ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/251/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/19/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.345 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0001802,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком затверджено укладену 28 квітня 2021 року між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 угоду про примирення.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козівка Тернопільського району Тернопільської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , без зареєстрованого місця проживання,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 345 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням узгоджене покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) грн. в дохід держави.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом складання покарань до покарання за цим вироком повністю приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 червня 2020 року та остаточно ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 296 КК України на 1 рік обмеження волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України та до 1 700 (однієї тисячі сімсот) грн. штрафу в дохід держави, які, згідно ч.3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.

Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, 16 серпня 2020 року в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, направлений на погрозу вбивством щодо працівника правоохоронного органу, у зв`язку з виконання цим працівником службових обов`язків, зокрема, начальнику ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 , реалізовуючи який, він тоді ж і там же, о 12 год. 32 хв., використовуючи власний мобільний телефон «Ерго Ф187 Контакт» із сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , умисно зателефонував на спеціальну телефонну лінію відділу служби «102» управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Тернопільській області, при цьому, усвідомлюючи, що спілкується із працівником правоохоронного органу ( ОСОБА_11 ) та знаючи, що начальником ГУНП в Тернопільській області є ОСОБА_10 , висловив погрозу вбивством в його адресу у зв`язку з виконанням останнім своїх службових обов`язків, що полягало у тому, що обвинувачений ОСОБА_7 повідомив відповідальному працівнику поліції: «я б вашому Богомолу гранату хотів поставити або переслати», «я йому в очі гранату кину, в руки», «я унічтожу, вб`ю!», після чого зазначена обвинуваченим погроза вбивством була доведена до відома начальнику ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 .

Цього ж дня, продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 о 13 год. 23 хв. та о 13 годині 38 хв. умисно, використовуючи вищезазначений мобільний телефон із тією ж сім карткою, двічі телефонував на спеціальну телефонну лінію відділу служби «102» управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Тернопільській області, при цьому, усвідомлюючи, що спілкується із працівником правоохоронного органу ( ОСОБА_12 ) та знаючи, що начальником ГУНП в Тернопільській області є ОСОБА_10 , висловив погрозу вбивством в його адресу у зв`язку з виконанням останнім своїх службових обов`язків, що полягало у тому, що обвинувачений ОСОБА_7 повідомив відповідальному працівнику поліції: «я колись відомщу поліції гранатою. Богомолу підішлю з подарками...Я всіх розстріляю!», «Гранату вашому Богомолу!», «коби я на ножки став, я покажу гранату Вашому Богомолу», та «начальнику поліції гранату!», після чого зазначена обвинуваченим погроза вбивством була доведена до відома начальнику ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 .

Надалі, 07 листопада 2020 року, доводячи свій злочинний умисел до кінця, обвинувачений ОСОБА_7 о 15 год. 00 хв. та о 15 год. 05 хв., умисно, використовуючи свій мобільний телефон із сім карткою із сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , двічі телефонував на спеціальну телефонну лінію відділу служби « НОМЕР_3 » управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Тернопільській області, де, у ході телефонних розмов, розуміючи, що спілкується із працівниками правоохоронного органу операторами відділу служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( ОСОБА_13 і ОСОБА_14 ) та знаючи, що начальником ГУНП в Тернопільській області є ОСОБА_10 , висловив погрозу вбивством в його адресу у зв`язку з виконанням останнім своїх службових обов`язків, що полягало у тому, що обвинувачений ОСОБА_7 , використовуючи нецензурну лексику, повідомив відповідальним працівникам поліції: «тепер я вас буду... унічтожати Богомола», «Я хочу, щоб Богомол подох», «..но Богомола ...я прийду до вас і ІНФОРМАЦІЯ_3 », «колись прийду от до Вашого Богомола грьобаного, я підірву! Я смертником прийду», після чого зазначена обвинуваченим погроза вбивством була доведена до відома начальнику ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 .

У результаті злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, під час п`яти вищезазначених телефонних розмов з черговими операторами спеціальної телефонної лінії відділу служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Тернопільській області, де обвинувачений умисно виразив усні погрози вбивством потерпілого ОСОБА_10 який є працівником правоохоронного органу, а саме начальником ГУНП в Тернопільській області, у зв`язку з виконання ним службових обов`язків.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 345 КК України, тобто, погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 вересня 2021 року скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку. Свої вимоги мотивує тим, що місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71, 75 ч.3 ст.78 КК України, оскільки за сукупністю вироків суд призначив покарання зі звільненням від відбування покарання у виді обмеження волі, що прокурор вважає неприпустимим через те, що новий злочин було вчинено під час встановленого попереднім вироком іспитового строку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів прокурора і просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність підстав для затвердження угоди про примирення від 28 квітня 2021 року та призначення узгодженого сторонами покарання, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого прокурор не оскаржує, а тому вирок у цій частині апеляційний суд не переглядає.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст.409,413 КПК України є підставою для скасування вироку, колегія суддів вважає обґрунтованими.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 червня 2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік і покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 вересня 2021 року затверджено угоду про примирення від 28 квітня 2021 року і ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 345 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням узгоджене покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) грн. в дохід держави.

Також, вироком від 06 вересня 2021 року суд першої інстанції визначив остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом складання покарань і до покарання за цим вироком повністю приєднав не відбуте покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 червня 2020 року та ухвалив остаточно ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 296 КК України на 1 рік обмеження волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік і покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України та до 1 700 (однієї тисячі сімсот) грн. штрафу в дохід держави, які, згідно ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.

Отже, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, не зважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді обмеження волі, після виконання положень статті 71 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з випробуванням, і встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Як роз`яснено в п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 24 жовтня 2003 року N 7 Про практику призначення судами кримінального покарання у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК. Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання за ст.ст.71, 72 КК України у виді обмеження волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

Отже, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ст.75 КК України, яка в даному випадку не підлягала застосуванню, а тому вирок Тернопільського міськрайонного суду підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі прокурора не заявлено вимог про постановлення апеляційним судом нового вироку.

У зв`язку з цим апеляційний суд позбавлений можливості в порядку ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, оскільки за змістом ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З огляду на викладене та відповідно до ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, з метою дотримання засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Разом з тим, заявлені прокурором вимоги про призначення нового розгляду в суді першої інстанції в загальному порядку є необґрунтованими.

За змістом ч.7 ст.474 КПК України лише відмова у затвердженні угоди має наслідком продовження судового розгляду в загальному порядку.

Встановлено, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.345 КК України було постановлено в порядку ст.475 КПК України, тобто на підставі угоди про примирення обвинуваченого з потерпілим у цьому кримінальному провадженні.

При цьому, призначення остаточного покарання за сукупністю вироків не було предметом вказаної угоди про примирення і застосовано судом першої інстанції на виконання вимог ст.71 КК України.

В частині затвердження угоди про примирення і призначення узгодженого сторонами угоди покарання прокурор вирок не оскаржував і не наводив передбачених ч.7 ст.474 КПК України підстав для відмови в затвердженні угоди.

У зв`язку з цим висновки суду першої інстанції про наявність законних підстав для затвердження укладеної в цьому провадженні угоди про примирення в ході апеляційного розгляду не перевірялись і апеляційний суд не має підстав для прийняття рішення про відмову в затвердженні цієї угоди.

Отже, під час нового розгляду в суді першої інстанції відсутні визначені ст.474 КПК України перешкоди для розгляду цього кримінального провадження на підставі укладеної 28 квітня 2021 року угоди між потерпілим і обвинуваченим, а тому апеляційна скарга прокурора в частині вимог про здійснення судом першої інстанції нового судового провадження саме в загальному порядку задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 9,404,405,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 вересня 2021 року скасувати і призначити у цьому кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає

Головуючий

Судді