У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002058, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чорнянка Каховського району Херсонської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення експертизи в сумі 1 716 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Визнати недопустимими доказами: протокол огляду блокноту від 17.08.2018 р. з додатками; протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.08.2018 р.; протокол огляду матеріалів відеозапису, виданих ОСОБА_8 від 17.08.2018 р. з додатками; вилучені 17.08.2018 р., під час огляду автомобіля «ВАЗ 21114», реєстраційний номер НОМЕР_1 , поліетиленовий пакет з 45 грошовими купюрами номіналом по 200 грн., 20 купюрами номіналом по 100 доларів США, обручку.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції таким, що ухвалений з істотним порушенням кримінального процесуального закону. На його думку, судовий розгляд проведений без з`ясуванням усіх обставин справи і, як наслідок, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Наголошує на тому, що суддя ОСОБА_9 не мала права приймати участь у розгляді даного провадження, оскільки представником потерпілої є адвокат ОСОБА_10 , яка раніше працювала суддею у вказаному суді та, відповідно, мала службові відносини із суддею ОСОБА_9 , а тому, їй відомі позитивні та негативні якості вказаної судді під час прийняття рішень.
Вважає, що матеріалами провадження не підтверджено реальної суми збитків, завданих потерпілій ОСОБА_11 , а блокнот, наданий останньою, на підтвердження викраденої суми іноземної валюти, є недопустимим доказом, оскільки їй не належить, наданий без згоди власника та містить особисті дані (інформацію про приватне життя особи), які охороняються законом.
Зауважує, що в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження вчинення кримінального правопорушення (крадіжки майна ОСОБА_11 ) групою осіб.
На думку апелянта, відмовивши у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження доказів (звернення газети «Флагман Причорномор`я», а також матеріалів кримінального провадження та матеріалів перевірки, після їх витребування із відділу поліції), суд першої інстанції порушив засади кримінального процесу, що призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, порушення змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і доведеності їх перед судом. При дослідженні доказів суд проявив упередженість до доказів сторони обвинувачення, надавши їм перевагу.
Апелянт вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.08.2018 р. складений із порушеннями ст. 228 КПК України, виходячи з того, що ОСОБА_5 єдиний, хто зображений у сорочці (інші зображенні у куртках і футболці); на фотознімках єдина особа, голови якої не торкається нитка є обвинувачений ОСОБА_5 ; перед впізнанням свідок ОСОБА_12 не назвав жодної прикмети, за якими може впізнати особу, яку він бачив біля двору 17.08.2018 р., зазначивши лише загальні ознаки за обличчям і статурою, однак на фотознімках зазначені лише обличчя, а тому статури не видно; свідок ОСОБА_12 приймав участь у проведенні обшуку автомобіля та був присутнім при вилученні посвідчення водія на ім`я ОСОБА_5 , зображення якого він бачив під час вилучення документу;
Відмічає, що відеозапис з камер зовнішнього спостереження за 17.08.2018 р. із залізничного переїзду, розташованого між м. Первомайськом та с. Мигія, виданий ОСОБА_8 , який не є власником зазначених камер та, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, не допитувався, з приводу обставин отримання вказаних відеозаписів. При цьому, у заяві про видачу відеозаписів не зазначено дати їх надання, а отриманий диск не вилучався, не оглядався та не опечатувався.
Наголошує на тому, що протокол огляду матеріалів відеозапису від 17.08.2018 р. є штучно створеним доказом і очевидно недопустимим, адже обставини, зазначені у протоколі, не відповідають дійсності, оскільки на відеозаписі зафіксовано, що за кермом автомобіля перебувала особа чоловічої статі, однак будь-яких даних того, що ця особа ОСОБА_5 , не має; ні на автомобілі, ні на жодному кадрі не зазначено, що автомобіль належить ОСОБА_13 , яка є дружиною ОСОБА_5 ..
Зауважує, що матеріали провадження містять суперечності щодо часу перебування автомобілю «ВАЗ 21114» на залізничному переїзді, з урахуванням часу здійснення крадіжки та виявлення такої особи свідком ОСОБА_12 .
На думку апелянта, поліетиленовий пакет із 45 грошовими купюрами, які виявлені та вилучені під час огляду автомобіля «ВАЗ 21114», реєстраційний номер НОМЕР_1 , є недопустимим доказом, за принципом «плодів отруйного дерева», внаслідок визнання огляду місця події, в ході якого виявлено та вилучено вказані речі, недопустимим доказом.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

17.08.2018 р. ОСОБА_5 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі особа-2), достовірно знаючи, що в будинку, розташованому у АДРЕСА_3 , знаходяться належні ОСОБА_11 грошові кошти, оскільки остання займалася вирощуванням свиней та їх реалізацією, вирішили проникнути до житла за місцем проживання потерпілої та вчинити крадіжку грошей і належного потерпілій майна.
17.08.2018 р., близько о 10.40 год., виконуючи задумане, пересвідчившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 , за попередньою змовою з особою-2, впевнившись, що на території домоволодіння нікого не має, через відчинену хвіртку проникли до домоволодіння розташованого в АДРЕСА_3 . Далі, ОСОБА_5 з особою-2, через відчинене вікно, проникли до житлового будинку, де в одній із кімнат в шафі виявили та здійснили крадіжку грошових коштів в сумі 32 020 доларів США, що в перерахунку на національну валюту складає 885 993,04 грн., а також 150 000 грн. та золоті прикраси на загальну суму 4 800 грн. З викраденим майном ОСОБА_5 з особою-2 покинули місце вчинення злочину, розпорядившись ним за власним розсудом, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 1 053 105,04 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в особливо великих розмірах, поєднане з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення обвинувального вироку.

Зокрема, суд при постановленні вироку взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 стосовно обставин виявлення факту крадіжки та переслідування особи, причетної до вчинення цього злочину. Також винуватість ОСОБА_5 підтверджена фактичними даними, які містяться у заяві ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 17.08.2018 р., протоколі огляду місця події від 17.08.2018 р., блокноті потерпілої ОСОБА_11 , добровільно виданої працівникам поліції, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 30.08.2018 р., протоколі огляду матеріалів відеозапису від 17.08.2018 р. та відеозаписах з камер зовнішнього спостереження за 17.08.2018 р. із залізничного переїзду, розташованого між м. Первомайськом та с. Мигія.
Із аналізу змісту наведених доказів вбачається, що свій висновок про винуватість ОСОБА_5 суд першої інстанції зробив на основі як прямих, так і непрямих доказів, які у своїй сукупності доводять, викрадення майна га грошових коштів, належних ОСОБА_11 вчинено саме ОСОБА_5 .
Крім того, матеріалами провадження підтверджено, що свідок ОСОБА_12 , будучи повідомленими про відповідальність за дачу неправдивих показів, наполягав на своїй показаннях у суді та стверджував, що саме ОСОБА_5 вчинив крадіжку майна потерпілої. Захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі не наводить доказів того, що свідок ОСОБА_12 мав намір умисно оговорити його підзахисного.

Доводи сторони захисту про вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_15 та непричетність обвинуваченого ОСОБА_5 були предметом детального дослідження в суді першої інстанції та їм надана належна юридична оцінка, з якою погоджується і апеляційний суд.

Що стосується аргументів сторони захисту про порушення порядку проведення впізнання за фотознімками та невідповідності відповідного протоколу положенням ст. 228 КПК України, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.
Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. 1, 2 ст. 228 КПК України.
Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.08.2018 р., свідок ОСОБА_12 за загальними ознаками рис обличчя та статурою впізнав особу, зображену на фотознімку під № 2, а саме ОСОБА_5 . Крім цього, перед пред`явленням фотознімків для впізнання слідчий уточнив у свідка, за якими ознаками він зможе впізнати особу, яку бачив 17.08.2018 р., на що свідок зазначив, що зможе впізнати цю особу за тими самими ознаками, за допомогою яких в подальшому упізнав ОСОБА_5 .
Під час апеляційного перегляду не встановлено різких відмінностей у зовнішності чи одязі осіб, зображених на фотознімках, порівняно із зображенням обвинуваченого на фотознімку.
За таких обставин, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення цієї слідчої дії відповідає вимогам, передбаченим КПК. Доказів, які б підтверджували зворотне, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника, в частині визнання недопустим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.08.2018 р. є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

З приводу недопустимості відеозапису з камер зовнішнього спостереження за 17.08.2018 р. із залізничного переїзду, розташованого між м. Первомайськом та с. Мигія, виданого ОСОБА_8 , та похідних від нього доказів, апеляційний суд вважає за доцільне керуватись узагальненою позицією Верховного Суду, відображеною, зокрема у рішенні від 28.01.2020 р. у справі № 359/7742/17, відповідно якій, застосовуючи положення ст. 87 КПК України, при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини, а відтак, наведені захисником ОСОБА_6 обставини не є такими, що відповідають приписам ст. 87 КПК України та не можуть слугувати підставою для визнання вказаного доказу недопустимим.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що органом досудового розслідування не встановлено реальної суми збитків, завданих потерпілій ОСОБА_11 , оскільки у цьому кримінальному провадженні першочергово розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням зафіксовано у заяві потерпілої ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 17.08.2018 р., у якій остання, безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, досить чітко, логічно та послідовно повідомила працівникам поліції обсяг викраденого майна та певні його ознаки.
Крім того, розмір завданої шкоди підтверджено показаннями потерпілої, наданими нею в місцевому суді, а також даними, що містяться у блокноті із чорновими записами, наданому останньою та безпосередньо дослідженому під час судового розгляду.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено процесуальних порушень при збиранні доказів. Також не встановлено того, що докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також здобуття доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Тому, докази, покладені в основу обвинувального вироку правомірно визнані допустимими.

Не заслуговують на увагу і доводи апелянта про постановлення вироку незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_9 , яка входила до складу колегії суддів, яка розглядала вказане провадження, працює у тому ж суді, у якому працювала представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 .
Відповідно до положень ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.
Однак матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, не містять доказів упередженості судді ОСОБА_9 , а той факт, що суддя працює у тому ж судді, де працювала представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 , не свідчить про наявність обставин, які виключають участь цієї судді у розгляді даного кримінального провадження, а отже і про недотримання нею приписів ст. 75, 80 КПК України.

Апеляційний суд також зазначає, що Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року, вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції належно досліджені усі докази у справі та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України, як кожен окремо, так і в сукупності. Висновки суду про допустимість доказів та доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, є обґрунтованими. Кваліфікація дій винного відповідає встановленим обставинам справи. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3