ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа№636/4701/18-к Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/682/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/818/682/21 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 вересня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малинівка, Чугуївський район, Харківська область, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, інваліда 3-ї групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.07.2011 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- 16.05.2017 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,-

засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 16.05.2017 року у виді 1 року позбавлення волі, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 03 вересня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , де у останнього виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. Заздалегідь знаючи, що на території вищевказаного домоволодіння мається скутер, який належить потерпілій ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, діючи повторно, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, проник на територію вищевказаного домоволодіння. Надалі, знаходячись у дворі вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 виявив між автомобілями, які знаходились у дворі, скутер марки Honda, моделі Dio, який належить потерпілій ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_8 взяв в руки вищевказаний скутер та викотив його з вказаного двору, тим самим обернув чуже майно на свою користь.
Враховуючи вищевикладене, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди відповідно до висновку експерта № 321 від 24.09.2018 року матеріальну шкоду на суму 3976 грн. 20 коп.
Крім того, 29 вересня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу господарчої споруди, яка знаходиться поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , де побачив ОСОБА_10 , який відчинив господарчу споруду та зайшов до неї. В той час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, переконавшись що його дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, підійшов до відчинених дверей вказаної господарчої споруди та проник до неї, де виявив чоловічу, шкіряну сумку, коричневого кольору з написом CLASSIC. Надалі, ОСОБА_8 взяв в руки дану сумку, в середині якої виявив грошові кошти в сумі 1750 (одна тисяча сімсот п`ятдесят) гривень, які викрав, а сумку залишив та вийшов з господарської споруди тим самим обернувши викрадене на свою користь з місця скоєння злочину зник.
Враховуючи вищевикладене, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1750 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, добровільно усунув завдану шкоду, позитивно характеризується, має батька похилого віку, тяжкі захворювання. Наголосив, що суд безпідставно не зарахував йому відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Чугуївського міського суду від 16.05.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить вирок суду змінити, призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України та зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Чугуївського міського суду від 16.05.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31.10.2018 року по день набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря - психіатра не знаходиться, але знаходиться на обліку лікаря нарколога, раніше неодноразово судимий, є інвалідом 3-ї групи, має постійне місце проживання та реєстрації, посередню характеристику з місця проживання, відсутність у потерпілих матеріальних та моральних претензій.

Суд також врахував пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з чим, призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України, яке наближено до мінімальної межі, встановленої санкцією цієї статті, а також мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч.2 ст.289 КК України.

Отже судом першої інстанції при призначенні покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, враховані майже всі обставини на які посилається обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, а тому підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого про можливість призначення йому покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки сама по собі наявність двох пом`якшуючих обставин не є підставою для обов`язкового застосування вимог цієї статті, а з урахуванням того, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку призначеного за попереднім вироком, колегія суддів не знаходить підстав вважати, що виправлення обвинуваченого можливе в разі призначення йому покарання менш суворого ніж передбачено санкціями ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на усунення завданих збитків та добровільне відшкодування завданої шкоди, є необґрунтованим, оскільки матеріали кримінального провадження таких даних не містять.

Що стосується посилання обвинуваченого на наявність в нього батька похилого віку, то саме по собі, та за наявності вищенаведених обставин, не може бути підставою для застосування вимог ст.69 КК України.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається зокрема, строк тримання осіб під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення після 20 червня 2017 року, а тому застосування до нього вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, в рамках цього кримінального провадження є безпідставним.

Кримінальне провадження, в межах якого ухвалено вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , не було об`єднано з кримінальним провадженням, в межах якого був ухвалений оскаржуваний вирок.

Тобто ці кримінальні провадження є різними.

Остаточне покарання ОСОБА_8 призначене за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання саме невідбутої ОСОБА_8 частини покарання, призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 2017 року.

Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення в межах цього кримінального у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), оскільки до цього покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 16 травня 207 року є необґрунтованими.

За таких обставин, підстав для зміни чи скасування вироку суду за доводами апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала, набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: