Дата документу 09.09.2021 Справа № 335/2907/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/2907/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/198/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має повну середню освіту, не працює, неодружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

Перший заступник прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 22 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч.1ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч.1ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, призначивши фактично однакове покарання за злочини, що входять у сукупність, у порушення п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24 жовтня 2003 року, згідно з якою, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, окрім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкції статей, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає про те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання не врахував вищевикладене та те, що ОСОБА_6 не працює, вчинив 3 окремі злочини з умисною формою вини та корисливим мотивом, наявність інших обвинувальних актів щодо ОСОБА_6 у інших судах м.Запоріжжя. Ці обставини свідчать про підвищену небезпечність обвинуваченого та його схильність до вчинення злочинів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 в лютому 2018 року придбав шляхом привласнення знайденого паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 05 серпня 2005 року Криворізьким РВ УМВС України в Дніпропетровській області та ІНН НОМЕР_2 на його ім`я, які залишив собі для подальшого використання для скоєння шахрайських дій.
В подальшому ОСОБА_6 у невстановлений для слідства час, знаходячись у парку, який розташований по бул.Шевченко в м.Запоріжжя, маючи умисел на підроблення документу, що видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, який надає права або звільняє від обов`язків, діючи повторно, з метою його подальшого використання для отримання кредиту в банківській установі, вклеїв на другу сторінку знайденого раніше паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 05 серпня 2005року Криворізьким РВ УМВС України в Дніпропетровській області свою фотокартку, розміром 35*45 мм, тим самим підробив вказаний документ.
Крім того, 19 лютого 2018 року, в денний час, ОСОБА_6 прибув до приміщення центру обслуговування клієнтів №68 А-Банк, яке розташоване за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.171а, де з метою отримання грошового кредиту, надав співробітнику вказаного закладу ОСОБА_10 завідомо підроблений ним раніше документ, а саме паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 05 серпня 2005 року Криворізьким РВ УМВС України в Дніпропетровській області, як документ, що посвідчує його особу. На підставі підробленого ОСОБА_6 паспорту було складено між ним та ПАТ «А-Банк» кредитний договір Швидка готівка А36ZСТ7 від 19 лютого 2018 року, та видана картка Універсальна № НОМЕР_3 з кредитним лімітом 500 гривень, на яку згідно з кредитним договором були зараховані грошові кошти в сумі 5000 гривень. Отримавши видану картку Універсальна № НОМЕР_3 з балансом в сумі 5 500 гривень, ОСОБА_6 залишив приміщення центру обслуговування клієнтів № 68 А-Банк.
Крім того, 19 лютого 2018 року, в денний час, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою отримання грошового кредиту від ПАТ «А-Банк», знаходячись у приміщенні центру обслуговування клієнтів №68 ПАТ «А-Банк», яке розташоване за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.171 а, надав співробітнику вказаного закладу ОСОБА_10 завідомо підроблений ним раніше документ, а саме паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 05 серпня 2005 року Криворізьким РВ УМВС України в Дніпропетровській області, тим самим ввів в оману ОСОБА_10 стосовно добропорядності своїх дій та надав неправдиву інформацію стосовно своєї особистості.
В подальшому, ОСОБА_6 від імені ОСОБА_9 завірив копію наданого ним підробленого паспорту, ІНН НОМЕР_2 та анкету-заяву про приєднання до умов та правил надання банківських послуг А-Банку.
На підставі підробленого ОСОБА_6 паспорту було складено між ним та ПАТ «А-Банк» кредитний договір А36ZСТ7 від 19 лютого 2018 року та видана картка Універсальна № НОМЕР_3 з кредитним лімітом 500 гривень, на яку згідно з кредитним договором були зараховані грошові кошти в сумі 5000 гривень.
Отримавши вказану банківську картку, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ПАТ «А-Банк», 19 лютого 2018 року, о 15-36 годині, прибув до банкомату АКБ «Приватбанк», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.153, де шляхом проведення трансакції, зняв з банківської картки ПАТ «А-Банк» Універсальна № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 5 474 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 , наперед не маючи наміру виконувати умови договору, заволодів грошовими коштами АТ А-Банк на суму 5474 гривень, чим спричинив ПАТ «А-Банк» матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з уточненням, вказавши на необхідність застосування положень ст.49 КК України і звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.358 КК України; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.ч.3,4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
З мотивувальної частини вироку убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який офіційно не працює, має постійне місце проживання, у побуті за місцем реєстрації характеризується задовільно, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше є не судимою особою, а також обставини, що пом`якшують покарання. Так, судом встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого визнання вини та щире каяття, при цьому обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого суд не встановив.

Суд дійшов правильного висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 , з врахуванням відомостей про його особу, необхідно призначити покарання у виді обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку, передбаченого ч.4 ст.75 КК України - 1 рік 6 місяців, та з покладенням ряду обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Також суд обґрунтовано застосував при призначенні покарання положення ст.70 КК України.

Разом з тим, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_6 строку покарання за ч.3 ст.358 КК України на думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 активно спряв органу досудового розслідування у встановленні обставин правопорушень, під час розгляду провадження судом своєї вини також не заперечував, тяжких наслідків від його дій не настало, цивільні позови не заявлені.

Як наслідок, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.358 КК України є надто суворим та таким, що не співрозмірне з фактично вчиненим діянням.
Окрім того, застосувавши однакові за видом і розміром покарання за ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України, суд, призначаючи остаточне покарання, застосував принцип поглинення покарань, що не узгоджується з вимогами ч.1 ст.70 КК України та положеннями п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку про те, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання, з його пом`якшенням, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до положень ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та на думку колегії суддів, буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст.358 КК України підлягає скасуванню, з таких підстав.
Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, чи у разі нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до положень ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України, є кримінальним проступком, за який передбачено покарання, в т.ч. у виді обмеження волі на строк до двох років.

Вказане правопорушення ОСОБА_6 вчинено 12 серпня 2018 року, тобто на цей час з моменту вчинення вказаного правопорушення минуло більше трьох років.

Отже, колегія суддів вважає, що обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.358 КК України, у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Сам обвинувачений не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного правопорушення з вказаних підстав, які не є реабілітуючими.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції в повному обсязі, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409 КПК України, ст.49 КК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 22 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3,4 ст.358, ч.2 ст.190 КК України та засуджено, змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання:
за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до вимог ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст.358 КК України скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження в цій частині закрити.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4