Справа № 299/2532/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09.11.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/292/21 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 29. 04. 2021.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з початковою освітою, непрацюючий, неодноразово судимий, востаннє вироком Залізничного районного суду м. Львова від 06. 12. 2019 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки із застосуванням ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 03 (три) роки, засуджений:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного суду м. Львова від 06. 12. 2019 - 06 (шість) місяців позбавлення волі та остаточно до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання - 07. 08. 2020.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Речовий доказ: золоту чоловічу каблучку, передану на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 згідно розписки від 10. 08. 2020 залишено останньому.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи у розмірі 980 грн. 70 коп.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

20. 07. 2020 близько 13 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та суспільну небезпечність, з метою збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, впевнившись в тому, що його дії непомітні для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, відчинив вхідну хвіртку, зайшов

-2-

на територію дворогосподарства за адресою АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де пройшов до спальної кімнати, звідки з-під матрацу ліжка повторно, таємно викрав грошові кошти у сумі 110 000 (сто десять тисяч) грн. та 2500 (дві тисячі п`ятсот) доларів США, що в еквіваленті на Національну валюту становить 68 400 (шістдесят вісім тисяч чотириста) грн., золоту каблучку вагою 3,85 гр. вартістю 3599 (три тисячі дев`яносто дев`ять) грн. 75 коп., і з викраденим зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 181 999 (сто вісімдесят одну тисячу дев`ятсот дев`яносто дев`ять) грн. 75 коп.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду від 29. 04. 2021 щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на незаконність та необґрунтованість вироку, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового провадження вину у вчиненому не визнав та заперечив факт перебування на території дворогосподарства потерпілого ОСОБА_9 та вчинення крадіжки майна вказаного потерпілого. При цьому, допитаний в судовому засіданні єдиний свідок обвинувачення ОСОБА_10 повідомив, що бачив ОСОБА_6 наприкінці серпня, незадовго до 01. 09. 2020, і саме того дня він бачив обвинуваченого поблизу будинку потерпілого, де ОСОБА_6 намагався відчинити вхідні двері та згодом упізнав його по фотографії, дані показання не узгоджуються з обвинуваченням, оскільки датою крадіжки майна потерпілого в обвинувальному акті вказано 07. 07. 2020. Попри зазначене, вказаний свідок не міг бачити обвинуваченого на території дворогосподарства потерпілого ОСОБА_9 в серпні місяці, оскільки 07. 08. 2020 ОСОБА_6 був взятий під варту. Окрім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 , яка мала місце 07. 07. 2020, однак суд першої інстанції визнав доведеним те, що крадіжку було вчинено 20. 07. 2020. В матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення судової товарознавчої експертизи від 10. 08. 2020, згідно якої для визначення вартості викраденої золотої каблучки було залучено експертів ТОВ «Реаліті-о», однак як слідує з висновку експерта про вартість об`єкта оцінки, таку було проведено оцінювачем ОСОБА_11 , а не експертом, що суперечить вимогам ст. 242 КПК України та, відповідно, свідчить про недопустимість вказаного доказу. Також судом безпідставно не визнано недопустимим доказом і висновок судової дактилоскопічної експертизи № 3/296 від 14. 09. 2020, оскільки такий доказ стороні захисту не відкривався та був наданий прокурором в судовому засіданні 10. 03. 2021. З наявної в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи прокурорів від 20. 07. 2020, якою визначено групу прокурорів, що здійснюватимуть повноваження у даному кримінальному провадженні, вбачається, що така не містить підпису керівника органу прокуратури в. о. керівника Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , що тягне за собою недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника- адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши сторін в судових дебатах та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

-3-

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана не обґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
У відповідності до статті 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

-4-

У відповідності до вимог ч. ч. 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 апеляційним судом встановлено, що в ньому відсутній технічний носій інформації судового провадження від 10. 03. 2021, в ході якого відбувався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . При цьому, зі змісту журналу судового засідання від 10. 03. 2021 вбачається, що судом першої інстанції саме цієї дати було змінено порядок дослідження доказів у справі та прийнято рішення не допитувати свідка ОСОБА_13 , однак, з яких причин, встановити не можливо.
Наведене свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 107 КПК України.
Зважаючи на відсутність технічного носія та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні 10. 03. 2021 і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, однак така інформація про нього виявилась відсутньою на технічному носії й такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Окрім того, як вбачається з вироку, висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд побудував на показаннях обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 та письмових доказах, наданих стороною обвинувачення.

Здійснивши допит обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю заперечив пред`явлене обвинувачення, суд зробив перерву з метою виклику в судове засідання свідка ОСОБА_13 та у зв`язку з необхідністю допиту потерпілого ОСОБА_9 , визнавши їх участь обов`язковою. В подальшому порядок дослідження доказів судом не дотримано, оскільки як слідує з журналу судового засіданні від 10. 03. 2021, судом прийнято рішення не допитувати свідка ОСОБА_13 , згідно клопотання прокурора, однак із журналу не можливо встановити, яке рішення судом прийнято по відношенню

-5-

до подальшої участі у розгляду справи потерпілого та у зв`язку з чим прийнято рішення про зміну порядку дослідження доказів, оскільки технічний носій вищевказаного судового засідання відсутній. Жодних заходів для забезпечення участі потерпілого та свідка ОСОБА_13 , попри визнання їх обов`язкової участі під час судового розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції вжито не було.

Окрім того, згідно ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Саме частина обвинувального акту, де викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, правова кваліфікація правопорушення, і встановлює межі судового розгляду кримінального провадження. Тобто ці межі визначаються з урахуванням висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 згідно обвинувального акту висунуто обвинувачення у тому, що він 07. 07. 2020 близько 13 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та суспільну небезпечність, з метою збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, впевнившись в тому, що його дії непомітні для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, відчинив вхідну хвіртку, зайшов на територію дворогосподарства за адресою АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де з-під матрацу ліжка спальної кімнати, повторно, таємно викрав грошові кошти у сумі 110 000 грн. та 2500 доларів США, що становить 68 400 грн. та золоту каблучку вагою 3,85 гр. вартістю 3599 (три тисячі дев`яносто дев`ять) грн. 75 коп., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 181 999 грн. 75 коп..
На відміну від цього, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_6 вчинив всі вищеописані діяння 20. 07. 2020, при цьому в судовому рішення відсутні будь-які обгрунтування з приводу зазначення ним саме цієї дати вчинення ОСОБА_6 крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 , попри те, що в обвинувальному акті органом досудового розслідування встановлено іншу дату вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому діяння. Таким чином формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним і встановлене самим судом, не відповідає обвинуваченню, яке викладене органом досудового розслідування в обвинувальному акті.
Попри зазначене, також залишились не перевіреними обставини, про які зазначав в процесі його допиту судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 , зокрема, щодо часу, коли останній бачив на території дворогосподарства потерпілого ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_6 , яке на його переконання мало місце наприкінці серпня місяця 2020 року. Дані суперечності також не знайшли належного спростування та обгрунтування у вироку суду, в тому числі з огляду на те, що 07. 08. 2020 до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 06. 10. 2020.
В матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення судової товарознавчої експертизи від 10. 08. 2020, згідно якої для визначення вартості викраденої золотої каблучки було залучено експертів ТОВ «Реаліті-о», однак як слідує з висновку експерта про вартість об`єкта оцінки, таку було проведено не судовим експертом, а оцінювачем.

Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що жодної каблучки добровільно не видавав, оскільки в день добровільної видачі - 10. 08. 2020 знаходився під вартою та додав, що він є неграмотним і вказати про обставини видачі каблучки не міг.

-6-

Також поза увагою суду залишилось і те, що безпідставно не визнано недопустимим доказом і висновок судової дактилоскопічної експертизи № 3/296 від 14. 09. 2020, оскільки такий доказ стороні захисту не відкривався та був наданий прокурором в судовому засіданні 10. 03. 2021.

Поряд із іншим, судом не дано оцінки і тому, що в матеріалах кримінального провадження постанова про призначення групи прокурорів від 20. 07. 2020, якою визначено групу прокурорів, що здійснюватимуть повноваження у даному кримінальному провадженні не містить підпису керівника органу прокуратури.

Також, судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не перевірено версію обвинуваченого щодо застосування до нього фізичного та психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів на ім`я « ОСОБА_14 » та « ОСОБА_15 ».
Таким чином, зважаючи на часткову відсутність фіксування судового провадження у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 через відсутність технічного носія від 10. 03. 2021, колегія суддів позбавлена можливості перевірити ряд доводів, дати їм відповідну оцінку та прийняти законне і обгрунтоване рішення.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, потерпілого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження, що є безумовною підставою для скасування вироку.
Апеляційним судом встановлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Згідно п. 3 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

-7-

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи сторони захисту щодо фактичних обставин та наявності події кримінального правопорушення, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Із врахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 29.04.2021 - скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16. 10. 2014) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04. 09. 2015) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, зважаючи на фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_6 у разі доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412,415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 29. 04. 2021 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Встановити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою до 06. 01. 2022 включно.

Ухвала Закарпатського апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: