Провадження № 11-кп/824/2781/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю:

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10

захисника - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0004017 від 30.05.2019 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 березня 2021 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 березня 2021 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.04.1997 вироком Ватутінського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 141 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 01.08.2002 вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 04.06.2008 вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
- 17.10.2008 вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст. 186, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 11.03.2015 вироком Рівненського районного суду Рівненської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, засуджено:

за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

зараховано в строк відбування покарання час переднього ув`язнення ОСОБА_10 в період з 30.05.2019 по 10.09.2019 включно;

цивільний позов ТОВ «РУШ» до ОСОБА_10 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ТОВ «РУШ» 36 138 гривень 95 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди;

вирішене питання про процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , 30 травня 2019 року, приблизно о 02 годині 50 хвилин, маючи не зняту та не погашену судимість, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою разом з невстановленими досудовим розслідуванням особами, діючи згідно відведених ролей, проникли до приміщення магазину «Єва № 362», що розташоване за адресою вул. Пасхаліна, 4/6, м. Київ, звідки таємно викрали косметичні засоби на загальну суму 42 988 гривень 95 копійок без ПДВ, чим завдали ТОВ «РУШ» збитків у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні постановленого йому у вину кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про те, що місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання не було в повній мірі враховано даних, які характеризують особу обвинуваченого, а саме наявність у ОСОБА_10 міцних соціальних зв`язків, постійного хоча й неофіційного місця роботи, а також наявність хронічного захворювання, лікування якого є неможливе у умовах тримання під вартою. Також захисником звернуто увагу на ту обставину, що стороною обвинувачення та потерпілим були висловлені позиції щодо можливості перевиховання обвинуваченого без позбавлення волі, однак, дана обставина, на думку апелянта, безпідставно не була врахована місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
До суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга прокурора, в якій він просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.03.2015 призначивши до відбуття остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років позбавлення волі.

До початку розгляду справи прокурором заявлено клопотання про відмову від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України і вказана відмова була прийнята судом.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який в суді апеляційної інстанції уточнив вимоги апеляційної скарги та вказав, що вирок оскаржується ним лише в частині покарання, а саме, просив застосувати до призначеного обвинуваченому покарання ст. 75 КК України, а визначені судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 вид та розмір покарання за ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін, думку обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника з урахуванням уточнень, висловлених захисником в суді апеляційної інстанції, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України сторонами судового провадження не оскаржується і підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то вони не грунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону.

За змістом ч.1 і ч.2 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказані вимоги закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 були дотримані в повному обсязі.

Так, при призначенні покарання суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні сина 2014р. народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних злочинів проти власності, за які відбував покарання, у тому числі, в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив. Зазначені вище обставини в їх сукупності дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України. При вирішенні питання про покарання суд першої інстанції врахував позицію представника потерпілого щодо покарання обвинуваченого.

На думку колегії суддів покарання у виді позбавлення волі строком на три роки за своїм видом та розміром відповідає як тяжкості кримінального правопорушення, так і особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 щодо не врахування даних про особу обвинуваченого, наявність у нього хронічних захворювань та думки представника потерпілого щодо міри покарання не ґрунтуються на матеріалах справи. Так, судом першої інстанції були встановлені усі дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема: його посередні характеристики, сімейний стан та інші дані, думка представника потерпілого і вони були враховані при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість застосування до покарання, призначеного обвинуваченому вимог ст. 75 КК України не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження також виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України підставами для застосування цієї норми закону є:

призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке ґрунтується на сукупності даних про тяжкість злочину, особу винного та інших обставинах справи.

Сукупність даних про особу обвинуваченого, його відношення до злочину та його наслідків, неодноразове притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальностіза вчинення аналогічних умисних кримінальних правопорушень проти власності, покарання за які у тому числі, відбував в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив та через нетривалий проміжок часу знову вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення, невідшкодування заподіяних збитків потерпілому не приводять колегію суддів до переконання про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування ним покарання, що указує на неможливість застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.
Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника та відсутність підстав для її задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4