджуються з висновками, які містяться у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19).
Також у цьому ж рішенні зроблено висновок і про те, що заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Стосовно посилань захисника у касаційній скарзі на те, що слідчий експеримент проводився за відсутності захисника, то вони є безпідставними, оскільки надання показань під час слідчого експерименту є правом підозрюваного, а не обов`язком, а тому відмова брати участь у проведенні слідчого експерименту, давати будь-які пояснення, пов`язані з проведенням слідчого експерименту, виключає можливість проведення цієї слідчої дії. Проте, у цьому кримінальному провадженні такого встановлено не було. Крім того, ОСОБА_4 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і участь захисника за правилами ст. 52 КПК у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою, а тому проведення слідчого експерименту без участі захисника не є порушенням права на захист.
Також Суд відхиляє і твердження захисника про те, що протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_4 та висновок експерта, прямо не підтверджують факту виготовлення або зберігання наркотичної речовини саме засудженим та ці докази не є прямими доказами.
Згідно зі ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
При цьому, чинний КПК мне містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.
Навпаки, ст. 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення кримінального правопорушення конкретною особою.
Як убачається із судових рішень, у цьому кримінальному провадженні дійсно відсутні прямі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Однак вчинення цього кримінального правопорушення саме ОСОБА_4 суди попередніх інстанцій встановили на підставі сукупності вищенаведених належних і допустимих непрямих доказів, які з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутої засудженим на свій захист версії щодо підкидання зазначеного наркотичного засобу працівниками поліції, що не знайшла свого підтвердження, дозволили судам першої та апеляційної інстанцій довести винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».
Можливість встановлення винуватості особи на підставі непрямих доказів узгоджується з позицією, наведеною в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року (справа № 728/578/19, касаційне провадження № 51-3411км20).
Таким чином, наведені в касаційній скарзі захисника твердження не спростовують правильності висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях, і не містять вагомих аргументів, які би свідчили про залишення поза увагою судів обставини, які слугували б підставами для закриття кримінального провадження, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 428 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для її задоволення немає.
Що стосується прохання ОСОБА_7 про передачу вказаного кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, то суд касаційної інстанції їх відхиляє з огляду на таке.
Частиною 5 статті 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

З огляду на приписи вказаної норми, питання про передачу касаційної скарги на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у тому числі за клопотанням учасника судового провадження, може бути вирішене судом касаційної інстанції лише після відкриття касаційного провадження, якщо в ході касаційного розгляду буде встановлено, що провадження містить виключну правову проблему. Однак передбачені законом підстави для відкриття касаційного провадження відсутні.
Ураховуючи викладене, Верховний Суд згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 22 березня 2021 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 12 липня 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3