Провадження № 11-кп/4820/574/21
Категорія : ч. 1 ст. 125, ст. 128 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника
потерпілого-адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001197 від 12.03.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч. 1 ст. 125, ст. 128 КК України ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 травня 2021 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ст. 128 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт строком на двісті годин;
- за ст.128 КК України у виді обмеження волі на два роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком два роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В строк відбування покарання зараховано час перебування ОСОБА_7 під вартою з 12 березня 2019 року по 11 квітня 2019 року, включно.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді застави залишено без зміни.
Позов прокурора задоволено в повному обсязі. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь Хмельницької обласної лікарні 12321,73 грн. витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину для зарахування до обласного бюджету.
Позов ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі, і стягнуто із ОСОБА_7 на його користь 300 000 грн. моральної шкоди.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.
За вироком місцевого суду 12 березня 2019 року, близько 00 год 30 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в нічному закладі "Тарантіно" на вул.Проскурівській, 83/1, у м.Хмельницький, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, наніс один удар ліктем лівої руки та один удар кулаком лівої руки в обличчя потерпілого ОСОБА_8 , чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді сколу емалі 6-го зуба на нижній щелепі справа, садно шкіри спинки носу з крововиливами в повіки обох очей, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Крім того, цього ж дня у той самий час, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці, після нанесення умисних ударів, не передбачаючи можливості настання наслідків свого діяння у вигляді падіння потерпілого на тверде покриття підлоги і отримання тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, унаслідок протиправної недбалості, допустив падіння потерпілого ОСОБА_8 на підлогу, внаслідок чого, останній, отримав тілесні ушкодження у вигляді перелому потиличної кістки зліва з переходом на основну зліва, забою головного мозку, крововиливу під тверду мозкову оболонку правої лобно-тім`яної та лівої тім`яної ділянок головного мозку, субарахноїдального крововиливу лобної частки праворуч, крововиливу над твердою оболонкою лобно-потиличної ділянки головного мозку, назальної ліквореї, саден шкіри в потиличній ділянці голови зліва, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння

В поданій апеляційній скарзі, з урахуванням її доповнень, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання і стягнення моральної шкоди та призначити йому покарання у виді громадських робіт, зменшити розмір моральної шкоди до 40 000 тис. грн. Вказує, що дійсно наніс один удар ліктем лівої руки, однак другий удар він нанести не встиг, про що свідчать камери відеоспостереження. Оскільки потерпілий був в стані алкогольного сп`яніння, то від удару незначної сили він почав падати, ОСОБА_7 намагався його втримати, однак не зміг, оскільки потерпілий вище його зросту та більшої тіло будови. Стверджує, що після того як потерпілий впав він не зміг надати йому допомогу так як до нього бігли жінки і накинулися на нього, тому він з друзями покинув бар. В цей же день його було затримано та взято під варту, у зв`язку з чим не мав можливості провідати потерпілого в лікарні та надати йому допомогу на лікування. Зазначає, що його матір дала дружині потерпілого на лікування 500 Євро, що підтверджується розпискою. Переконує, що не бажав спричинити ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, а лише хотів захиститися від його неправомірних дій. Вважає, що суд безпідставно стягнув з нього 300000 грн. моральної шкоди, не зважаючи на те, що потерпілому було надано на лікування 500 Євро (15000 грн.) та задоволено позов прокурора у сумі 12321 грн., яку оплатити має обвинувачений. Крім того, у вироку суд безпідставно зазначив, що потерпілий, після вчинення злочину, втратив слух на одне вухо, став інвалідом 3 групи і досі лікується. Таке твердження суду не підтверджується експертно. Вказує, що він наніс удар в праву частину обличчя, а глухота у нього на ліве вухо. Уважає, що в стражданнях потерпілий має завдячувати самому собі, так як, перебуваючи у барі в нетверезому стані, безпричинно, з хуліганських міркувань, схопив його за грудки, він змушений був захищатись. Вважає, що стягнення моральної шкоди, в такому розмірі, не відповідає засадам розумності, справедливості та законності. В матеріалах справи є лише характеристики від дільничного якого жодного разу не бачив, а тому з їх змістом не погоджується. Він проходив військову службу, де характеризувався з позитивної сторони, працював за межами України, але протягом 2 років не може поїхати за кордон на заробітки, щоб відшкодувати заподіяну шкоду. Вважає призначене судом покарання занадто суворим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину і його особі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора, потерпілого та його представника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за викладених у вироку обставин та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.125, ст. 128 КК України в апеляційній скарзі та її доповненнях обвинуваченим та захисником не оскаржується, а тому вирок суду, в цій частині, в апеляційному порядку не переглядається. Колегія суддів враховує фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Щодо доводів сторони захисту про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вимогам закону внаслідок суворості, то вони не ґрунтуються на матеріалах провадження і є безпідставними.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в межах санкцій ч. 1 ст. 125, ст. 128 КК України, судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених обвинуваченим злочинних дій, особу винного, а також пом`якшуючі і обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, раніше не судимий, вчинив, у відповідності до ст. 12 КК України, кримінальний проступок та нетяжкий необережний злочин, характеризується посередньо.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнано його щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, часткове відшкодування коштів на лікування.

Таким чином, місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт та обмеження волі, в межах санкцій ч. 1 ст. 125, 128 КК України із застосуванням положень ст. 75,76 КК УКраїни, з дотриманням вимог статей 65 - 67 цього Кодексу.
Доводи сторони захисту про визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 та його позитивна характеристика, не є підставою для зміни вироку та призначення йому більш м`якого покарання, оскільки, при призначенні покарання, ці обставини судом першої інстанції були враховані.

Відтак, призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого колегія суддів не знаходить, ураховуючи наслідки які настали, а саме отримання потерпілим ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень від дій обвинуваченого.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині визначення розміру моральної шкоди, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Пленум ВСУ у своїй постанові № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» у п. 9 роз`яснив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Вирішуючи питання про розмір цивільного позову, суд першої інстанції задовольнив вимоги потерпілого ОСОБА_8 , визначивши стягнути на його користь 300 000 грн.
Колегія суддів вважає, що такий розмір моральної шкоди відповідає ступеню винуватості обвинуваченого, який заподіяв ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження та легкі, характеру і глибини душевних страждань потерпілого, у зв`язку з отриманими травмами та тілесними ушкодженнями, відчуттям болю, вимушених змін у його житті, визначений судом розмір моральної шкоди відповідає негативним змінам в житті потерпілого, що настали внаслідок вчиненого щодо нього кримінального правопорушення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема висновку судово-медичної екпертизи № 174 від 08.04.2019 року, потерпілому ОСОБА_8 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: перелому потиличної кістки зліва з переходом на основну зліва, забою головного мозку, крововиливу під тверду мозкову оболонку правої лобно-тім`яної та лівої тім`яної ділянок головного мозку, субарахноїдального крововиливу лобної частки праворуч, крововиливу над твердою оболонкою лобно-потиличної ділянки головного мозку, назальної ліквореї, саден шкіри в потиличній ділянці голови зліва, які могли утворитись при падінні потерпілого з висоти власного зросту та ударі потиличною ділянкою голови при наданні тілу прискорення внаслідок ударів в ділянку носа та рота і за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння; - сколу емалі 6-го зуба на нижній щелепі справа, садна шкіри спинки носу з крововиливами в повіки обох очей, які могли утворитись не менше ніж від двох ударів тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею і за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Судячи по локалізації тілесних ушкоджень травмуюча дія діяла на передню поверхню тіла з подальшим падінням потерпілого на задню поверхню тіла.

Колегія суддів враховує, що після отриманих травм, внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілий був визнаний інвалідом 3 групи, втратив слух на одне вухо, втратив можливість вести активний та нормальний спосіб життя, продовжує лікуватись. Як пояснив потерпілий ОСОБА_8 та підтверджується матеріалами справи, внаслідок отриманих тілесних ушкоджень у нього докорінно змінилося життя. Він не взмозі вести активний спосіб життя, йому протипоказана важка праця, не взмозі допомагати по господарству дружині, займатись спортом, активно відпочивати, працювати, займатись вихованням дитини. Він втратив роботу та по теперішній час не працює, існує за рахунок батьків. Йому закриті професії в майбутньому, які бажав обрати. В молодому віці кардинально змінилося його життя, йому показане тривале лікування. Вказані обставини, спричиняють йому психологічні (моральні) страждання. Враховуючи обсяг та характер моральних страждань і переживань моральну шкоду оцінено в 300000 грн.
Згідно з наявними в матеріалах справи результатами аудіограмми (а.с.160), проведеної потерпілому ОСОБА_8 , слідує, що в нього зліва наявне тотальне несприйняття звуків, з права слух в нормі, заключний діагноз лікаря - лівобічна хронічна сенсоневральна глухота.
Доводи обвинуваченого про те, що у потерпілого не могла настати глухота від його дій, оскільки він наніс йому удар в праву частину обличчя, не заслуговують на увагу, оскільки сторона захисту не надала доказів того, що у потерпілого була глухота до вчинення цього злочину та до отримання ним травм від ударів та внаслідок падіння, і таких не здобуто в процесі апеляційного розгляду.

При визначенні розміру моральної шкоди, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3ст. 23 ЦК України, постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», врахував характер кримінального правопорушення, вид та ступінь вини обвинуваченого.
Аналізуючи конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди є справедливим та співрозмірним з перенесеними душевними та моральними стражданнями потерпілого, відповідає вимогам законодавства, принципам розумності, виваженості та справедливості.
Посилання сторони захисту на необґрунтоване стягнення судом моральної шкоди, саме в такому розмірі, є безпідставним. Суд першої інстанції належним чином проаналізував всі обставини справи, дослідив цивільний позов ОСОБА_8 , врахував характер та глибину його душевних страждань, спричинених незаконними діями обвинуваченого та прийшов до правильного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Підстав для зменшення розміру моральної шкоди апеляційний суд не вбачає.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування судового рішення, не встановлено.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження закінчились строки давності для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 720 -ІХ від 17.06.2020 р)., особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
У ч. 5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) визначено, що на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання. Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.
Оскільки при перевірці матеріалів провадження не виявлено згоди обвинуваченого на закриття кримінального провадження щодо нього з нереабілітуючих підстав, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання, так як будь - яких даних про те, що перебіг давності зупинявся, матеріали кримінального провадження не містять.
Згідно з положеннями ст. 12 КК України, ч. 1 ст. 125 КК України відноситься до проступків, так як її санкція передбачає відповідальність у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.
З огляду на викладене, ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України підлягає звільненню від покарання у виді громадських робіт строком на 200 год. у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за доцільне вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19.05.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України змінити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 720 -ІХ від 17.06.2020 р), ч. 5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р.), звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, призначеного вироком суду. В решті вирок суду залишити без змін. Оскільки на вказану обставину суд першої інстанції не звернув увагу при ухваленні судового рішення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Згідно з приписами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 128 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України, про призначення покарання за сукупністю злочинів.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4