Справа №591/5069/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/387/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 , захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17.06.2021 року відносно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Суми громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої

- 26.08.2015 року Сумським районним судом Сумської області за ч.3 ст.297, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.79 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 16.02.2018 року Сумським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі

виправданої у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 4 ст.27, ч. 3 ст. 187 КК України, та відносно

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Солідарне, Сумського району Сумської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

-27.10.2016 року Ковпаківським районним судом м.Суми за ч.1 ст.185 КК України до 850 грн. штрафу;

-17.05.2018 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст.186, 69, 71, 72 КК України до 240 годин громадських робіт з виплатою штрафу в розмірі 850 грн. по вироку від 27.10.2016 року, який виконувати самостійно

виправданого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, відносно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Юнаківка, Сумського району Сумської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого

-14.06.2006 року Ковпаківсьим районним судом м. Суми за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, 69, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-19.08.2008 року Лебединським районним судом Сумської області за ч.2 ст.186, 69 КК України до 2 років позбавлення волі;

-21.01.2015 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.3 ст.185, 69 КК України до 2 років позбавлення волі

визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 185 КК України, та відносно

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Лисичанськ, Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого

-17.02.2000 року Лисичанським міським судом Луганської області за ст..17 ч.3 ст.81, ч. 3 ст.140, ч.3 ст.141, 44, 42 КК України до 4 років позбавлення волі;

-20.09.2002 року Вишгородським районним судом Київської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2ст.289, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-19.06.2008 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі;

-05.06.2020 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст.186, ч. 4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі

визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 , захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17.06.2021 року відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , в яких:

- прокурор просив вирок Зарічного районного суду Сумської області від 17.06.2021 року відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цим законом:

-за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_14 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за цим законом:

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 05.06.2020 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_15 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187, та призначити йому покарання за цим законом:

-за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла;

ОСОБА_13 визнати винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 27, ч.3 ст.187 КК України та призначити їй покарання за цим законом:

- за ч. 4 ст. 27, ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла;

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду від 16.02.018 та остаточно призначити поккарання у вигляді 7 років та 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Також прокурор просив допитати потерпілого ОСОБА_17 і свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і дослідити матеріали кримінального провадження, зокрема:

- протокол слідчого експерименту від 04.07.2018 року;

- протокол проведення слідчого експерименту від 04.07.2018 року (а.с. 177-181 т.6);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 від 23.08.2018 року (а.с. 4-7 т.5);

- інформацією про вихідні з`єднання за номером мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_19 , що отримана під час огляду виданого останнім мобільного телефону, а також вилучена в ході тимчасового доступу до документів, які знаходились у оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» (а.с.245 т.7, а.с.1-3,7-16 т.8);

- відеозапис з камер спостереження ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м.Суми, вул. Петропавлівська,70 (а.с. 101,102,106 т.8).

В іншій частині вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_9 просив змінити вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 червня 2021 р. відносно ОСОБА_14 , яким його було визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України застосувавши положення ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 просила змінити вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17.06.2021 в частині призначення покарання ОСОБА_12 , застосувавши вимоги ст.ст. 69, 75 КК України та призначити покарання:

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.

Даним вироком ОСОБА_13 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.27, ч.3 ст.187 КК України та виправдано її у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено нею.

ОСОБА_15 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187 КК України та виправдано його у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення того, що вказане кримінальне правопорушення вчинено ним.

На підставі ч.1 ст.377 КПК України звільнено ОСОБА_15 з-під варти у зв`язку з його виправданням.

ОСОБА_12 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за цим законом:

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_12 визначено рахувати з 27.07.2018 року та відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_12 визначено зарахувати строк тримання під вартою у період з 27.07.2018 року по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено без змін, але не більше ніж до 15.08.2021 року.

ОСОБА_14 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за цим законом:

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 05.06.2020 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_14 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_14 визначено рахувати з 17.09.2019 року та відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_14 визначено зарахувати строк тримання під вартою, а також - період перебування у СІЗО за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м.Суми, а саме: у період з 17.09.2019 по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_14 та ОСОБА_12 у солідарному порядку на користь держави витрати понесені на стаціонарне лікування потерпілого в розмірі 2952,96 грн.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави про стягнення витрат понесених на лікування потерпілого з ОСОБА_13 та ОСОБА_15 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави витрати на проведення судової експертизи на суму 1072,50 грн.

Стягнуто з ОСОБА_14 на користь держави витрати на проведення судової експертизи на суму 214,50 грн.

Скасовано арешт накладений на речові докази відповідними ухвалами слідчих суддів та їх долю вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_14 , ОСОБА_12 вважав, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_13 та ОСОБА_15 та надало можливість уникнути справедливого покарання та зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_14 .

Також звертав увагу на те, що судом першої інстанції визнано недоведеним пред`явлене обвинувачення ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України, зокрема, суд посилається на те, що обвинувачена не переконувала, не підкупляла і не схиляла ОСОБА_12 та ОСОБА_14 до вчинення розбою. У даному випадку в силу неможливості самостійно заволодіти майном потерпілого ОСОБА_13 повідомила всю відому їй інформацію про потерпілого ОСОБА_17 (місце проживання, розташування квартири, про наявність у нього грошових коштів та іншого цінного майна) і у такий спосіб викликала бажання у ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на вчинення злочину по відношенню до нього.

Також зазначав, що поза увагою суду залишилися досліджені у судовому засіданні докази щодо кількох телефонних дзвінків ОСОБА_13 ОСОБА_17 , намагаючись з`ясувати де він знаходиться (підтверджується показами свідка ОСОБА_18 , потерпілого ОСОБА_17 , самих обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , інформацією, вилученою у оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» (а.с. 7-16 т. 8). Крім того, виходячи з показів ОСОБА_14 після вчинення злочину, зустрівшись біля АТБ він передав ОСОБА_13 грошові кошти, при цьому повідомивши її про те, що 50 тис. євро у ОСОБА_17 не було. Тобто, надаючи ОСОБА_14 та ОСОБА_12 про потерпілого, ОСОБА_13 , розуміла з якою метою вони цікавляться, та що у подальшому для неї буде матеріальна винагорода. Таким чином, суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , оскільки вони мають між собою суттєві суперечності.

Звертав увагу, що відповідно до слідчого експерименту, проведеного за участю свідка ОСОБА_19 , саме ОСОБА_13 вказала ОСОБА_14 та ОСОБА_12 місце проживання потерпілого. ОСОБА_19 під час слідчого експерименту називає ОСОБА_14 та ОСОБА_12 «незнайомими людьми», що само по собі ставить під сумнів позицію ОСОБА_13 з приводу того, що вони були друзями ОСОБА_19 . А з урахуванням того, що покази ОСОБА_13 не узгоджуються не тільки із показами свідка ОСОБА_19 , а і з показами ОСОБА_14 , це свідчить про те, що ЇЇ покази є обраною лінією захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене. Крім того, ОСОБА_19 повідомив, що навіть не знав, де саме проживає потерпілий ОСОБА_17 .

Крім того прокурор зазначав, що ОСОБА_13 , як обвинувачена, не несе кримінальну відповідальність за надання неправдивих показів, на відміну від свідка ОСОБА_19 , який попереджався про кримінальну відповідальність. Зміна показів ОСОБА_20 в суді пов`язана з тим, що він перебував у цивільному шлюбі із ОСОБА_13 , та з метою виправдання та уникнення відповідальності його покази були викривлені.

Також звертав увагу на те, що, судом визнано недоведеним обвинувачення ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Що стосується ролі ОСОБА_15 , суд першої інстанції наголошує на тому, що згідно з ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили кілька осіб (дві чи більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Проте суд,з незрозумілих причин, не звернув увагу на саме поняття співучасті.

Зазначав, що, ОСОБА_15 , перебуваючи із потерпілим, став співучасником своїми пасивними діями (він не наносив тілесні ушкодження потерпілому, не шукав ключі, як про те пише у своєму рішенні суд), проте він сприяв у досягненні спільної мети тим, що перебував поряд із потерпілим і у такий спосіб фактично перешкоджав йому викликати поліцію, покликати на допомогу, та навіть повернутися додому.

Звертав увагу, що протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_15 судом першої інстанції визнано таким, що не має доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України. Під час слідчого експерименту, ОСОБА_15 було продемонстровано, де саме шукали ключі від квартири, куди прослідували далі, де знаходився потерпілий, у якому положенні, та вказав на своє місце розташування відносно положення потерпілого.

А отже вважав, що не можна стверджувати, що в даному випадку було проведено допит ОСОБА_15 з метою процесуального закріплення його показів.

Звертав увагу на те, що суд безпідставно визнав недопустимим протокол проведення слідчого експерименту із ОСОБА_19 , оскільки, під час безпосереднього допиту в суді він заявив, що покази надавалися ним під тиском, з порушенням його права на захист, оскільки він був затриманий на виконання вироку Сумського районного суду Сумської області. З відеозапису зазначеної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_19 надає логічні, послідовні покази. Заяви з приводу забезпечення його захисником він не заявляв. Окрім того, з 03.07.2018 (дня його затримання) і до дня винесення вироку у даному кримінальному провадження жодних заяв від нього щодо застосування недозволених методів не надходило. Тобто, сумнівними є його твердження з приводу здійснення на нього тиску. Крім того, ОСОБА_19 не був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, тобто вимоги зазначеної статті не розповсюджуються на нього. Слід звернути увагу, що слідчий експеримент проведений зі свідком ОСОБА_19 23.08.2018 року, тобто через 50 днів після вчинення кримінального правопорушення. А отже, він вже почав відбувати покарання та працівники поліції ніяким чином не могли здійснювати тиск на нього, і у свідка, у разі здійснення на нього тиску, була можливість звернутися із відповідними заявами. Вважав, що суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертав увагу на те, що колегією суддів не надано належної оцінки відеозапису з камер спостереження ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Суми, вул. Петропавлівська, 70. Так, поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 одночасно прийшли до зазначеного місця, при цьому в руках у ОСОБА_13 знаходився пакет. Зі слів ОСОБА_14 викрадений ноутбук «LENOVO B550» він поклав до пакету. Із відеозапису вбачається, що серед присутніх на відео осіб пакет був лише у ОСОБА_13 , що може свідчити про обізнаність особи, про те, чим заволоділи ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у подальшому ОСОБА_14 зняв грошові кошти із картки потерпілого та передав їх ОСОБА_13 враховуючи те, що ОСОБА_13 ніякими психічними розладами не страждає, тобто розуміє свої дії та може керувати ними, не можна стверджувати про те, що ОСОБА_13 не розуміла за що їй передаються грошові кошти.

Крім того вважав, що виправдовуючи ОСОБА_13 та ОСОБА_15 судом виключено з пред`явленого обвинувачення посилання по попередню змову між ними та ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , вказану помилку можливо виправити лише скасуванням вироку відносно всіх чотирьох осіб.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_9 вважав, що вирок необхідно змінити у зв`язку з тим, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, судом хоча і було зазначено як пом`якшуючу обставину часткове відшкодування завданих збитків, однак належної правової оцінки не було надано іншим обставинам, що мають важливе значення щире каяття та сімейний стан ( а саме наявність дружини та неповнолітної дитини), стан здоров`я (особа є наркозалежною, довідка є в матеріалах справи).

Наголошував, що потерпілий не висловлював думку щодо призначення суворої міри покарання ОСОБА_14 , що може свідчити про можливість застосування до нього положень ст. 69 КК України та більш м`якого покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_12 не погодилась з висновком суду про відсутність підстав для застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України. Зазначала, що в даному випадку судом не було враховано «активного сприяння розкриттю злочину» про що свідчить поведінка обвинуваченого під час досудового розслідування, зокрема на слідчому експерименті, добровільне надання показів, викриття інших учасників злочину та судом не було прийнято до уваги щире каяття ОСОБА_12 , посилаючись на формальний характер, хоча він під час розгляду справи у суді заявляв про визнання своєї винуватості у вчиненому та щирий жаль.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_13 органами досудового розслідування обвинувачується за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України - тобто у підбуренні до вчинення розбою, поєднаному з проникненням у житло, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, яке, на думку слідства, вона вчинила за наступних обставин: 02.07.2018 у денний час, точного часу встановити в ході досудового слідства не стало можливим, перебуваючи за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_5 , вона, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 та з прямим умислом, з метою особистого збагачення, шляхом переконання останніх у вигідності вчинення злочину, а також - вмовляння та підкупу схилила ОСОБА_12 і ОСОБА_14 до вчинення розбою, поєднаному з проникненням у житло потерпілого ОСОБА_17 , з метою заволодіння його майном на загальну суму 49365,12 грн., при цьому вказала на місце проживання ОСОБА_17 та розповіла про те що в даній квартирі знаходиться багато грошей та цінних речей і що в подальшому у разі заволодіння грошима та цінними речами їх буде розподілено між ними тим самим викликала у ОСОБА_12 , ОСОБА_14 бажання вчинити даний злочин. А після того, як ОСОБА_12 разом з ОСОБА_14 вчинили розбій та викрали належні ОСОБА_17 : мобільний телефон марки «Homi I 184», вартістю 227 грн.; ноутбук марки «Lenovo B550», вартістю 3166 грн.; грошові кошти в сумі 1400 євро, що згідно довідки від 03.07.2018 року Національного банку України становить 42745,12 грн.; грошові кошти в сумі 3000 грн.; годинник «Orient», металевий кулон на каучуковому мотузку, браслет з жовтого металу, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, завдавши останньому майнової шкоди на загальну суму 49365,12 грн., то ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 і ОСОБА_14 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

ОСОБА_15 пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України - тобто розбій, поєднаний з проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб, яке він вчинив, на переконання органів досудового розслідування за таких обставин, а саме: 02.07.2018 року, близько 23:00 год., після того, як ОСОБА_12 разом з ОСОБА_14 вчинили напад на потерпілого ОСОБА_17 та ОСОБА_14 забрав у ОСОБА_17 мобільний телефон, з якого зателефонував ОСОБА_15 , ОСОБА_15 прийшов з місця мешкання ОСОБА_13 на ділянку місцевості поруч з буд. АДРЕСА_6 і вступив з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у мовчазну змову. За вказівкою ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 почав охороняти потерпілого для того, щоб останній не міг повідомити про вчинене кримінальне правопорушення відносно нього. Надалі, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , знайшовши на землі ключі від квартири потерпілого, викрали з приміщення квартири належні ОСОБА_17 мобільний телефон марки «Homi I 184», вартістю 227 грн.; ноутбук марки «Lenovo B550», вартістю 3166 грн.; грошові кошти в сумі 1400 євро, що згідно довідки від 03.07.2018 року Національного банку України становить 42745,12 грн.; грошові кошти в сумі 3000 грн.; годинник «Orient», металевий кулон на каучуковому мотузку, браслет з жовтого металу, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, завдавши останньому майнової шкоди на загальну суму 49365,12 грн. Після цього ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 і ОСОБА_14 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що, дізнавшись від ОСОБА_13 про те, що у ОСОБА_17 є грошові кошти, він 02.07.2018 року, близько 23:00 год., діючи з прямими умислом, з метою заволодіння майном ОСОБА_17 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , перебуваючи поруч з буд. АДРЕСА_6 , здійснили напад на ОСОБА_17 , під час якого нанесли хаотичні удари руками та ногами в область голови, обличчя та тулуба потерпілого ОСОБА_17 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у виді: ЗЧМТ, струсу головного мозку, синців околоорбітальних ділянок, забоїв, синців м`яких тканин обличчя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також - ЗТГК, перелом 9-го ребра, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

При цьому, під час нанесення ударів ОСОБА_14 , демонструючи потерпілому ОСОБА_17 предмет зовні схожий на ніж та погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень даним предметом, вимагав у потерпілого ключі від квартири та запитував де перебувають грошові кошти. Далі ОСОБА_14 забрав у ОСОБА_17 мобільний телефон, з якого зателефонував ОСОБА_15 , а коли ОСОБА_15 прийшов з місця мешкання ОСОБА_13 на місце події, то за вказівкою ОСОБА_12 і ОСОБА_14 почав охороняти потерпілого для того, щоб останній не міг повідомити про вчинене кримінальне правопорушення відносно нього.

А ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , знайшовши на землі ключі від квартири потерпілого, направились до приміщення квартири АДРЕСА_7 , звідки викрали належні ОСОБА_17 предмети: мобільний телефон марки «Homi I 184», вартістю 227 грн.; ноутбук марки «Lenovo B550», вартістю 3166 грн.; грошові кошти в сумі 1400 євро, що згідно довідки від 03.07.2018 року Національного банку України становить 42745,12 грн.; грошові кошти в сумі 3000 грн.; годинник «Orient», металевий кулон на каучуковому мотузку, браслет з жовтого металу, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, Всього спричинили потерпілому ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 49365,12 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 25.05.2018, близько 12:00 год., ОСОБА_12 , перебуваючи поряд із бетонним парканом, яким огороджена територія із складськими приміщеннями концерну «Демпург» за адресою АДРЕСА_8 , діючи умисно, повторно, через отвір в паркані незаконно потрапив на територію концерну «Демпург» та шляхом продавлення віконної решітки незаконно проник до складського приміщення належного ОСОБА_21 , звідки таємно викрав металеві кутки та металеві віконні рами зі складського приміщення ОСОБА_21 , виніс їх за територію підприємства та заховав неподалік у кущах. При цьому розуміючи, що металеві вироби у складському приміщенні знаходяться у великій кількості, він 26.05.2018, продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним злочинним умислом, направленим на викрадення чужого майна, діючи таємно, потворно, викрав залишок металевих кутків та металевих віконних рам зі складського приміщення ОСОБА_21 , виніс їх за територію підприємства та заховав неподалік у кущах, чим завдав матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_21 на загальну суму 2508 грн.

У подальшому вказані металеві вироби здав до пункту прийому металобрухту за адресою: АДРЕСА_9 .

Не зупиняючись на скоєному, 26.07.2018 року, близько 09:45 год., ОСОБА_12 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, через незачинене вікно, проник до складського приміщення №62, який розташований на території ПАТ «Сумське НВО», по вул. Курській, 48, звідки викрав майно вказаного товариства, яке там знаходилося, а саме: металобрухт із нержавіючої сталі, вагою 16,6 кг., вартістю 475,92 грн. З викраденим майном ОСОБА_12 із місця скоєння правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд.

ОСОБА_14 обвинувачується у тому, що, дізнавшись від ОСОБА_13 про те, що у ОСОБА_17 є грошові кошти, він 02.07.2018 року, близько 23:00 год., діючи з прямими умислом, з метою заволодіння майном ОСОБА_17 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи поруч з буд. АДРЕСА_6 , здійснили напад на ОСОБА_17 , під час якого нанесли хаотичні удари руками та ногами в область голови, обличчя та тулуба потерпілого ОСОБА_17 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у виді: ЗЧМТ, струсу головного мозку, синців околоорбітальних ділянок, забоїв, синців м`яких тканин обличчя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також - ЗТГК, перелом 9-го ребра, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

При цьому, під час нанесення ударів ОСОБА_14 , демонструючи потерпілому ОСОБА_17 предмет зовні схожий на ніж та погрожуючи нанесенням тілесних ушкоджень даним предметом, вимагав у потерпілого ключі від квартири та запитував де перебувають грошові кошти. Далі ОСОБА_14 забрав у ОСОБА_17 мобільний телефон, з якого зателефонував ОСОБА_15 , а коли ОСОБА_15 прийшов з місця мешкання ОСОБА_13 на місце події, то за вказівкою ОСОБА_12 і ОСОБА_14 почав охороняти потерпілого для того, щоб останній не міг повідомити про вчинене кримінальне правопорушення відносно нього.

А ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , знайшовши на землі ключі від квартири потерпілого, направились до приміщення квартири АДРЕСА_7 , звідки викрали належні ОСОБА_17 предмети: мобільний телефон марки «Homi I 184», вартістю 227 грн.; ноутбук марки «Lenovo B550», вартістю 3166 грн.; грошові кошти в сумі 1400 євро, що згідно довідки від 03.07.2018 року Національного банку України становить 42745,12 грн.; грошові кошти в сумі 3000 грн.; годинник «Orient», металевий кулон на каучуковому мотузку, браслет з жовтого металу, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, Всього спричинили потерпілому ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 49365,12 грн. та місця скоєння злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Крім того, 02.07.2017 близько 23:30 год. ОСОБА_14 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_7 , діючи таємно, з прямим умислом викрав банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом та належить ОСОБА_17 , і з місця скоєння правопорушення зник.

Не зупиняючись на скоєному, 03.07.2018 року, близько 02:30 год., ОСОБА_14 , за допомогою банкомату «Приватбанк», що знаходиться біля буд. № 102 по вул. Петропавлівській, м. Суми, діючи умисно, таємно, повторно, використовуючи викрадену з квартири потерпілого пластикову картку «Приватбанку» НОМЕР_1 , та відомий йому пін-код до неї, викрав грошові кошти, що знаходились на банківському рахунку ОСОБА_17 , в сумі 3000 грн., завдавши ОСОБА_17 матеріального збитку на вказану суму та розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вважав пред`явлене ОСОБА_15 та ОСОБА_13 обвинувачення недоведеними, водночас, обвинувачення, які інкриміновані ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , такими, що знайшли своє підтвердження під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурор ОСОБА_7 , яка, після відмови колегією суддів в задоволенні клопотання про дослідження доказів, вимоги скарги прокурора підтримала частково, та просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити в новий судовий розгляд даного провадження в суді першої інстанції, та яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг захисників, думки захисника ОСОБА_9 та його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , просили призначити ОСОБА_14 менш суворе покарання, також обвинувачений ОСОБА_14 погодився і з доводами прокурора про скасування даного вироку та призначення нового судового розгляду, щодо апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та прокурора поклалися на розсуд суду, думки захисника ОСОБА_8 та її підзахисного ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 просили призначити ОСОБА_12 менш суворе покарання, щодо апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та прокурора поклалися на розсуд суду, думки обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_15 та їх захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення скарги прокурора та які поклалися на розсуд суду, щодо задоволення скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційних скарг, а також відмовивши прокурору у повторному дослідженні доказів, колегія суддів дійшла ткого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи вирок суду оскаржений трьома учасниками прокурором та двома захисниками.

Вимоги апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що представлють інтереси обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , зводились до прохання призначити своїм підзахисним менш суворого покарання, застосувавши до них положення ст. 69 та ст. 75 КК України, при цьому фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинувачених сторона захисту не оскаржувала.

Вимоги апеляційної скарги прокурора зводяться до притягнення до кримінальної відповідальності тих обвинувачених, що суд першої інстанції виправдав ОСОБА_13 та ОСОБА_15 з призначенням їм за це відповідного покарання. При цьому, фактичні обставини справи, доведінсть вини, правильність кваліфікації дій та вид і міру призначеного покарання щодо інших двох обвинувачених, яких суд першої інстанції визнав винними та притягнув до відповідальності ОСОБА_12 та ОСОБА_14 прокурор не оскаржував.

З огляду на такі вимоги прокурор вважав за необхідне повторно дослідити докази, що досліджувались судом першої інстанції, та ухвалити новий, обвинувальний вирок скасувавши вирок суду першої нстанції.

Колегія суддів поставивши на обговорення учасників судового провадження заявлене прокурором клопотання про повторне дослідження доказів, вважає за необхідне відмовити з огляду на наступне.

Так, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції.

Водночас у ч.2 ст.23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але в разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому самому порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Вказане узгоджується з постановою колегії суддів Другої судової палати ККС від 9 вересня 2021 року № 677/1080/18, провадження № 51-1166км21.

Також, як йдеться у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС від 14 вересня 2021 року № 439/877/16-к, провадження № 51-1239км21 обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень під час їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що оскільки докази, які повторно просить дослідити прокурор були предметом повного дослідження суду першої інстанції, а прокурор належним чином не обґрунтував та не довів наявності підстав для повторного дослідження вказаних доказів , як того вимагають положення ст.404 КПК України, а підставою дослідження є лише незгода з оцінкою певних конкретних доказів, тому в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів було відмовлено.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Перевіривши доводи апеляційних скарг в скупності з матеріалами справи, колегія суддів вважає, що вимоги ст. 370 КПК України при ухваленні вироку суд першої інстанції виконав.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_12 винним у вчиенні злочинів передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.185 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_14 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України.

Водночас, пред`явлене ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_13 за ч. 4 ст.27, ч. 3 ст. 187 КК України обвинувачення суд першої інстанції визнав недоведеними, що колегія суддів апеляційного суду вважає правильним виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи такому висновку суду першої інстанції передував допит потерпілого, обвинувачених та повне дослідження наданих строною обвинувачення письмових доказів, з їх детальним аналізом.

З метою об`єктивного встановлення фактичних обставин справи суд допитав обвинувачену ОСОБА_13 , яка в суді хоч і зазначила, що вину свою визнає та щиро кається, проте, надаючи покази і відповідаючи на запитання учасників процесу, в суді першої інстанції повідомила, що не вмовляла, не підкупала, не переконувала та не схиляла ОСОБА_12 і ОСОБА_14 до вчинення розбою, а в той день, коли вони прийшли у гості до її чоловіка ОСОБА_19 , вона бачила їх вперше і відповідала на їх питання стосовно ОСОБА_17 , розповівши їм, що ОСОБА_17 вона знає, повідомила, що останній проживає один та у нього є кошти. Адресу мешкання ОСОБА_17 їм повідомив ОСОБА_19 ОСОБА_15 , який також у той вечір перебував у неї в гостях, цих розмов взагалі не чув, бо знаходився у іншій кімнаті з її дітьми. Потім ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 пішли, не повідомивши їй куди саме. А через деякий час на її мобільний телефон зателефонував ОСОБА_14 , попросив дати слухавку ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_15 також пішов у невідомому їй напрямку. Потім вона пішла шукати свого чоловіка та зустріла усіх біля магазину АТБ. ОСОБА_14 дав ОСОБА_19 кошти, щоб він купив слабоалкогольні напої, а їй щоб вона купила щось дітям.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_15 також в суді першої інстанції повідомив, що свою вину визнає та кається у вчиненому, водночас, надаючи покази, фактично обставин, як вони зазначені в обвинувальному акті, не визнав, а у судовому засіданні суду розповів, що у той день прийшов у гості до ОСОБА_13 , з якою був давно знайомий. Коли він прийшов, то вдома були, окрім ОСОБА_13 , її діти та чоловік ОСОБА_19 , а через деякий час прийшли ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , яких він бачив вперше. У розмовах, які відбувались у той вечір між ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 і ОСОБА_19 щодо потерпілого, він участі не брав та не чув їх взагалі, бо пішов до дітей у іншу кімнату. Потім ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 пішли з квартири, а через деякий час зателефонували на мобільний телефон ОСОБА_13 та попросили його підійти туди, куди вони скажуть. Оскільки він хвилювався за ОСОБА_19 і подумав, що з останнім щось сталось, то пішов туди, куди йому вказували по телефону. Але, у місці, куди він прийшов на прохання ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , ОСОБА_19 не було, а був потерпілий, який лежав на землі. ОСОБА_14 та ОСОБА_12 попросили його побути поряд з потерплим, нічого не пояснюючи, а самі пішли у невідомому напрямку. Він не розумів, що відбувається, але питань не задавав та залишився, як його попросили, поряд з потерпілим. При цьому, потерпілий з ним не спілкувався взагалі, він йому також нічого не казав, з проханнями до нього не звертався, уходити чи тікати з цього місця, де знаходився, ОСОБА_17 не намагався, тільки - то вставав із землі, то знову сідав. Тілесних ушкоджень у потерпілого він не бачив, бо в тому місці, де вони перебували, було темно. Був поряд з потерпілим хвилин 15, весь час намагаючись додзвонитись ОСОБА_13 або ОСОБА_19 , після чого пішов з цього місця. А через деякий час він зустрів біля АТБ ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . ОСОБА_14 дав йому 500 грн. на цигарки, після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_14 поїхали на таксі, а ОСОБА_19 розповів йому усе, що сталось.

Інший обвинувачений ОСОБА_14 в суді першої інстанції вказував, що вину визнає та щиро розкаюється, проте, у показах заперечував як попередню змову з ОСОБА_15 та ОСОБА_13 на вчинення злочину, так і взагалі причетність ОСОБА_15 та ОСОБА_13 до вчинення злочину. ОСОБА_14 повідомляв суду, що злочин вони вчинили вдвох з ОСОБА_12 , при цьому, спочатку вони хотіли кошти у потерпілого викрасти, а потім діяли спонтанно, по ситуації, а не за домовленістю між собою. Також суду розповідав, що саме від ОСОБА_12 він дізнався про те, що у ОСОБА_17 зберігаються вдома 50 тисяч Євро і вони вирішили їх викрасти у останнього. Але, перед вчиненням крадіжки він захотів дізнатись деяку інформацію про ОСОБА_17 від ОСОБА_13 , яка знала потерпілого. З цією метою він та ОСОБА_12 прийшли до ОСОБА_13 додому. ОСОБА_13 та ОСОБА_15 він у той вечір бачив вперше. Але, коли ОСОБА_13 розповідала про ОСОБА_17 , то ОСОБА_15 з ними не було. Також, на їх прохання ОСОБА_13 телефонувала ОСОБА_17 у той вечір, щоб дізнатись чи вдома він, а потерпілий сказав, що він на дачі. Близько 23 години він та ОСОБА_12 пішли до будинку, де мешкав потерпілий. Спочатку вони з ОСОБА_12 хотіли залізти до квартири потерпілого через кватирку, але побачили, що ОСОБА_17 вдома, тому вирішили виманити його на вулицю обманним шляхом. Після того, як він виманив ОСОБА_17 з квартири під приводом, що ОСОБА_12 бажає поспілкуватись з ним з приводу боргу, який має його друг, то повели його за будинок. По дорозі він повалив потерпілого на траву та почав шукати у нього ключ. Але, потерпілий викинув ключ раніше, тому вони довго його шукали. А коли віднайшли, то зателефонували на телефон ОСОБА_13 та спілкуючись по цьому телефону з ОСОБА_15 , попросили його прийти до них, а коли той прийшов то попросили побути поряд з потерпілим, а у цей час він та ОСОБА_12 пішли до квартири потерпілого, звідки ОСОБА_12 викрав кошти (євро та гривні), а він ноутбук та банківські картки. Після вчинення крадіжки вони пішли до магазину АТБ, там він зняв кошти з викрадених банківських карток. Зустріли ОСОБА_13 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 . Він дав 2 чи 3 купюри по 500 грн. ОСОБА_13 , пояснивши, що у квартирі потерпілого 50 тис. Євро не було, а була мала сума, а також ОСОБА_15 - 500 грн., віддячивши йому за те, що той побув на його прохання з потерпілим.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 також, визнаючи свою провину пояснював, що дізнавшись від ОСОБА_19 про те, що у ОСОБА_17 є грошові кошти (Євро та долари), він та ОСОБА_14 вирішили викрасти їх. Перебуваючи в гостях у ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , вони дізнались про ОСОБА_17 більше інформації, після чого пішли вчиняти крадіжку. Але, оскільки ОСОБА_17 був вдома, то ОСОБА_14 виманив його на вулицю. В ході розмови з потерпілим, вони намагались забрати у останнього ключі від квартири, але з`ясувалось, що потерпілий ключ викинув, тому вони з ОСОБА_14 довго шукали його. Наполягав на тому, що потерпілого він не бив, оскільки у нього була поранена нога. Коли відшукали ключі, то викликали ОСОБА_15 та попросили його побути поряд з потерпілим, а самі пішли з ОСОБА_14 до квартири ОСОБА_17 . Він у квартирі відшукав та викрав грошові кошти, а ОСОБА_14 - ноутбук, часи, ланцюжок та банківські картки. Ані ОСОБА_13 , ані ОСОБА_15 про вчинення ними розбою нічого не знали. Вже після вчинення вказаного злочину вони зустріли біля магазину АТБ ОСОБА_13 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 ОСОБА_14 дав ОСОБА_13 та ОСОБА_15 частину коштів, які зняв з банківських карток потерпілого, після чого він та ОСОБА_14 сіли у таксі та поїхали.

Враховуючи зазначені обвинуваченими пояснення, суд першої інстанції правильно встановив, що дійсно двоє з них ОСОБА_12 та ОСОБА_14 свою вину визнали та погодились з вчиенням інкримінованих їм злочинів. Водночас інші двоє обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_15 хоча і вказували на визнання своєї винуватості і щире каяття, але фактично пред`явлене їм обвинувачення за обставин, як вони зазначені в обвинувальному акті, не визнали, а тому, судом першої інстанції досліджено і інші надані стороною обвинувачення докази.

Так, суд безпосередньо вислухав потерпілого ОСОБА_17 , який в суді першої інстанції розповів про те, що 02.07.2018 року, близько 22-00 чи 23-00 год., коли він повертався додому з дачі, то побачив біля під`їзду ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Потім, коли зайшов до квартири, то ОСОБА_14 постукав у двері та попросив його вийти на вулицю, щоб поговорити про борг його товариша. Коли він вийшов, то побачив ОСОБА_12 і вони усі разом пішли за сарай, де він отримав від ОСОБА_14 удар по голові, після чого впав, а ОСОБА_14 та ОСОБА_12 почали його бити ногами та руками по різним частинам тіла, забравши у нього з кишені мобільний телефон та вимагаючи віддати їм ключі від квартири та сказати місцезнаходження банківських карток. Він намагався втекти, але його наздогнали біля дитячого садочка та продовжили побиття і вимагання, погрожували ножем, тому він виконав їх прохання та сказав ОСОБА_14 де знаходяться банківські картки, зазначивши їх пін-коди, а також повідомив, що ключі він викинув, коли вони йшли до сараю. Після цього ОСОБА_14 та ОСОБА_12 довго шукали ключі, але не надавали йому можливості втекти. А коли відшукали ключі, то пішли, а з ним поряд на деякий час залишився ОСОБА_15 , який у побитті, пошуку ключів та вимаганнях не приймав участі. В подальшому ОСОБА_15 пішов, а його побачили дві жінки, що проходили повз, які допомогли йому дістатись квартири. Коли прийшов до квартири, то там було усе розкидано, а вхідні двері відчинені. В подальшому він побачив, що з квартири зникли: грошові кошти 1500 Євро та 3 тисячі гривень, двоє годинників, браслет з жовтого металу, банківські картки та кулон.

Проаналізувавши в сукупності пояснення чотирьох обвинувачених та потерпілого, суд правильно встановив ту обставину, що при безпосередньому допиті їх в суді вони всі факту того, що ОСОБА_13 підбурювала до вчинення розбою ОСОБА_12 та ОСОБА_14 шляхом переконання останніх у вигідності вчинення злочину, а також - вмовляння та підкупу, а також що ОСОБА_15 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_12 розбій, поєднаний з проникненням у житло, не підтвердили.

Водночас, суд правильно звернув увагу на те, що згідно показів обвинувачених, саме у ОСОБА_12 та ОСОБА_14 виник умисел на вчинення корисливого злочину щодо ОСОБА_17 та, реалізуючи такий умисел, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 з`ясовували інформацію щодо потерпілого у ОСОБА_13 та ОСОБА_22 .

При цьому, жоден із наданих суду доказів не містить відомостей про те, що ОСОБА_13 мала вплив на ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , або через якісь обставини дійсно могла підкупати чи умовляти їх на вчинення злочину.

Так, суд взяв до уваги та дійшов правильного висновку, що протокол слідчого експерименту від 04.07.2018 року, не доводить тих обставин, як вони зазначені в обвинувальному акті, а саме: що ОСОБА_13 шляхом вмовляння та підкупу схилила ОСОБА_12 та ОСОБА_23 до вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_17 (а.с. 173-176,183 т.6). А тому, висновок суду першої інстанції про те, що як показами обвинувачених та потерпілого, так і жодним письмовим доказом не підтверджено обставин, визначених ч.4 ст.27 КК України, про те, що ОСОБА_13 була підбурювачем, колегія суддів вважає об`єктивним.

Також, колегія суддів погоджується і з тим, що такі покази не підтверджують і того, що ОСОБА_15 вчиняв розбій з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

При цьому, домовленість, яка повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо), може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

У даному випадку згідно обвинувального акту ОСОБА_15 інкримінується, що він вступив з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у мовчазну змову, про що також йдеться в апеляційній скарзі прокурора де він вказує, що дії ОСОБА_15 мали пасивний характер, який також був направлений на доведення спільного умислу до кінця.

Водночас, як правильно наголосив суд першої інстанції, та з чим погоджується і колегія суддів, для того, щоб конклюдентні дії вважати мовчазними, то вони повинні свідчити про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ні в обвинувальному акті не вказано на які-небудь мовчазні дії, які б вказували на конклюдентну домовленість ОСОБА_15 з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 в аналізованій ситуації, а також не зазначено про це і в судах першої та апеляційної інстанціях прокурором.

Щодо пасивності дій ОСОБА_24 , то вони пояснюються його необізнаністю про вчинення злочину ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , яку стороною обвинувачення так і не доведено. З пояснень потерпілого ОСОБА_17 , вбачається, що він між іншого вказав, «..що ОСОБА_15 у побитті, пошуку ключів та вимаганнях не приймав участі. В подальшому ОСОБА_15 пішов, а його побачили дві жінки, що проходили повз, які допомогли йому дістатись квартири..». Такі пояснення узгоджуються і з поясненнями обвинуваченого ОСОБА_15 .

Судом першої інстанції правильно зазначено те, що з наданих на дослідження прокурором доказів та зі змісту питань, що ставились прокурором під час допиту обвинувачених і потерпілого, обставинами, які, на думку прокурора, доводять таку домовленість, зводяться до того, що:

1) потерпілий сприймав дії ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 як такі, що діють разом,

2) ОСОБА_15 не перешкоджав діям ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , не припиняв їх дії та не викликав поліцію,

3) що ОСОБА_14 після вчинення розбою дав ОСОБА_15 частину коштів, яка була викрадена з банківських карток потерпілого.

Вказаному суд першої інстанції дав аналіз, правильно звернувши увагу на те, що перша обставина взагалі немає ніякого значення, оскільки об`єктом кваліфікації в цьому випадку є дії ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а не потерпілий з його суб`єктивними уявленнями про те, що відбувалося. До того ж, потерпілий у суді зазначав про те, що ОСОБА_15 у побитті, пошуку ключів та вимаганнях участі не приймав, а тільки деякий час постояв з ним поряд та пішов, залишивши його.

Друга обставина, що ОСОБА_15 не перешкоджав діям ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , не припиняв їх дії та не викликав поліцію також, правильно розцінена судом як така, що не може свідчити про змову, бо за відсутності в особи спеціального обов`язку, вона не зобов`язана перешкоджати злочинній діяльності інших осіб.

Щодо третьої обставина то судом обгрунтовано вказано про те, що ОСОБА_14 після вчинення розбою дав ОСОБА_15 частину коштів, яка була викрадена з банківських карток потерпілого, однак вона вказує хіба на заздалегідь не обіцяне отримання майна, одержаного злочинним шляхом (ст. 198 КК), яке як відомо є формою причетності до злочину та виключає співучасть у ньому.

Як на підставу для визнання і обвинуваченої ОСОБА_13 винною у вчиненні злочину, прокурор в апеляційній скарзі також посилався на отримання нею грошей від обвинуваченого ОСОБА_14 , що також колегія суддів вважає таким, що вказує хіба що на заздалегідь не обіцяне отримання майна, одержаного злочинним шляхом (ст. 198 КК), яке як відомо є формою причетності до злочину та виключає співучасть у ньому.

Факт того, що ОСОБА_13 не могла не розуміти за що їй ОСОБА_14 дав грошей, про що також прокурор вказував в апеляційній скарзі, також залишається не доведеним, а ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення.

З викладеного вбачається, що показами обвинувачених та потерпілого не підтверджено обставин вчинення ОСОБА_15 злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , про що слушно вказав суд першої інстанції.

Також, судом першої інстанції не залишено поза увагою і протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_15 від 04.07.2018 року (а.с. 177-181 т.6), однак встановлено, що він не містить відомостей про те, що ОСОБА_15 вступив у мовчазну змову з ОСОБА_12 та ОСОБА_23 . Водночас, досліджений судом відеозапис вказаної слідчої дії дає підстави стверджувати, що в даному випадку проведення слідчого експерименту відбувалось у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним ОСОБА_15 зізнання у вчиненні кримінального правопорушення.

З такими висновками суду першої інстанції прокурор не погоджувався, про що вказав в апеляційній скарзі, вважаючи, що тоді ОСОБА_15 було продемонстровано, де саме шукали ключі від квартири, куди прослідували далі, де знаходився потерпілий, у якому положенні, та вказав на своє місце розташування відносно положення потерпілого.

Водночас, висновки суду першої інстанції про недопустимість вказаного протоколу як доказу, так як ця процесуальна дія проведена з порушенням ч. 4 ст. 95 КПК України, колегія суддів вважає правильними і вони узгоджуються з висновком, який зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, розглянувши справу № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), що прокурором в ході апеляційного перегляду справи не спростовано.

Також, суд першої інстанції дав оцінку і іншим, наданих стороною обвинувачення письмовим доказам та оцінив їх в своїй сукупності.

Так, згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення та повідомлень, що надійшли на лінію «102», судом встановлено, що двоє чоловіків побили ОСОБА_17 та забрали його особисті речі (а.с. 63-67 т.4).

Під час проведення слідчого експерименту 22.08.2018 року потерпілий ОСОБА_17 вказав місця біля сараю, де він викинув ключі та його почали бити двоє осіб, а також біля дитячого садочку, де його наздогнали, коли він намагався втекти, та продовжили бити, а потім залишили (а.с. 228-231 т.7).

З протоколу огляду місця події від 03.07.2018 року на ділянці місцевості біля господарської дерев`яної одноповерхової будівлі, яка розташована з правої сторони від будинку АДРЕСА_6 , судом встановлено що там було відшукано та вилучено 2 недопалки цигарок марки «Davidoff», а на ділянці місцевості біля входу на територію дитячого садочка зі сторони буд АДРЕСА_10 , що неподалік будинку де мешкає потерпілий, - речі: шорти та розірвану сорочку зі слідами речовини бурого кольору, що належать потерпілому (а.с.77-82, 85-86,88 т.4).

Протоколами від 10,14,16 та 23 серпня 2018 року було отримано зразки для експертизи у потерпілого, а також обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та у свідка ОСОБА_19 (а.с. 182,184-186 т.6), визначено групову приналежність крові кожного з них, що зафіксовано у відповідних висновках експертів №770,799,772, 771,882,883 (а.с. 192-202,209-213 т.6), а відповідно до висновку експерта №773 від 03.09.2018 року встановлено, що на сорочці потерпілого та на його шортах виявлено кров, походження якої можливе від самого потерпілого ОСОБА_17 (а.с. 188-190 т.6).

Відповідно до висновку експерта №212 від 25.09.2018 року на недопалках цигарок марки «Davidoff» слини ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_17 не виявлено, водночас їх міг курити ОСОБА_12 сумісно з іншою особою, а можливість куріння їх ОСОБА_12 одноособово виключається (а.с. 204-207 т.6).

З висновку експерта № 223 від 23.10.2018 року (а.с. 215-216 т.6) суд першої інстанції встановив те, що походження слини на 2 недопалках цигарок з фільтром з фабричним маркуванням «Davidoff» можливе від ОСОБА_14 . Водночас, вказаний доказ, суд першої інстанції визнав не допустими доказом, так як він був отриманий стороною обвинувачення 23.10.2018 року, тоді як обвинувальний акт відносно ОСОБА_14 було направлено до суду 03.10.2018 року і він не був відкритий стороні захисту. Враховуючи такі обставини та відповідно до ч.12 ст.290 КПК України суд обгрунтовано дійшов висновку про те. що він не має права допустити відомості, що містяться у висновку експерта №223 від 23.10.2018 року, як докази. Вказаного стороною обвинувачення не спростовано та в апеляційній скарзі мова про це взагалі не йде.

Також, судом першої інстанції досліджено інформацію КЗ СОР «СОКЛ» та медичну карту стаціонарного хворого, з яких встановлено, що ОСОБА_17 перебував у період з 03.07.2018 по 06.07.2018 року на стаціонарному лікуванні у нейрохірургічному відділенні (а.с. 18,21-26 т.5).

З висновку експерта № 549 від 20.08.2018 року судом встановлено, що у ОСОБА_17 виявлено тілесні ушкодження: ЗЧМТ, струс головного мозку, синці обличчя, які кваліфіковані як легкі тілесні ушкодження, а також - перелом 9 ребра справа, які кваліфіковано як ушкодження середньої тяжкості. Також зазначено, що такі ушкодження могли утворитись при нанесенні ударів руками, ногами та подібними предметами, а їх характер та локалізація виключає можливість їх утворення при падінні з вертикального положення на площину (а.с. 19-20 т.5).

З дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 03.07.2018 року встановлено, що в ньому зафіксовано обстановка у квартирі за місцем мешкання потерпілого, за адресою: АДРЕСА_11 , а саме: двері шаф та ящики шаф відкриті, речі по усім кімнатам розкидані, перевернуті або зрушені з їх місць (а.с. 68-76,83-84,87,88 т.4).

З висновку експерта №19/119/11-1/2572 від 15.08.2018 року суд першої інстанції встановив вартість викраденого у ОСОБА_17 мобільного телефону марки «Homi I 184» складає 227,00 грн., а ноутбуку марки «Lenovo В550» - 3166,00 грн. (а.с. 30-34 т.5).

Також, суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_19 , який повідомляв, що під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження за фактом розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_17 його допитували як свідка та з ним проводили слідчі дії. Проте, усі надані ним покази були отримані з порушенням його прав, бо він був з 03.07.2018 року затриманою особою для відбування покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області, і, зокрема, з порушенням його права на захист, та що усі покази він надавав під тиском.

З урахуванням вказаного, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 від 23.08.2018 року (а.с. 4-7 т.5), так як його було здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених ст.208 КПК України, зокрема, без участі захисника хоча свідок був затриманою для відбування покарання по іншій справі особою.

Оскільки на момент проведення слідчої дії зі свідком слідчого експерименту свідок ОСОБА_19 був затриманою особою( дісно перебував під вартою) і давав викривальні свідчення відносно своєї співмешканки, яка підозрювалась за фактом розбійного нападу, тому колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції. А доводи апеляційної скарги прокурора про те, що затриманим в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_19 не був, відбував покарання за іншим злочином, тиску на нього зі сторони правоохоронних органів також не було, так як він міг би повідомити про застосування недозволених методів відносно нього однак цього не зробив, а захисника ОСОБА_19 собі не просив, то колегія суддів з вищенаведених підстав визнає їх необгрунтованими.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що свідок ОСОБА_19 умисно в суді змінив покази так як обвинувачена ОСОБА_13 його цивільна дружина, то колегія суддів звертау увагу на факт попередження свідка про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показів, що прокурором не заперечується. Інших доказів про те, що свідок повідомив суду не достовірну інформацію матеріали справи не містять та прокурором не надано.

Також, суд першої інстанції дослідив і наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 03.07.2018 року квартири АДРЕСА_12 (а.с. 232-235 т.7) та також визнав його не допустимим доказом, що прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується та доводів на спротування правильності таких висновків суду не наводиться.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний протокол, відповідно до вимог ст.86, п.1 ч.2 ст.87 КПК України, є недопустимим доказом оскільки: по-перше, вказана квартира, яку орендували на той час ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , не була місцем події та фактично органом досудового розслідування у житлі обвинуваченої та свідка було проведено обшук; по-друге, свідок ОСОБА_19 , як зазначалось вище, був затриманою особою, тому сумнівною є його добровільна письмова згода на проведення огляду житла.

Крім того, навіть наявність такої згоди не звільняло слідчого від обов`язку проводити огляд та/або обшук житла особи відповідно до порядку, встановленого КПК України та на підставі ухвали слідчого судді, але такої ухвали під час досудового розслідування не було отримано.

По-третє, в порушення ч. 3 ст. 104 КПК України, вступна частина протоколу не містить відомостей про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), тоді як на відеозаписі такої слідчої дії вбачається, що у проведенні обшуку брали участь кілька оперативних працівників.

Крім того, у протоколі наявні відомості лише про обстановку у кімнатах та місце розташування тих чи інших предметів, які не мають ніякого відношення до кримінального провадження. Водночас конкретне місцезнаходження виявленого та вилученого годинника не зазначено. До того ж, з долученого до протоколу відео вбачається, що коли в одній кімнаті проводився обшук в присутності понятих одними оперативними працівниками, інші вільно відвідували інші кімнати, в яких обшук проводився пізніше, і виявлення та вилучення годинника у одній з кімнат та медальйону зі сміттєвого пакету відбулось після того, як у кімнатах та кухні вже побували працівники поліції. Вказані обставини є порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України та - права на захист.

Також, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 27.07.2018 року, що також прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується. З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки в порушення вимог ч.1 ст.228 КПК України потерпілим ОСОБА_17 перед проведенням впізнання не названо жодної ознаки чи сукупності ознак, за яких він може впізнати осіб, які здійснили на нього напад. Крім того, в порушення вимог ч.2, ч.7 ст.228 КПК особи, які пред`являлися потерпілому для впізнання, по зовнішньому виду, зокрема, кольору волосся мали різкі відмінності ( ОСОБА_12 мав світле-руде волосся, а інші особи темне), що суттєво впливає на сприйняття серед представлених осіб саме особи ОСОБА_12 , який відрізняється від інших. До того ж, вказана слідча дія проводилась у відсутність захисника, хоча ОСОБА_12 був затриманою особою (а.с. 8-12 т.5).

Не залишено судом першої інстанції поза увагою і про протокол пред`явлення особи для впізнання від 27.09.2018 року, з якого встановив, що потерпілий ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_23 як одного з тих, хто 02.07.2018 року здійснив на нього напад (а.с. 170-172 т.5).

З іншого, дослідженого судом першої інстанції, протоколу огляду предмету мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_15 , встановлено, що як йому, так і на його телефон дзвінки від інших учасників кримінального провадження у період з 02.07.2018 по 03.07.2018 року не надходили (а.с. 6 т.8).

З пояснень свідка ОСОБА_18 судом встановлено, що 02.07.2018 року йому ввечері телефонувала ОСОБА_13 та просила повідомити їй номер мобільного телефону ОСОБА_17 , пояснюючи, що бажає попросити у останнього продукти. Про матеріальний стан потерпілого він з ОСОБА_13 ніколи розмов не вів. Також повідомив, що потерпілого ОСОБА_17 він познайомив з ОСОБА_13 і в подальшому між ними склались добрі стосунки.

З дослідженої судом першої інстанції інформації, про вихідні з`єднання за номером мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_19 , що отримана під час огляду виданого останнім мобільного телефону, а також вилучена в ході тимчасового доступу до документів, які знаходились у оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» , - встановлено те, що о 19-53 год., о 22-21 год. та 22-26 год. 02.07.2018 року з цього телефону був дзвінок на номер мобільного телефону, яким користувався потерпілий ОСОБА_17 (а.с.245 т.7, а.с.1-3,7-16 т.8).

З вказаних вище відомостей судом не встановлено того факту, що ОСОБА_13 підбурювала інших обвинувачених до вчинення злочину та що ОСОБА_15 вчиняв злочин за попередньою змовою. Водночас, суд правильно звернув увагу на те, що такі відомості підтверджують покази потерпілого та обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 про те, що остання за проханням ОСОБА_14 телефонувала ОСОБА_17 , щоб дізнатись чи вдома останній, а також, що ОСОБА_14 здійснював решту дзвінків з мобільного ОСОБА_19 на номер, яким користувався потерпілий. Крім того, ОСОБА_14 не заперечував того, що о 23-42 год. та у 00-01 год. він здійснював телефонні дзвінки на номер телефону ІНФОРМАЦІЯ_5 , щоб перевірити баланс коштів на рахунках банківських карток, які він викрав з квартири потерпілого.

Також, судом першої інстанції було досліджено і відомості, що знаходяться на відеозаписі з камер спостереження ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м.Суми, вул.Петропавлівська,70, та з них встановлено, що о 02-26 год. камера фіксує перебування за вказаною адресою ОСОБА_13 , ОСОБА_19 та ОСОБА_14 (а.с. 101,102,106 т.8).

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що такі відомості не заперечувались і самими обвинуваченими. Водночас, перебування ОСОБА_13 біля АТБ після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_17 не доводить того, що вона вчинила підбурювання до вчинення розбою за обставин, як вони зазначені в обвинувальному акті.

В апеляційній скарзі прокурор наголошував на тому, що ОСОБА_13 тримає в руках пакет, до якого ніби то було покладено викрадений ноутбук, що вбачається з відео, разом з тим, колегія суддів не може визнати цю обставину як доказ вини ОСОБА_13 у підбуренні обвинувачених на вчинення злочину, так як, стороною обвинувачення не доведено навіть обізнаність ОСОБА_13 про вміст цього пакету.

Також, судом першої інстанції було допитано в якості свідка ОСОБА_25 , який пояснював, що працював у липні 2018 року таксистом та на початку липня 2018 року вночі він виконував замовлення, під час якого довозив 2-х осіб від магазину АТБ, що знаходиться на вул. Петропавлівській у м.Суми до м.Києва, а потім - у Житомирську область. При цьому, у судовому засіданні свідок вказав на ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , як на осіб, яких він возив до Києву та у Житомирську область. Водночас, покази свідка ОСОБА_25 в цій частині суд визнавне достовірними, оскільки вони не відповідають відомостям, які містяться у інших доказах, які досліджувались судом.

Зокрема, відповідно до протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 11.07.2018 року свідок ОСОБА_25 впізнав ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , як осіб, яких він відвозив до м.Києва та до Житомирської області (а.с. 13-16 т.5).

Крім того, з дослідженого судом першої інстанції протоколу затримання від 04.07.2018 року, було встановлено, що ОСОБА_15 вже 03.07.2018 року був затриманий у м.Суми. Тобто, фактично він не міг бути у цей час в Житомирській області. Водночас, як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_14 не заперечували того факту, що саме вони були клієнтами ОСОБА_25 , та їх він возив до вказаних населених пунктів 03.07.2018 року.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вищезазначені розбіжності у відомостях, які повідомляв свідок ОСОБА_25 під час проведення за його участю слідчої дії, та показах, які він надав суду, викликані тим, що після спливу 3-х років свідок може не пам`ятати деякі особливості, прикмети та сукупність ознак осіб, впізнання яких він здійснював у 2018 році через декілька днів після події. А тому, суд правильно визнав достовірними відомості, що містяться у протоколах пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 11.07.2018 року.

Також, суд першої інстанції допитував в якості свідка ОСОБА_26 , однак визнав їх неналежним доказом, оскільки свідок повідомив про обставини, які не мають жодного значення для кримінального провадження, що прокурором в апеляційному порядку не оскаржувалась.

З огляду на викладене, не дивлячись на те, що частина письмових доказів, а саме: протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 , протокол огляду місця події від 03.07.2018 року судом визранно недопустимими доказами, а відомості, що містяться у висновку експерта № 223 від 23.10.2018 року судом не враховано як доказ в силу вимог ч.12 ст.290 КПК України, то на підставі решти письмових доказів та показань потерпілого і свідків суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вони доводять те, що ОСОБА_14 та ОСОБА_12 за попередньою змовою між собою вчинили розбійний напад на ОСОБА_17 , поєднаний з проникненням до житла потерпілого.

При цьому, наявність в матеріалах справи довідок від 25.05.2018 року про те, що у ОСОБА_12 був забій лівої п`яти, та від 06.06.2018 року про наявність у нього рваної рани н/з правої гомілки (а.с. 36-37 т.8) судом першої інстанції правильно розцінені такими, що не виключають його винуватість у вчиненні розбійного нападу на потерпілого за обставин як вони зазначені в обвинувальному акті.

Водночас, як вже зазначалось вище, жодним із наданих стороною обвинувачення доказів не доведено того, що ОСОБА_13 вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.27, ч.3 ст.187 КК України, а ОСОБА_15 злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, з чим колегія суддів апеляційного суду погоджується.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що ОСОБА_13 повідомляла ОСОБА_14 та ОСОБА_12 інформацію про потерпілого, що викликало у них бажання вчинити відносно нього розбійний напад, однак такі доводи колегія суддів не може розцінити як безумовний доказ вини ОСОБА_13 у підбуренні цих обвинуваних на вчинення злочину. З пояснень ОСОБА_13 вбачається, що оскільки вона знала потерпілого, то ОСОБА_14 і ОСОБА_12 запитували у неї про нього.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність виправдання ОСОБА_13 та ОСОБА_15 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, а ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про необхідність визнати винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.187 КК України.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з пред`явленого ОСОБА_12 та ОСОБА_14 обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України необхідно виключити:

-по-перше, посилання на попередню змову ОСОБА_12 та ОСОБА_14 з ОСОБА_13 , оскільки співучасть та винуватість ОСОБА_13 у вчиненні такого злочину недоведена;

-по-друге, посилання на викрадення ОСОБА_12 та ОСОБА_14 з квартири потерпілого металевого кулону на каучуковому мотузку та браслету з жовтого металу, оскільки зникли ці предмети, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, з квартири ОСОБА_17 при невстановлених обставинах, але були виявлені під час проведення огляду у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_19 та ОСОБА_13 оперативними працівниками, що не були уповноважені на проведення такої слідчої дії, та проводили її з порушенням як порядку проведення обшуку, так і - принципів законності, недоторканості житла та права на захист, тоді як жодної іншої цінної для потерпілого викраденої ОСОБА_12 та ОСОБА_14 речі у вказаній квартирі не було знайдено.

Вказане прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується і колегія суддів не встановила підстав вважати такі висновку суду першої інстанції не правильними, а тому, за встановлених обставин, з ними також погоджується.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17.06.2021 року, який виступає предметом апеляційного оскарження, також ОСОБА_12 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_14 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України.

Водночас, вирок суду в цій частині ніким з учасників справи не оскаржується, а тому в силу ч. 1 ст. 404 КПК України, до його аналізу колегія суддів не вдається.

Також, ніхто з учасників справи не ставив під сумнім правильність правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які суд першої інстанції

кваліфікував ОСОБА_12 :

-за ч.3 ст.187 КК України, оскільки він за попередньою змовою з ОСОБА_14 вчинив розбійний напад на потерпілого ОСОБА_17 , поєднаний з проникненням у житло;

-за ч.3 ст.185 КК України, так як він повторно вчинив таємне викрадення майна, яке належало ОСОБА_21 на загальну суму 2508 грн. та ПАТ «Сумське НВО» на суму 475,92 грн., поєднане з проникненням до іншого приміщення.

ОСОБА_14 :

- за ч.3 ст.187 КК України, оскільки він за попередньою змовою з ОСОБА_12 вчинив розбійний напад на потерпілого ОСОБА_17 , поєднаний з проникненням у житло;

- за ч.1 ст.357 КК України, так як він вчинив таємне викрадення офіційного документа, що належав потерпілому ОСОБА_17 ;

- за ч.2 ст.185 КК України, оскільки він повторно вчинив таємне викрадення майна, яке належало ОСОБА_17 на суму 1800,00 грн.

Щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_14 покарань, які захисники обвинувачених вважали суворим і просили пом`якшити, застосувавши до ОСОБА_14 ст. 69 КК України, а до ОСОБА_12 ст.ст. 69, 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз?яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_14 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання суд врахував, що раніше він вже притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку в наркодиспансері не перебував, але перебував у період з 2007 по 2014 рік на обліку у психоневрологічному диспансері з діагнозом: соціалізований розлад поведінки, проте згідно висновком експерта №421 від 20.08.2018 року як на момент вчинення злочину, так і на даний час є осудною особою, має негативну характеристику за місцем проживання (а.с. 169-171,174-187 т.5). Обставин, що обтяжували б покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , судом не встановлено. Щодо пом`якшуючих покарання обставин, то їх також суд першої інстанції не встановив, по при твердження захисника і обвинуваченого про щире каяття останнього.

Суд виходив з того, що хоча ОСОБА_12 під час розгляду справи у суді заявляв про визнання своєї винуватості у вчиненому та щирий жаль, проте, такі зізнання та розкаяння мало формальний характер, бо фактично з показів обвинуваченого він не визнав усіх обставин, які знайшли своє підтвердження. Крім того, ОСОБА_12 не висловлював жодної критичної оцінки стосовно своєї протиправної поведінки, не висловлював простого співчуття та не просив пробачення у потерпілого під час перебування ОСОБА_17 в залі суду. Таке ставлення винної особи до вчинених нею порушень та його поведінка після вчинення злочину, на переконання суду першої інстанції, з чим також погоджується і колегія суддів, вказує на те, що в даному випадку відсутня така пом`якшуюча покарання ОСОБА_12 обставина, як щире каяття.

А тому, враховуючи сукупність зазначених обставин, на перконнаня апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що підстав для застосування вимог ст.ст.69,75 КК України в даному випадку не вбачається, а тому покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за кожен вчинений злочин слід призначити в межах санкцій статей, за якими його визнано винним: у виді позбавлення волі, а остаточне - за правилами ч.1 ст.70 КК України, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, з конфіскацією майна.

Також, судом зараховано у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_12 під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України з дня його затримання : з 27.07.2018 року (а.с. 165-168,172 т.5).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просила вирок суду відносно ОСОБА_12 змінити, застосувавши ст. 69 та ст. 75 КК України, та замість 7 років позбавлення волі призначити йому 5 років позбавлення з конфіскацією майна, посилаючись на активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину та на щире каяття.

Вказані дві обвини колегія суддів не може визнаити достатніми для призначення обвинуваченому менш суворого покарання, оскільки як вказувалося вище щирого каяття в обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено, а щодо активного сприяння у розкритті злочину, то його не достатньо для застосування ст. 69 КК України, так як її застосування можливе за умови наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненного кримінального правопорушення. Застосування іншої ст. 75 КК України можливе при призначенні особі покарання на строк не більше 5 років.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_23 суд першої інстанції також врахував факт неодноразового його притягнення до кримінальної відповідальності та відсутність ОСОБА_23 на обліках в диспансерах (а.с. 186-195 т.5).

Також, судом враховано розписку потерпілого ОСОБА_17 відповідно до якої він отримав від обвинуваченого ОСОБА_14 1 000,00 грн, а тому цю обставину, часткове відшкодування шкоди, суд визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_14 . Водночас, не дивлячись на часткове відшкодування збитків потерпілому, суд і в поведінці ОСОБА_14 не вбачав щирого каяття, оскільки і він під час судового розгляду не висловлював жодної критичної оцінки стосовно своєї протиправної поведінки, не висловлював простого співчуття та не просив пробачення у потерпілого під час перебування ОСОБА_17 в залі суду, а про те, що він щиро шкодує про вчинене зазначив тільки у дебатах. Не встановлено судом і обставин, які б обтяжували б покарання обвинуваченого.

Враховуючи сукупність зазначених обставин, суд дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів,що покарання обвинуваченому ОСОБА_23 за кожен вчинений злочин слід призначити в межах санкцій статей, за якими його визнано винним: у виді позбавлення волі за ч.3 ст.187 та за ч.2 ст.185 і у виді обмеження волі за ч.1 ст.357 КК України, потім - за правилами ч.1 ст.70 КК України, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, з конфіскацією майна, а остаточне, оскільки ОСОБА_23 засуджений вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 05.06.2020 року (а.с. 138 т.7), - за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі своєму підзахисному ОСОБА_23 просив призначити менш суворе покарання, шляхом зміни вироку суду та застосування ст. 69 КК України. Підставами цього захисник вважав щире каяття обвинуваченого, його сімейний стан - наявність дружини та неповнолітної дитини та стан здоров`я наркозалежність. Крім цього, наголошував, що потерпілий не висловлював думку щодо призначення суворої міри покарання ОСОБА_14 , що може свідчити про можливість застосування до нього положень ст. 69 КК України та більш м`якого покарання.

У відповідь на вказані доводи сторони захисту колегія суддів зазначає про відсутність такої обставини, як щире каяття обвинуваченого ОСОБА_23 та як наслідок відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України, оскільки однієї обставини, яка пом`якшує покарання часткове відшкодування шкоди, не достатньо. Щодо інших обставин наявність дружини, дитини та наркозалежності, то вони ніяким чином не знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень. Щодо позції потерпілого, то вид і міра покарання визначається на розсуд суду з урахуванням всіх особставин справи та характеризуючих особу даних.

З огляду на викладене, призначене обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для його пом`якшення колегією суддів не встановлено.

Щодо цивільного позову та зарахування обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у строк покарання строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, то з огляду на те, що вони не виступали предметом оскарження в апеляційному порядку, то у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, до їх аналізу колегія суддів не вдається.

Оскільки істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону колегією суддів в ході апеляційного перегляду справи не встановлено, а тому і підстав скасовувати вирок, та призначати новий судовий розгляд, як про це просила прокурор в суді апеляційної інстанції колегія суддів також не вбачає.

За таких обставин вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17.06.2021 року слід відповідає вимогам ст. 370 КПК України, і підстав для його скасування чи зміни не встановлено, тому апеляційні скарги всіх апелянтів не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 червня 2021року відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 , захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_12 , та ОСОБА_14 , які утримуються під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення їм її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4