Справа № 166/1446/16-к Провадження №11-кп/802/258/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2020 року, яким -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вознесенськ Миколаївської області, українець, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий;
визнаний винним за ч.1 ст. 368 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в сумі 1500 (тисячу п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, по епізодах 24.08.2016 та 28.08.2016, у зв`язку з, відповідно, визнанням доказів недопустимими та за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Вироком вирішено питання про речові докази, судові витрати та арешт майна.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , працюючи в митних органах України відповідно до Наказу виконуючого обов`язки начальника Волинської митниці ДФС України №117-о від 10.02.16 з 16.02.16 був переведений на посаду головного державного інспектора митного поста «Доманове» Волинської митниці ДФС.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ОСОБА_8 є особою на яку покладено обов`язок діяти в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією і Законами України, а також у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» він є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а у відповідності до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади - працівника правоохоронного органу, уповноваженого здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, відмовляти у митному оформленні чи пропуску товарів і транспортних засобів.
Згідно ч.1 ст.30 Митного кодексу України посадові особи та інші працівники органів доходів і зборів, які прийняли неправомірні рішення, вчинили неправомірні дії або допустили бездіяльність, у тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб, несуть кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та іншу відповідальність відповідно до закону.
Крім того, відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора митного поста «Доманове» Волинської митниці ДФС ОСОБА_8 був наділений повноваженнями на здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, у тому числі транспортних засобів особистого користування, що переміщуються через митний кордон України.
За таких обставин, ОСОБА_8 діючи всупереч зазначених норм та порушуючи свої службові обов`язки, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 11.07.2016, у денну пору доби, перебуваючи на території митного поста «Доманове», який розташований за адресою: Волинська область Ратнівський район с.Доманове при здійсненні митних формальностей під час перетину митного кордону України у напрямку виїзд з митної території, висунув усну вимогу ОСОБА_9 щодо необхідності передачі йому грошових коштів у якості неправомірної вигоди в розмірі 40 доларів США за безперешкодне здійснення контролю та митного оформлення транспортного засобу особистого користування марки «CITROEN C-5», реєстраційний номер НОМЕР_1 під час його переміщення ОСОБА_9 у напрямку «виїзд» з митної території України.
У подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому приміщенні митного поста «Доманове» при виконанні обов`язків з метою оформлення у напрямку «виїзд» з митної території України, діючи умисно, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 15.07.2016, біля 20:06год. одержав від ОСОБА_9 , який проходив митний контроль та митне оформлення по «зеленому коридору» в напрямку «виїзд» з України, грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 40 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України, станом на 15.07.2016, складало 992 грн., які ОСОБА_9 передав на виконання його прохання, за безперешкодне здійснення контролю та митного оформлення транспортного засобу особистого користування марки «CITROEN C-5», реєстраційний номер НОМЕР_1 під час його переміщення у напрямку «виїзд» з митної території України.
Суд першої інстанції, по вищезазначеному епізоду, таку кваліфікуючу ознаку злочину, як вимагання отримання неправомірної вигоди виключив з обвинувачення, за недоведеністю, та дії обвинуваченого кваліфікував з наведених вище підстав, за ч.1 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь - яких дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
Крім того, ОСОБА_8 органом досудового розслідування висунуте обвинувачення по епізоду від 24.08.16, згідно якого, останній перебуваючи у службовому кабінеті митного поста «Доманове», який розташований за адресою: Волинська область Ратнівський район с.Доманове у напрямку «виїзд» з митної території України, повторно, діючи умисно, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 24.08.2016 біля 17:02 год., одержав від ОСОБА_9 який проходив митний контроль та митне оформлення по «зеленому коридору» в напрямку «виїзд» з України, грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 40 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України, станом на 24.08.2016 складало 1011,6 грн., які ОСОБА_9 передав на виконання його вимоги, за безперешкодне здійснення контролю та митного оформлення транспортного засобу особистого користування марки «CITROEN C-5», реєстраційний номер НОМЕР_1 під час його переміщення у напрямку «виїзд» з митної території України, розуміючи, що у іншому випадку йому будуть створені штучні перешкоди під час такого контролю.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 досудовим розслідуванням кваліфіковані як одержання службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, повторно, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, тобто за ч.3 ст.368 КК України.
Суд першої інстанції визнав всі докази, які надані в обґрунтування обвинувачення по даному епізоду, недопустимими, оскільки відповідно до рішення Конституційного суду України №12рп/2011 від 20.10.11 визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України, що є відповідно гарантією забезпечення прав і свобод людини в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 , органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він перебуваючи на території митного поста «Доманове», який розташований за адресою: Волинська область Ратнівський район с.Доманове, повторно, діючи умисно, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 28.08.2016 біля 14:37год. одержав від ОСОБА_9 , який проходив митний контроль та митне оформлення по «зеленому коридору» в напрямку «виїзд» з України, грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 35 доларів США, а згодом, у той же день, перебуваючи у службовому приміщенні митного поста «Доманове» у напрямку «виїзд» з митної території України, біля 15:52год. одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 5 доларів США, тобто всього отримавши грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 40 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України, станом на 28.08.2016, складало 1013,2 грн., які ОСОБА_9 передав на виконання його вимоги, за безперешкодне здійснення митного контролю та митного оформлення транспортного засобу особистого користування марки «CITROEN C5», реєстраційний номер НОМЕР_1 під час його переміщення у напрямку виїзду з митної території України, розуміючи, що у іншому випадку йому будуть створені штучні перешкоди під час такого контролю.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 досудовим розслідуванням кваліфіковані як одержання службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, повторно, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, тобто за ч.3 ст.368 КК України.
Суд першої інстанції вищезазначені епізоди, виключив з обвинувачення за їх недоведеністю та порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність те невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності щодо обвинувачення в одержанні неправомірної вигоди, поєднаної з вимагання такої вигоди, оскільки, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за які тому було повідомлено про підозру, зокрема заява ОСОБА_9 , який підтвердив факт вимагання грошей, відомості наявні в протоколах НСРД. Також зазначає, що судом безпідставно визнано ряд доказів недопустимими, з огляду на проведення слідчих дій з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та відсутність провокаційних дій ОСОБА_9 . Окрім того, вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Також, безпідставно при визначені міри покарання за ч. 1 ст. 368 КК України, судом не застосовано позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. Окрім того, безпідставно при ухвалені вироку в резолютивній та мотивувальній частині не прийнято рішення по епізодах 24.08.2016 та 28.08.2016. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання - 5 років позбавлення волі, з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити спеціального звання «Радник податкової та митної справи 2 рангу». Дослідити неналежним чином дослідженні докази.

У поданій апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам. Зокрема, безпідставно відмовлено в клопотанні щодо призначення судової фоноскопічної експертизи. Крім того, зазначає, що ОСОБА_9 неодноразово залучався працівниками УСБУ по кримінальних провадженням пов`язаних з наданням неправомірної вимоги, про що свідчить розслідування, яке проводиться прокуратурою Луцького гарнізону. Саме він як 15.07.2016 так і 24.08.2016, діяв під контролем правоохоронних органів, вчиняв провокаційні дії відносно ОСОБА_8 Просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати ОСОБА_8 , а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а скаргу захисника заперечив, думку захисника та обвинуваченого, які, кожен зокрема, підтримали скаргу захисника в повному обсязі, а скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

На думку апеляційного суду, місцевим судом при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано не було.

Верховний Суд у постанові від 12.08.2020 (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), зазначив, що переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами та ухвалюючи рішення, є недопустимим обмеження дослідження меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційних скарг щодо істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону виходячи з суперечностей висновків суду першої інстанції.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, по епізоду від 28.08.2016 суд визнав дії заявника в даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 , провокаційними, з огляду на те, що він діючи під контролем правоохоронних органів, був ініціатором зустрічі з обвинуваченим та діяв активно, незважаючи на те, що ОСОБА_8 митного оформлення його автомобіля не проводив. В той час, по епізодах від 15.07.2016 та 24.08.2016, де заявником є також ОСОБА_9 , в діях останнього суд не вбачає провокаційного характеру.

В додатку до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 (т. 4 а.с.191, 192) є заява ОСОБА_9 , від 04.02.2020, в якій останній зазначає щодо вимагання у нього грошових кошів за безперешкодне митне оформлення транспортних засобів представником Держмитслужби, з огляду на зміст заяви, суперечності щодо висновків суду першої інстанції не можуть буду усунуті в суді апеляційної інстанції, та даним доказам не надана належна правова оцінка.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у відповідності до ч.1 ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення.

Отже, оскільки місцевим судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неповноту судового розгляду, невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, висновки, викладені у вироку, містять суттєві суперечності, та які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , і які апеляційна інстанція усунути не може, оскільки, про повторне дослідження всієї сукупності доказів в апеляційних скаргах не заявлено, а суд апеляційної інстанції не може вийти за межі апеляційних скарг, що відповідно до п.1-3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Виходячи з вимог ст. 407, 409, 415 КПК України при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд у суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону, тому доводи поданих апеляційних скарг з наведених питань підлягають перевірці при новому розгляді.

Разом з тим, при новому розгляді слід врахувати вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 19.10.2017, згідно якого кваліфікуюча ознака повторність, була виключена з обвинувачення, оскільки не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства, та даний вирок стороною обвинувачення не оскаржувався, а також положення ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2020 року задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді