Справа №760/3201/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2902/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргоюзахисника обвинуваченогона вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19квітня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 14 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 7 років; за ч. 1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 110 215 грн., моральної шкоди 500 000 грн., на користь потерпілого ОСОБА_10 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_9 10.08.2016, приблизно о 02:55 год., перебуваючи в приміщенні закладу «Національна лотерея», що за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 22, під час конфлікту з раніше незнайомим ОСОБА_10 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, взявши в руки заздалегідь підготовлений предмет, ззовні схожий на пістолет, наніс один удар рукояткою у ліву частину обличчя останнього, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження.

В результаті протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 було заподіяно тілесне ушкодження у вигляді закритої травми нижньої щелепи: перелом щелепи зліва в ділянці кута, яке згідно висновку експерта №7/Е від 10.01.2017 відноситься до тілесного ушкодження СЕРЕДНЬОГО ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу. Характер та морфологічні властивості виявленого ушкодження свідчать, про те, що воно утворилось від однократної травматичної дії тупим предметом, індивідуальні властивості якого в ушкодженні не відобразились.
Крім того, ОСОБА_9 , 10.08.2016, приблизно о 03 год., перебуваючи в приміщенні закладу «Національна лотерея», що за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 22, під час конфлікту з раніше незнайомим ОСОБА_10 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, взявши в руки заздалегідь підготовлений предмет, ззовні схожий на пістолет, здійснив постріл в ліву частину обличчя ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження.
В результаті протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 було заподіяно тілесне ушкодження у вигляді кульового поранення обличчя зліва: рани (вхідний отвір) лівої підочно-виличної ділянки, від якої відходить рановий канал, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини підочно-виличної ділянки, лівій вилично-орбітальний комплекс, з крововиливом в верхньощелепну пазуху, крововиливами в м`які тканини лівої орбіти, лівої половини обличчя та шиї та який закінчується сліпо в м`яких тканинах шиї зліва з наявністю стороннього тіла металевої щільності, які згідно висновку експерта №7/Е від 10.01.2017 відносяться до тілесного ушкодження СЕРЕДНЬОГО ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу. Характер та морфологічні властивості виявленого ушкодження свідчать, про те, що воно утворилось від однократної травматичної дії тупим предметом з обмеженою поверхнею контакту, що могло бути внаслідок пострілу набоями, які були споряджені кулями.
Крім того, ОСОБА_9 27.09.2016, приблизно о 16.58 год., перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , під час словесного конфлікту з ОСОБА_11 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, перебуваючи в приміщенні кухні, взявши в руки заздалегідь підготовлений предмет, ззовні схожий на пістолет, який має маркування ZORAKI-MOD.914-S 061765 cai.9mm P.A.K, умисно, з метою вбивства, здійснив постріл з вищевказаного предмету в область грудної клітини ОСОБА_11 , тобто в життєво важливий орган людини, від якого останній помер на сходовій клітині третього поверху даного будинку, тобто ОСОБА_9 умисно протиправно заподіяв смерть іншій людині.
Згідно висновку експерта №2690 від 28.09.2016 КМБ СМЕ смерть ОСОБА_11 , 1987 р.н., настала від вогнепального кульового проникаючого поранення грудей, з ушкодженням внутрішніх органів, крововтратою та шоком, на що вказує одне вогнепальне кульове проникаюче поранення грудей; наявність крові в лівій плевральній порожнині; малокрівя внутрішніх органів, шокові нирки, деліпідизаціяспонгіоцитів кори нарднирника; наявність клітин Краєвського в печінці; смужко подібні крововиливи під ендокардом лівого шлуночка серця. Зазначене вогнепальне поранення має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та знаходиться в прямому причинно-наслідкоому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 . Враховуючи характер виявленого ушкодження, наявність кулі в глибині ранового каналу, характер пошкоджень на одязі, дані судово-гістологічного дослідження, виявлене поранення виникло незадовго до настання смерті (20-30 хвилин) від дії снаряду (кулі) при пострілі з ручної вогнепальної зброї.
Крім того, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, з метою незаконного поводження зі зброєю вирішив стати на злочинний шлях та у порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №576 від 12.10.1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, не маючи передбаченого законом дозволу придбав, зберігав та носив при собі вогнепальну зброю - пістолет «Zoraki mod.914S» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., в якому перебувала гільза, котрі були вилучені під час огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 29.
Відповідно до висновку судово балістичної експертизи № 928 від 26.10.2016 вилучений пістолет «Zoraki mod.914S» № НОМЕР_1 належать до вогнепальної зброї - є короткоствольним, гладкоствольним, самозарядним, виготовлений промисловим способом фірмою «АТАК armsltd» (Туреччина), з подальшим внесенням його конструкцію змін, а сааме, встановлення в канал ствола лаєра, є придатним до неодноразового проведення пострілів шумовими патронами калібру 9 мм Р.А., патронами травматичної дії калібру 9 мм Р.А., що споряджені гумовими кулями. Вилучена гільза калібру 9 мм Р.А. виготовлена промисловим способом фірмою «Ozkuran», стріляна с самозарядної вогнепальної зброї під пістолетний патрон калібру 9 мм Р.А., а саме, з наданого на дослідження пістолета «Zoraki mod.914S» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі та при призначенні покарання застосувати ч. 5 ст. 75 КК України у редакції Закону України № 838-У111 від 26.11.2015 року.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що після виходу суду з нарадчої кімнати оголошення вироку відбулось за участю обвинуваченого у режимі відеоконференції, а відповідна ухвала в судовому засіданні не оголошувалась, а тому вважає, що було порушено таємницю нарадчої кімнати. Крім того, підкреслює, що проголошення вироку відбувалось без участі прокурора, не головуючим по справі, після проголошення вироку не був роз`яснений зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також процесуальні права обвинуваченого, передбачені ч.3 ст.376 КПК України. Звертає також увагу на те, що зміст тексту письмового вироку не відповідає змісту оголошеного судового рішення.
Також зазначає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст.115 КК України є неправильною, так як поведінка обвинуваченого до, під час та після вчинення злочину, свідчили про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого, так як після вчинення пострілу потерпілий вийшов із квартири, а обвинувачений не намагався наздогнати його щоб довести «прямий умисел на вбивство» до завершеного кінця, при цьому захисник послався на роз`яснення постанови Пленуму Верховного суду.

Вказує, що поза увагою суду залишилися ті обставини, що обвинувачений не мав жодних стосунків з потерпілим, конфліктів не мав, до злочину не готувався та в квартиру потерпілого не запрошував, не був ініціатором будь-яких конфліктів з потерпілим, а,захищаючись, здійснив 1 постріл в груди потерпілого, який вийшов після пострілу із квартири, тобто, ОСОБА_9 не намагався умисно протиправно заподіяти смерть іншій людині, тобто його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України.
Підкреслює, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, оскільки неналежним чином враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше до будь-якої відповідальності не притягувався, має позитивну характеристику з місця роботи, є особою з вищою освітою.
В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий просить вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.
Заслухавши доповідь судді,захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, потерпілого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши аудіо запис судового засідання, під час якого відбувалось проголошення судового рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Доводи сторони захисту щодо невідповідності мотивувальної частини проголошеного вироку текстові вироку, наявному в матеріалах кримінального провадження, є слушними.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За частиною 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та в сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

При цьому текст вироку, проголошеного головуючим, має відповідати тексту, підписаному суддями того складу суду, який його ухвалив, та долученому до матеріалів кримінального провадження.
Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`ясненням його змісту суд реалізовує складову конституційного положення, що визначене як основна засада судочинства - гласність судового процесу.
Гласність судового розгляду є важливою умовою неупередженого, об`єктивного, повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження й ухвалення справедливого судового рішення та поширюється на всі етапи судового провадження, у тому числі на дослідження доказів, а також оголошення судового рішення.
Однак суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.
За приписами ст. 374 КПК у вироку повинні бути зазначені, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, підстави для задовлення цивільного порзову або відмови у ньому.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 19 квітня 2021 року суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок.
Однак за результатами прослуховування аудіозапису вказаного судового засідання вбачається, що мотивувальна частина оголошеного тексту вироку не відповідає текстові вироку, долученого до матеріалів кримінального провадження.
Так, зокрема, відповідно до технічного запису судового засідання під час проголошення вироку,суддя, серед іншого:
- обґрунтувала винуватість ОСОБА_9 доказами, які відсутні у тексті вироку ( фактичні дані, які містяться у постанові про відібрання зразків біологічного середовища, у постанові про передачу речових доказів на зберігання,у фототаблицях до проведених слідчих дій, протоколі огляду речей загиблого тощо);
- озвучила зміст деяких доказів винуватості ОСОБА_9 у редакції, що суттєво відрізняється від зазначених у письмовому тексті вироку ( фактичні дані, що містяться у показаннях потерпілих; витягу з ЄРДР, постанові про перекваліфікацію дій обвинуваченого, у рапортах працівників поліції, у протоколах пред`явлення особи до впізнання, слідчих експериментів тощо);
- озвучила зміст доказів по справі у хронологічному порядку, який істотно відрізняється від порядку їх викладення у вироку, долученому до матеріалів кримінального провадження;
- озвучила мотивування висновків суду щодо позовних вимог потерпілих про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, яке суперечить мотивуванню, викладеному у вироку.
Як зазначено у постанові ККС ВС від 03.03.2021 року у справі №660/1122/18, в цілому не виключається можливості виникнення ситуації, коли текст проголошеного судом вироку може дещо не відповідати тексту вироку, наявного в матеріалах справи, зокрема, у зв`язку зі скороченням певних найменувань чи інформації, яка не впливає на суть прийнятого рішення. Однак такі невідповідності повинні бути несуттєвими та не мають стосуватися обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти, а також викривляти сам зміст судового рішення через зменшення чи доповнення його обсягу.
У даній справі невідповідність проголошеного тексту вироку і вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження, стосувалася обсягу та характеру доказів, якими суд обґрунтував винуватість ОСОБА_9 , та обґрунтованості висновків суду щодо цивільних позовів потерпілих , що в цьому випадку не може свідчити про незначущість такої невідповідності, оскільки, на думку колегії суддів, така невідповідність у вироку стосується питання доведеності як винуватості особи, так і позовних вимог, і може викликати в учасників судового провадження та у стороннього спостерігача обґрунтований сумнів щодо законності й обґрунтованості постановленого вироку, а також стосовно додержання судом імперативних вимог процесуального законодавства, якими визначається порядок постановлення і проголошення судового рішення.
Такі дії суду ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого судового рішення та справедливість процесу в цілому, тому допущені місцевим судом порушення кримінального процесуального закону є істотними.
За таких обставин вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у місцевому суді.
Інші порушення КПК України, про які вказується у апеляційній скарзі, зокрема, щодо оголошення судового рішення без прокурорів, проведення відеоконференції із засудженим з приміщення СІЗО з порушенням вимог ст.336 КПК України, на думку суду, не є такими, що перешкодили ухваленню судового рішення, тому, не можуть слугувати підставами для скасування вироку.
Так як судом першої інстанції допушені порушення вимог КПК України, що тягнуть за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає недоцільним давати оцінку доводам апеляційної скарги, що стосуються кваліфікації дій обвинуваченого.
Також колегія суддів не вбачає підстав для зміни обвинуваченому запобіжного заходу, оскільки, з огляду на тяжкість злочинів, які інкримінуються обвинуваченому, його процесуальну поведінку, продовжують існувати ризики ухилення обвинуваченого від суду та перешкоджання судовому розгляду іншим чином.
Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в Солом`янському районному суді м. Києва.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжити до 16 січня 2022 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: Суддя: Суддя: