У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001621, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 травня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Воєводське Арбузинського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисники
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 6 років позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвалено стягнути на користь держави з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по 3 304,62 грн. на залучення експертів, з кожного.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначити за ч. 3 ст. 289 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі кожному.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.
Наголошує на тому, що призначаючи ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за ч. 3 ст. 289 КК України, суд першої інстанції послався на визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак вказані обставини жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_6 діяння, та, відповідно, не знижують ступіню тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких.
В той же час, визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 є безпідставним, оскільки матеріали провадження містять дані про стійкість сформованої протиправної поведінки останнього.
На думку апелянта, застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд першої інстанції не врахував суспільної небезпечності особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово судимий за тяжкі злочини у різних сферах, внаслідок чого йому призначались покарання у виді реального позбавлення волі, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, однак, попри застосування до ОСОБА_6 інститутів звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, належних висновків обвинувачений не зробив, на шлях виправлення не став, та вчинив новий особливо тяжкий умисний злочин.
Окрім того, відзначає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, суд першої інстанції, в порушення п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., не послався у резолютивній частині вироку на ч. 1 ст. 69 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

03.10.2020 р., починаючи з 19.00 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи на території ФГ «Агро-стар», розташованого по вул. Польовій, 2, в с. Тарасівка Первомайського району Миколаївської області, де вони працювали, вживали алкогольні напої. 04.10.2020 р. близько 03.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , побачивши трактор марки «John Deere 8420», реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом із сівалкою марки «Vaderstad» моделі «Rapid», які належать ФГ «Агро-стар», вирішили ними незаконно заволодіти, з ціллю поїхати до м. Первомайську Миколаївської області. Відчинивши двері трактору, за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, ОСОБА_6 запустив двигун, отримавши можливість керувати даним трактором і здійснювати рух на ньому
Таким чином, без дозволу власника транспортного засобу незаконно заволодів трактором та приєднаною до нього сівалкою. Виїхавши з території ФГ «Агро-стар» обвинувачені поїхали у напрямку м. Первомайська Миколаївської області. Далі ОСОБА_7 пересів за кермо трактора та керував ним, до тих пір поки транспортний засіб з технічних причин не зупинився.
Отже, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заподіяли ФГ «Агро-стар» майнової шкоди в розмірі 2 444 933,46 грн.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а для ОСОБА_6 із додатковою ознакою вчинення повторно.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченим та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, думку представника потерпілого, який просив не позбавляти обвинувачених волі, дані про особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо; ОСОБА_7 раніше не судимий, характеризується позитивно. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думки обвинувачених та їх захисників, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а для ОСОБА_6 із додатковою ознакою вчинення повторно, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо. Разом з тим, завдана кримінальним правопорушенням шкода відшкодована частково, шляхом повернення викраденого майна потерпілому працівниками поліції. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 зобов`язався відшкодувати збитки, понесені у зв`язку із ремонтом техніки, а представник потерпілого, під час судового розгляду, просив не позбавляти обвинувачених волі. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67, 69 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжкого злочину, конкретних обставин вчиненого злочину, певних даних про особу ОСОБА_6 , обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки суспільної небезпечності особи обвинуваченого ОСОБА_6 , до якого застосовувались інститути звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для скасування судового рішення.
З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За положеннями ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, суд першої інстанції належним чином врахував обставини кримінального провадження, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які визнані органом досудового розслідування такими, що пом`якшують покарання та дійшов обґрунтованого висновку про достатність підстав для застосування вказаних положень закону, належним чином мотивувавши своє рішення. Втім, не зазначивши про це в резолютивній частині рішення допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурором не зазначено жодних підстав, які б унеможливлювали застосування положень ст. 69 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 травня 2021 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання, змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3