Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/116/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2022 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції у кримінальне провадження № 0004926 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 травня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сагунівка, Черкаського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого утриманців, ареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин.
ОСОБА_8 в нічний час доби із 06.07.2018 до 07.07.2018, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись за місцем свого постійного проживання, в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , підійшов до окремого ліжка, де спала його знайома ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та на ґрунті особистих неприязних стосунків, наніс їй чисельні удари кулаками в життєво важливий орган, а саме у голову, після чого ліг спати.
Внаслідок вчинення протиправних дій, ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка представлена у виді крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливів під м`які та під тверді мозкові оболонки, які виникли від дії тупого/тупих предмету/предметів та у відповідності до висновку судово-медичної експертизи за № 03 01/616/73 від 14.09.2018 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і внаслідок отримання яких потерпіла померла на місці скоєння кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить скасувати вирок районного суду, через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 під час досудового розслідування так і в суді першої інстанції не визнавав своєї провини, не розкаявся та не зробив для себе певних висновків. Крім того, поза належною увагою суду залишився ступінь тяжкості скоєного, рівень суспільної небезпечності злочину, спосіб вчинення. Суд в достатній мірі не врахував, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відносяться до категорії тяжких злочинів внаслідок підвищеного рівня суспільної небезпеки, оскільки посягає на життя та здоров`я людини. Також не врахував відсутність каяття з боку обвинуваченого, не усвідомлення протиправності своїх дій, можливих наслідків та обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Вказане свідчить про недостатність призначеного судом обвинуваченому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Вважає, що для реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, для обвинуваченого повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким виправдати його підзахисного за ч. 2 ст.121 КК України, звільнивши з під варти.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок суду про вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Також висновок суду про вчинення ОСОБА_8 злочину на ґрунті особистих неприязних стосунків не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Слідчий експеримент проведений за відсутності добровільної згоди власника житла і без дозволу слідчого судді, наявність якого є обов`язковим згідно з ч.5 ст.240 КПК України. У вказаному протоколі відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у цій процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосуванні технічних засобів фіксації, відсутні характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання також відсутні данні про залученого спеціаліста та його підписи. В супереч ст.105 КПК України в протоколі слідчого експерименту не зазначено, що до нього додається відеозапис процесуальної дії. Сторона обвинувачення не надала стороні захисту доступу до оригіналу примірника технічного носія інформації на якому зафіксовано слідчий експеримент та до речових доказів. Суд на ці істотні порушення вимог ч.5 ст.240, статей 104, 105 КПК України уваги не звернув, протокол слідчого експерименту (т.1 а.с.168-173) і технічний носій інформації згідно правил статті 34 КПК України не оцінив.
Суд, допитавши ОСОБА_12 в порядку ст.225 КПК України, істотно порушив згадані норми права, відомості про особу свідка не встановив, до присяги не привів. ОСОБА_12 в судовому слідстві однозначно показала, що не бачила як ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_13 .
Ставить під сумнів, як належний та допустимий доказ, протокол огляду місця події від 08.07.2018 внаслідок його технічного пошкодження, що унеможливлює повне встановлення інформації, яка була у ньому зазначена.
Із висновку дактилоскопічної експертизи № 1/1559 від 21.08.2018 вбачається, що в квартирі була присутня інша особа, яка стороною обвинувачення не встановлена.
У висновку судово-медичної експертизи за № 05 1 08/202 однозначно не вказано, що кров на тенісці (об`єкти 1,2,4) походить від ОСОБА_11 .
В обвинувальному акті не зазначений, як доказ таблиця до вказаного висновку судово-медичної експертизи.
Вказує, що у висновку експертизи № 03 01/616/73 від 14.09.2018, № 03-01/616/81 від 07.08.2019 вказано, що смерть потерпілої могла настати не менш ніж за 48 годин до моменту дослідження трупа, а тому ОСОБА_11 могла отримати травму до подій 06.07.2018.
Таким чином висновки дактилоскопічної експертизи та судово-медичної експертизи є недопустимими доказами згідно принципу «плодів отруйного дерева».

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які заперечили щодо задоволення апеляційних скарг, як сторони обвинувачення так і сторони захисту; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення скарги прокурора та просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванням у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За вимогами ст.374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини. У мотивувальній частині зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та ухваленні вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції послався на покази потерпілої ОСОБА_14 ; свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , показами наданими ОСОБА_12 під час досудового розслідування в порядку статті 225 КПК України; експерта ОСОБА_18 , а також іншими доказами, які містяться у матеріалах справи, і були досліджені у судовому засіданні.

Разом з цим, захисник звертав увагу суду на суттєві порушення допущені органом досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 від 10.07.2018. Зокрема наголошувалося те, що захисник обвинуваченого не був присутній при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії, у протоколі не зазначено відомості про особу спеціаліста, який здійснював відеофіксацію та про технічні засоби, за допомогою яких проводилась відеофіксація, проведення слідчого експерименту відбувалось у двох окремих локаціях, тобто, з перервою процесу відеофіксації, що унеможливлює судовий контроль за дотриманням засад кримінального провадження.

Як убачається з протоколу слідчого експерименту від 10.07.2018, органом досудового слідства не було належним чином дотримано всіх процесуальних гарантій при проведенні вказаного слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 . Так, у протоколі слідчої дії, складеному слідчим Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_19 відсутня інформація про участь спеціаліста, умови застосування технічних засобів фіксації та, відповідно, про наявність додатку до протоколу оптичного диску з технічною копією процесу відеофіксації слідчої дії, що вбачається порушенням вимог частини 6 статті 240, частини 2 статті 104, статті 105 КПК щодо обов`язкового докладного викладення у протоколі слідчого експерименту умов його проведення, особливостей фіксування процесуальної дії та оформлення додатків до протоколів саме з метою забезпечення процесуальних гарантій.

Також, інформація щодо місця проведення слідчого експерименту від 10 липня 2018 року, зазначена у протоколі слідчої дії, не відповідає процедурі відтворення дій, обстановки, обставин події за участю свідка ОСОБА_12 , зафіксованій на оптичному диску, дослідженому у суді першої інстанції, згідно з якою експеримент було проведено за двома різними локаціями у кабінеті слідчого та за місцем проживання засудженого ОСОБА_8 , про що не зазначено у протоколі слідчої дії.

Також, суд першої інстанції не надав жодної оцінки тому, що у матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про добровільну згоду на проведення слідчого експерименту від власника квартири ОСОБА_8 або відповідна ухвала слідчого судді про дозвіл на її проведення, що відповідно порушує вимоги частини 5 статті 240 КПК та також обумовлює визнання результатів такої слідчої дії недопустимим доказом.

Крім того, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи захисника щодо порушення судом першої інстанції вимог КПК України при встановленні особи свідка ОСОБА_12 .

Так, відповідно до частини 1 статті 352 КПК перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. З`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги (частина 2 статті 352 КПК).

Таким чином, кримінальний процесуальний закон не визначає засоби, за допомогою яких повинна бути встановлена особа, проте, особа свідка не повинна викликати розумних сумнівів у сторін, а за наявності таких сумнівів, відомості про особу повинні бути підтверджені документально під час судового розгляду (крім випадків застосування до свідків заходів забезпечення безпеки).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду адвокат ОСОБА_20 , категорично заперечував проти допиту свідка ОСОБА_12 у зв`язку з відсутністю у неї документів, які б дозволили ідентифікувати її належним чином. Обвинувачений також категорично заявив,, що не знає вказану особу, яка знаходиться у залі судових засідань. Отже, стороною обвинувачення та/або самим свідком не було надано відповідних документів, які б підтверджували її особу.

Таким чином, за наявності обґрунтованого неусуненого сумніву у сторони захисту щодо особи свідка, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог статті 352 КПК.

Таким чином, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, в порушення вимог ст. 94 КПК України належним чином не дослідив всі обставини кримінального провадження, не надав належну оцінку всім доказам, здобутих органом досудового розслідування та надані сторонами кримінального провадження, взагалі не навів доводів, чому саме приймає до уваги одні докази, та не спростував необґрунтованість інших доказів.

Наведені обставини вказують на однобічність та істотні протиріччя під час судового розгляду в суді першої інстанції, а тому судове рішення не можна визнати законним та обґрунтованим.

Зазначене, на переконання апеляційного суду, призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За таких обставин, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки судом першої інстанції не були належним чином оцінені обставини справи, шляхом всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх наданих сторонами кримінального провадження доказів відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч.6 ст 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме, законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги прокурора та захисника слід задовольнити частково, оскільки згадані містять вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст.415 КПК України.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі та усунути вищевказані порушення, належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, надати юридичну оцінку доводам, які викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 травня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4