Справа № 755/5341/18 Головуючий у І інстанції- ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4045/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Володимирівка, Волноваського району Донецької області, українку, громадянку України, із загальною середньою освітою, не заміжню, на вихованні малолітніх дітей немає (позбавлена батьківських прав), офіційно не працююча, зареєстрована проживаючою за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму 22.11.2017 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309,75,76 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 рокиз покладенням певних обов`язків ,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.11.2017 року і визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за скоєння злочину у сфері обігу наркотичних засобів, та в період відбуття покарання не пов`язаного з позбавленням волі, на шлях виправлення не стала, та скоїла кримінально каране діяння за наступних обставин.
Так, 12 лютого 2018 року, приблизно о 17:00 год., ОСОБА_7 , придбала у невстановленої в ході досудового розслідування особи психотропну речовину- амфетамін для власного вживання без мети збуту.

Придбана психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, що знаходилась у поліетиленових пакетиках з пазовим замком в кількості 7 штук ОСОБА_7 , помістила до свої жіночої сумки та таким чином почала незаконно зберігати при собі для подальшого особистого вживання, без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на перевезення та зберігання психотропної речовини, приїхала на вул. П. Запорожця 14-А, що у м. Києві, продовжувала зберігати амфетамін, який знаходився в поліетиленових пакетиках у своїй жіночій сумці.
В подальшому, цього ж дня, приблизно о 18 год. 20 хв. ОСОБА_7 була зупинена працівниками поліції, та в період часу з 19 год. 00 хв. до 19 год. 36 хв., під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, 14-А, ОСОБА_7 у присутності понятих, добровільно зі своєї жіночої сумки, надала для огляду поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилось сім поліетиленових пакетиків з пазовим замком, у яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, яку остання незаконно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 11-2/1428 від 21.03.2018: надані на дослідження порошкоподібні речовини яскраво-рожевого та рожевого кольорів, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах становить : 0,254 г., 0,208 г., 0,228 г., 0,228 г., 0,242 г., 0,262 г., 0,157 г. амфетаміну. Загальна маса амфетаміну в речовинах дорівнює 1,579 г.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України 1298 від 2 грудня 2009 року), «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.
Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання психотропної речовини - амфетамін, у великих розмірах настає, якщо таке зберігання перевищує вагу, зазначеної в таблиці граничної величини, а саме : від 1,5 грама.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини у великих розмірах, повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1, 4 ст 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частинупокарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.11.2017, визначивши ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Виключити вказівку на рецидив кримінальних правопорушень як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд не застосував ч. 4 ст. 71 КК України та в порушення вказаних вимог незаконно визначив остаточне покарання за сукупністю вироків у розмірі, що не перебільшує невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком.
Вказує, що суд вийшов за межі обвинувачення та помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки в діях обвинуваченої наявна повторність.

Також вважає, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та неправильно застосував ч. 2 ст. 309 КК України, визнавши обвинувачену винною лише у придбанні та зберіганні наркотичного засобу, при цьому виключивши з обвинувачення незаконне перевезення та змінивши психотропні речовини на наркотичний засіб.
Заслухавши доповідь судді, прокурора та обвинувачену, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, прокурором у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 , була засуджена вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.11.2017 року за ч. 2 ст 309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст 75 КК України звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст 309 КК України, ОСОБА_7 було вчинено 12.02.2018 року, тобто після постановлення вироку Дніпровським районним судом від 22.11.2017 та в період іспитового строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання за вказаний злочин за ч. 2 ст 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі та приєднуючи невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.11.2017 року за ч. 2 ст 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, всупереч вимогам ст.71 КК України, визначив розмір остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, що не є більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, за обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчиненому у великих розмірах, повторно.

Із змісту вироку випливає, що ОСОБА_7 висунуте обвинувачення визнане у повному обсязі, у звязку з чим судом застосовані положення ч.3 ст.349 КПК України, а винуватість її доведена у вчиненні незаконного придбання , зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому у великих розмірах, повторно.

Такиий висновок суду щодо фактичної зміни висунутого ОСОБА_7 обвинувачення суперечить обставинам кримінального правопорушення, встановленим судом, і є помилковим.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає необхідним констатувати доведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненому у великих розмірах, повторно.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Відповідно до п.п.2 п.19 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Таким чином, повторність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою ОСОБА_7 є кваліфікуючою ознакою злочину, а тому зазначення судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, є неправомірним.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання , обсягу доведеного обвинувачення , визначення обставини, що обтяжує її відповідальність, а тому вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку з одночасною зміною його мотивувальної частини.

Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 зач. 2 ст. 309 КК Українипризначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.11.2017 року та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Мотивувальну частину вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 у частині висновку щодо обсягу доведеного обвинувачення та застосування вимог ст..67 КК України змінити.

Визнати доведеним висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах, повторно та виключити з вироку посилання на таку обтяжуючу покарання обставину як рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженою у той же час з дня отримання копії вироку.

Суддя: Суддя: Суддя: