ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/436/21 Справа № 701/751/15-к Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.28,ч.1 ст.365 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 12 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білашки, Тальнівського району, Черкаської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , працюючого на посаді начальника сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області, раніше не судимого,

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу, не застосовані.

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Маньківка, Черкаської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , працюючого на посаді старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області, раніше не судимого,

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , до вступу вироку в законну силу, не застосовувались.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

встановила:

ОСОБА_10 , згідно з наказом начальника УМВС України в Черкаській області № 281 о/с від 11.10.2011 року призначений на посаду начальника сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області.

ОСОБА_10 , займаючи посаду начальника СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області, постійно здійснював функції представника влади і у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду являвся службовою особою.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1, ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 5, Закону України «Про міліцію» міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, діяльність якої будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.

У відповідності до ч. 1 ст. 5, ст. 20 вказаного Закону міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь - яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Для забезпечення громадського порядку працівники міліції зобов`язані вживати заходів незалежно від свого підпорядкування. Працівник міліції при виконанні покладених на нього обов`язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своїм безпосередньому і прямому начальникам. Ніхто інший, за винятком уповноважених службових осіб, у передбачених законом випадках не вправі втручатися в законну діяльність працівника міліції. Ніхто не має права покласти на працівника міліції виконання обов`язків, не передбачених чинним законодавством.

Згідно з ст.ст. 2, 10, 11, 13 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції являється «...забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів...». Крім того, працівники міліції зобов`язані «...забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок; виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; ...брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством ...» і мають право: «...висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові до виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх підвідомчості та підлеглості, застосовувати примусові заходи впливу для забезпечення виконання цих вимог і притягнення до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; ...застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків;...».

У відповідності до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV працівники міліції зобов`язані: «...дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; ... захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; ... поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу;...».

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_10 , діючи всупереч зазначених вище норм законодавства, являючись працівником правоохоронного органу - начальником сектору карного розшуку, якому присвоєне спеціальне звання майор міліції, маючи умисел на скоєння злочинів - незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, перевищуючи службові повноваження, залучив до вчинення злочину старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області, старшого лейтенанта міліції ОСОБА_9 .

Так, переслідуючи умисел на придбання, перевезення та зберігання з метою збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 перевищуючи надані йому, як працівнику правоохоронного органу, повноваження, переслідуючи мету притягнути ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у невстановленому слідством місці, та в невстановлений час, придбав і незаконно зберігав до 20.05.2015 року, особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс.

Перебуваючи у службовому кабінеті № 20 Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області за адресою: смт. Маньківка, вул. Леніна, 24, 20.05.2015 року, близько 11 години, ОСОБА_10 , під час розмови із ОСОБА_12 , останній погодився на переконання працівника міліції передати особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс ОСОБА_11 , з метою послідуючого затримання останнього за незаконне зберігання наркотичного засобу.

Таким чином, ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що клопотання про проведення заходів, передбачених ст. 271 КПК України, у кримінальному провадженні № 0000155 від 28.04.2015 року відносно ОСОБА_11 , Маньківським РВ УМВС України в Черкаській області до прокуратури Маньківського району не направлялись та процесуальним прокурором самостійно відповідна постанова не виносилась, перевищуючи службові повноваження, вручив ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який він мав передати ОСОБА_11 , таким чином створивши умови для затримання останнього.

Отриманий від ОСОБА_10 наркотичний засіб, ОСОБА_12 , 20.05.2015 року, добровільно видав працівникам правоохоронних органів.

Відповідно до висновку експерта № 2/813 від 21.05.2015 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс. Маса каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 17.97 грамів.

Він же, повторно, переслідуючи мету притягнути ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у невстановленому слідством місці, та в невстановлений час, придбав і незаконно зберігав до 25.05.2015 року, особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який надав своєму підлеглому - старшому оперуповноваженому СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 з вказівкою послідуючого вручення ОСОБА_12 , щоб він, у свою чергу, передав наркотичний засіб ОСОБА_11 , таким чином створивши умови для затримання останнього за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Близько 11 год. 25 хв. 25.05.2015 року ОСОБА_9 , перевищуючи службові повноваження, переслідуючи мету притягнути ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, прибувши на службовому автомобілі ВАЗ 2109 д.н.з. НОМЕР_1 до окраїни с. Нестерівка, Маньківського району, на відрізку автодороги Нестерівка-Маньківка, на прохання ОСОБА_10 , під час розмови з ОСОБА_12 , передав йому пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом для послідуючої передачі його ОСОБА_13 , створивши умови для затримання останнього за незаконне зберігання наркотичного засобу.

Отриманий від ОСОБА_9 наркотичний засіб, ОСОБА_12 25.05.2015 року добровільно видав працівникам правоохоронних органів.

Відповідно до висновку експерта № 2/837 від 27.05.2015 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс. Маса каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 24.05 грама.

Отже, ОСОБА_10 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 , перевищуючи службові повноваження, умисно, з корисливих мотивів, не законно придбав, перевозив та зберігав наркотичний засіб з метою збуту, а також незаконно збув наркотичний засіб.

Вищенаведені злочинні послідовні дії начальника сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_14 , як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимог законів України, що призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу Міністерства внутрішніх справ України - міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Такі дії ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючими ознаками яких є незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, предметом якого був особливо небезпечний наркотичний засіб;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 365 КК України, кваліфікуючими ознаками яких є перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_15 , згідно з наказом начальника УМВС України в Черкаській області № 205 о/с від 01.08.2013 року призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області

ОСОБА_9 , займаючи посаду старшого оперуповноваженого СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області, постійно здійснював функції представника влади і у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду являвся службовою особою.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1, ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 5, Закону України «Про міліцію» міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, діяльність якої будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.

У відповідності до ч. 1 ст. 5, ст. 20 вказаного Закону міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь - яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Для забезпечення громадського порядку працівники міліції зобов`язані вживати заходів незалежно від свого підпорядкування. Працівник міліції при виконанні покладених на нього обов`язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своїм безпосередньому і прямому начальникам. Ніхто інший, за винятком уповноважених службових осіб, у передбачених законом випадках не вправі втручатися в законну діяльність працівника міліції. Ніхто не має права покласти на працівника міліції виконання обов`язків, не передбачених чинним законодавством.

Згідно з ст.ст. 2, 10, 11, 13 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції являється «...забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів...». Крім того, працівники міліції зобов`язані «...забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок; виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; ...брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством ...» і мають право: «...висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові до виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх підвідомчості та підлеглості, застосовувати примусові заходи впливу для забезпечення виконання цих вимог і притягнення до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; ...застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків;...».

У відповідності до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV працівники міліції зобов`язані: «...дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; ... захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; ... поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу;...».

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_9 , діючи всупереч зазначених вище норм законодавства, являючись працівником правоохоронного органу - старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку, якому присвоєне спеціальне звання старший лейтенант міліції, маючи умисел на скоєння злочинів - незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, перевищуючи службові повноваження, спільно та за вказівкою начальника сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області майора міліції ОСОБА_10 , вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 переслідуючи мету притягнути ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, 25.05.2015 року отримав від начальника СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який останній придбав у невстановленому слідством місці, та на невстановлений час і незаконно зберігав до 25.05.2015 року, з метою виконання вказівки ОСОБА_10 щодо послідуючого вручення ОСОБА_12 , щоб він, у свою чергу, передав наркотичний засіб ОСОБА_11 , таким чином створивши умови для затримання останнього за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Близько 11 години 25 хвилин, 25.05.2015 року, ОСОБА_9 , перевищуючи службові повноваження, переслідуючи мету притягнути ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, прибувши на службовому автомобілі ВАЗ 2109, д.н.з. НОМЕР_1 до окраїни с. Нестерівка, Маньківського району, на відрізку автодороги Нестерівка-Маньківка, на прохання ОСОБА_10 , під час розмови з ОСОБА_12 , передав йому пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом для послідуючої передачі його ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_15 , достовірно знаючи, що клопотання про проведення заходів, передбачених ст. 271 КПК України, у кримінальному провадженні № 0000155 від 28.04.2015 року відносно ОСОБА_11 , Маньківським РВ УМВС України в Черкаській області до прокуратури Маньківського району не направлялись та процесуальним прокурором самостійно відповідна постанова не виносилась, перевищуючи службові повноваження, вручивши ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який він мав передати ОСОБА_11 , створив умови для затримання останнього.

Отриманий від ОСОБА_9 наркотичний засіб, ОСОБА_12 , 25.05.2015 року, добровільно видав працівникам правоохоронних органів.

Відповідно до висновку експерта № 2/837 від 27.05.2015 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс. Маса каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 24.05 грама.

Отже, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , перевищуючи службові повноваження, умисно, незаконно перевозив та зберігав наркотичний засіб з метою збуту, а також незаконно збув наркотичний засіб.

Вищенаведені злочинні послідовні дії старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 , як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимог законів України, що призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу Міністерства внутрішніх справ України - міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Такі дії ОСОБА_9 , стороною обвинувачення кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючими ознаками яких є незаконне перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, предметом якого був особливо небезпечний наркотичний засіб;

- за ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 365 КК України, кваліфікуючими ознаками яких є перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, вчинених за попередньою змовою групою осіб.

Вироком місцевого суду Гаркавенка та Вару виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними інкримінованх кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції з порушеннями, що стали наслідком прийняття незаконного судового рішення.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 12.04.2021 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення полі з конфіскацією належного йому на праві власності майна; визнати винувати у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 365 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; на підставі п. З ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення полі з конфіскацією належного йому на праві власності майна; визнати винувати у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 365 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; на підставі п. З ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

При цьому зазначає, що судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу оцінки доказів у провадженні, якими встановлено неправомірність обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , спрямованих на незаконний обіг особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Так, всупереч вимогам статей 86, 94, 256 КПК України безпідставно визнав недопустимими доказами результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій (протоколи та додатки до них у вигляді дисків для лазерних систем зчитування).

Суд з невідомих причин пов`язав момент виникнення необхідності у органу досудового розслідування отримання дозволу слідчого судді на проведення стосовно ОСОБА_9 негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи та спостереження за особою з 10 години 21 хвилини 25.05.2015 року виходячи виключно з результатів телефонної розмови, яка відбувавсь між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 про те, що з ним на зустріч приїде не він, а особа на ім`я ОСОБА_16 .

Разом з тим, судом не взято до уваги той факт, що оперативний підрозділ, орган досудового розслідування та прокурор в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій володіли інформацією про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спілкуються між собою в режимі голосової телефонії, з застосуванням заходів конспірації, тобто використовуючи умовні терміни (слова), з приводу незаконного обігу заборонених до вільного обігу речовин (телефонні розмови від 22.05.2015 протокол від 29.05.2015 №2379). Крім того, виходячи з телефонної розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , останній був особисто знайомий з особою на ім`я ОСОБА_16 , оскільки ОСОБА_12 не запитував у ОСОБА_10 як йому впізнати ОСОБА_16 серед інших осіб, з якими він приїде на зустріч. Виходячи з викладеного, прокурор ОСОБА_17 завчасно 25.05.2015 року підготував клопотання про отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 та отримав дозвіл слідчого судді, скерувавши його для виконання спецпідрозділу УСБУ в Черкаській області.

Крім того, суд зазначив, що вказана негласна слідча розшукова дія стосовно ОСОБА_9 проведена оперативним підрозділом УСБУ в Черкаській області без доручення слідчого. Однак, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Разом з тим, у КПК України не передбачено вимог до змісту доручення слідчого чи прокурора, таким чином документ №21/2-788 від 25.05.2015 за підписом старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_17 , адресований заступнику начальника управління - начальнику ВБКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_18 , тобто заступнику керівника оперативного підрозділу, ухвалу слідчого судді апеляційного суду Черкаської області № 1242т від 25.05.2015 для виконання є нічим іншим як дорученням на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 .

Крім того, суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол №14/2379 від 29.05.2015, складений за результатами негласної слідчої (розшукової) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_10 , додаток до нього - оптичний носій інформації (диск) №891т, протокол аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_9 , №14/2374 від 29.05.2015, додаток до нього - оптичний носій інформації (диск) №901т, протокол аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_10 №14/2382т від 30.05.2015, додаток до нього - оптичний носій інформації (диск) №89т, зіславшись на висновок експертизи відеозвукозапису №17133/16-35 від 02.03.2018, згідно з якою надані на дослідження відеозвукозаписи, що містяться на компакт-дисках, у тому числі СИ-Я «ВЕ1ЧС)», тобто №891т є копіями.

Так, експерт зазначив, що запис інформації на вказані оптичні носії інформації (диски) здійснювався за допомогою ПЕОМ (ПЗ «ІМОВІЖУ V2.5.7.0).

Однак судом проігноровано те, що відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження №51-1878 кмо 20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

У кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що оптичні диски, долучені до вищевказаних протоколів, містять електронні документи, створені не під час здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - знятті інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а в інший час, за інпшх обставин, чи неуповноваженою особою.

Визнавши недопустимими доказами вищезазначені аудіо-, відеозаписи суд безпідставно застосувавши принцип «плодів отруєного дерева» визнав недопустимим доказом протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину №14/2380 від 30.05.2015 неумісно зазначивши про те, шо вказана негласна слідча (розшукова) дія є похідною від аудіо-, відеоконтролю особи.

Об`єктивно таке твердження є абсурдним, оскільки вказані негласні слідї (розшукові) дії є абсолютно самостійними, проводяться на підставі різних за своєю природою рішень уповноважених посадових осіб у кримінальному процесі (слідчий суддя, прокурор), хоча і можуть проводитись паралельно . часі. Так, чинним КПК України не передбачено в обов`язковому порядт контроль за вчиненням злочину проводити разом з аудіо-, відеоконтролем особи.

Іншою обставиною, яка на розсуд суду потягнула за собою визнання недопустимим доказом протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину №14/2380 від 30.05.2015, є та обставина, що прокурор приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, у своїй постанові №745т від 15.05.2021 постановив провести оперативну закупку у ОСОБА_10 , а не у ОСОБА_9 , а тому на думку суду, яка є помилковою, вказана негласна слідча (розшукова) дія стосовно ОСОБА_9 взагалі проводитись не могла.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, обвинувачених та їх захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , місцевий суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку районного суду, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а вина ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.2 ст.307, ч.2 ст.28, ч.1 ст.365 КК України не знайшла свого підтвердження.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_10 свою винуватість в інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307, ч.2 ст.28, ч.1 ст.365 КК України не визнав та пояснив, що в березні місяці 2015 року, перебуваючи на посаді начальника карного розшуку Маньківського РВ УМВС, ним було отримано оперативну інформацію відносно раніше судимого ОСОБА_12 , жителя с. Нестерівка Маньківського району про те, що останній у себе дома зберігає наркотичний засіб коноплю, яку вживає шляхом куріння разом зі своїми знайомими. За отриманою інформацією, під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_12 , працівниками карного розшуку було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта виявилася наркотичним засобом - канабіс. Приблизно в кінці квітня - на початку травня місяця 2015 року, ОСОБА_12 , перебуваючи в райвідділі міліції, зайшовши до його службового кабінету, в ході короткої розмови, хизуючись своїми судимостями та злочинними зв`язками, несподівано почав пропонувати йому свою допомогу, щодо розкриття злочинів на території району та надав йому інформацію відносно раніше судимого ОСОБА_19 , який мешкає в селі с. Нестерівка, проте, що останній вживає коноплю, шляхом куріння, яку зберігає у себе дома та збуває своїм знайомим. З метою перевірки отриманої інформації було проведено ряд оперативно-розшукових заходів згідно закону України «Про оперативно розшукову діяльність». Вранці, 25 травня 2015 року під час оперативної наради ним своєму підлеглому ОСОБА_20 було поставлено задачу: на службовому автомобілі виїхати на територію району та зайнятися розкриттям злочинів, а також, він наказав ОСОБА_20 , щоб він зустрівся з ОСОБА_16 в обумовленому з ним місці і дізнався у ОСОБА_16 , щодо їх подальшої співпраці. Через деякий час по тому до нього на мобільний зателефонував ОСОБА_16 і повідомив, що з ОСОБА_16 він зустрічався і переказав тому його слова. В подальшому до райвідділу прибули працівники СБУ і звинуватили його та ОСОБА_21 в збуті наркотичних засобів ОСОБА_16 . Після проведення обшуків службових кабінетів його та ОСОБА_9 під погрозами застосування фізичної сили їм наказали проїхати з ними до м. Черкаси. Прибувши до м. Черкаси йому та ОСОБА_9 було повідомлено у чому їх звинувачують та в подальшому затримано.

Допитаний судом першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у скоєні вказаних кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого карного розшуку Маньківського РВ УМВС, 25.05.2015 року, вранці, на оперативній нараді, було отримано усну вказівку від свого керівника - начальника карного розшуку Маньківського РВ УМВС ОСОБА_10 здійснити виїзд на територію Маньківського району з метою збору інформації для розкриття злочинів, що були вчинені на території району. Під час розмови з ОСОБА_10 він отримав усну вказівку зустрітись з ОСОБА_22 з метою отримання від останнього оперативної інформації та провести з ним бесіду щодо активізації збору останнім інформації. Під час зустрічі громадянин ОСОБА_23 поводив себе знервовано, після бесіди з останнім він продовжив працювати з іншими особами, які представляють оперативний інтерес. Через деякий час до нього зателефонував в.о. начальника Маньківського РВ УМВС ОСОБА_24 , на його мобільний телефон, в ході розмови повідомив його про візит працівників СБУ та сказав йому прибути до Маньківського РВ УМВС, що він одразу і зробив. Прибувши до Маньківського РВ УМВС було проведено обшук його службового кабінету та службового транспортного засобу, який був закріплений за ним. Після обшуків йому та ОСОБА_10 працівники СБУ примусово з погрозами застосування сили, сказали проїхати з ними до міста Черкаси. Прибувши до міста Черкаси, в приміщенні прокуратури, йому було повідомлено в чому його обвинувачують. По суті обвинувачень його, то він може пояснити, що діяв на підставі Статуту Міністерства Внутрішніх справ, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Закону України «Про міліцію», не порушуючи норми чинного законодавства.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Як на доказ винуватості ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , сторона обвинувачення посилається на протоколи за результатами проведення негласних (розшукових) заходів за кримінальним провадженням № 000067 №14/2383 від 30.05.2015 року (при зустрічі ОСОБА_25 з ОСОБА_12 в лісовому масиві 15.05.2015 року о 18.38 год.) та за кримінальним провадженням № 000067 №14/2374 від 29.05.2015 (при зустрічі ОСОБА_12 з Варою КВ. 25.05.2015 року об 11.24 год.).

Місцевий суд дослідивши вказані протоколи прийшов до обгрунтованого висновку, що протокол за результатами проведення негласних (розшукових) заходів за кримінальним провадженням№ 000067 №14/2374 від 29.05.2015, а саме зустріч ОСОБА_12 з ОСОБА_9 25.05.2015 року об 11 годині 24 хвилини, додаток: оптичний диск DVD№901 є недопустимим доказом, з чим також погоджується колегія суддів.

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласного (розшукового) заходу за кримінальним провадженням № 000067 №14/2374 від 29.05.2015, зустріч ОСОБА_12 з ОСОБА_9 відбулася 25.05.2015 року об 11 годині 24 хвилини.

Згідно протоколу за результатами проведення негласного (розшукового) заходу за кримінальним провадженням № 000067 №14/2379 від 29.05.2015 року по 25.05.2015 року, 18 аудіофайл) ОСОБА_25 повідомив ОСОБА_16 про те, що з ним на зустріч приїде не він, а «Костя» о 10:21:47 25.05.2015 року. Тобто, наявна інформація про те, що на зустріч з ОСОБА_16 приїде не ОСОБА_25 , а інша особа « ОСОБА_16 », щодо якої у органів досудового слідства не було дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стала відома останнім за одну годину три хвилини до зустрічі вказаних осіб.

Для встановлення встановлення особи «Кості», оперативним працівникам необхідний був час, а прокурору потрібен був час для виготовлення тексту клопотання та звернення з ним до апеляційного суду Черкаської області, де також враховується час на реєстрацію, визначення слідчого судді та розгляд і виготовлення процесуального рішення. Таким чином, не дивлячись на те, що можливо ухвала слідчого судді була отримана прокурором 25.05.2015 року, однак на багато пізніше проведеної негласної слідчої дії, оскільки за такий короткий проміжок часу (1 година 03 хвилини) органи досудового розслідування не могли фізично розпочати та провести негласну слідчу (розшукову) дії щодо Вари відповідно до вимог встановлених КПК України. При цьому колегія суддів враховує ту обставину, що події відбувались на території Маньківського району Черкаської області, а слідчий суддя апеляційного суду розглядав питання проведення НСРД в м.Черкаси, тобто на відстані більше ніж 200 км.

Згідно ч. 1, 2, 4, 6 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 260 цього Кодексу, проводяться на підставі ухвали слідчого судді виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи, зокрема, органів безпеки. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до вимог ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Враховуючи вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що негласна слідча (розшукова) дія стосовно ОСОБА_9 була розпочата та проведена в порушення вимог ч.2 ст.246 та ст..260 КПК України, без ухвали слідчого судді. При цьому колегією суддів враховано, що прокурор звернувся до слідчого судді апеляційного суду з клопотанням в порядку статей 246, 260 КПК України, тоді як і слідчий і прокурор мали діяти відповідно до норми ч.1 ст.250 КПК України, згідно якої, у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, 11, VI, VII (статті 201 та 209), ЇХ, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді чи ч. З ст. 269 КПК України, згідно якої, спостереження за особою до постановлення ухвали слідчого судді може бути розпочато на підставі постанови слідчого, прокурора лише у випадку, передбаченому ч. 1 ст. 250 цього Кодексу, проте, стороною обвинувачення, ані постанови слідчого чи прокурора або ухвали слідчого судді апеляційного суду, постановлених в порядку наведених вище норм Закону, суду надано не було.

При цьому, негласна (слідча) розшукова дія (від 29.05.2015 року, зустріч ОСОБА_12 з ОСОБА_9 25.05.2015 року об 11 годині 24 хвилини) ВОД Управлінням СБ України в Черкаській області проведена без доручення слідчого даному оперативному підрозділу на проведення вказаної негласної слідчої дії.

Лист старшого прокурора відділу управління прокуратури області від 25.05.2015 року № 21/2-788 про направлення на адресу заступника начальника ВБ КОЗ УСБУ в Черкаській області ухвали апеляційного суду Черкаської області від 25.05.2015 року для виконання, про який вказує сторона обвинувачення, відповідно до норм кримінального процесуального закону не є дорученням на проведення негласної слідчої дії.

Врахувавши вищезазначене, колегія суддів вважає, що є всі підстави вважати, що негласну слідчу (розшукову) дію було проведено не уповноваженим слідчим оперативним підрозділом УСБ України в Черкаській області, а тому місцевий суд обґрунтовано визнав даний доказ недопустимим.

Відповідно до вимог ч.6 ст.246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Як на доказ винуватості ОСОБА_25 та Вари, орган обвинувачення посилається на матеріали оперативно-розшукової діяльності зняття інформації з каналів звязку, контроль за телефонними розмовами, які велись по електронному номеру мобільного який належить ОСОБА_10 , який належить свідку ОСОБА_12 , і, що належить ОСОБА_9 зафіксованих на оптичних дисках СD-R "ВЕNQ» №891, DVD-R №897 та протоколами про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів за реєстраційними №№ 14/2379 від 29.05.2015 р.14/2380 від 30.05.2015 року і 14/2382 від 30.05.2015р.

В даному кримінальному провадженні для встановлення дослівного змісту записаних на фонограмах розмов і для зясування питання чи містять фонограми ознаки монтажу, копіювання або інших яких-небудь змін, внесених в процесі самого звукозапису або після його закінчення, на підставі ухвали районного суду від 10.10.2016 року була призначена судова фоноскопічна експертиза.

Згідно висновку експертизи від 02.03.2018 року № №17133/16-35, надані на дослідження відео та звукозаписи, що містяться на компакт-дисках СD-R «BENQ», без серійного номера, DVD+R «EMTEC», серійний №PSP33RG12151633 2 та DVD+R «ЕМТЕС»,серійний № РSР332КС12151645 2 є копіями, які зафіксовані на зазначені носії за допомогою ПЕОМ (ПЗ «ІМGBURN V2.5.7.0»).

Встановити по копії технологічні властивості відеофонограми (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо) експертними методами неможливо. Вказане обумовлено вимогами (див. п. 20.5 Науково-методичних рекомендацій, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5), що висуваються до матеріалів, які надаються на експертизу в разі встановлення технічних умов та технології отримання відеофонограми, а саме: на дослідження надається оригінальна відеофонограма та оригінальний пристрій, яким відеофонограма зафіксована.

Судом першої інстанції також був допитаний експерт ОСОБА_27 , що проводив дану експертизу, з його показів вбачається, що файли, які були на диску є копією і по копії вони не встановлюють чи був там монтаж та всі можливі фактори, які пов`язані з технологією звукозапису. Щоб дати висновок, йому було достатньо тих матеріалів, що надані на дослідження, а заявляти клопотання про витребування оригіналів, це право експерта, а не обов`язок. Вони проводять експертизи по наданим матеріалам, поняття секретності у них не має. При проведенні експертизи було встановлено, що надані фонограми є копією і для встановлення безперервності та монтажу необхідне надання оригінальних відеофонограм та пристрою, яким зазначені відеофонограми були зафіксовані. По наданих копіях це встановити неможливо.

Процесуальний прокурор за дорученням місцевого суду для отримання оригінальних відеофонограм та пристрою, яким зазначені відеофонограми були зафіксовані звернувся до Управління СБ України в Черкаській області з відповідним запитом. Згідно листа заступника начальника ВБКОЗ Управління СБ України в Черкаській області від 28.05.2019 року, №14/1189, технічні засоби, на які здійснювалися фіксація проведення НС(Р)Д у вигляді - аудіо-відеоконтролю в межах кримінального провадження №0000167 являють собою пристрій з вбудованою пам`яттю на який і фактично проводився запис. Дані технічні засоби здійснювали записи в спеціальному форматі з використанням ключів шифрування, а для використання у якості доказів в кримінальному провадженні матеріали з технічних засобів були декодовані та записані на оптичні носії інформації і надіслані прокурору у вказаному кримінальному провадженні. Разом з тим, надання вказаної техніки не представляється за можливе у зв`язку з використанням її у інших негласних слідчих (розшукових) діях.

Відповідно до ч.2 ст.246 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, в суді першої інстанції було достовірно встановлено, що оригінали наведених відео та звукозаписів подій є знищеними, тому вірно суд першої інстанції визнав недопустими доказами: результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що містяться на компакт-дисках СD-R «BENQ», без серійного номера, DVD+R «EMTEC», серійний №PSP33RG12151633 2 та DVD+R «ЕМТЕС», серійний № РSР332КС12151645 2 та відповідно і протокололи, складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протокол за результатами проведення негласного (розшукового) заходу за кримінальним провадженням № 0000167 №14/2374 від 29.05.2015 року при зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_9 25.05.2015 року об 11.24 год. (додаток: оптичний диск ПУО №901); протокол за результатами проведення негласного (розшукового) заходу за кримінальним провадженням № 0000167 №14/2379 від 29.05.2015 року телефонні розмови ОСОБА_10 з 20.05.2015 року по 25.05.2015 року, (додаток: оптичний диск №891 т); протокол за результатами проведення негласного (розшукового) заходу за кримінальним провадженням № 0000167 №14/2382 від 30.05.2015 року при зустрічі ОСОБА_28 з ОСОБА_29 в лісовому масиві 15.05.2015 року о 18.38 год. (додаток: оптичний диск ОХШ «ЕМТЕ» №897).

У своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).

У вказаному рішенні «Раманаускас проти Литви» зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як зазначено у ст. 85 КПК, належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.1, 2, ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Отже, внаслідок визнання відео, звукозаписів і протоколи складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами, дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 14/2380 від 30.05.2015 року, також є недопустимим доказом.

Разом з тим, згідно постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину №745т від 15.05.2015 року у формі оперативної закупки винесена щодо Гаркавена, а не Вари. Таким чином зазначена слідча дія на підставі даної постанови прокурора відносно ОСОБА_26 взагалі не могла бути проведена.

Протокол добровільної видачі від 25.05.2015 року, згідно якого слідчий ОСОБА_30 в присутності понятих ОСОБА_31 і ОСОБА_32 в смт. Маньківка Черкаської області, з 11.50 години до 12.25 години, отримав від ОСОБА_12 прозорий поліетиленой пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, ймовірно марихуана, яку за словами ОСОБА_12 передав йому начальник СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 , через підлеглого свого працівника співробітника СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області на ім`я ОСОБА_33 з метою передачі її для збуту ОСОБА_11 , протокол огляду речового доказу від 28.05.2015 року та висновок експерта № 2/837 від 27.05.2015 року з фототаблицею, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - каннабіс, вагою 24,05 г, суд не бере до уваги, оскільки дані докази здобуті в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, також визнаних недопустимими доказами, оскільки вони отримані в результаті негласних слідчих дій, які суд визнав недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Протокол добровільної видачі від 20.05.2015 року на якій посилається орган обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_26 та ОСОБА_25 , згідно якого слідчий ОСОБА_34 в присутності понятих ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , в приміщенні прокуратури Черкаської області, з 19.35 години до 19.50 години, отримав від ОСОБА_12 прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, ймовірно марихуана, яку за словами ОСОБА_12 передав йому начальник СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 з метою передачі її для збуту ОСОБА_11 , не може бути визнаний доказом в даній справі, оскільки інформація ОСОБА_12 про те, що наркотичні засоби 20.05.2015 року, йому передав обвинувачений ОСОБА_10 , ніякими іншими доказами не підтверджується.

При оцінці вищевказаних доказів, колегія суддів також враховує покази свідка ОСОБА_37 в суді апеляційної інстанції, який показав, що добровільно двічі видавав наркотики саме працівникам СБУ.

Таким чином, покази даного свідка в суді апеляційної інстанції протирічать даним слідчої дії (протокол добровільної видачі), в ході якого свідок видав наркотики слідчому прокуратури.

Вищевказані обставини додатково підтверджують правильність рішення суду першої інстанції про визнання таких доказів недопустимими.

Висновок експерта № 2/813 від 21.05.2015 року з фототаблицею згідно якого, видана ОСОБА_12 20.05.2015 року та надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - каннабіс, вагою 17,97 г. та протокол огляду цього речового доказу від 26.06.2015 року лише вказує на приналежність даної речовини до наркотичного засобу та встановлює її масу, але ніяк не підтверджує винуватість Гаркавена та Вари в інкримінованому злочині.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про належність та допустимість слідучих доказів: заяву ОСОБА_12 на ім`я начальника УСБУ у Черкаській області від 08.05.2015 року, згідно якої начальник карного розшуку ОСОБА_10 спонукав його до вчинення злочину; Інформацію прокуратури Маньківського району від 25.05.2015 року; дані протоколу огляду документів від 25.05.2015 року; дані витягу з наказу УМВС України в Черкаській області за 2011 рік № 281 о/с від 11.10.2011 року про призначення ОСОБА_10 начальником СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області; дані витяги з наказу УМВС України в Черкаській області № 205 о/с від 01.08.2013 року про призначення ОСОБА_9 старшим оперуповноваженим СКР Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області; функціональні обов`язки працівників Маньківського РВ УМВС України в Черкаській області; послужний список ОСОБА_9 ; послужний список ОСОБА_10 та дані висновку службового розслідування відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , однак вони не є достатніми та такими, що поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_25 та ОСОБА_26 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.28, ч.1 ст.365 КК України.

Допитавши свідка ОСОБА_37 безпосередньо в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що дані покази не є достатніми та такими, що поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.28, ч.1 ст.365 КК України, відповідно колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо оцінки даного доказу.

Згідно ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції може повторно дослідити докази за клопотанням учасників судового провадження.

В ході апеляційного розгляду було задоволено клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_11 , однак потім прокурор відмовився від свого клопотання, тому з урахуванням принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів позбавлена можливості надати власну оцінку даному доказу, однак погоджується з висновком суду першої інстанції щодо оцінки даного доказу про те, що він не є достатніми та такими, що поза розумним сумнівом доводить винуватість ОСОБА_25 та ОСОБА_26 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.28, ч.1 ст.365 КК України.

Враховуючи ту обставину, що негласна слідча дія, що проводилась 25.05.2015 року стосовно ОСОБА_26 та протокол, складений за її результатами визнаний недопустимим доказом, а тому показання понятих: ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які є похідними, також визнаються недопустимими доказами.

Під час апеляційного розгляду був допитаний свідок ОСОБА_38 який пояснив, що про те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності і на початку травня 2015 року ОСОБА_10 , зателефонував до нього і викликав до себе. В кабінеті сказав, що знає проте, що в нього триває суд і запитав, чи потрібна допомога. При цьому повідомив йому, що його «здав» ОСОБА_11 та запропонував підкинути останньому, чи щоб той купив «трави». Він сказав, що подумає над пропозицією. Приїхавши додому, він одразу пішов до ОСОБА_11 , все тому розповів і вирішили на наступний день написати заяву. Потім він зателефонував ОСОБА_10 і повідомив, що погоджується на його пропозицію.15.05.2020 року, був вдома, побачив як під`їхав до двору автомобіль, з нього вийшов ОСОБА_10 , підійшов до нього, попросив присісти з ним в авто, передав йому пакет. Коли він приніс пакет додому та показав його своїй дружині, вона сказала нікуди не сунути носа і взяла його спалила. Проте він ОСОБА_10 зателефонував і повідомив, що передав ОСОБА_11 пакет, а той напився і пропив його. В той день, коли в нього було слухання його справи в суді, зателефонував ОСОБА_10 , сказав, що допоможе, і щоб після засідання суду він до нього прийшов. Коли він прийшов до нього в кабінет, той вийшов на 2 хвилини, зайшовши передав йому завернутий пакет, він знав, що там наркотичні речовини. Він вийшовши з міліції зателефонував своєму знайомому, сів доїхав до ОСОБА_39 , потім на маршрутці поїхав до м. Черкаси, де при понятих добровільно видав даний пакет, який упакували, щоб передати на експертизу. При цьому він пояснив, що вказану речовину йому потрібно було передати ОСОБА_11 , щоб той продав якомусь чоловікові, який прийде. Через декілька днів, до нього зателефонував ОСОБА_10 , запитав, що там. Він зв`язався з співробітником СБУ, який порадив, сказати, що десь ділось чи продав, тоді він подзвонив ОСОБА_10 , повідомив, що ОСОБА_11 продав і гроші пропив, у відповідь той почав нервуватись та дорікати йому. Потім ОСОБА_10 йому зателефонував, та сказав, що він має зустрітись з його людиною, запитав, де він зможе, той погодився на зустріч біля посадки за селом. 25.05.2020 року йому зателефонував ОСОБА_9 , щоб зустрітись і вони зустрілись в обумовленому місці, ОСОБА_9 приїхав на службовому автомобілі з синіми номерами і передав пакет, сказавши давай швидше. Він зразу ж поїхав на кінець села, де його вже чекали співробітники СБУ, та віддав їм переданий пакет ОСОБА_9 .

Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що інших належних і допустимих дказів вчинення обвинуваченими ОСОБА_25 і ОСОБА_40 злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.28, ч.1 ст.365 КК України стороною обвинувачення не надано. Місцевий суд в свою чергу використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, однак таких доказів, які б доводили поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_26 та ОСОБА_25 в інкримінованих злочинах, матеріали кримінального провадження не містять.

Доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку по справі відсутні.

Районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинуваченого свідків, дослідивши письмові докази, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Доводи прокурора про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.

Не наведено таких доказів і в апеляційній скарзі, яка за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Прокурор в апеляційній скарзі по суті дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_26 та ОСОБА_25 , відмінну від оцінки, наданої судом першої інстанції, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення щодо останніх підлягали б безумовному скасуванню.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необгрунтованими.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції, а також апеляційного суду, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_26 та ОСОБА_25 у вчиненні злочину, в якому вони обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок про який просить прокурор.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_26 та ОСОБА_25 , відсутності об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням стосовно ОСОБА_26 і ОСОБА_25 та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

На думку колегії суддів, викладений у вироку висновок про недопустимість доказів узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Отже, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 12 квітня 2021 року про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий-суддя

Судді