Номер провадження: 11-кп/813/473/22
Номер справи місцевого суду: 495/19/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 02.08.2021 у кримінальному провадженні №0002707 від 02.11.2019 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської обл., громадянина України, із середньотехнічною освітою, працюючого ливарником на ТОВ «Аріон», одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.07.2000 Білгород-Дністровським міськсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 141, ст. 44, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (в ред. 1960) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та лікуванням від алкогольної залежності;

- 20.07.2006 Білгород-Дністровським міськсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 21.03.2011 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 14.09.2011 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч.1 ст. 309 ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 30.03.2015 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 23.08.2019 по відбуттю строку покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 02.11.2019 приблизно о 12 год. перебуваючи по вул. Героїв Сталінграду у м. Білгород-Дністровський Одеської обл., діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через вікно до житлового буд. АДРЕСА_2 , звідки здійснив крадіжку ноутбуку марки «ACER Aspire 7520 series» модель ICY70, діагональ 17 дюймів, чорного кольору, вартістю 1516,67 гривень та дорослий велосипед марки «FOCUS», на якому мається маркування «SR SLNTOUR M3020», салатового кольору, 2014 року випуску, діаметр коліс 24 дюймів, вартістю 5533,33 гривень, мобільного телефону марки «Iphone 5» чорного кольору, вартістю 1000 гривень, мобільного телефону марки «Nokia», вартістю 150 гривень, шуруповерта марки «Grand», вартістю 450 гривень, універсальної шліфувальної машинки електричної (турбінка) марки «Einhell 125» червоно-чорного кольору, вартістю 300 гривень, лазерного рівня для виконання будівельних робіт, вартістю 1300 гривень, набір для укладки ламінату, вартістю 130 гривень, електролобзику «Einhell» червоно-чорного кольору, вартістю 500 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_10 , тим самим завдавши їй збиток на загальну суму 10880 гривень. Після чого обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Окрім того, 08.11.2019 приблизно о 12 год., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Незалежності в м. Білгород-Дністровський Одеської обл., діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через вікно до житлового будинку АДРЕСА_3 , звідки здійснив крадіжку дорослого велосипеду марки «Fort» (модель невідома) розмір коліс 26 дюймів, темно-зеленого кольору, 2011 року випуску, вартістю 1450 гривень, шуруповерта марки «ЗЕНИТ», вартістю 300 гривень, дрилі ударної електричної «Гранит» ДУ-950, вартістю 383,33 гривень, універсальної шліфувальної машинки електричної (турбінка) марки «Start Pro SAG-1190», вартістю 296,66 гривень, мобільного телефону марки «Nokia» модель «Asha 200», чорного кольору, вартістю 216,33 гривень, ноутбука марки «Lenovo» модель «G-560» чорного кольору, діагональ дисплею 15.6, 2009 року випуску, вартістю 2466,66 грн., чоловічі кросівки з маркуванням «Nike» (артикул невідомий) замшеві червоного кольору, вартістю 1000 грн., які належать потерпілій ОСОБА_11 , тим самим завдавши їй збиток на загальну суму 6113 грн. Після чого обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала. В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначила, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з таких підстав: - суд 1-ої інстанції необґрунтовано послався на щире каяття ОСОБА_8 , активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки судом не було конкретизовано у чому саме полягає активність сприяння розкриттю злочину, окрім того, фактичне повернення викраденого майна відбувалося поза волею обвинуваченого, оскільки частину викраденого майна було вилучено працівниками поліції; - визнання вини обвинуваченим було обумовлено метою уникнення справедливого покарання, він не надав критичну оцінку своїй поведінці; - судом не було взято до уваги схильність обвинуваченого до вчинення злочинів проти власності, окрім того, майно, яким заволодів ОСОБА_8 не було речами першої необхідності, які забезпечують нагальні потреби життєдіяльності людини;

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, як на обставини, що пом`якшують покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, причини не явки не повідомили. Від потерпілої ОСОБА_10 надійшла заява від 22.02.2022 про те, що ОСОБА_8 їй відшкодовані матеріальні збитки в повному обсязі та претензій до нього вона не має, просила суворо його не карати та не позбавляти волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с.75), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку та характер вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену судимість, працевлаштований, має місце проживання, та врахував думку потерпілої ОСОБА_10 , яка претензій до обвинуваченого не має та просила суворо його не карати.

Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин справи, особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції прийшов до переконання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України.

Разом із тим, на думку суду апеляційної інстанції, доводи прокурора про те, що покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду з наступних підстав.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до абз. 2 п. 9 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, суд 1-ої інстанції в повній мірі не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисні корисливі злочини, які відноситься до категорії тяжких, окрім того, раніше неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, тяжких корисливих злочинів, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Окрім того, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора відносно того, що майно, яким заволодів обвинувачений не було предметами першої необхідності, які забезпечують нагальні потреби життєдіяльності людини, що вказує на стійку корисливу направленість злочинної діяльності та підвищену соціальну небезпеку обвинуваченого.
Судом 1-ої інстанції серед обставин, які пом`якшують покарання було віднесено активне сприяння розкриттю злочину.
Водночас, колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 07.04.2021 у справі № 263/15605/17 відповідно до якої активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань ще не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Водночас, в оскаржуваному вироку суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не навів, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме сприяння розкриттю злочину не знайшла свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з наступних підставі.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Водночас, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Апеляційний суд приймає до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обставин, які обтяжують покарання, враховує характеристику особи обвинуваченого та вважає за можливе скасувати вирок суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання, та призначити йому мінімальне покарання у виді позбавлення волі передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, яке належить відбувати реально.
Враховуючи викладене, колегія судді вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд 1-ої інстанції безпідставно застосував до нього дію ст.75, 76 КК України та необґрунтовано звільнив його від призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частинами 2 та 4 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку у цій частині в зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, враховуючи, що вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, колегія суддів вважає за необхідне, ОСОБА_8 затримати у залі апеляційного суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для забезпечення виконання вироку.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 02.08.2021 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 23.02.2022.
Засудженого ОСОБА_8 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.
В іншій частині оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3