ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/45/21 Справа № 204/599/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000140 відносно:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,

26 квітня 2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. ст. 307 ч. 1, 307 ч. 2 КК України, до 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 26 червня 2014 року від відбуття покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 06 квітня 2014 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Київ, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2019 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 1, 309 ч. 3 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді п`яти років шести місяців двадцяти восьми днів позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у вигляді п`яти років шести місяців двадцяти восьми днів позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з 19 вересня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_11 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19 вересня 2016 року по 03 липня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Зважаючи на те, що з урахуванням положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», наразі строк тримання під вартою обвинуваченого складає фактично строк призначеного та відповідно відбутого покарання у розмірі п`яти років шести місяців двадцяти восьми днів позбавлення волі, скасовано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звільнено з-під варти ОСОБА_11 в залі суду.

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з 03 жовтня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_12 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03 жовтня 2016 року по 03 липня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Зважаючи на те, що з урахуванням положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», наразі строк тримання під вартою обвинуваченого складає фактично строк призначеного та відповідно відбутого покарання у розмірі п`яти років шести місяців позбавлення волі, скасовано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звільнено з-під варти ОСОБА_12 народження, в залі суду.

ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років шести місяців двадцяти днів позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховувати з 23 вересня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_13 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року по 03 липня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Зважаючи на те, що з урахуванням положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», наразі строк тримання під вартою обвинуваченого складає фактично строк призначеного та відповідно відбутого покарання у розмірі п`яти років шести місяців двадцяти днів позбавлення волі, скасовано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звільнено з-під варти ОСОБА_13 в залі суду.

ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 311 ч. 2, 311 ч. 3 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 311 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 311 КК України у вигляді п`яти років п`яти місяців двадцяти чотирьох днів позбавлення волі, з конфіскацією особисто йому належного майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у вигляді п`яти років п`яти місяців двадцяти чотирьох днів позбавлення волі, з конфіскацією особисто йому належного майна.

Строк відбуття покарання відраховувати з 06 жовтня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_14 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2016 року по 03 липня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Зважаючи на те, що з урахуванням положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», наразі строк тримання під вартою обвинуваченого складає фактично строк призначеного та відповідно відбутого покарання у розмірі п`яти років п`яти місяців двадцяти чотирьох днів позбавлення волі, скасовано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звільнено з-під варти ОСОБА_14 в залі суду.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом першої інстанції, у ОСОБА_11 , при невстановлених обставинах, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту.

З метою реалізації свого злочинного умислу, 12.06.2016 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_11 придбав при невстановлених обставинах психотропну речовину «метамфетамін» в особливо великих розмірах, а саме 83,761 та 0,308 грамів, без мети збуту, яку перевіз до місця реєстрації та проживання ОСОБА_15 (відносно якої матеріали виділені в окреме провадження), та якій достовірно було відомо про злочинну діяльність ОСОБА_11 і яка добровільно надала приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_7 , для його діяльності.

ОСОБА_11 , отримавши вказану психотропну речовину у кількості 83,761 та 0,308 грамів, знаходячись у квартирі АДРЕСА_8 , з метою інших особистих інтересів, використовуючи ваги, частину психотропної речовини «метамфетамін» у кількості 83,761 грама розфасував у 40 раніше заготовлених сліп-пакетів та залишив зберігати за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_15 , а саме за адресою: АДРЕСА_7 , де 14.06.2016 року під час проведення обшуку зазначеної квартири працівники правоохоронного органу виявили та вилучили зазначену психотропну речовину.

У подальшому, на прохання ОСОБА_13 на збут психотропної речовини метамфетмін, у ОСОБА_11 , раптово виник злочинний умисел направлений на збут психотропної речовини метамфетамін, у кількості 0,308 грам, яку останній діючи умисно, з метою інших особистих інтересів, 13.06.2016 року, більш точного часу встановити не виявилось можливим, знаходячись за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_7 , передав, тобто збув обвинуваченому ОСОБА_13 .

Умисні дії ОСОБА_11 , які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту, кваліфікуються за ч. 3 ст. 309 КК України.
Умисні дії ОСОБА_11 , які виразились у незаконному збуті психотропної речовини, кваліфікуються за ч. 1 ст. 307 КК України.
У обвинуваченого ОСОБА_13 , в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, з метою інших особистих інтересів, виник злочинний умисел на придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин з метою збуту.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_13 , діючи умисно, 13.06.2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходячись разом з ОСОБА_11 за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_7 , отримав від ОСОБА_11 з метою подальшого збуту психотропну речовину у кількості 0,308 грам.

14.06.2016 року під час проведення обшуку автомобіля KIA CERATO д/н НОМЕР_1 , працівниками правоохоронного органу було вилучено зазначену психотропну речовину, належну обвинуваченому ОСОБА_13 , яку він придбав, зберігав та перевіз на зазначеному автомобілі, з метою збуту.

Умисні дії ОСОБА_13 , які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропних речовин з метою збуту, кваліфікуються за ч. 1 ст. 307 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_12 , будучи раніше засудженим 16.07.2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 26.06.2014 року від відбуття покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 06.04.2014 року, на шлях виправлення не став та маючи не погашену та не зняту в установленому порядку судимість, умисно, повторно вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів при наступних обставинах.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у ОСОБА_12 з метою інших особистих інтересів, виник умисел направлений на незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах, без мети збуту.

З метою реалізації свого злочинного умислу 12.06.2016 року, в період часу з 06:30 год. до 23:00 год., ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно, в межах умислу, з метою інших особистих інтересів, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_3 , з наявних складових та за допомогою наявного обладнання, незаконно виготовив речовину, яка відповідно до висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 25,354 грамів, яку залишив на зберігання за адресою: АДРЕСА_3 , без мети збуту.

15.06.2016 року в ході обшуку квартири АДРЕСА_9 , працівники правоохоронного органу, виявили та вилучили обладнання та зазначену психотропну речовину, належну обвинуваченому ОСОБА_12 .

Умисні дії ОСОБА_12 , які виразились у незаконному виготовленні, зберіганні психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту, кваліфікуються за ч. 3 ст. 309 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , приблизно о 23:00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, з метою придбання, зберігання, перевезення прекурсорів у великих розмірах, та з метою незаконного їх збуту, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з прекурсорами, використовуючи автомобіль HYUNDAI SONATA чорного кольору, д.з. НОМЕР_2 , у невстановленому місці та невстановлений час, від осіб, відносно яких виділено окреме кримінальне провадження, умисно, незаконно придбав не менше ніж 2 блістери «Ефіна», по 10 таблеток в кожному, що містили прекурсор псевдоефедрин, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю та незаконно зберігаючи їх в бардачку зазначеного вище автомобіля направився в м. Дніпро, з метою подальшого їх збуту.

23.05.2016 року, в період часу з 23:25 год. по 01:45 год. 24.05.2016 року, в ході проведення обшуку автомобіля HYUNDAI SONATA чорного кольору, д.з. НОМЕР_2 , зупиненого по пров. Українському, 2 смт. Петриківка, Дніпропетровської області, в бардачку автомобіля виявлено та вилучено 2 блістери «Ефіна» по 10 таблеток в кожному, в яких відповідно до висновку експерта міститься прекурсор, обіг якого обмежений і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин. Маса псевдоефедрину відповідно складає 0,492 г, 0,492 г., що в сукупності складає 0,984 г. та відповідно до наказу Міністерства охороні здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000, являється великим розміром.

Умисні дії ОСОБА_14 , що виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні прекурсорів у великих розмірах з метою незаконного їх збуту, кваліфікуються за ч. 2 ст. 311 КК України.
Крім того, досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_14 , в невстановлений час, з метою придбання, зберігання, перевезення прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх збуту, вчиненого повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з прекурсорами, використовуючи автомобіль HYUNDAI SONATA чорного кольору, д.з. НОМЕР_2 , у невстановленому на даний час місці та у невстановлених на даний час осіб, відносно яких виділене окреме кримінальне провадження, умисно, незаконно придбав не менше ніж 60 блістерів препарату «Ефіна», по 10 таблеток в кожному, що містили прекурсор псевдоефедрин, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю та незаконно перевіз на вказаному вище автомобілі до місця проживання ОСОБА_16 , а саме за адресою: АДРЕСА_10 , де став незаконно зберігати їх при собі з метою подальшого збуту, вчиненого повторно.

В період часу з 13 години 30 хвилин до 14 години 55 хвилин 10.06.2016 року, знаходячись по вул. Чернігівській в м. Дніпро, ОСОБА_14 , під контролем працівників правоохоронного органу, збув ОСОБА_17 , 60 блістерів препарату «Ефіна», по 10 таблеток в кожному, які містять у своєму складі псевдоефедрин, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, загальна маса якого складає 29,5200 г., що відповідно до наказу Міністерства охороні здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000, являється особливо великим розміром.

Умисні дії ОСОБА_14 , які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні прекурсорів в особливо великих розмірах з метою збуту та їх збут, вчинені повторно, кваліфікуються за ч. 3 ст. 311 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03.07.2019 щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_11 покарання: за ч. 3 ст. 311 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбування 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Визнати винним та призначити ОСОБА_14 покарання: за ч. 2 ст. 311 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 311 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбування 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Визнати винним та призначити ОСОБА_12 покарання: за ч. 3 ст. 311 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого рання більш суворим остаточно призначити до відбування 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної ності майна.

Визнати винним та призначити ОСОБА_13 покарання: за ч. 3 ст. 311 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна; за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбування 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної юності майна.

Дослідити під час розгляду у суді апеляційної інстанції докази, зазначені дній апеляційній скарзі.

Зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує карання ОСОБА_12 - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом відхилено низку досліджених у справі доказів, у зв`язку з тим, що вони не є достатньо інформативними для доведеності причетності обвинувачених до вчинення кримінальних правопорушень та не узгоджуються зі встановленими судом фактичними обставинами кримінальних правопорушень, що є безпідставним.

Так, відповідно до протоколу обшуку будинку за адресою: АДРЕСА_10 , виявлено та вилучено банку з речовиною червоного кольору, скляну колбу, керамічну лійку. Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №2/763 від 17.09.2016, яку також суд не взяв до уваги, предметами вилученими у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_10 , є червоний фосфор, водоструменевий насос та лійка Бюхнера, які можуть використовуватись в схемі для отримання метамфетаміну з ефедрину чи псевдоефедрину способом Нагаї за схемою на основі фосфору та йодидної кислоти.

Судом першої інстанції дані докази до уваги не прийнято без зазначення мотивації такого рішення, хоча саме за цією адресою ОСОБА_14 збув ОСОБА_17 прекурсор псевдоефедрин в особливо великому розмірі, що у сукупності з іншими доказами підтверджує причетність ОСОБА_14 , зокрема, і до незаконного виготовлення, придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини метамфетамін.

Також, прокурор зазначає, що судом безпідставно не прийнято до уваги протокол обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_11 , за місцем проживання родичів ОСОБА_14 в ході проведення, якого виявлено та вилучено 748 порожніх чарункових упаковок.

А також враховано висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №2/767 від 17.09.2016 відповідно до висновків, якої в змивах з використаних чарункових упаковок, вилучених у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_11 , виявлено прекурсор - псевдоефедрин.

Не прийнято судом до уваги протокол обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_6 , за місцем проживання ОСОБА_14 в ході проведення, якого виявлено та вилучено мобільний телефон Самсунг, ІМЕІ НОМЕР_3 ; мобільний телефон Нокіа, ІМЕІ НОМЕР_4 , поліетиленові пакетики.

Також, не надано судом належної оцінки протоколу огляду мобільного телефона Нокіа, ІМЕІ НОМЕР_4 з карткою мобільного оператора Лайф НОМЕР_5 , вилученого вході обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_6 , за місцем проживання ОСОБА_14 , на якому містяться контакти мобільних телефонів інших співучасників.

Крім того, безпідставно, на думку прокурора, не надано судом першої інстанції належної оцінки протоколу огляду квартири за адресою: АДРЕСА_12 , яка належить родичам ОСОБА_11 в ході проведення, якого виявлено та вилучено вісім сліп пакетів з речовиною червоного кольору та З пляшки із речовиною кристалічної структури.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №2/770 від 17.09.2016, який суд також не прийняв до уваги, - речовинами вилученими у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_12 , є червоний фосфор та кристалічний йод, які у свою чергу відповідно до висновку експертизи №2/763 від 17.09,2016 використовуються для виготовлення психотропної речовини - метамфетамін.

Наявність у розпорядженні ОСОБА_11 даних речовин, разом з іншими доказами у справі, на думку прокурора, підтверджує його причетність до незаконного виготовлення, придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини - метамфетамін.

Також, суд першої інстанції не дав належної оцінки протоколу обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_11 в ході проведення, якого виявлено та вилучено, сліп пакети в кількості 11 штук., 3 скреч карти мобільного оператора Лайф: НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_8 (з сім картою в наявності), одна скреч карта мобільного оператора Київстар НОМЕР_9 ; телефон Нокіа 1280, ІМЕІ НОМЕР_10 ; телефон Нокіа ІМЕІ НОМЕР_11 ; пластикова банка з рідиною без запаха.

А також протоколу обшуку автомобіля Хонда Аккорд НОМЕР_12 , яким користувався ОСОБА_11 , в ході проведення, якого виявлено та вилучено телефон Нокіа ІМЕІ НОМЕР_13 , в якому знаходиться карта мобільного оператора Київстар НОМЕР_14 ; Нокіа ІМЕІ НОМЕР_15 , в якому знаходиться карта мобільного оператора Лайф НОМЕР_16 ;

Судом безпідставно проігноровано протокол огляду мобільного телефону Нокіа ІМЕІ НОМЕР_15 , в якому знаходиться карта мобільного оператора іайф НОМЕР_16 , вилученого вході обшуку ОСОБА_18 НОМЕР_12 , містяться контакти мобільних телефонів інших співучасників.

Крім того, судом не надано належну оцінку протоколу огляду квартири за адресою: АДРЕСА_5 , за місцем проживання Дієгуца, в ході проведення, якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину а речовину зеленого кольору.

Також суд першої інстанції у своїх висновках безпідставно не врахував протокол огляду мобільного телефону Нокіа, ІМЕІ НОМЕР_17 з карткою мобільного оператора Лайф НОМЕР_18 , вилученого вході обшуку КІА Cerato д.н. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_13 , на якому містяться повідомлення зі змісту, яких вбачається намір на збут заборонених речовин.

Належну оцінку судом першої інстанції не надано протоколам про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також візуальне спостереження за особою, якими повністю підтверджуються факти тривалої злочинної діяльності ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з виготовлення, придбання, зберігання, перевезення та збут як прекурсорів так і психотропних речовин в особливо великих розмірах.

З вищезазначених протоколів НСРД вбачається, що всі співучасники злочинів були обізнані як щодо всіх етапів так і кінцевої мети їх вчинення, чітко розподіляли обов`язки кожного співвиконавця та грошові кошти, отримані від злочинної діяльності, мали налагоджені канали, як незаконного придбання так і збуту прекурсорів та психотропних речовин, вживали заходи конспірації з метою уникнення викриття їх злочинної діяльності.

Обставини зафіксовані у протоколах НСРД повністю підтверджуються та не суперечать іншим доказами, що містяться у матеріалах справи, та зазначені вище, а також речовим доказам долученим до матеріалів справи.

А також судом взагалі не прийнято до уваги відповідні судові експертизи звукозаписів, проведені у кримінальному провадженні, які підтвердили, що мовлення зафіксоване у відповідних фонограмах розмов, які містяться у на дисках доданих до протоколів проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , належить саме обвинуваченим.

Крім вищезазначених протоколів НСРД судом також досліджено, але безпідставно не прийнято, як доказ на підтвердження змови обвинувачених на досягнення єдиної мети та вчинення інкримінованих злочинів групою осіб висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №1/8.6/2281 від 19.09.2016 відповідно до якого речовина (метамфетамін), вилучена: у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_7 , серед речей, що належать ОСОБА_11 , масою 115,4410 г.; у ході проведення обшуку автомобіля КІА Серато д.н. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_13 , масою 0,4040 г.; у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_12 , масою 33,5050 г., могли раніше складати єдину масу.

Таким чином не врахування судом першої інстанції конкретних доказів, досліджених у судовому засіданні, які прямо вказують, як на змову обвинувачених на досягнення єдиної мети, так і на вчинення інкримінованих злочинів групою осіб, суттєво вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинувачених, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання.

Крім того, прокурор зазначає в своїй скарзі, що суд першої інстанції надаючи правову оцінку злочинним діянням обвинувачених у даній справі, не врахував положення п. 4 ППВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002, у якому зазначається, що під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також прекурсорів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

У даному конкретному випадку, на думку сторони обвинувачення, доведено, що обвинувачені, незаконно придбали, зберігали, перевозили та збували прекурсори в особливо великих розмірах, а також вилучено психотропну речовину - метамфетамін, що була відповідним чином розфасована та підготовлена для подальшого збуту, що у сукупності з іншими доказами зібраними у справі однозначно свідчить про наявність умислу всіх співучасників саме на збут, як прекурсорів так і психотропної речовини.

Таким чином, кваліфікація судом першої інстанції діянь ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України, ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 309 КК України, ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 307 КК України, ОСОБА_14 за ч. ч. 2, 3 ст. 311 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Крім того, прокурор в своїй скарзі звертає увагу на те, що висновки суду першої інстанції містять істотні суперечності.

Так, зокрема, одні й ті самі дії ОСОБА_11 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК України, за ознаками незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту, а також за ч. 1 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного збуту психотропної речовини.

При цьому судом першої інстанції визнано доведеним, що весь обсяг психотропної речовини, вилученої у ОСОБА_11 , кількість якої становить особливо великий розмір, була розфасована відповідним чином у 40 сліп-пакетів і підготовлена до збуту.

Таким чином з вищевикладеного вбачається, що вина обвинувачених за обставин викладених в обвинувальному акті є доведеною належними та допустимими доказами, дослідженими у судовому засіданні, та кваліфікація дій обвинувачених, зазначена у обвинувальному акті також відповідає, як обставинам справи так і вимогам законодавства України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано вимоги закону України про кримінальну відповідальність та призначено покарання обвинуваченим, яке через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обставинам справи та особам обвинувачених.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній підстав, на її задоволенні наполягав. Обвинувачені та захисники проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на її безпідставність.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічними за змістом є закріплені у ст. ст. 7, 17, 18 КПК України засади кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та свободи від самовикриття.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Колегія суддів приймає до уваги те, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини, з питань належного відправлення правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.

З судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).

Питання, яке стосується відсутності обґрунтування судових рішень відповідно до статті 6 §1 Конвенції, виникає у тих випадках, коли національні суди ігнорують конкретний, доречний і важливий аргумент, повідомлений заявником («Нечипорук і Йонкало проти України», «Ростомашвілі проти Грузії» (Rostomashvili v. Georgia), «Чжан проти України»).
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, при його ухваленні суд першої інстанції взяв до уваги і проаналізував у мотивувальній частині вироку лише порівняно невелику частину загального обсягу доказів, яка за змістом узгоджувалася із тією частиною фактичних обставин справи, що у вироку була визнана доведеною.
Щодо решти доказів суд обмежився загальним посиланням на те, що вони відхиляються у зв`язку із тим, що не є достатньо інформативними і не узгоджуються із встановленими судом фактичними обставинами вчинення кримінальних правопорушень. При цьому судом ці докази не було проаналізовано, не надано оцінки кожному із них та взагалі не зазначено, які докази маються на увазі у цій частині. У зв`язку із цим з вироку неможливо встановити, які саме докази не узгоджуються із встановленими фактичними обставинами, в чому полягає така суперечність, а також які саме докази суд вважає недостатньо інформативними і у зв`язку із чим. На думку колегії суддів, вказані докази не можуть вважатися такими, що досліджені належним чином відповідно до вимог закону.
Що стосується відхилення значного обсягу доказів виключно з тієї підстави, що вони не узгоджуються із встановленими судом фактичними обставинами справи, то його належить вважати порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо обов`язку суду навести в обвинувальному вироку мотиви неврахування окремих доказів.
Крім того, це порушення тягне невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України з огляду на те, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні фактично не наведене мотивування взяття до уваги одних доказів і відхилення інших. Колегія суддів акцентує увагу на тому, що як ці докази, так і фактичні обставини справи, щодо яких вбачається суперечність між ними та рештою доказів, мають вирішальне значення для правильної кваліфікації дій обвинувачених, а отже могли вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Таким чином, в контексті ч. 2 ст. 411 КПК України дане порушення є таким, що тягне скасування чи зміну судового рішення.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що за змістом обвинувального акту кожному з обвинувачених були інкриміновані дії, вчинені як за його безпосередньої участі, так і іншими обвинуваченими без його прямої участі, в обґрунтування чого було зазначено, що всі вказані дії були вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції, вказавши у мотивувальній частині вироку, що в ході судового розгляду не знайшла свого підтвердження змова обвинувачених на досягнення єдиної мети та вчинення інкримінованих злочинів групою осіб, і у зв`язку із цим визнавши доведеними лише епізоди безпосереднього вчинення злочинних дій кожним із обвинуваченим, із наданням їм відповідної кваліфікації, у той же час не прийняв будь-якого рішення з приводу частини обвинувачення, яку визнав недоведеною. Таким чином, щодо цієї частини обвинувачення відсутнє судове рішення суду першої інстанції, яке може бути перевірене в апеляційному порядку.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та відповідні їм докази, виключно за клопотанням учасників судового провадження та за одночасної умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
З огляду на те, що клопотання про дослідження всього обсягу доказів у справі, як тих, що не були досліджені належним чином відповідно до вимог закону, так і тих, що за змістом вироку із ними не узгоджуються, учасниками апеляційного провадження заявлене не було, колегія суддів позбавлені можливості усунути вказані порушення у межах своїх повноважень.
Крім того, виходячи з загальних засад апеляційного провадження і меж перегляду судових рішень судом апеляційної інстанції, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості прийняти рішення щодо частини обвинувачення, яка залишилася невирішеною по суті судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та відповідних їм доказів без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на те, що допущені судом першої інстанції порушення, з урахуванням встановлених процесуальним законом обмежень, не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження.
При новому судовому розгляді необхідно усунути недоліки, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, з дотриманням вимог закону дослідити весь обсяг доказів, наданих сторонами кримінального провадження, піддати їх належному аналізу та оцінці і ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
У випадку підтвердження під час нового розгляду кримінального провадження того ж або більшого обсягу обвинувачення, ніж викладене в оскаржуваному вироку, призначене обвинуваченим покарання належить вважати м`яким.
Оцінка решті доводів апеляційної скарги, в тому числі доводам прокурора щодо правильності викладеної в обвинувальному акті кваліфікації дій обвинувачених, підлягає наданню судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2019 року відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими в той самий строк, з моменту отримання ними копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4