Дата документу 07.10.2021 Справа № 333/5141/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/5141/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/837/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 жовтня 2021 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2018 року по 18 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ізяслав Хмельницької області, громадянин України, маючий середню освіту, працюючий оператором РУА СП «Юкойл», одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2018 року по 18 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 7379 грн. 84 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь держави 2860 грн. та 500 грн. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

16 липня 2018 року о 00.30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, поєднане з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись на ділянці місцевості поблизу будинку по вул. Парамонова, 15, м. Запоріжжя, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їх злочинні дії залишаться ніким не помічені, шляхом вільного доступу за допомогою фізичної сили відкрив металевий люк кабельного колодязю, після чого проник до підземної кабельної каналізації, яка призначена для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком», прокладеної по вул. Парамонова в м. Запоріжжі, де за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя - труборізу зрізав ділянку кабелю ТПП 200*2*0,4 довжиною 104 м., (згідно акту № 5094А від 16 липня 2018 року встановлено викрадення, знищення та/або зловмисного пошкодження ЛКC (інших ТЗТМ), який введений в експлуатацію 29 серпня 2006 року, вартістю 70 грн. 96 коп. за 1 метр, загальною вартістю 7379 гривень 84 копійок, що перебуває у власності ПАТ «Укртелеком». Потім ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_8 розрізали зазначений кабель на п`ять частин та помістили до салону і багажника автомобіля марки ВАЗ 2103, д/н НОМЕР_1 , тим самим отримали реальну можливість розпорядитись викраденим майном.
16 липня 2018 року о 03.30 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками поліції в салоні автомобіля ВАЗ 2103, д/н НОМЕР_1 з викраденим кабелем по вул. Юності в м. Запоріжжі, завдавши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 7379 грн. 84 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що докази його вини у вчиненні кримінального правопорушення відсутні, суд ухвалив вирок на припущеннях, а досудове розслідування було проведено поверхнево та не об`єктивно.

Вважає, що показання свідків та наявні у матеріалах кримінального провадження докази лише констатують факт того, що був викрадений кабель з підземної кабельної каналізації.

Він постійно надавав незмінні показання з приводу того, що вже порізані фрагменти кабелю вони з ОСОБА_7 побачили та підібрали недалеко від кабельного колодязя, але суд залишив це поза увагою та не перевірив вказану версію.

Звертає увагу, що безпосередні очевидці події вчинення ним злочину відсутні, його одяг був охайним, чистим та не містив характерних слідів виконання в колодязі громіздкої і брудної роботи, а руки були брудні від кабелю, який він завантажив у багажник автомобіля.

Вважає припущенням посилання суду на антропометричні дані обвинувачених та можливість спуститись до телефонного колодязю, оскільки навіть він не впевнений, що зміг би це зробити, а під час слідства жодних слідчих дій для перевірки цього не проводили.

Також є припущенням стан колодязя, зокрема, відсутність у ньому бруду, ґрунту, води та сажі, оскільки детально його огляд ніхто не проводив, а протокол огляду місця події не містить вказаної інформації, тому необхідно було провести слідчий експеримент.

Не є доказом його вини і висновок трасологічної експертизи, з якого вбачається, що відповісти на питання чи були дані кабелі розрізані труборізом, який було вилучено 16 липня 2018 року, не є можливим, причому однозначно дані кабелі не були розрізані ножицями по металу.

Пояснення свідків свідчать лише про факт затримання його та ОСОБА_7 , а також про факт викрадення кабелю, їх показання не спростовують його показання щодо непричетності до цього.

Суд першої інстанції недостатньо врахував дані про його особу, хоча він не схильний до вчинення злочинів, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, має сім`ю, яка перебуває на його утриманні, працює та навчається, має житло та дохід, за місцем проживання, роботи та навчання характеризується виключно позитивно.

Просить вирок скасувати та постановити новий, яким виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначенням занадто суворого покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні прями чи непрямі докази вини обвинувачених у проникненні до колодязя та крадіжці кабелю.

Обвинувачені пояснили, що кабель вони не викрадали, а лише побачивши порізаний кабель на місці пригоди, обвинувачені вирішили привласнити його з метою власної наживи.

Разом з тим, показання свідків стосуються лише обставин їх затримання та огляду транспортного засобу, безпосередніми очевидцями вчинення злочину вони не були.

Висновки суду про те, що колодязь був чистим, повністю спростовуються протоколом огляду місця події, з якого вбачається, що колодязь був у забрудненому стані.

Всі інші наявні у матеріалах кримінального провадження докази не доводять вину обвинувачених у вчиненні злочину.

Вважає, що суд повинен був надати оцінку обставинам пропонування незаконної вигоди співробітникам поліції, оскільки якщо такі обставини дійсно мали місце, то це підтверджує показання обвинуваченого про відсутність у нього необхідності в грошових коштах.

З протоколу огляду місця події, протоколу затримання, показань працівників поліції вбачається, що одяг обвинувачених був чистим та не містив слідів бруду, тому вони не проникали у каналізацію.

Звертає увагу на протокол огляду телефону, з якого вбачається, що між часом викрадення кабелю та дзвінком обвинувачених різниця в 1 годину 20 хвилин, що свідчить про правдивість показань обвинувачених про те, що вони на момент вчинення злочину не перебували на місці події, а знаходились по вул. Маліновського з друзями.

З трасологічної експертизи № 3-1035 від 8 серпня 2018 року вбачається, що знарядь злочину у обвинувачених вилучено не було, оскільки ножиці та труборіз не є тими предметами, якими порізаний кабель.

Під час досудового розслідування сторона захисту ініціювала проведення певних слідчих дій для встановлення місцезнаходження мобільних телефонів обвинувачених на момент вчинення злочину, але цього зроблено не було, що також підтверджує невинуватість обвинувачених.

Також зазначає, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, працює, раніше проходив службу в армії, приймав участь в АТО, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, має постійне місце проживання, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно.

Звертає увагу, що викладене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення відрізняється в діях та сумі збитку від останнього повідомлення про підозру від 17 липня 2018 року, що унеможливило здійснення захисту та є підставою для скасування обвинувального вироку.

Вважає, що цивільний позов необхідно залишити без розгляду, а витрати, пов`язані із залученням експерта не підлягають стягненню.

Просить вирок скасувати та постановити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 підтримала апеляційні скарги та зазначила, що немає доказів того, що обвинувачені залізли у колодязь та відрізали кабель. Вони підібрали вже порізаний кабель, на досудовому слідстві завжди надавали одні й ті ж самі показання. При затриманні їх одяг був чистим, але згідно з протоколом огляду, в колодязі було брудно. Крім того, ОСОБА_8 виключно позитивно характеризується, а за 3 роки після вказаних подій жодних протиправних дій не вчинив.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційні скарги, просив звернути увагу на те, що він раніше не судимий.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційні скарги та зазначив, що обвинувачені були одягнуті в білий одяг, їх оглянули та слідів злочину на одягу не було. Крім того, самостійно влізти в люк неможливо. Також зазначив, що ОСОБА_7 є учасником АТО, має на утриманні двох дітей.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційні скарги та зазначив, що він невинуватий, нікуди не проникав. Просив дати йому можливість залишитися з сім`єю.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважала рішення законним та зазначила, що версія сторони захисту була перевірена та спростована судом першої інстанції, у сукупності докази повністю доводять вину обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених та їх захисників, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що рухаючись на автомобілі, вони зі ОСОБА_8 побачили раніше незнайомих чоловіків, які тягли телефонний кабель. Оскільки ОСОБА_7 був діючим працівником охоронного холдингу, вони зупинились та вийшли з автомобіля, а він крикнув «Стоять охрана». Невідомі чоловіки розбіглися, а телефонний кабель залишили на місці пригоди, тому вони, з метою привласнення викраденого та з метою власної наживи, погрузили викрадений кабель до автомобіля та направились до дому, але були затримані співробітниками поліції.
Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення також не визнав та надав показання, які є аналогічними показанням обвинуваченого ОСОБА_7 . Додатково пояснив, що виявлені у салоні автомобіля труборіз, ножиці по металу, два ломи та пара гумових рукавиць належать його батьку, який є власником автомобіля.

Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційних скаргах обвинувачені повністю заперечують факт таємного викрадення телефонного кабелю, а їх позиція зводиться до того, що недалеко від кабельного колодязя вони побачили вже порізані фрагменти кабелю та вирішили підібрати їх з метою власної наживи.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинувачених та доведення в повному обсязі їх вини у таємному викраденні майна ПАТ «Укртелеком», оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є співробітниками патрульної поліції, у суді першої інстанції показали, що під час патрулювання вони зупинили автомобіль ВАЗ-2103 під керуванням ОСОБА_8 . Водій та пасажир намагалися втекти, але потім самостійно повернулись до автомобіля. Під час огляду транспортного засобу, у салоні та багажнику були виявлені фрагменти кабелю. В подальшому була викликана оперативно-слідча група. Під час спілкування з ОСОБА_7 , останній з метою уникнути від кримінальної відповідальності пропонував 5000 гривень неправомірної вигоди за те, що вони не викликали оперативно-слідчу групу, однак вони відмовились.
Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які працюють в ПАТ «Укртелеком», у суді першої інстанції показали, що коли спрацювала охоронна сигналізація щодо зрізу телефонного кабелю, вони прибули на місце пригоди, де спустились до кабельного колодязю і виявили зріз та викрадення телефонного кабелю. У подальшому, працівниками поліції було затримано автомобіль ВАЗ-2103, в якому перебували обвинувачені з викраденим кабелем. Прибувши на місце зупинки транспортного засобу, при його огляді в салоні та багажнику було виявлено зрізаний телефонний кабель та приладдя (труборіз, ножиці по металу). Вважали, що за своїми антропометричними даними обвинувачені могли спустися до телефонного колодязю та здійснити зрізання і викрадення телефонного кабелю.
Свідок ОСОБА_14 додатково повідомив, що оскільки ОСОБА_7 був співробітником охоронного холдингу щодо охорони та збереження телефонних мереж, з яким у ПАТ «Укртелеком» була укладена відповідна угода, то він був обізнаний про режим та специфіку роботи охоронного холдингу та служби безпеки ПАТ «Укртелеком» щодо охорони телефонних кабелів від крадіжок. Крім того, під час спілкування з ОСОБА_7 останній не вказував, що вони знайшли кабель, привласнили його, повідомили про викрадення кабелю чи мали намір повідомити про це поліцію.
Щодо зовнішнього вигляду обвинувачених та можливості спуститися до колодязю зазначив, що окрім забруднення долонь рук ОСОБА_8 , видимого забруднення одягу не було, але це не спростовує того, що вони могли кожний окремо спуститися до шахти колодязю та не забруднити одяг, оскільки в колодязі відсутній бруд, ґрунт, вода, сажа, тощо.
Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинувачених з боку свідків.

Показання вищезазначених свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчиненого кримінального правопорушення та виявлення обвинувачених, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу огляду місця події від 16 липня 2018 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є автомобіль ВАЗ 2103, д.н.з НОМЕР_2 , розташований по вул. Юності в м. Запоріжжі. Під час огляду з салону та багажника автомобіля вилучено фрагменти кабелю, ножиці по металу (кусачки, труборіз), два металевих ломи (т. 1, а.с. 215-218).
З протоколу обшуку (огляду) від 16 липня 2018 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є автомобіль ВАЗ 2103, д.н.з НОМЕР_2 , розташований на території Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП України в Запорізькій області. Під час огляду з салону та багажника автомобіля вилучено 5 фрагментів кабелю, ножиці по металу (кусачки, труборіз), ножиці по металу, два металевих ломи, пара гумових рукавичок (т. 1, а.с. 224-234).
З протоколу огляду місця події від 16 липня 2018 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості по вул. Парамонова, 15 у м. Запоріжжі, де розташовано підземна кабельна каналізація, яка призначена для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку ПАТ «Укртелеком». Під час огляду було встановлено зріз телефонного кабелю, та вилучено 1 фрагмент зрізаного телефонного кабелю (т. 1, а.с. 219-222).
З протоколу огляду речей від 20 липня 2018 року вбачається що об`єктом дослідження є 5 вилучених фрагментів кабелю ТПП 200*2*0,4, які раніше складали одне ціле (т. 2, а.с. 28-29).
З протоколу огляду речей від 17 липня 2018 року вбачається, що об`єктом огляду є мобільний телефон «Айфон 6», що належить ОСОБА_8 . При відкритті журналу дзвінків встановлено: 1 вихідний дзвінок з ОСОБА_7 15 липня 2018 року о 22.18 год. тривалістю 22 секунди; 2 вхідних дзвінка 16 липня 2018 року о 01.50 год. тривалістю 8 хвилин; о 03.13 год. тривалістю 4 хвилини.
З висновку експерта № 3-1035 від 8 серпня 2018 року вбачається, що 5 мотків кабелю, які були вилучені 16 липня 2018 року під час проведення огляду автомобіля ВАЗ 2103 та 1 фрагмент кабелю, який було вилучено 16 липня 2018 року з колодязя розташованого по вул. Парамонова 15 в м. Запоріжжі, мають одну групову приналежність, але встановити чи складали вони раніше одне ціле не є можливим у зв`язку з частковим пошкодженням та деформацією торцевих поверхонь оболонок 5 токів кабелів. У зв`язку з непридатністю слідів розрізу фрагментів кабелю для ідентифікації, відповісти на питання, чи були дані кабелі розрізані труборізом, який було вилучено 16 липня 2018 року під час проведення огляду автомобіля ВАЗ 2103 не є можливим, однак дані сліди залишені знаряддям (інструментом), робоча частина якого має однакову з наданим труборізом дію та будову ріжучого елементу (т. 2, а.с. 35-53).
З висновку експерта № ОИ-3754 від 22 серпня 2018 року вбачається, що ринкова вартість мідного кабелю ТПП-100*2*0,4, загальною довжиною 104 метри, який введено в експлуатацію 29 вересня 2006 року, з урахуванням зносу, на момент вчинення злочину, а саме на 16 липня 2018 року, складає 7379 грн. 84 коп. (т. 2, а.с. 60-62).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили таємне викрадення майна, що належить ПАТ «Укртелеком».

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження їх вини і не взяв до уваги докази їх невинуватості.

Так, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин затримання обвинувачених, виявлення та вилучення у них в автомобілі телефонного кабелю разом із знаряддям вчинення злочину, їх показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Переконливих підстав для обмови вищевказаними свідками обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стороною захисту не наведено.

Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження їх показання повністю узгоджується, і на переконання колегії суддів, докладність змісту показань свідків, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у свідків підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю спростовує вірогідність надання ними неправдивих показань.

На переконання колегії суддів, версія обвинувачених про те, що недалеко від кабельного колодязя вони побачили вже порізані фрагменти кабелю та вирішили забрати їх з метою власної наживи є неспроможною, оскільки вона спростовується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, обвинувачені були затримані на автомобілі під керуванням ОСОБА_8 безпосередньо після вчинення ними крадіжки, під час огляду транспортного засобу було виявлено фрагменти порізаного телефонного кабелю та знаряддя для його зрізання.

Під час затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не повідомляли співробітникам поліції про те, що вони знайшли кабель, привласнили його, намагались чи мали намір повідомити про це поліцію, що підтвердив свідок ОСОБА_14 .

Як вбачається з показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після зупинки транспортного засобу, обвинувачені намагалися втекти, але потім самостійно повернулися до автомобіля.

До того ж, під час спілкування зі співробітниками патрульної поліції обвинувачений ОСОБА_7 пропонував останнім неправомірну вигоду, щоб вони не викликали слідчо-оперативну групу на місце події.

Вказані факти намагання втекти з місця зупинки автомобіля та пропонування неправомірної вигоди ані обвинуваченим ОСОБА_7 , ані обвинуваченим ОСОБА_8 не заперечувались.

Така поведінка обвинувачених свідчить про їх бажання будь-яким чином уникнути кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, що не узгоджується з їх версією про непричетність до проникнення у колодязь та крадіжки телефонного кабелю, оскільки така поведінка виглядає нелогічною для особи, яка не вчиняла злочин та вважає себе невинуватою.

Колегія суддів також не може не врахувати той факт, що позиція обвинувачених та їх версія щодо пред`явленого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не була стабільною та незмінною.

Так, на під час судового розгляду обвинувачені висували декілька версій, за однією з яких, вони під час вчинення крадіжки перебували з друзями по вул. Малиновського, тобто взагалі не були присутні на місці події, а за іншою вони привласнили кабель на місці викрадення, який був раніше зрізаний невідомими особами.

Доводи апеляційних скарг про те, що у випадку проникнення до колодязя, на речах обвинувачених у будь-якому випадку мали б залишитись сліди бруду, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказана позиція сторони захисту є лише припущенням та її суб`єктивним відношенням до цього, оскільки з досліджених документів неможливо категорично вказати, що спустившись у колодязь, вони б обов`язково забруднили свій одяг.

Крім того, з показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що отвір шахти колодязю спроектовано для спуску особи та проведення необхідних робіт, шахта колодязю є бетонною спорудою, в якій відсутній бруд, ґрунт, волога та сажа, тож спуститися до шахти та здійснити зрізування телефонного кабелю в суху та теплу погоду, не забруднивши одяг, але забруднивши при цьому руки цілком можливо.
Вищевказаними показаннями також спростовуються доводи апеляційних скарг про те, що за своїми антропометричними даними обвинувачені не змогли б пролізти у колодязь, оскільки шахта спроектована саме таким чином, щоб людина мала можливість туди спуститись.

Посилання сторони захисту на протокол огляду телефону ОСОБА_8 та дзвінок обвинувачених через 1 годину 20 хвилин після викрадення телефонного кабелю взагалі є безпідставними, оскільки факт спілкування обвинувачених по мобільному телефону через тривалий час після спрацювання охоронної сигналізації жодним чином не свідчить про те, що вони не могли вчинити інкримінований їм злочин.

Спростовані матеріалами кримінального провадження і доводи з приводу того, що під час досудового розслідування не проведено слідчих дій по встановленню місцезнаходження мобільних телефонів обвинувачених на момент вчинення злочину.
Так, під час судового розгляду, в порядку ст. 333 КПК України за клопотанням сторони захисту органу досудового розслідування направлено ухвали про тимчасовий доступ для зняття інформації з каналів операторів мобільного зв`язку телефонних номерів обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а саме інформації про вхідні та вихідні з`єднання та місця розташування з прив`язкою до базових станцій в період з 15 липня 2018 року по 17 липня 2018 року.
Відповідно до відповідей начальника СВ Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, інформація щодо з`єднань у вказаних операторів мобільного зв`язку зберігається протягом одного року, щодо місця розташування із зазначенням адрес базових станцій зберігається протягом 6 місяців, тому виконати ухвали суду неможливо.
Доводи апеляційних скарг про те, що під час досудового розслідування сторона захисту ініціювала проведення слідчих дій на встановлення місцезнаходження мобільних телефонів обвинувачених на момент вчинення злочину не підтверджуються жодними доказами, а відповідні клопотання були заявлені стороною захисту тільки під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційних скарг з приводу того, що висновком № 3-1035 від 8 серпня 2018 року встановлено, що вилучені в автомобілі обвинувачених ножиці та труборіз не були тими предметами, якими порізаний кабель, тобто вони не є знаряддям злочину.
Так, зі змісту вказаного висновку вбачається, що у зв`язку з непридатністю слідів розрізу фрагментів кабелю для ідентифікації, відповісти на питання, чи були дані кабелі розрізані труборізом, який було вилучено 16 липня 2018 року під час проведення огляду автомобіля ВАЗ 2103 не є можливим, однак дані сліди залишені знаряддям (інструментом), робоча частина якого має однакову з наданим труборізом дію та будову ріжучого елементу.
Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги, можливість розрізання кабелю наданим на дослідженням труборізом не виключається, хоча й не була встановлена категорично.
Доводи сторони захисту про те, що суд повинен був надати оцінку обставинам пропонування незаконної вигоди співробітникам поліції колегія суддів до уваги не бере, оскільки вказана обставина не є предметом розгляду у цьому провадженні у відповідності до меж судового розгляду, визначених у ст. 337 КПК України.

Інші доводи апеляційних скарг щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи сторони захисту про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинувачених.

Доводам сторони захисту у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, яке на думку сторони захисту є занадто суворим і не відповідає вимогам закону, то колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, офіційно не працевлаштований, страждає на хронічні захворювання, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину та дружину інваліда І групи, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції взяв до уваги, що обвинувачені свою вину не визнали, завдані збитки добровільно не відшкодували.

Проте, на переконання колегії суддів, суд належним чином не мотивував, чому з урахуванням даних, що характеризують особи обвинувачених, їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень можливе виключно у випадку призначення покарання у вигляді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, у зв`язку з чим, вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, не притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, має постійне місце проживання та реєстрації, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, страждає на хронічні захворювання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, не притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні малолітню дитину та дружину інваліда І групи, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів не може не врахувати, що у випадку призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання з реальним позбавлення волі, це негативно вплине на їх матеріальне становище та соціальні зв`язки з рідними, позбавить можливості утримувати членів своєї сім`ї.
Зазначене свідчить про те, що покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбування є досить суворим в даному випадку для досягнення своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень, і вважає, що наявні всі підстави для застосування ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі кожному, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та запобігання вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Нагляд за поведінкою засудженого покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Нагляд за поведінкою засудженого покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання ОСОБА_8 .

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4