Номер провадження: 11-кп/813/1143/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000635 від 08.11.2020 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 року, щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калинівка, Вінницької області, маючого середньо спеціальну освіту, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання, у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому обчислюється з моменту затримання, з 19.11.2020 року.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_9 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним за те, що, він, 08 листопада 2020 року, в період з 07 год. 00 хв. по 11 год. 00 хв., перебував за адресою АДРЕСА_2 , де у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно. Об`єктом свого злочинного посягання, ОСОБА_9 визначив майно, яке належало потерпілому ОСОБА_10 , а саме 1)мобільний телефон «Iphone 6s plus» space grey 32GB IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 15 999 гривень, та 2)мобільний телефон «Nomi i187», ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , вартістю 142 гривні 25 копійок.
Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, дістав з рюкзака, належного потерпілому ОСОБА_10 , мобільні телефони «Nomi i187» та «Iphone 6s plus» space grey 32GB, які належать потерпілому. Після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 16 141 гривень 25 копійок.
Крім того, 19 листопада 2020 року, в період часу з 14 год. 00 хв. по 18 год. 30 хв., знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна зі складського приміщення, яке належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_11 .
Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 впевнившись, що його дії залишаються непомітними для інших осіб, розбив приміщення та проник всередину, де визначив об`єктом свого посягання майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: кабелі білого та чорного кольору, камеру відеоспостереження «HIKVISION» білого кольору.
Усвідомлюючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 , таємно викрав фрагменти кабелю білого та чорного кольору, загальною довжиною 64 метри 97 сантиметрів, загальною вартістю 846 гривень 40 копійок, які поклав до мішка білого кольору, після чого підійшовши до камери відеоспостереження «HIKVISION», вартістю 483 гривні 33 копійки та від`єднав її від стіни, однак злочин не закінчив, оскільки був затриманий працівниками поліції. Тобто ОСОБА_9 , виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але вказане правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від волі останнього, у зв`язку із затриманням.
Своїми діями, ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 1329 гривень 73 копійки.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, посилається на суворість призначеного покарання, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому більш м`яке покарання, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України. Захисник посилається на неврахування судом першої інстанції факту щирого каяття ОСОБА_9 , наявність на його утриманні мати-інваліда, яка потребує допомоги, а також малолітньої дитини.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки останній не подавав клопотання про розгляд апеляційної скарги за його участі.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК.
В апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, а обвинувачений не заперечував обставин вчинених злочинів та доведеність своєї вини.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення більш м`якого покарання, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини їх вчинення; особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив аналогічні злочини, зокрема через рік після звільнення з місць позбавлення волі.

Доводи сторони захисту щодо щирого каяття, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
Доводи захисника щодо неврахування судом першої інстанції при призначені покарання наявності на утриманні обвинуваченого матері-інваліда, апеляційний суд визнає непереконливими, оскільки довідка щодо стану здоров`я вказаної особи не завірена належним чином та не містить інформації що вона потребує стороннього догляду. Обставини наявності на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини стороною захисту документально не підтверджені.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, майже в мінімальних межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.70 КК України.
За наведених обставин призначене обвинуваченому покарання не можна вважати таким, що є занадто суворим.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
За таких обставин, враховуючи положення ч.1 ст.404, ст.ст. 409, 412 КПК, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01.02.2021 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4