ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000015 від 19 січня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сарнів Волочиського району Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з повною вищою освітою, пенсіонера, одруженого, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень.
Процесуальні витрати по кримінальному провадженню віднесено на рахунок держави.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до

ЄУНСС:724/1590/19
НП:11-кп/822/265/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 1 ст.210, Суддя-доповідач: ОСОБА_1
ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України
неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 винним увчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 210, ч. 1 ст. 366 КК України, і призначити йому покарання в межах санкцій вказаних статей.

Також просила під час апеляційного перегляду дослідити докази наявні в матеріалах кримінального провадження та допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Вказувала, що наявні в матеріалах провадження докази, які були дослідженні судом першої інстанції, а також надані свідками пояснення під час розгляду свідчать про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях за ч. 2 ст. 264, ч. 1 ст. 210, ч. 1 ст. 366 КК України, та спростовують доводи суду першої інстанції щодо невинуватості останнього.

Зазначила те, що висновок суду про те, що невідповідність автобусів, поставлених Управлінню освіти Хотинської РДА, не свідчать про нецільове використання коштів, оскільки вони використовуються для перевезення школярів і по сьогоднішній день, є безпідставним, оскільки грошові кошти виділялися на закупівлю саме спеціалізованих автобусів для перевезення школярів, які повинні відповідати державному стандарту ДСТУ 7013:2009, тобто іншого виду та якості, а не на будь-які транспортні засоби, якими можна перевозити дітей шкільного віку.

Також, на думку апелянта , твердження суду про те, що акт приймання-передачі не є офіційним документом, так як посвідчує лише фактичну передачу закуплених товарів, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вказаний документ та інформація в ньому зазначена є юридично значущими, посвідчують певні події (поставку товару) та спричинили наслідки правового характеру.

Крім того, прокурор вважала безпідставними твердження суду про те, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті не вказано в силу яких конкретних обов`язків обвинувачений був зобов`язаний особисто перевіряти закуплені автобуси на відповідність, оскільки в обвинувальному акті зазначено вказані обов`язки обвинуваченого, відповідно до яких саме він повинен був перевірити відповідність якості автобусів умовам договору поставки, а не тендерній документації, як зазначено судом у вироку.

Апелянт звертала увагу колегії суддів апеляційної інстанції, що твердження суду першої інстанції про те, що в обвинувальному акті не зазначено відомості про те хто готував акт приймання-передавання №1, ким та коли вищевказаний акт був наданий на підпис начальнику управління освіти Хотинської РДА, жодним чином не впливає на наявність чи відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.

Розпорядженням голови Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області за № 01-ОС від 04.01.2016 ОСОБА_6 призначено на посаду начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації та надано право першого підпису документів.

На підставі Положення про управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Хотинської районної адміністрації за №256-р від 27.07.2015, начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління, забезпечує виконання покладених на управління завдань, визначає посадові обов`язки та ступінь відповідальності працівників управління (п. 13.1), розпоряджається коштами, що передбачені для виконання покладених на управління завдань (п. 13.12).

Відповідно до посадової інструкції начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, затвердженої головою Хотинської районної державної адміністрації 04.01.2016, начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління (п.2.3), представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами (п.2.4), відповідає за реалізацію постанов уряду, виконання наказів, розпоряджень, інструкцій Міністерства освіти і науки України, Департаменту освіти і науки обласної державної адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області постійно здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, тобто був службовою особою.

16 грудня 2015 року відповідно до розпоряджень КМУ №1340-р «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерством освіти і науки на 2015 рік та перерозподіл обсягу освітньої і медичної субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2015 році» та №422-р від 08.06.2016 «Про внесення змін до розпорядження КМУ №1340-р від 16.12.2015» у 2016 році Управлінню освіти Хотинської РДА Чернівецької області виділено освітню субвенцію на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості на засадах співфінансування: не більше 70 відсотків за рахунок залишку освітньої субвенції, не менше 30 відсотків за рахунок коштів місцевих бюджетів.

Пунктом 2 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 366 від 26.05.2010 визначено, що головним розпорядником бюджетних коштів є Міністерство освіти і науки України, яке забезпечує їх цільове та ефективне використання. У відповідності до даного Порядку 22 вересня 2015 року Наказом МОН України № 966 «Деякі питання закупівлі шкільних автобусів» було затверджено технічну специфікацію шкільних автобусів, де визначено, що усі автобуси повинні бути нові (2013-2015 року випуску), технічно справними та визначено ряд інших вимог.

11 травня 2016 року КУ «Група моніторингу системи освіти, господарського обслуговування та аудиту установ освіти області» Департаменту освіти та науки Чернівецької обласної державної адміністрації за №01-24/188 керівникам органів управління освітою, сім`єю, молоддю та спортом райдержадміністрацій, міських рад та головам об`єднаних територіальних громад було направлено рекомендаційний лист Міністерства освіти і науки України за №1/9-218 «Щодо закупівлі шкільних автобусів» від 29.04.2016, у якому серед іншого було зазначено, що з 01.01.2010 в Україні чинний Національний стандарт України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги», який набрав чинності відповідно до наказу Держспоживстандарту України №168 від 27.04.2009.

Відповідно до протоколу № 11 від 14.11.2016 на засіданні тендерного комітету управління освіти Хотинської районної державної адміністрації (Замовник) затверджено тендерну документацію щодо проведення закупівлі по предмету за кодом 29.10.3 Автомобілі для перевезення не менше 10 людей (29.10.30.-00.00; 34120000 мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) Шкільний автобус у кількості 2 одиниць. До основних умов договору Замовником віднесено зобов`язання учасника передати замовнику у власність товар, зазначений у тендерній документації, який відповідає умовам ДСТУ 7013:2009.

На веб-сайті «Офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі» 15.11.2016 оприлюднено оголошення управління освіти Хотинської районної державної адміністрації про проведення відкритих торгів (UA-2016-11-15-000231-b).

Однак, під час проведення торгів із закупівлі шкільних автобусів, ОСОБА_6 , не будучи членом тендерного комітету з проведення торгів, використовуючи своє службове положення, а саме користуючись тим, що усі члени тендерного комітету є працівниками управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, тобто його підлеглими, не маючи на те ніяких законних підстав, діючи з особистих корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, з метою прийняття комітетом упередженого та потрібного для нього рішення, порушуючи принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», спотворюючи саму мету створення та діяльного такого комітету метою створення якого є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості (п.1.5 Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 557 від 30.03.2016), втрутився у роботу тендерного комітету, а саме був присутній на його засіданнях, особисто передавав членам комітету документи учасника торгів ФОП ОСОБА_16 , внаслідок чого під час засідання тендерного комітету, за втручання ОСОБА_6 , всупереч вимогам наказу Міністерства освіти і науки України за № 966 «Про деякі питання закупівлі у 2015 році шкільних автобусів» від 22.09.2015, було змінено вимоги до технічного завдання, що є додатком № 3 тендерної документації із закупівлі шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, зокрема, щодо року випуску, пробігу та наявності певної кількості сидячих місць у транспортному засобі.

Зазначене дало змогу взяти участь та перемогти у торгах ФОП ОСОБА_16 .

Відповідно до протоколу № 27 засідання тендерного комітету управління освіти Хотинської районної державної адміністрації від 07.12.2016 ФОП ОСОБА_16 було визнано переможцем зазначеної закупівлі.

Після чого, 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 , будучи начальником управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, достовірно знаючи про те, що запропоновані ФОП ОСОБА_16 автобуси марки «MercedesBenz Sprinter 516 CDI», 2010 р.в. номер кузова НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта №17-3234 не відповідає ДСТУ 7013:2009 та «MercedesBenz Sprinter 519 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2 , який відповідно до висновку експерта №17-2107 від 18.07.2017 не відповідає ДСТУ 7013:2009, уклав з ФОП ОСОБА_16 договір поставки № 562, згідно якого Постачальник зобов`язується поставити та передати у власність замовника товар згідно предмету закупівлі, а саме шкільний автобус жовтого кольору з написом «Шкільний автобус» в кількості 2 одиниць (п. 1.1 Договору).

У подальшому, 22 грудня 2016 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поставлені ФОП ОСОБА_16 автобуси марки «Mercedes Benz Sprinter 516 CDI», 2010 р.в. номер кузова НОМЕР_1 , та «Mercedes Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2 не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 та предмету договору поставки № 562 від 20.12.2016, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ФОП ОСОБА_16 , використовуючи службове становище, підписав акт приймання-передавання №1, до якого вніс неправдиві відомості про те, що поставлені автобуси відповідають вимогам Покупця. Крім цього, зазначив, що претензій щодо якості та кількості поставлених автобусів у Покупця немає. Після чого, ОСОБА_6 скріпив свій підпис печаткою управління освіти Хотинської РДА.

Далі, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поставлені ОСОБА_16 автобуси не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 та предмету договору поставки № 562 від 20.12.2016, всупереч інтересам служби, умисно, продовжуючи діяти в інтересах ФОП ОСОБА_16 , 20.12.2016 підписав платіжне доручення № 34, відповідно до якого управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації було перераховано ФОП ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 1847000,00 грн., у той час як загальна вартість поставленого товару, відповідно до висновку експерта №67-Р від 31.03.2018, складала 1629900,00 грн. Тобто ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем завдав тяжкі наслідки інтересам держави, які полягають у спричиненні матеріальних збитків у розмірі 1847000,00 гривень.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за 2 ст. 364 КК України, а саме: зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Відповідно до розпоряджень Чернівецької обласної державної адміністрації, прийнятих відповідно до пропозицій Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА, у квітні-травні 2016 року управлінню освіти Хотинської РДА на придбання одного шкільного автобуса для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, направлено 980 тис. грн. освітньої субвенції, що складає 70% від орієнтовної вартості одного шкільного автобуса 1400 тис. грн.

У подальшому, відповідно до звернення Хотинської РДА від 08.11.2016 № 7-594-02-16 з проханням виділити додаткові кошти у сумі 315 тис. грн.. для придбання двох шкільних автобусів орієнтовною вартістю 1850 тис. грн., згідно рішення сесії Чернівецької обласної ради від 01.12.2016 № 218-9/16 та листа Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА від 10.11.2016 № 01-24/2899, Хотинській РДА додатково виділено 315 тис. грн. залишку освітньої субвенції на придбання шкільного автобуса для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.

Таким чином, відповідно до п. 5 Розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1340-р, у 2016 році управлінню освіти Хотинської РДА направлено 1295 тис. грн.. залишку освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.

Разом з тим, 20 грудня 2016 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що запропоновані ФОП ОСОБА_16 автобуси марки «MercedesBenz Sprinter 516 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1 та «Mercedes Benz Sprinter 519 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2 не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009, в місті Хотин Чернівецької області уклав з ним договір поставки №562.

Відповідно до платіжного доручення від 20.12.2016 № 34, підписаного ОСОБА_6 , Управлінням освіти Хотинської РДА перераховано переможцю процедури закупівлі ФОП ОСОБА_16 бюджетні кошти в сумі 1847 тис. грн., у тому числі 1295 тис. грн. залишку освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 1476/18-26 від 12.03.2019.

Таким чином, начальник управління освіти Хотинської районної державної адміністрації ОСОБА_6 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, достовірно знаючи про цільове призначення субвенції з Державного бюджету України на загальну суму 1295000,00 грн. на придбання автобусів, спеціалізованих для перевезення школярів, та додатково виділених з місцевих бюджетів коштів в сумі 552 тис. грн., всупереч цільовому призначенню грошових коштів, умисно здійснив закупівлю для Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації два переобладнаних автобуси, які не відповідають технічній специфікації шкільних автобусів, чим вчинив нецільове використання бюджетних коштів у великих розмірах.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за 1 ст. 210 КК України, а саме: нецільовому використанні бюджетних коштів службовою особою у великих розмірах.

Крім того, з 14 листопада 2016 року та 02 грудня 2016 року тендерним комітетом управління освіти Хотинської районної державної адміністрації Чернівецької області проводилися відкриті торги щодо закупівлі двох шкільних автобусів, переможцем якого було визнано ФОП ОСОБА_16 .

Після чого, 20 грудня 2016 ОСОБА_6 , будучи начальником управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, достовірно знаючи про те, що запропоновані ФОП ОСОБА_16 автобуси марки «MercedesBenz Sprinter 516 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1 , який відповідно до висновку експерта №17-3234 не відповідає ДСТУ 7013:2009 та «MercedesBenz Sprinter 519 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2 , який відповідно до висновку експерта №17-2107 від 18.07.2017 не відповідає ДСТУ 7013:2009, уклав з ФОП ОСОБА_16 договір поставки № 562, згідно якого Постачальник, зобов`язується поставити та передати у власність замовника товар згідно предмету закупівлі, а саме шкільний автобус жовтого кольору з написом «Шкільний автобус» в кількості 2 одиниць (п. 1.1 Договору).

У подальшому, 22 грудня 2016 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поставлені ФОП ОСОБА_16 автобуси марки «MercedesBenz Sprinter 516 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1 , та «MercedesBenz Sprinter 519 CDI», 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2 не відповідають ДСТУ 7013:2009 та предмету договору поставки № 562 від 20.12.2016, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ФОП ОСОБА_16 , вніс завідомо неправдиві відомості до офіційного документу, а саме до акту приймання-передавання №1 про те, що поставлені автобуси відповідають вимогам Покупця. Після чого ОСОБА_6 підписав вказаний акт приймання-передавання №1 від 22.12.2016 та скріпив свій підпис печаткою управління освіти Хотинської РДА.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, тобто у внесенні службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Суд першої інстанції дослідивши і оцінивши представлені сторонами докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а всі докази в сукупності і з точки зору достатності для вирішення даної справи, прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах, захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України, ч.1 ст.210 КК України, ч.1 ст.366 КК України, за відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищезазначених вимог закону.

При цьому, районний суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, ґрунтовно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому злочинів.

Аналізуючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.364 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Диспозицією ч.1 ст.364 КК України передбачено, що зловживання владою або службовим становищем, є не лише умисне, а з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. При цьому ч.2 вказаної статті охоплює ті ж самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином лише у випадку наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах іншої фізичної або юридичної особи; 3) завдання такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст.364 КК України.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 92 КПК України).

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 6 грудня 1988 року у справі «Барбера, Мессегуе і Хабардо проти Іспанії» (Barbera, MessegueandJabardo v. Spain) п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного».

Апеляційним судом встановлено, що викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, не відповідають диспозиції вказаного злочину.

Так, згідно викладених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, які прокурор вважає встановленими, в обвинувальному акті зазначено, що «… ОСОБА_6 , діючи з особистих корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб…», проте при формулюванні обвинувачення не розкрито обов`язкову ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, безпосередньо передбачену у диспозиції вказаної статті, зокрема щодо мети одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

При цьому, дії ОСОБА_6 кваліфіковано стороною обвинувачення, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, що не кореспондується із диспозицією ч.2 ст.364 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу і на те, що диспозицією статті 364 КК України не передбачено зловживання службовим становищем «.. в інтересах третіх осіб..», а передбачено з «… метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи..».

При цьому, зі змісту обвинувального акту не зрозуміло в яких саме інтересах третіх осіб діяв ОСОБА_6 .

Також, апеляційним судом встановлено, що в обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_6 не обвинувачується, а підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що ставить під сумнів обґрунтованість висунутого обвинувачення.

На думку колегії суддів, районний суд прийшов до вірного висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, оскільки відсутні як вірно сформульоване обвинувачення так і будь-які докази на підтвердження корисливих мотивів, які прокурор вважає встановленими, відповідно до фактичних обставин справи, згідно з обвинувальним актом.

При цьому, районний суд вірно поклав в основу виправдувального вироку пояснення обвинуваченого та свідків.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що з ОСОБА_16 він знайомий не був, будь-якої незаконної матеріальної вигоди або іншого блага не отримував та не діяв в інтересах жодних третіх осіб. Також зазначив, що всі рішення приймав тендерний комітет, до якого він жодного відношення не мав та жодного тиску на членів тендерного комітету не чинив.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , підтвердили, що дійсно засідання тендерного комітету відбувалось у кабінеті ОСОБА_6 , однак на засіданнях він присутній не був. При цьому свідок ОСОБА_15 вказувала у свої показаннях, що хоч ОСОБА_6 неодноразово був присутній на засіданнях, однак під час голосування виходив з кабінету. Також вказані свідки підтвердили, що тиск на них ніхто не чинив, в тому числі ОСОБА_6 .

Підстав недовіряти вказаним свідкам у колегії суддів немає, оскільки їх показання в своїй сукупності узгоджуються між собою, є чіткими, послідовними й такими, що взаємодоповнюють один одного. Більш того вказані свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів.

Також суд вірно розцінив покази свідка ОСОБА_11 критично в частині того, що ОСОБА_6 був присутній на всіх засіданнях, оскільки свідок перебувала в конфліктних стосунках з обвинуваченим, а її покази суперечили показам усім іншим свідкам, які були членам тендерного комітету.

Разом з цим, навіть свідок ОСОБА_11 підтвердила той факт, що ОСОБА_6 не впливав на членів тендерного комітету під час голосування, і кожен голосував «за» чи «проти» на власний розсуд.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 достовірно знав про те, що поставлені ОСОБА_16 автомобілі не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 є ніщо іншим, як припущенням сторони обвинувачення, яке не знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Як вірно зазначив районний суд, стороною обвинувачення не доведено в силу яких конкретних посадових обов`язків ОСОБА_6 був зобов`язаний (чи не був) особисто перевіряти відповідність закуплених автобусів вимогам тендерної документації, та чи мав повноваження не виконувати рішення тендерного комітету про закупівлю автобусів.

В суді першої інстанції ОСОБА_6 пояснював, що автобуси він вперше побачив біля управління освіти, а договір поставки та акт приймання-передачі автобусів підписав, не оглядаючи їх, оскільки в нього відсутня технічна освіта.

Також як було встановлено в районному суді, ОСОБА_6 не входив до складу тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_2 , не приймав участі у його засіданнях та не був знайомий з вимогами тендерної документації. При цьому, будучи начальником Управління освіти Хотинської РДА, виконував рішення тендерного комітету щодо закупівлі шкільних автобусів.

Не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що тендерну документацію на закупівлю автобусів зі зміненим технічним завданням було надано ОСОБА_6 , оскільки із показань цього свідка вбачається, що оригінали тендерної пропозиції йому передав ОСОБА_16 , при цьому свідок ОСОБА_15 повідомила, що вказані документі їй передав голова тендерного комітету ОСОБА_9 .

Також в своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що сума збитків підтверджується висновком судово-економічної експертизи, проте яким саме не конкретизує.

Як встановлено колегією суддів, в матеріалах справи наявні два висновки експерта №197-а від 16.03.2017р. та №67-р від 31.03.2018р., які були надані одним і тим же експертом ОСОБА_17 .

При цьому, відповідно до висновку експерта №197-а від 16.03.2017р.(т.3 а.к.п.183-194) загальна вартість автобусів станом на 20.12.2016р. складала 1843885, 20 грн., а відповідно до висновку експерта №67-р від 31.03.2018р. така вартість станом на 20.12.2016р. складала 1629900 грн.(т.3 ,а.к.п.201-206).

У зв`язку з розбіжностями у висновками вищевказаних експертиз постановою старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_18 було призначено додаткову судову авто-товарознавчу експертизу від 17.09.2018р. (а.к.п.207-210), однак відповідно до повідомлення, яке міститься на а.к.п.217-272, т.3 , таку провести виявилось неможливим.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що і в цій частині обвинувачення є неконкретним, оскільки поза розумним сумнівом не доведено спричинення тяжких наслідків.

Інші докази, наявні в матеріалах справи, також не спростовують законних, обґрунтованих та належним чином вмотивованих висновків суду першої інстанції .

Перевіряючи вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.210 КК України, апеляційний суд доходить такого.

Частиною 1 статті 210 КК України передбачено відповідальність за нецільове використання бюджетних коштів службовою особою, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах.

З об`єктивної сторони вчинення вказаного вище кримінального правопорушення можливо у разі нецільового використання бюджетних коштів.

Згідно зі ст. 119 Бюджетного кодексу України нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі) або в порядку використання бюджетних коштів; бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, відповідно до розпоряджень Кабінету Міністрів України №1340-р «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерством освіти і науки на 2015 рік та перерозподіл обсягу освітньої і медичної субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у 2015 році» та №422-р від 08.06.2016 «Про внесення змін до розпорядження КМУ №1340-р від 16.12.2015» у 2016 році Управлінню освіти Хотинської РДА Чернівецької області виділено освітню субвенцію на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості на засадах співфінансування: не більше 70 відсотків - за рахунок залишку освітньої субвенції, не менше 30 відсотків - за рахунок коштів місцевих бюджетів.

Відповідно до розпоряджень Чернівецької обласної державної адміністрації, прийнятих відповідно до пропозицій Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА, у квітні-травні 2016 року управлінню освіти Хотинської РДА на придбання одного шкільного автобуса для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості, направлено 980 тис. грн. освітньої субвенції, що складає 70% від орієнтовної вартості одного шкільного автобуса 1400 тис. грн.

У подальшому, згідно з рішенням сесії Чернівецької обласної ради від 01.12.2016 № 218-9/16, Хотинській РДА додатково виділено 315 тис. грн. залишку освітньої субвенції на придбання шкільного автобуса для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.

Таким чином, відповідно до п. 5 Розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1340-р, у 2016 році управлінню освіти Хотинської РДА направлено 1295 тис. грн. залишку освітньої субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на придбання шкільних автобусів для перевезення дітей, що проживають у сільській місцевості.

Як було встановлено в районному суді та перевірено в апеляційній інстанції грошові кошти в сумі 1847000,00 грн. на підставі платіжного доручення №34 від 20.12.2016 року, були перераховані ФОП ОСОБА_16 , як переможцю закупівлі. При цьому згідно з вказаним дорученням у призначенні платежу зазначено: «за шкільні автобуси, згідно накладної №6 від 20.12.2016 та договору №562 від 20.12.2016».

Вказані шкільні автобуси були поставлені Управлінню освіти Хотинської РДА та використовуються для перевезення школярів по сьогоднішній день, що підтверджується показаннями свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_14 .

За таких обставин, зважаючи на те, що грошові кошти були виділені на шкільні автобуси, та були використані за призначенням, то суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.210 КК України.

Посилання сторони обвинувачення в своїй апеляційній скарзі на те, що грошові кошти виділялися не на будь-які транспортні засоби, а на спеціалізовані автобуси для перевезення школярів, які повинні відповідати державному стандарту (ДСТУ 7013:2009), свідчать про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_16 вимогам тендерної документації за результатами процедури закупівлі, що проведена з порушенням законодавства у сфері державних закупівель, а не про те, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, використав бюджетні кошти не за цільовим призначенням, а тому і в цій частині обвинувачення не знайшло свого підтвердження.

Також, як і за ч.2 ст.364 КК України, в обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_6 не обвинувачується, а підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.210 КК України, що ставить під сумнів обґрунтованість висунутого обвинувачення.

Щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, апеляційний суд зазначає таке.

Так, як вірно зазначив суд у своєму вироку, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Наведене повністю узгоджуються із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року у справі № 461/7315/15-к (провадження №51-984 км 18) поставі Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 727/5768/18 (провадження № 51-1328 кмо 19).

Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості до офіційного документу, а саме до акту приймання-передавання №1 про те, що автобуси відповідають вимогам Покупця, після чого підписав даний акт та скріпив печаткою управління освіти Хотинської РДА.

Висновки суду про те, що акт приймання-передавання №1 не є офіційним документом, на думку колегії суддів, є вірними.

Так, стороною обвинувачення не встановлено та не доведено те, що акт приймання-передавання №1 було складено та видано саме ОСОБА_6 , а також те, що зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Крім того, як було вірно зазначено у вироку суду, стороною обвинувачення не зазначено, в силу яких саме посадових обов`язків ОСОБА_6 був зобов`язаний особисто перевіряти відповідність закуплених автобусів вимогам тендерної документації, дані про які внесені до акту приймання-передавання №1.

Також, в обвинувальному акті відсутня детальна інформація щодо обставин, в силу яких ОСОБА_6 розумів, знав та усвідомлював, що закуплені автобуси шляхом проведення відкритих торгів, не відповідають вимогам ДСТУ та предмету закупівлі.

Як пояснив обвинувачений ОСОБА_6 , він підписав акт приймання-передавання №1 автобусів, які були закуплені, на виконання рішення тендерного комітету, після того як вони були оглянуті механіком ОСОБА_13 , який повідомив, що автобуси відповідають умовам закупівлі. Він за освітою вчитель, оглядав автобуси лише поверхнево і не перевіряв чи відповідають вони вимогам ДСТУ, оскільки не є спеціалістом в цій сфері.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що обов`язки ОСОБА_6 щодо перевірки відповідності якості поставлених автобусів умовам договору поставки визначені Положенням про управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Хотинської районної державної адміністрації за №256-р від 27.07.2015 року (п.13.1,п.13.12) (далі Положення) та посадовою інструкцією начальника управління освіти Хотинської районної державної адміністрації від 04.01.2016р., затвердженої головою районної державно адміністрації від04.01.2016р (п.2.3.,2.4) (далі Посадова інструкція).

Разом з тим, відповідно до п.2.3, 2.4. Посадової інструкції, начальник управління освіти районної державної адміністрації здійснює керівництво діяльністю управління, забезпечує виконання покладених на управління завдань, визначає посадові обов`язки і ступінь відповідальності заступника начальника управління, начальника завідувача сектором, головних спеціалістів управління та працівників управління; представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами (.т.1 а.к.п.196-198).

Згідно з п. 13.1, п. 13.12 Положення, начальник управління здійснює керівництво діяльністю управління, забезпечує виконання покладених на управління завдань, визначає посадові обов`язки і ступінь відповідальності працівників управління;розпоряджається коштами, що передбачені для виконання покладених на управління завдань(т.1.а.к.п.208-216).

Згідно з обвинувальним актом, вищезазначене лише підтверджує факт того, що ОСОБА_6 був службовою особою (т.6 а.к.п.7), та жодним чином не спростовує висновків, викладених у вироку районного суду, та не підтверджує те, що ОСОБА_6 , не будучи відповідним фахівцем у відповідній галузі, повинен був перевіряти відповідність якості поставлених автобусів умовам договору поставки.

Також, згідно з даними обвинувального акту, ОСОБА_6 не обвинувачується, а лише підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, у п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи положення ст. 62 Конституції України, відповідно до якої - усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діях ОСОБА_6 наявний склад злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.366, ч.1 ст.210 КК України, при цьому вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України, і переконливих доводів на спростування зазначених висновків суду в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Що стосується вимог прокурора про дослідження доказів наявних в матеріалах справи та допит усіх свідків, то такі задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням. Разом з тим, в апеляційній скарзі не наведено таких виключних обставин, які б зобов`язували апеляційний суд дослідити вказані докази.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які б давали підстави суду апеляційної інстанції для скасування чи зміни, рішення суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Інших обставин, які б давали колегії суддів підстави для скасування вироку районного суду, апеляційна скарга прокурора не містить, а тому таку слід залишити без задоволення, а вирок районного суду, як такий, що відповідає ст. 370 КПК України, - без змін.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 , яким його визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3