ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3211/21 Справа № 175/4181/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, у кримінальному провадженні № 0001118,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_10 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
ОСОБА_5 звільнений від призначеного кримінального покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_11 5544 (п`ять тисяч п`ятсот сорок чотири) гривні 54 копійки у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20000 (двадцять тисяч) гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданих кримінальним правопорушенням.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат по справі.

За цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 25 травня 2015 року близько 19.00 години знаходився на АДРЕСА_2 , де між ним і сусідкою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин розпочався конфлікт, під час якого у нього раптово виник умисел, спрямований на спричинення останній тілесних ушкоджень.

З цією метою ОСОБА_13 умисно наніс ОСОБА_14 два удари в обличчя, внаслідок чого остання впала на спину і вдарилася потилицею об дорожнє покриття, після чого обвинувачений умисно наніс потерпілій один удар кулаком у груди.

У результаті цих умисних дій обвинуваченого ОСОБА_15 потерпілій ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: гострої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани потиличної області, закритого неускладненого перелому альвеолярного відростку верхньої щелепи на рівні 17-18-го зубів з переходом на дно гайморової порожнини справа (без зміщення уламків і порушення цілісності слизової оболонки альвеолярного відростку, без порушення пневматизації верхньощелепної пазухи справа), підшкірної гематоми правої щічної ділянки та повік правого ока та нагноєння гематоми правої щічної області, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

В апеляціях:
- прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування доводів посилається на те, що суд не з`ясував думку ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_11 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності та у разі згоди ОСОБА_5 звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді звільнити від призначеного покарання, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

- обвинувачений просить скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимоги посилається на те, що його винуватість не доведена, а під час досудового розслідування мали місце порушення права на захист.
Вказує на порушення допущені органом досудового розслідування при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні, оскільки за одними і тими самими відомостями були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, після чого кримінальне провадження закривалося та за тими ж підставами знов вносилися відомості, незважаючи на нескасовну постанову про закриття провадження.
В долученій прокурором копії постанови про закриття кримінального провадження № 0001118 вказано про внесення відомостей до ЄРДР 05.03.2016, в той час як слідчий закрив кримінальне провадження 12.12.2015, тобто раніше, ніж було розпочато кримінальне провадження, що викликає сумнів у законності цієї постанови.
Посилається на існування двох примірників обвинувальних актів, які суперечать один одному, що залишилось поза увагою суду та фабрикування висновків експертиз.
Крім того, ОСОБА_5 звертає увагу на непослідовні покази потерпілої ОСОБА_11 , у якої перелом щелепи з правої сторони обличчя, а він є правшою, неправдиві покази потерпілої сторони стосовно механізму нанесення тілесних ушкоджень.
Зазначає, що ОСОБА_11 вказувала на відсутність під час події сторонніх осіб, в той час як з показань її матері ОСОБА_16 поруч знаходились та були свідками конфлікту ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , покази яких спростовують показання потерпілої ОСОБА_11 та підтверджують його покази.
- захисник обвинуваченого просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. В задоволенні цивільного позову потерпілої до ОСОБА_5 відмовити повністю.
В обґрунтування доводів вказує на те, що судом залишилося невстановленим те, що батько потерпілої та її знайомий підійшли до паркану та чому ОСОБА_5 намагався вдарити батька потерпілої та як там опинилася остання, яка завадила удару батькові.
Вказує на неправдивість показів потерпілої ОСОБА_16 стосовно нанесених їй ударів, оскільки її покази не узгоджуються з висновком експерта.
Залишилось поза увагою суду, що ОСОБА_16 є матір`ю потерпілої, та її покази не узгоджуються з поясненнями самої потерпілої, а відтак її покази не можна вважати об`єктивними. Не враховано судом і те, що свідок ОСОБА_20 знаходиться в дружніх стосунках з родиною потерпілої, а його покази, надані суду, не відповідають показам, наданим на стадії досудового розслідування. Отже, на думку сторони захисту, показання ОСОБА_16 та ОСОБА_20 є непослідовними, та не узгоджуються з іншими доказами.
При цьому, слідчі експерименти підтверджують показання обвинуваченого про те, що він не наносив удари ОСОБА_11 , від яких вона впала, а про те, що вона дійсно утратила рівновагу та впала, потягнувши за собою ОСОБА_5 , якого схопила в процесі падіння за майку. Також, вказує на неповноту висновків експерта, що відповідно до ст. 62 Конституції України, має тлумачитися на користь обвинуваченого.
Крім того, вказується на порушення вимог КПК України, які були допущені на стадії досудового розслідування, оскільки досудове розслідування проводилося в закритому кримінальному провадженні.
На подані стороною захисту та прокурором апеляційні скарги представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 подав заперечення, в яких навів мотиви на спростування викладених у скаргах доводів та просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши: обвинуваченого, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити, підтримав апеляційну скаргу свого захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала доводи та вимоги своєї апеляційної скарги та просила їх задовольнити, підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила врахувати вказівки і висновки надані в постанові Верховного Суду при скасуванні ним попередньої ухвали апеляційного суду; адвоката ОСОБА_10 , який підтримав апеляційні скарги ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який не підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, поданої прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 , заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; потерпілого та його представника, які кожен окремо та разом заперечували проти вимог апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора, просили залишити їх без задоволення, та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши частково і повторно докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
За приписами ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Як встановлено судом першої інстанції і вбачається з матеріалів кримінального провадження, 26 травня 2015 року до ЄРДР слідчим СВ Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області внесені відомості щодо ОСОБА_5 про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, за номером кримінального провадження 0001118.

12 грудня 2015 року слідчий СВ Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області своєю постановою кримінальне провадження № 0001118 закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

Постановою першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури від 27 жовтня 2017 року вищезазначена постанова від 12 грудня 2015 року була скасована.

Разом з тим, в період коли вказане кримінальне провадження було закрито, 10 жовтня 2017 року постановою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_21 були об`єднані матеріали кримінальних проваджень № 0001118 від 26 травня 2015 року та № 0000583 від 05 березня 2016 року в одне кримінальне провадження, якому присвоєний № 0001118.

При цьому, цієї ж дати 10 жовтня 2017 року заступник керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_22 своєю постановою визначив групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 0001118 від 26 травня 2015 року, однак на оригіналі цієї постанови, яка знаходиться в матеріалах провадження, і оглянута в судовому засіданні апеляційного суду, не міститься підпису цієї посадової особи.

За змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Отже вказані постанови, які прийняті не у відповідності вимог закону, передбачених ст. ст. 36, 37,110 КПК України, не є допустимими доказами, які підтверджують процесуальне керівництво прокурора ОСОБА_21 у даному кримінальному провадженні та його право на затвердження обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001118, на що вказано і в постанові Верховного Суду у цій справі від 28 жовтня 2021 року.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 22.02.2021 року зазначала, що визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

За висновком Об`єднаної палати, рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Рішень, які мають відповідати передбаченим КПК вимогам, винесених після 27.12.2017 року, тобто після скасування постанови про закриття кримінального провадження і відновлення досудового розслідування кримінального провадження № 0001118 щодо ОСОБА_5 від 12.12.2015 року, про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у даному конкретному кримінальному провадженні чи групи прокурорів, матеріали провадження не містять та прокурором не надані.

Таким чином, прокурор ОСОБА_21 , не мав повноважень прокурора на процесуальне керівництво в даному кримінальному провадженні, та на затвердження обвинувального акту щодо ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0001118.

А отже, ОСОБА_5 висунуто обвинувачення без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури і за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_21 , який затвердив цей обвинувальний акт, а тому в даному випадку відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Отже, враховуючи вищенаведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і невідповідності висновків суду обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.1 ст. 122 КК України слід закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Також у відповідності до приписів ч.3 ст. 129 КПК України, цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на її користь матеріальної та моральної шкоди у розмірах 6543,54 грн. і 20000 грн. відповідно, необхідно залишити без розгляду.
З урахуванням наведених обставин та не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, в суді і вичерпанням можливості їх отримати, інші доводи апеляційних скарг розглядати недоцільно.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскарженого вироку, вимоги апеляційних скарг захисника, обвинуваченого та прокурора слід задовольнити частково, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити на підставі вищезазначеної норми кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, - скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_11 завданої кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4