Категорія:ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000005 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2021 року,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Млинове Ратнівського району Волинської області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , мешканку АДРЕСА_2 , громадянку України, з вищою освітою, не заміжню, котра має на утриманні одну малолітню дитину, працює на посаді юриста ТзОВ «СМ-Рембуд», не судиму
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст.369 КК України та виправдано її на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, а також засуджено за:
ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання, обраний ухвалою від 28.04.2020 скасовано.
Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 в доход держави 11 440 (одинадцять тисяч чотириста сорок) грн. 80 (вісімдесят) коп. судових витрат у справі за проведення експертиз..
Вироком вирішено долю речових доказів та скасовано арешт, накладений на майно, згідно ухвал слідчого судді від 29.04.2020.
За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за вчинення заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто кримінального правопорушення (шахрайства), передбаченого ч.1 ст.190 КК України при таких обставинах.

Так, обвинувачена ОСОБА_7 наказом начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області (надалі ГУНП у Волинській області) № 396 о/с від 20.04.2019, призначена на посаду заступника начальника відділу режиму та технічного захисту інформації ГУНП у Волинській області. Обіймаючи вказану посаду, обвинувачена, відповідно до ст.19 Конституції України, ч.1 ст.2 «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ч.1 ст.1, ст.ст. 3, 8, 18, 19 Закону України «Про Національну поліцію», та згідно листа начальника відділу ГУНП у Волинській області №341/13/01-2020 від 27.04.2020 виконуючи також обов`язки по контролю за станом режиму секретності та технічного захисту інформації, розробці та здійсненню заходиів щодо забезпечення режиму секретності в структурних підрозділах, відділах та відділеннях ГУНП у Волинській області, здійсненню контроль за їх дотриманням під час усіх видів робіт з матеріальними носіями секретної інформації, а також тих, що створюються під час оперативно розшукової діяльності; за дорученням начальника відділу організовує та приймає участь у проведенні перевірок стану режиму секретності в структурних підрозділах апарату, відділів та відділень ГУНП у Волинській області; отримує у визначеному законодавством порядку необхідну інформацію та документи, що стосуються забезпечення службової діяльності підрозділу, та інші посадові обов`язки, була особою уповноваженою на виконання функцій держави та при виконанні службових обов`язків постійно здійснювала функції представника влади та службової особи.
Так, слідчим слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002778 від 27.07.2019 за ст. 290 КК України, в ході якого 26.07.2019 під час проведення огляду місця події вилучено автомобіль марки «Volkswagen Bora» д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_10 , та на який ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.08.2019 накладено арешт.
У лютому 2020 року обвинувачена ОСОБА_7 , точний день та час органом досудового розслідування не встановлені, перебуваючи в м.Луцьку, по вул. Словацького, 2 біля готелю «Україна», будучи працівником правоохоронного органу, з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, діючи з єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно знаючи, що здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень та прийняття у них рішень, як і вирішення питання щодо повернення тимчасово вилученого та арештованого майна, не входить до її повноважень, дізнавшись, що ОСОБА_10 хоче повернути автомобіль марки «Volkswagen Bora» д.н.з. НОМЕР_1 та документи на нього, а досудове розслідування проведення у кримінальному провадженні №0002778 здійснюється слідчим слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 , вирішила шляхом обману заволодіти коштами ОСОБА_10 , запевнивши останнього у можливості вирішення нею питання про повернення вилученого в ході огляду місця події автомобіля марки «Volkswagen Bora», д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва про його реєстрацію серії НОМЕР_2 .
Так вона, в ході спілкування, переконала ОСОБА_10 про можливість позитивного вирішення вказаного питання шляхом нібито надання слідчому слідчого відділу Луцького ВП ГУ НП у Волинській області ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 1 500 доларів США у якості неправомірної вигоди за вжиття заходів щодо повернення транспортного засобу «Volkswagen Bora», д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва про його реєстрацію серії НОМЕР_2 , з яких 300 доларів США мало бути оплачено адвокату за виконану роботу з оформлення документів, хоча реально наміру робити це не мала.
Внаслідок вищевказаного повідомлення, а також усвідомлюючи, що ОСОБА_7 , завдяки займаній посаді заступника начальника відділу режиму та технічного захисту інформації ГУНП у Волинській області, зможе передати неправомірну вигоду слідчому слідчого відділу Луцького ВП ГУ НП у Волинській області ОСОБА_9 за вчинення дій у вигляді повернення автомобіля марки «Volkswagen Bora» д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва про його реєстрацію, будучи переконаним щодо дійсної можливості вирішення зазначеного питання, ОСОБА_10 погодився на пропозицію ОСОБА_7 про передачу грошових коштів.
Вона ж, 19.03.2020 о 10.52 год., перебуваючи у м.Луцьку, по вул. Гетьмана Мазепи, 2А, неподалік продуктового магазину «Апетит», умисно, продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою власного протиправного збагачення, заздалегідь не маючи на меті реально виконувати свої обіцянки та вплинути на вирішення питання стосовно повернення вказаного автомобіля слідчим ОСОБА_9 , повідомивши ОСОБА_10 завідомо неправдиві відомості про факт їх особистого спілкування з слідчим з приводу можливості повернення транспортного засобу, протиправно одержала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 500 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на момент вчинення становило 13 630 гривні, як ніби-то частину неправомірної вигоди для передачі слідчому, хоча насправді вказані грошові кошти не мала наміру передавати, а їх привласнила.
Вона ж, 27.04.2020 близько 17.20 год., перебуваючи поблизу приміщення ГУНП у Волинській області, за адресою: м. Луцьк, вул. Винниченка, 11, продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою власного протиправного збагачення, заздалегідь не маючи на меті реально виконувати свої обіцянки та вплинути на вирішення питання стосовно повернення вказаного автомобіля слідчим ОСОБА_9 , заволоділа належними ОСОБА_10 грошовими коштами в сумі 700 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на момент вчинення становило 18 998 гривень, які останній їй передав у якості ніби-то другої частини неправомірної вигоди для передачі слідчому, хоча насправді вказані кошти не мала наміру передавати, а їх привласнила.
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа коштами потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1 200 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення становило 32 628 гривень.
Окрім цього органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона будучи призначеною наказом начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області (надалі ГУНП у Волинській області) № 396 о/с від 20.04.2019/ призначена на посаду заступника начальника відділу режиму та технічного захисту інформації ГУНП у Волинській області, тобто будучи особою уповноваженою на виконання функцій держави, при виконанні службових обов`язків постійно здійснює функції представника влади та службової особи, незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм, здійснюючи функції представника влади, будучи, відповідно до Примітки до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовою особою, яка займає відповідальне становище, і, відповідно до вимог зазначеного законодавства та ч. 2 ст. 19 Конституції України, зобов`язана діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтувала вимогами законодавства і вчинила підбурювання до закінченого замаху на надання третій особі - службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме слідчому слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 , неправомірної вигоди за вчинення останньою - службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй службового становища, за наступних обставин.
У лютому 2020 року, точніший час в ході досудового розслідування не встановлений, заступник начальника відділу режиму та технічного захисту інформації ГУНП у Волинській області ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Луцьку, по вулиці Словацького, 2, біля готелю «Україна», будучи працівником правоохоронного органу, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, діючи з єдиним умислом, направленим на підбурювання до закінченого замаху на надання третій особі - службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме слідчому слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 , неправомірної вигоди за вчинення останньою - службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй службового становища, вступила у позаслужбові стосунки з ОСОБА_10 з питань виконання слідчих (процесуальних) дій під час проведення слідчим слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002778 від 27.07.2019 за ст. 290 КК України, в тому числі повернення вилученого в ході огляду місця події автомобіля марки «Volkswagen Bora», д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_10 та свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 .
Вона ж, в ході спілкування, з`ясувавши, що у вказаної особи наявна потреба у поверненні автомобіля марки «Volkswagen Bora», д.н.з. НОМЕР_1 , який вилучений та арештований в ході досудового розслідування кримінального провадження, а також свідоцтва про його реєстрацію, розуміючи, що в силу своїх службових повноважень не уповноважена та не може вирішити питання щодо повернення у встановленому законодавством порядку вищевказаного транспортного засобу, а також усвідомлюючи, що ОСОБА_9 обіймає посаду слідчого, та, відповідно до Примітки до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 2 Примітки до ст. 368 КК України, належить до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище, переконала ОСОБА_10 про можливість позитивного вирішення вказаного питання шляхом надання слідчому слідчого відділу Луцького ВП ГУ НП у Волинській області ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 1500 доларів США у якості неправомірної вигоди за вжиття заходів щодо повернення транспортного засобу «Volkswagen Bora», д.н.з. НОМЕР_1 , свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , з яких 300 доларів США адвокату за нібито виконану роботу з оформлення документів.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_7 , завдяки займаній посаді заступника начальника відділу режиму та технічного захисту інформації ГУ НП у Волинській області, зможе передати неправомірну вигоду слідчому слідчого відділу Луцького ВП ГУ НП у Волинській області ОСОБА_9 за вчинення дій у вигляді повернення вилученого в ході досудового розслідування кримінального провадження №0002778 від 27.07.2019 автомобіля марки «Volkswagen Bora», д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , та, будучи переконаним ОСОБА_7 , яка схилила його до надання зазначеної неправомірної вигоди та викликала у нього впевненість у необхідності надання такої неправомірної вигоди, ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що посада слідчого слідчого відділу Луцького ВП ГУ НП у Волинській області ОСОБА_9 належить до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище, погодився на вчинення зазначених неправомірних дій.
Вона ж, 19.03.2020 о 10.52 год., перебуваючи у м. Луцьку, по вул. Гетьмана Мазепи, 2А, неподалік продуктового магазину «Апетит», умисно, з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, всупереч інтересам служби, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на підбурювання до закінченого замаху на надання третій особі - службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме: слідчому слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 , за вчинення останньою - службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй службового становища, протиправно одержала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 500 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного Банку України, становило
13 630 гривні), як першу частину неправомірної вигоди для слідчого ОСОБА_9 за вжиття заходів щодо повернення транспортного засобу автомобіля марки «Volkswagen Bora» д.н.з. НОМЕР_1 , який вилучений та на який накладено арешт в ході досудового розслідування кримінального провадження №0002778 від 27.07.2019, та свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 .
Цього ж дня, під час розмови, що відбулась між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , остання повідомила про завідомо неправдивий факт спілкування із слідчим ОСОБА_9 з приводу повернення вказаного транспортного засобу та зазначила, що у разі передання їй грошових коштів у сумі 500 доларів США у якості першої частини неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_9 , того ж дня безпосередньо зустрінеться із слідчим з метою пришвидшення процесу повернення належного ОСОБА_10 транспортного засобу та свідоцтва про його реєстрацію, а також нібито передачі йому першої частини неправомірної вигоди.
Вона ж, 27.04.2020 близько 17.20 год., перебуваючи біля приміщення ГУНП у Волинській області, що за адресою: м. Луцьк, вул. Винниченка, 11, умисно, з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення, всупереч інтересам служби, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на підбурювання до закінченого замаху на надання третій особі - службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме слідчому слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 неправомірної вигоди за вчинення останньою - службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй службового становища, протиправно одержала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 700 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного Банку України, становило 18 998 гривні), як другу частину неправомірної вигоди для нібито передачі їх слідчому ОСОБА_9 за вжиття заходів щодо повернення транспортного засобу автомобіля марки «Volkswagen Bora» д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , та заволоділа ними, у зв`язку з чим, ОСОБА_10 вчинив усі дії, які вважав необхідними для надання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_9 .
Таким чином, ОСОБА_7 одержала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1200 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного Банку України, становило 32 628 гривні) неправомірної вигоди для нібито передачі їх слідчому ОСОБА_9 за вжиття заходів щодо повернення транспортного засобу автомобіля марки «Volkswagen Bora» д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 , та заволоділа ними.
Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України як підбурювання до закінченого замаху на надання третій особі - службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
Однак дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа (відсутність події злочину).
Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні просить його скасувати як незаконний та необґрунтований у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає висновки суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України необґрунтованими, оскільки матеріалами повністю доводиться обвинувачення за даною нормою, а тому судом дана невірна оцінка наданим доказам.

В обґрунтування своїх доводів посилається на результати негласних слідчих (розшукових) дій, оформлені відповідними протоколами, які є належними і допустимими доказами, і якими, зокрема, доводить обставина схиляння (підбурювання) ОСОБА_11 потерпілого ОСОБА_10 до надання слідчому, у провадженні котрого знаходяться матеріали кримінального провадження, в межах якого накладено арешт на автомобіль та інше майно цієї особи. Ці докази досліджені місцевим судом, однак за результатами розгляду кримінального провадження отримали невірну оцінку.

Висновки суду про те, що оскільки ОСОБА_10 не було притягнуто до кримінальної відповідальності за схилення особи до замаху на давання хабара, а дії обвинуваченої були лише способом шахрайства (вигаданою інформацією), на думку прокурора, є хибними. ОСОБА_10 не притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 369 КК України тільки через те, що добровільно звернувся до правоохоронних органів у зв`язку з вчиненням щодо нього злочину, діяв під контролем органу досудового розслідування, а тому він в силу положень ч.5 ст. 354 КК України звільняється від кримінальної відповідальності.

Виправдання обвинуваченої за ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України потягнуло безпідставне призначення м`якого покарання.

Разом із тим прокурор оскаржує призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 190 КК України, оскільки воно не відповідає санкції даної норми, яка діяла станом на момент вчинення кримінального правопорушення, та передбачала покарання у виді штрафу в розмірі до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України та призначити їй покарання: за ч.1 ст. 190 КК України (в ред. від 17.04.2020) у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку обвинуваченої і її захисника, які частково заперечили апеляційну скаргу, просили відхилити повністю наведені в ній доводи щодо скасування вироку суду в частині виправдання ОСОБА_7 , підтримали скаргу прокурора про зміну вироку суду в частині призначеного за ч.1 ст. 190 КК України покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Згідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України, яке їй інкримінувалося органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що винуватість обвинуваченої є недоведеною, так як під час судового розгляду не були встановлені достатні та допустимі докази для доведення події вчинення кримінального правопорушення.
Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок в цій частині, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 , навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку.
При цьому, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а і з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі» Бочаров проти України від 17.03.2011 року (остаточне 17.06.2011 року) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі» Ірландія проти Сполученого Королівства»).
Перевіряючи зібрані досліджені судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні докази, апеляційний суд встановив, що обвинувачена, отримуючи гроші від потерпілого при обставинах, встановлених місцевим судом, діяла з метою заволодіння ними шляхом повідомлення потерпілому неправдивих відомостей, тобто шляхом обману, під приводом необхідності передачі в якості неправомірної вигоди грошових коштів слідчому ОСОБА_9 , а тому висновки суду про необхідність кваліфікацій дій ОСОБА_7 лише за ч.1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману є вірними, та додаткової кваліфікації за ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України не потребують. Версія обвинуваченої про передачу грошей в якості неправомірної вигоди службовій особі слідчому ОСОБА_9 за вжиття заходів щодо повернення транспортного засобу та свідоцтва про реєстрацію була висловлена ОСОБА_10 з метою отримання доступу до них та направлена на заволодіння ними.
З такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Так дослідженими місцевим судом та перевіреними апеляційним судом доказами, зокрема показаннями обвинуваченої, потерпілого, свідка ОСОБА_9 , письмовими доказами встановлюється відсутність достовірних даних про те, що ОСОБА_7 підбурила потерпілого до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди третій особі - службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду дій з використанням наданого їй службового становища, оскільки доказів того, що кошти необхідно надати третій особі - слідчому з метою вирішення питання про повернення транспортного засобу та свідоцтва про реєстрацію не встановлено.
Як встановлено судом першої інстанції поведінка обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не відмовилась у наданні відповідної допомоги потерпілому ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння його коштами, шляхом обману, що суд детально мотивував у вироку при розкритті складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, носила швидше інформативний, а не спонукальний характер, що є обов`язковим для кваліфікації підбурення як виду співучасті, адже воно насамперед полягає у схилянні іншого співучасника до вчинення злочину.
Мотивуючи підстави для скасування вироку суду прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, вказує, що судом першої інстанції не враховано те, що відповідно до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, якими зафіксовані розмови обвинуваченої з потерпілим, ОСОБА_7 схиляла ОСОБА_10 до передачі грошових коштів, тобто до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України. Однак суд вважає ці доводи необґрунтованим, адже в наведених доказах (результатах проведених негласних слідчих (розшукових) дій) не містяться докази обізнаності слідчого ОСОБА_9 щодо протиправного отримання ОСОБА_7 грошових коштів від потерпілого.
Крім того, досліджені в судовому засіданні докази не вказують на вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій, що підпадали б під ознаки підбурювання, зокрема: умовляння, підкуп, погрози, примус або іншим чином схилення потерпілого до надання неправомірної вигоди слідчому.
Апеляційний суд знаходить вірними висновки місцевого суду про те, що вчинення підбурювання до злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, чи замаху на нього може ґрунтуватися лише на достовірній правдивій інформації, тому у зв`язку з відсутністю фактів про дійсну, а не вигадану домовленість обвинуваченої ОСОБА_7 з третьою особою, яка в контексті обвинувачення за ст.369 КК України, могла би своїми службовими діями посприяти у вирішенні питання про повернення транспортного засобу та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, про передачу коштів за таку послугу, а тому рішення суду про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України є обгрунтованим.
Крім того, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що обвинувачена діяла спрямовано та у своїх особистих корисливих інтересах, а тому вважає, що усі її дії, пов`язані з домовленістю з потерпілим та введенням його в оману щодо успішного вирішення питання про повернення вилученого майна, спрямовані саме на заволодіння коштами потерпілого, і повністю охоплюються диспозицією ч.1 ст. 190 КК України.
На переконання апеляційного суду доводи прокурора про необхідність повторного дослідження доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі.
Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження окремих доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.
Разом з тим апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.
А відтак, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.
Таким чином, на думку апеляційного суду, місцевий суд вірно встановив, що у кримінальному провадженні не наведено доказів, які б підтверджували вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст.369 КК України.
Колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.
Разом із тим, апеляційний суд приходить до висновку про належність та допустимість досліджених судом першої інстанції доказів в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України., а тому суд першої інстанції цілком обґрунтовано розцінив такі її дії як шахрайські та кваліфікував їх за відповідною нормою Закону України про кримінальну відповідальність.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винної, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, відсутність таких, що його обтяжують.
Однак, при обранні виду і міри заходу примусу за ч.1 ст. 190 КК України суд не вірно застосував норму Закону України про кримінальну відповідальність, передбачену ч.1 ст. 190 КК України в часі, а тому доводи прокурора у цій частині є слушними.
Відповідно до ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
На час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення санкція ч.1 ст.190 КК України передбачала покарання у виді штрафу в розмірі до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.
Приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020, в абзаці другому частини першої статті 190 слова "до п`ятдесяти" замінено словами "від двох тисяч до трьох тисяч".
Таким чином, нова редакція санкції ч.1 ст.190 КК України погіршує становище обвинуваченої, оскільки збільшує розмір штрафу.
Приписами ч.2 ст.5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
За визначенням Конституційного Суду України у рішенні №6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає у тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.
Проте, місцевий суд, всупереч наведеним вимогам закону, призначив основне покарання у виді штрафу у розмірі, встановленому законом, який діяв не на час вчинення кримінального правопорушення, а на час ухвалення вироку та погіршував становище обвинуваченої.
Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 , визначити його в межах санкції ч.1 ст.190 КК України в редакції закону на час вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У своїй апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., тобто в масимальному розмірі, встановленому ч.1 ст. 190 КК України в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення.
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 злочин вчинила вперше, свою винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні визнала повністю, в чому щиро розкаялась, є особою молодого віку, на її утриманні перебуває малолітня дитина, 2019 року народження, працює, внаслідок кримінального правопорушення потерпілому не завдано матеріальних збитків, пом`якшуючу покарання обставину, відсутність таких, що його обтяжують, суд вважає за можливе зменшити розмір призначеного судом покарання у виді штрафу до мінімального розміру, встановленого санкцією ч.1 ст. 190 КК України (в редакції Закону, чинного станом на момент вчинення злочину) - тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання винної особи.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України Волинський апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Зменшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.
В решті вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2021 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий

Судді