КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/4334/2021 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000473,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.09.2021
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгород, Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 07.07.2017 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, звільнився умовно-достроково 27.08.2018 на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 13 днів,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу змінено з тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» на особисте зобов`язання, звільнено його з-під варти в залі судового засідання.
Скасовано ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 20 травня 2021 року про арешт майна.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 18.05.2021 близько 16:40 год. із торгової зали магазину Продукти 1390, за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Українка, вул. Юності, 6 повторно таємно викрав майно ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 373 (триста сімдесят три) гривні 90(дев`яносто) копійок.
Крім того, ОСОБА_8 19.05.2021, близько 05 годин 30 хвилин, маючи із торгової зали магазину Продукти 1390, за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Українка, вул. Юності, 6 повторно таємно викрав майно ТОВ «АТБ-маркет».
Однак, злочин ОСОБА_8 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як при виході з магазину останній був помічений та зупинений службою безпеки магазину «Продукти 1390» ТОВ «АТБ-маркет», внаслідок чого не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, порушує питання про зміну вироку Обухівського районного суду Київської області від 02 вересня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 01.06.2021 року по 02.09.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ухвалою Обухфівського районного суду Київської області від 01.06.2021 ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскаржуваним вироком обвинувачений звільнений з-під варти в залі суду, а тому ОСОБА_8 слід зарахувати у строк призначеного покарання попереднє увязнення з 01.06.2021 по 02.09.2021 включно з розрахунку один день попереднього увязнгення за день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
У судове засідання обвинувачений, повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, не повідомив суду про причини свого неприбуття, згідно з вимогами КПК України участь його не є обов`язковою, а тому колегія суддів відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким не оспорюється.
З огляду на доведеність винності, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_8 , у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив йому покарання, яке відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Водночас, доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватого, крім іншого зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як убачається з ухвали Обухівського районного суду Київської області від 01.06.2021 (справа № 372/1845/21), ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_8 звільнений з-під варти в залі суду негайно та щодо нього скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Отже, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, призначеного йому вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.09.2021, попереднє ув`язнення з 01.06.2021 по 02.09.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування закону, який підлягає застосуванню.
Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 02.09.2021 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України,- змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 01.006.2021 по 02.09.2021 включно.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ___________ _____________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4