ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3392/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2550/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 червня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000384 від 06.03.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, повернуто прокурору Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова у зв`язку з тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

В обґрунтування свого висновку суд вказав, що викладаючи встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, по кожному з 4-х епізодів (діянь) слідчий/прокурор у обвинувальному акті зазначають: «Таким чином, ОСОБА_8 у зазначений вище період часу, виконав усі дії, які вважав за необхідне, для незаконного оберту на свою користь чужого майна, шляхом зловживання своїм службовими становищем, яким розпорядився в подальшому на власний розсуд, а саме...».
Таке формулювання обвинувачення відповідає закінченому замаху на злочин (ч. 2 ст. 15 КК України), однак ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні закінченого злочину за ч. 5 ст. 191 КК України.
В формулюванні обвинувачення чітко не зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 заволодів чужим майном та обернув таке майно на свою користь, не відображено спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення, місце та час, коли саме обвинувачений заволодів таким майном.
В обвинувальному акті не зазначено будь-яких обставин, за яких майно перейшло від зазначених осіб до обвинуваченого ОСОБА_8 .
Крім цього, в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений заволодів майном потерпілого, зокрема за епізодом 3 - на суму 94 248,00 грн.
Поряд з цим, викладаючи встановлені фактичні обставини кримінального
правопорушення, у обвинувальному акті (аркуші 7, 14 обвинувального акту) зазначається про те, що партія продукції ковдр бавовняних жакардових ОХЖ-14 140x205 у кількості 616 шт., має вартість 83 670,05 грн., у тому числі ПДВ 13 945,01 коп.
Крім цього, в обвинувальному акті містяться посилання на те, що обвинувачений здійснював інкриміновані йому дії:
- використовуючи свої службові повноваження і службове становище всупереч інтересам служби, з особистих інтересів (абз. 5 арк. 3 обвинувального акту);
- прагнучи використати службове становище всупереч інтересам служби (абз. 2 арк. 5, абз. 6 арк. 6, абз. 1 арк. 8 обвинувального акту).
Вказані ознаки (зокрема, всупереч інтересам служби) притаманні кваліфікації за ст. 364 КК України, за якою ОСОБА_8 обвинувачення взагалі не пред`являлось.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Вважає, що суд вийшов за межі своїх повноважень, вдався до оцінки правильності встановлення обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого.
Наголошує, що прокурор виклав фактичні обставини, так як вони були ним встановлені.
При цьому суд має дослідити надані сторонами докази під час судового розгляду та надати їм відповідну оцінку.
Вказує, що в обвинувальному акті по 3 епізоду правильно зазначено суму шкоди 94 248 гривень, що підтверджено висновком експерта.
При цьому посилання суду на накладну і суму яка в ній зазначена, прокурор зазначає, що продаж за вказаною накладною не відбувся, а накладна була виписана з метою приховати незаконне заволодіння майном.
Вказівка у обвинувальному акті фрази використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби є доречною та відповідає усталеній судовій практиці, посилається на судові рішення Верховного Суду.
Таким чином прокурор вважає, що ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника потерпілого, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам статей 291 КПК України: зокрема, не містить анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд першої інстанції повертаючи обвинувальний акт прокурору виходив зокрема з того, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки є певна невідповідність фактичних обставин кваліфікації дій обвинуваченого, також на думку суду є помилки в розрахунках, а тому формулювання обвинувачення є неконкретним.

В той же час, в силу ст. ст. 338, 339, 340 КПК України прокурор уповноважений змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитись підтримувати державне обвинувачення.

Якщо, встановивши наявність фактичних обставин, що мають істотне значення для кримінального провадження, прокурор не вчинить вказані процесуальні дії, то суд, здійснивши судовий розгляд, повинен в нарадчій кімнаті дати відповідну юридичну оцінку дослідженим доказам і вирішити питання, передбачені кримінальним процесуальним законом.

При цьому, якщо суд дійде до висновків, що не має місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа чи це діяння не містить складу злочину, в якому вона обвинувачувалась, а перекваліфікація дій особи неможлива, виходячи з меж судового розгляду, або не підтверджується вина обвинуваченого, то суд зобов`язаний прийняти рішення у відповідності до ч. 1 ст. 373 КПК України.

Однак, до таких висновків суд може дійти тільки після проведення в повному обсязі судового розгляду з дослідження всіх доказів кримінального провадження, що не передбачено на стадії підготовчого провадження, тому висновки суду щодо наявності або відсутності певних кваліфікуючих ознак інкримінованого злочину чи достатності фактичних обставин для складу злочину, на даному етапі є передчасними.

В той же час суд першої інстанції, не здійснюючи судового розгляду та не досліджуючи докази, зібрані у кримінальному провадженні, в ухвалі увійшов в обговорення тих питань, які не вирішуються на даному етапі кримінального провадження, зокрема питань, пов`язаних з об`ємом обвинувачення, наявності ознак складу злочину, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину.

Крім того зі змісту обвинувального акту вбачається, що прокурором повністю дотриманні вимоги п.5 ч.2 ст.291 КПК України, так як обвинувальний акт містить чітку його структуру, а саме формулювання обвинувачення, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про недотримання прокурором в цій частині вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими.

Таким чином обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України і підстав для його повернення прокурору, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстави, на які посилається суд першої інстанції при поверненні обвинувального акту прокурору не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому доводи апеляційної скарги про безпідставність повернення обвинувального акту прокурору є слушними та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 червня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді -