Номер провадження: 11-кп/813/600/21
Номер справи місцевого суду: 499/543/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000107 за апеляційними скаргами прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.04.2020 року, стосовно:
ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ель-Джем, Туніська Республіка, громадянина Р. Туніс, маючого вищу освіту, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнаного винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 9 (дев`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) рахується з моменту його фактичного затримання, а саме з 07.04.2018 року.
Запобіжний у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні та процесуальні витрати.
Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_12 визнаний винним за те, що 07.04.2018 року, близько 16 год., ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 розпивали алкогольні напої в одній з кімнат одноповерхового двокімнатного будинку за адресою проживання ОСОБА_17 АДРЕСА_1 .
Під час розпивання алкогольних напоїв на ґрунті раптових виниклих особистих неприязних відносин між ОСОБА_15 та ОСОБА_12 виникла нетривала словесна сварка. Інші особи не звертаючи на неї уваги продовжували вживати алкогольні напої. Надалі, через нетривалий проміжок часу ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 у зв`язку з алкогольним сп`янінням пішли спати в сусідні кімнати, а потерпілий та обвинувачений залишились ще вживати алкогольні напої.
У ході вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_12 та ОСОБА_20 на ґрунті раптових виниклих особистих неприязних, виникла чергова сварка, в ході якої вони почали ображати один одного нецензурними словами.
Образи потерпілого ОСОБА_20 під час зазначеного конфлікту обурили обвинуваченого внаслідок чого останній вдарив потерпілого в область скроневої частини голови. В цей час в нього виник раптовий умисел на позбавлення життя останнього. Розлючений та роздратований ОСОБА_12 , з мотивів раптово виниклої до ОСОБА_15 особистої неприязні, свідомо нехтуючи своїми моральними чоловічими якостями, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вбивство іншої людини, використовуючи свою фізичну перевагу та неможливість здійснення останнім активного опору внаслідок сп`янілого стану та різниці по віку, діючи умисно, з силою почав завдавати удари руками та ногами по різним частинам тіла, від чого ОСОБА_15 впав на землю.
Спостерігаючи та усвідомлюючи, що потерпілий не чинить будь-якого опору, ОСОБА_12 не зупинився на вчиненому та продовжуючи свої протиправні дії, направлені на позбавлення життя іншої людини, маючи не високий морально етичний рівень та втрату почуття обов`язку, проявляючи не людяність почав ногами наносити невизначену кількість ударів в область тулуба та обличчя ОСОБА_15 . Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_15 помер на місці. В цей час почувши шум з однієї з кімнат вийшов ОСОБА_19 , який побачив, що ОСОБА_12 наносить ногами тілесні ушкодження ОСОБА_15 в область голови та тулуба та вибіг з будинку, щоб попросити місцевих мешканців викликати швидку допомогу. Завдавши не визначену кількість ударів, ОСОБА_12 заспокоївся, добровільно припинив свої протиправні дії та подальше побиття потерпілого.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, з огляду на м`якість призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, строком на 12 років. Прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та обставинам справи;

- захисник просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, оскільки досліджені судом докази не підтверджують вини обвинуваченого. Крім того, захисник посилається на те, що вирок суду не містить посилань на існування доказів перебування обвинуваченого на час скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння;

- обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, ставить питання про повторне дослідження всіх доказів, які були досліджені судом першої інстанції. Стверджує, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про його винуватість у вчинені інкримінованого йому злочину. В суді апеляційної інстанції обвинувачений уточнив вимоги своєї скарги, просив вирок суду скасувати та виправдати його в зв`язку із недоведеністю його вини.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, з посиланням на докази, які досліджені судом першої інстанції.
Так, на підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції послався, як на докази, на показання свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які надали суду послідовні та логічні показання щодо місця та обставин вчинення злочину.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання свідків допустимим доказом винуватості обвинуваченого, оскільки їх показання об`єктивно підтверджуються іншими належними та допустимими доказами, які були дослідженні судом, а саме:
- витягом з кримінального провадження № 0000107, з якого вбачається, що 07.04.2018 року до ЄРДР були внесені відомості про злочин, вчинений у домоволодінні АДРЕСА_1 , який кваліфікований за ч.1 ст. ст. 115 КК України (т.1, а.с 71);
- випискою ЄО № 817 від 07.04.2018 року відповідно до якої до чергової частини надійшло повідомлення з Іванівської ЦРЛ, що в приватному будинку по АДРЕСА_1 , виявлено труп ОСОБА_15 , зі слідами насильницької смерті (пошкоджене обличчя та садни голови) (т.1, а.с.70);
- протоколом огляду місця події від 07.04.2018 року (з додатками у виді фототаблиці), згідно якого в присутності понятих було оглянуто будинок, де виявлений труп ОСОБА_15 з численними тілесними ушкодженнями (т.1, а.с. 111-131);
- протоколом огляду трупа ОСОБА_15 від 07.04.2018 року (з фототаблицею), в присутності понятих, за участю судово-медичного експерта ОСОБА_23 , під час якого виявлено на тілі трупа тілесні ушкодження у вигляді: переломів ребер з 2 по 8, перелом грудної клітки та ін. тілесні ушкодження(т.1, а.с.104-110);
- актом судово-медичного дослідження (обстеження) №50 від 04.05.2018 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_15 полягає в прямому причинному зв`язку з наявними ушкодженнями і настала в результаті закритої травми органів грудної порожнини, у вигляді множинних осколкових переломів ребер з 2 по 8 і грудини з численними пошкодженнями пристінкової плеври, і настала від шоку, що розвинувся у перебігу травматичного процесу. При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_15 , були виявлені наступні тілесні ушкодження: множинні садна і синці обличчя, садна правої бічної поверхні грудної клітки, крововиливи у м`які тканини правої бічної поверхні грудної клітки, множинні переломи ребер правої половини грудної клітки та грудини. Загальна кількість ушкоджень виявлених при судово-медичному досліджені трупа - 27, які могли утворитися від дії тупих предметів у місці прикладання травмуючої сили в результаті множинних ударів. Будь-які тілесні ушкодження на долоневій поверхні кистей, пальців, тилі кистей, на задній поверхні передпліч, ліктьових суглобів і плеч, які спостерігаються при спробі захисту і могли б свідчити про можливу боротьбу та самозахист, при судово-медичному досліджені не виявлені. Закрита травма органів грудної порожнини у вигляді множинних осколкових переломів ребер з численними пошкодженнями пристінкової плеври є небезпечними для життя, отже має ознаки тяжких тілесних ушкоджень (т.1, а.с. 81-85);
- актом судово-токсологічному дослідженні трупа ОСОБА_15 в крові виявлено 1,73% етилового спирту, що може відповідати середньому ступеню сп`яніння (т.1, а.с.86);
- актом судово-медичного обстеження лікаря-імунолога №411/50 від 12.04.2018 проведено дослідження групи крові трупа ОСОБА_15 , яка відноситься до групи А (II) з ізогемаглютиніном анти-В системою АВО (т.1, а.с.87);
- висновком імунологічної експертизи №497 від 22.06.2018 року, відповідно до яких: на спортивних штанах, парі кросівок, які належать підозрюваному ОСОБА_24 , виявлено кров людини групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. Не виключається походження крові від потерпілого ОСОБА_15 , та від підозрюваного ОСОБА_25 у разі наявності у останнього пошкоджень з зовнішньою кровотечею на момент події та виключається від підекспертних ОСОБА_17 ОСОБА_22 та ОСОБА_19 (т.1, а.с. 89-93);
- висновком судово-медичної експертизи №334 від 31.07.2018 року, згідно якого: на штанах ОСОБА_24 виявлені ділянки просучування, що утворені в наслідку просочування матеріалу темно-червоною рідиною, схожою на підсохлу кров. На кросівках виявлені сліди, що мають групові ознаки бризок, які утворені у наслідку падіння бризок темно-червоної рідини, схожої з підсохлою кров`ю на поверхні матеріалу (т.1, а.с. 175-182);
- висновком судово-психіатричної експертизи №207 від 22.05.2018 року, згідно якого ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будь-якими хронічними психічними захворюваннями, недоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав, в період який відноситься до вчинення інкримінованих йому дій, ознак будь-якого тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, був у повній мірі здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними. Будь-яких ознак психічних захворювань не виявлено, у застосуванні до нього примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1, а.с. 94-97);
Вина обвинуваченого також підтверджується речовими доказами, які були оглянуті в судовому засіданні суду першої інстанції за участю всіх учасників судового провадження, а саме: речами обвинуваченого, які були вилучені у останнього та в яких він був одягнутий в день вчинення злочину за місцем скоєного злочину (спортивні штани, кросівки). Вказані речові докази, підтверджують наявність на них слідів крові та біологічних зразків ймовірно належних потерпілому, що повністю узгоджується з висновками досліджених імунологічних експертиз та протоколами оглядів.
Водночас, суд першої інстанції визнав недопустимим доказами довідку що стану сп`яніння обвинуваченого (т.1, а.с. 188, 219), оскільки вона не відповідає вимогам ст.ст. 85, 86, 93, 94 КПК.
Однак, визнання судом недопустимим доказом довідки не свідчить про відсутність доказів, які підтверджують перебування обвинуваченого на час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки цей факт підтверджується показаннями допитаних судом першої інстанції свідків: ОСОБА_26 , ОСОБА_17 та ОСОБА_21 . Вказані свідки, будучи під присягою повідомили суду про те, що на час вчинення злочину обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння, а також повідомили про наявність конфлікту між потерпілим ОСОБА_15 та обвинуваченим, який передував події злочину.

Доводи сторони захисту про те, що свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_17 та ОСОБА_21 дали суду неправдиві свідчення апеляційний суд визнає декларативними, оскільки перед допитом, вказані свідки були попередженні судом про кримінальну відповідальність, надавали суду показання будучи під присягою, їх показання є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами. При цьому, стороною захисту не повідомлено суду про існування будь-яких обставин, які свідчать про зацікавленість вказаних свідків та надання ними неправдивих свідчень про винуватість обвинуваченого. Крім цього, захисник та обвинувачений не заперечують, що показання вказаних свідків, викладені у вироку, повністю відповідають тим показам, які свідки надавали суду.

Апеляційним судом також визнаються безпідставними посилання захисника та обвинуваченого про неналежність судових експертиз, з посиланням на те, що вони не є доказами, які доводять вину обвинуваченого. Крім того, апеляційний суд визнає невмотивованим клопотання про повторне дослідження судових експертиз, оскільки сторона захисту не навела жодних підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК, за яких апеляційний суд має право або зобов`язаний повторно дослідити ці докази.

Крім того, обґрунтовуючи клопотання про повторне дослідження судових експертиз, захисник та обвинувачений одночасно погоджуються з тим, що викладені у вироку висновки судових експертиз, повністю відповідає їх змісту, викладеному у висновках.

Таким чином, доводи апеляційних скарг сторони захисту фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, однак обвинувачений та його захисник не навели будь-яких переконливих доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що свідчить про декларативність та необґрунтованість цих доводів.
Однак, незгода сторони захисту з висновками суду щодо оцінки доказів судових експертиз, в той час, коли ці висновки, які викладені у вироку, повністю відповідають змісту цих експертиз, що не заперечує сторона захисту, не є підставою для повторного дослідження цих доказів, що відповідає правовим висновкам Верховного Суду у справах №154/2975/17, № 712/2341/15-к.

Дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого, апеляційний суд враховує, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що матеріали кримінального провадження та зміст оскарженого вироку свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів; обставини вчинення злочину; суспільну небезпеку злочину; наявність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого; а тому на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.1 ст.115 КК України.

Апеляційний суд вважає непереконливими доводи прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченому, оскільки суд дав вірну оцінку особі обвинуваченого, який раніше не судимий, а також врахував той факт, що потерпіла сторона не має до обвинуваченого претензій майнового характеру.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачення не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.04.2020 року, яким ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) засуджений за ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4