ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 766/7938/19
Номер провадження : 11-кп/819/362/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року квітня місяця 06 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000874 від 17.03.2019, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину 2010 року народження, військовозобов`язаного, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.01.2015 Суворовським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 22.12.2017 по відбуттю строку покарання, визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням, відповідно до ст.76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_7 на рахунок держави за проведення експертизи 429 гривень.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 12.03.2019 року близько 12.00 години, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, викрав пилосос марки «LG V- СЗЕ55SD» вартістю 750 гривень, що належить ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 13.03.2019 року близько 12.00 години, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, викрав телевізор торгової марки «Samsung LE32C350D1W» вартістю 6585,15 гривень, що належить ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх скоєння та дані про особу обвинуваченого.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції своє рішення належним чином не мотивував та безпідставно послався на пом`якшуючи обставини, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості вчинених правопорушень.

Також, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за скоєння тяжких злочинів проти власності. Будучи звільненим з місць позбавлення волі 22.12.2017 року по відбуттю покарання на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальні правопорушення проти власності, зокрема у своєї рідної матері, яка є особою похилого віку.

Щодо особи обвинуваченого, то він характеризується посередньо, непрацевлаштований, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та систематичність його злочинної діяльності у сфері скоєння злочинів проти власності, у зв`язку з чим призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України є занадто м`яким.

Крім того, як органом досудового розслідування, так і судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 12.03.2019 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно». Тобто дії обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставно по першому епізоду кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України за такою ознакою, як «повторність», оскільки востаннє ОСОБА_7 був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 22.01.2015 року за скоєння 07.02.2014 року злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, а ст.289 КК України не утворює повторність для ст.185 КК України.

Щодо судимостей, за якими ОСОБА_7 був засуджений раніше та звільнився 08.12.2007 року по відбуттю покарання, то в силу ст.89 КК України він вважається несудимим, так як нові кримінальні правопорушення, передбачені ст.185 КК України, вчинив зі спливом строків погашення судимості, передбачених ст.89 КК України.

Вважає, що із обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 12.03.2019 року підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака, як «повторність», а дії останнього перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України.

Просить повторно дослідити докази, а саме характеризуючи матеріали на обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.01.2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, за яким виключити із обвинувачення ОСОБА_7 таку кваліфікаційну ознаку як «повторність» та перекваліфікувати його дії за епізодом злочинної діяльності від 12.03.2019 року з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, на підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, в апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом вчинення кримінального правопорушення 12.03.2019 року суд першої інстанції безпідставно кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно», так як ст.289 КК України, за якою обвинувачений востаннє був засуджений, не утворює повторність.

Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора та вважає їх обґрунтованими.

Так, виходячи з примітки до ст.185 КК України повторним визначається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.ст.185,186 та 189-191 або статтями 187, 262 КК України.

Крім того, згідно ст.55 КК України (в ред.1960 р.) такими, що не мають судимість, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк більше десяти років, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання не вчинять новий злочин.

В той же час, відповідно до ст.89 КК України особи засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину, визнаються такими, що не мають судимості.

Відповідно до вимог ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий ( а.п. 27-28).

Згідно довідки про судимість встановлено, що останні рази ОСОБА_7 був судимий вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.03.1997 року за ч.1 ст.142, ч.3 ст.193, ч.3 ст. 215-3, 42,43 КК України (в ред.1960 р.) на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився з місць позбавлення волі 08.12.2007 року по відбуттю покарання та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 22.01.2015 року за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі та звільнений з місць позбавлення волі 22.12.2017 року по відбуттю покарання.

Враховуючи те, що ст.289 КК України не утворює повторність для ст.185 КК України, то дії обвинуваченого за епізодом від 12.03.2019 року безпідставно були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Щодо попередньої судимості то, відбувши покарання за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.03.1997 року за ч.1 ст.142, ч.3 ст.193, ч.3 ст. 215-3, 42,43 КК України (в ред.1960 р.), 08.12.2007 року ОСОБА_7 був звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, нові злочини, передбачені ст.185 КК України, по теперішній справі, останній вчинив 12.03.2019 року, тобто зі спливом строків погашення судимості, передбачених ст.89 КК України.

Таким чином, із обсягу обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом вчинення кримінального правопорушення 12.03.2019 року підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака як «повторність» і його дії за даним епізодом підлягають перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України.

Щодо посилання в апеляції прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке є занадто м`яким та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону при ухвалені рішення судом першої інстанції дотримано не було.

Так, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, послався на дані про особу обвинуваченого, зокрема на те, що він за місцем проживання характеризується посередньо, на його щиросердне каяття, відшкодування шкоди та наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Проте, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив, чому саме вказані дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання та дають можливість призначити покарання із застосуванням випробувального терміну.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає їх обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує характер і ступінь суспільної небезпеки, вчинення кримінального правопорушення яке відноситься до нетяжких злочинів, особу винного, який характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання суд визнає щире каяття та відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч.1 та ч.2 ст.185 КК України, у виді арешту, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким виключити із обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом від 12.03.2019 року таку кваліфікуючу ознаку як «повторність» та перекваліфікувати його дії за даним епізодом з ч.2 та ч.1 ст.185 КК України.

Визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)