ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/1749/21
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/884/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000235, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05.07.2021 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Херсон Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, відбуваючого покарання в Державній установі «Дар`ївська виправна колонія (№10)», яка розташована за адресою: Херсонська область, Херсонський район, село Дар`ївка, вулиця Соборна, 193, раніше судимого:

-5 листопада 2009 року Дніпровським районним судом міста Херсона за статтями 186 частиною 2, 304, 75,76 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

-24 травня 2011 року Суворовським районним судом міста Херсона за статтями 187 частиною 1, 187 частиною 2, 186 частиною 2, 70 частиною 1, 70 частиною 4, 71 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього належного майна;

-17 листопада 2011 року Дніпровським районним судом міста Херсона за статтями 115 частиною 2 пунктом 12, 304 частиною 1, 70 частиною 1, 70 частиною 4 КК України до 15 років позбавлення волі;

-20 липня 2012 року Суворовським районним судом міста Херсона за статтями 289 частиною 2, 185 частиною 2, 15 частиною 2 - 194 частиною 2, 194 частиною 2, 70 частиною 1, 70 частиною 4 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

На підставі частини 1 статті 71, підпункту "а" пункту 1 частини 1 статті 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду міста Херсона від 20 липня 2012 року, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджено за статтями 289 частиною 2, 185 частиною 2, 15 частиною 2 - 194 частиною 2, 194 частиною 2, 70 частиною 1, 70 частиною 4 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна та яка станом на 5 липня 2021 року становить 3 місяці 1 день, остаточно визначено йому покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного на праві власності майна. Строк відбування покарання обчислено з 5 липня 2021 року.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , умисно, незаконно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, на території Державної установи «Дар`ївська виправна колонія (№10)», шляхом привласнення знайденого придбав наркотичну речовину, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину -20,676 грам, яку в подальшому зберігав без мети збуту при собі в пакеті з власними речами до моменту їх виявлення працівниками Державної установи «Дар`ївська виправна колонія (№10)» близько 11 години 1 червня 2021 року під час проведення його зовнішнього огляду та подальшого вилучення працівниками Відділення поліції № 1 Херсонського районного управління поліції ГУНП в Херсонській області в період часу з 12 год. 25 хв до 13 год. 1 червня 2021 року під час огляду місця події.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71, 72 КК України ухвалити в частині призначеного покарання новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ст. 71, 72 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно визначити покарання у виді 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що відповідно до ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту. З урахуванням вимог ст. 72 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, при частковому складанні покарань необхідно було зберегти вид покарання, призначеного за попереднім вироком та призначити остаточно до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців позбавлення волі з конфіскацію майна.

Позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 просила задовольнити апеляційну скаргу на викладених у ній підставах.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги не заперечував.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої у межах апеляційної скарги.

При цьому, згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом ст. 71, 72 КК України при призначенні засудженому покарання за сукупністю вироків є обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зі змісту роз`яснень, які містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» слідує, що у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період невідбутої частини покарання вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 востаннє судимий 20 липня 2012 року Суворовським районним судом міста Херсона за статтями 289 частиною 2, 185 частиною 2, 15 частиною 2 - 194 частиною 2, 194 частиною 2, 70 частиною 1, 70 частиною 4 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, та в період відбування покарання за цим вироком вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за який засуджений оскаржуваним вироком до 5 місяців арешту.

Вид та міра покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.

Врахувавши, що кримінальний проступок вчинений ОСОБА_7 в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, відповідно до ч.1 ст. 71 КК, суд до покарання, призначеного за новим вироком, мав повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому застосувати положення ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до якої при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з співвідношення покарань, визначеного у цій частині.

Проте суд, правильно пославшись в резолютивній частині вироку на положення ч. 1 ст. 71, пп. а п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України всупереч положенням ч. 1 ст. 72 КК України перевів більш суворий вид покарання в менш суворий вид, чим неправильно застосував положення ч. 1 ст. 72 КК України, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України та призначенням ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточного основного покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05.07.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

На підставі частини 1 статті 71, підпункту "а" пункту 1 частини 1 статті 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду міста Херсона від 20 липня 2012 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання обчислювати з 5 липня 2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Помічник судді ОСОБА_9
Вирок набрав законної сили 09.09.2021 року