ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/3005/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1875/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 при секретареві ОСОБА_5 з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які на участі у справі не наполягали, за умови, що питання про погіршення їхнього становища не ставиться, без участі представника потерпілих ПрАТ «Київстар», належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшла заява про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 02 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки та покладено згідно зі ст.76 КК України на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до ОСОБА_8 вирішено не застосовувати.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки та згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до ОСОБА_9 вирішено не застосовувати.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 02 2020 року, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, призначеного в порядку ч.4 ст.70 КК України даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 02 2020 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту фактичного затримання.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 на користь держави в особі Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса» витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №611 від 20 01 2020 року по кримінальному провадженню № 0004775 в розмірі 1570 грн. 00 коп.

Зазначеним вироком встановлено, 23 11 2019 року близько 20.15 год. ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з раніше знайомими йому ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, розподілили між собою злочинні ролі. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 прибули до одноповерхового приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи злочинний мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , згідно з відведеною йому роллю, взяв разом з ОСОБА_7 раніше заготовлені гайкові ключі, та підійшовши до приміщення відкрутили зі стіни зовнішній блок кондиціонера «Mitsubishi MU-GF50VA», який належить ПрАТ «Київстар». Після цього, ОСОБА_9 , відповідно до відведеної йому злочинної ролі, заліз на дах цієї ж будівлі та правою ногою штовхнув зовнішній блок кондиціонеру, скинувши його на землю. Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з викраденим майном намагались зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак з причин, що не залежали від їх волі, не змогли довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки були зупинені співробітниками служби охорони.

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на крадіжку чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, 17 03 2020 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 перебував на перехресті вул. Клочківської та Новгородської у м. Харкові, де зустрівся зі знайомим йому ОСОБА_10 , який мав при собі мобільний телефон марки «Meizu M2 Note» в корпусі сірого кольору. Після чого, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, з метою власної наживи, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно та з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 таємно, шляхом вільного доступу дістав із карману одягненої на потерпілому куртки мобільний телефон марки «Meizu M2 Note» в корпусі сірого кольору, вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи №119 від 20 07 2020 року 1600 грн. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину з вказаним мобільним телефоном, обернувши його на свою користь.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання та застосувати до нього положення ст. 69 КК України, призначивши покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_7 посилається на неврахування судом першої інстанції відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, що підтверджується відповідною заявою з боку представника ПрАТ «Київстар» та відсутністю заявленого цивільного позову. А тому, вважає, що в даному випадку, згідно ч.ч.1,2 ст.66 КК України є дві пом`якшуючи обставини, а саме щире каяття та відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, що дає підстави застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вироку суду першої інстанції обґрунтованим та законним.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційної скарги, у судове засідання не з`явилися, заяв, які б перешкоджали подальшому розгляду справи, від них не надходило. З огляду на те, що в апеляційній скарзі питання про погіршення становища обвинувачених не ставиться, їх неявка не є перешкодою для розгляду даного кримінального провадження за їх відсутності.

Представник потерпілих ПрАТ «Київстар» та потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явились, надали заяви про розгляд справи за їх відсутністю.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинувачених кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України на підставі врахування обставини, передбаченої ч.2 ст.66 КК України, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

В даному випадку, суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, які є тяжкими, також врахував характер і ступінь їх суспільної небезпеки, сукупність усіх фактичних обставин, які їх характеризують: обстановку і спосіб злочинного діяння, вартість викраденого майна, відсутність матеріальних претензій з боку одного з потерпілих ПрАТ «Київстар» , характеризуючи особу обвинувачених відомості. Крім того, врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив одне кримінальне правопорушення до постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 02 2020 року, а саме: 23 11 2019 року, а інше після 17 03 2020 року, застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України.

Також судом враховано пом`якшуючи покарання обставини, а саме щире каяття обвинувачених, зокрема і ОСОБА_7 .. Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Таким чином, судом першої інстанції вже враховано ті обставини, на які посилається обвинувачений як на підстави для призначення йому менш суворого покарання.

Враховуючи викладене, а також конкретні обставини по справі - небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, а також те, що він належних висновків для себе не зробив, після постановлення вироку через незначний проміжок часу знов вчинив кримінальне правопорушення, діяв повторно, умисно, з корисливих мотивів,колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції доцільно дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише в місцях позбавлення волі і призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, часткового приєднавши не відбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 02 2020 року, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Підстав для застосування ст.69 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки посилання обвинуваченого на відсутність з боку потерпілих матеріальних претензій не відповідає фактичним обставинам справи, так як обвинуваченим не надані на підтвердження своїх доводів докази щодо запобігання шкідливим наслідкам злочину з його боку, а саме добровільного відшкодування збитків, враховуючи, що потерпілому ОСОБА_10 неправомірними діями обвинуваченого було завдано матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 1600 грн., яку відшкодовано не було. А тому, стверджувати про наявність обставин, передбачених ч.2 ст.66 КК України у зв`язку з відсутністю матеріальних претензій з боку потерпілих, підстав немає.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 лютого 2021 року по справі щодо обвинувачених:

-ОСОБА_7 ;

-ОСОБА_8 ;

-ОСОБА_9 ,

залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3