ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/640/21 Справа № 695/492/20 Категорія: ч.3 ст.309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000007 за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України на 5 (п?ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у справі за проведення судових експертиз в сумі 9734 грн. 62 коп.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановлений слідством час, на початку серпня 2019 року, умисно, незаконно, всупереч встановленому законному порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», без мети збуту, а саме з метою особистого вживання, перебуваючи на невстановленій слідством земельній ділянці, що розташована біля річки Золотоношка, в м.Золотоноша, Черкаської області, незаконно придбав, зірвавши рослини, які згідно: -висновку експерта № 2/99 від 21.01.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 598,43 г; -висновку експерта № 2/63 від 13.01.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 107,56 г; -висновку експерта № 2/61 від 28.01.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,88 г, 0,88 г, 0,87 г, 0,86 г, 1,89 г, 1,78 г, 1,80 г, 1,82 г, 1,78 г. Загальна маса канабісу, у висушеному стані, складає 12,56 г; -висновку експерта № 2/64 від 31.01.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 822,58 г, 629,75 г, 759,90 г, 836,13 г, 904,42 г; -висновку експерта № 2/98 від 05.02.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 605,029 г; -висновку експерта № 2/66 від 04.02.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 534,553 г; -висновку експерта № 2/100 від 06.02.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1049,28 г; -висновку експерта № 2/62 від 11.02.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,66 г, 19,81 г. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, в перерахунку на висушену речовину, становить 32,47 г; -висновку експерта № 2/65 від 14.02.2020 являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 233,0 г, 115,6 г, 32,0 г. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, складає 380,6 г, які в подальшому переніс до місця свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , частину яких виготовив шляхом висушування, подрібнення та перетирання, та там же зберігав, без мети збуту, з метою особистого вживання, до виявлення та вилучення 19.12.2019 під час огляду працівниками Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного поркарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст.ст.50, 65 КК України та на п.1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів обов`язковим елементом покарання у виді виправних робіт є утримання (відрахування) із суми заробітку засудженого, які проводяться у прибуток держави в розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.
Зазначає, що судом не враховано в повній мірі таку кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, як особливо великий розмір наркотичних засобів, що свідчить про його підвищений рівень суспільної небезпеки та яким належно не враховано особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення даного злочину.

Вважає, що підстави, на які суд першої інстанції посилався при призначенні обвинуваченому покарання, застосовуючи ст.75 КК України, такі як, позитивні характеристики за місцем проживання, раніше несудимий, повне визнання вини та щире каяття, є недостатніми для застосування вказаної норми закону, оскільки судом перераховано характеристики якими наділена середньостатистична законослухняна людина, які ніяк не можуть наскільки істотно знижувати ступіль тяжкості вчиненого ОСОБА_7 , тоді як визнання вини, не може свідчити про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки це було зроблено під тиском поданих строною обвинувачення доказів його вини, та досудовому розслідуванню останній ніяким чином не сприяв.

Крім того, судом не враховано поведінку ОСОБА_7 , який після вчиненя даного злочину, 15.03.2021 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України. Обвинувальний акт 31.03.2021 направлено до місцевого суду для розгляду. Вищевказане свічить про антисоціальну спрямованість особи обвинуваченого і характеризує його як особу, що схильна до системного вчинення злочинів вказаної категорії. Що також свідчить про про байдуже ставлення ОСОБА_7 до свої дій та їх наслідків, а також про те, що належних висновків для себе він не зробив.
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі дані на особу обвинуваченого, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, докази на підтвердження встановлених судом обставин судом не досліджувалися відповідно до вимог ч.3 ст.309 КПК України та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно роз`яснень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , місцевий суд дотримався вищезазначених вимог та в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, свою вину визнав повністю та розкаявся у скоєному, обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжує покарання останнього.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст.75 КК України, місцевим судом враховано тяжкість злочину у якому він обвинувачується, його особу, який за місцем проживання позитивно характеризується, раніше не судимий, визнання вини та каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а тому правомірно призначив покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та на підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України поклав на нього ряд обов`язків.

Районний суд достатньо навів переконливі мотиви наявності підстав для застосування положень ст.75 КК України з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а тому апеляційна скарга прокурора про погіршення становища обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Переконливих аргументів, які б доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та з покладенням ряду обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України через його м`якість в апеляційній скарзі не міститься.

З врахуванням вимог ст.75 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів вважає неспроможними доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 після вчиненя даного злочину, 15.03.2021, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, а обвинувальний акт 31.03.2021 направлено до місцевого суду для розгляду, так як на час розгляду даної справи місцевим судом в її матеріалах відсутній обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , який би набрав законної сили.
Крім того, під час розгляду справи судом першої інстанції прокурор не зазначав про наявність вищезазначеного обвинувального акту щодо ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор, як на підставу скасування вироку місцевого суду, також посилається на антисоціальну спрямованість особи обвинуваченого.

Однак таких критеріїв оцінки характеризуючих обвинуваченого кримінальний закон не містить. Крім того, вказані прокурором обставини, у розумінні ст.67 КК України, не є обставинами, які обтяжують покарання.

В свою чергу, згідно ст.75 КК України підставою для висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, окрім тяжкості злочину, в кожному конкретному випадку також слугують і дані про особу винного та інші обставини справи.

Колегія суддів при оцінці характеризуючих даних обвинуваченого ОСОБА_7 враховує те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, повністю визнав вину, розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю даного кримінального правопорушення.

Отже, перевіряючи правильність застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, колегія суддів вважає, що місцевий суд правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , визначив вид і розмір покарання останньому.

Згідно ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.404, п.1 ч.1 ст.407, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а:

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_9 , без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді