Постанова

іменем України
17 березня 2021 року
м. Київ
справа № 281/422/18
провадження № 51-5167км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000077,

за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 29 березня 2018 року Лугинським районним судом за ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК,
за касаційною скаргою захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вироки Лугинського районного суду Житомирської області від 29 жовтня 2019 року

та Житомирського апеляційного суду від 22 липня 2020 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі

на строк 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду від 29 березня 2018 року

та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

6 років 6 місяців.
У строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення

з 10 по 13 квітня 2018 року включно та з 27 квітня по 26 грудня 2018 року включно

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено. Ухвалено стягнути з ОСОБА_8

на користь ОСОБА_10 100 000 тис. грн у рахунок відшкодування моральної шкоди

та 7210 тис. грн матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_11 , судове рішення стосовно якого

в апеляційному та касаційному порядку не оскаржено.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, за таких обставин.
08 квітня 2018 року ОСОБА_8 розпивав алкогольні напої зі своїми знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою:

АДРЕСА_2 .
Цього ж дня близько 00 годин 00 хвилин під час того як ОСОБА_8 та ОСОБА_11 сиділи за столиком на літньому майданчику біля вказаного кафе-бару, повз

них проходив ОСОБА_13 та посміхнувся в бік останніх, що не сподобалося

ОСОБА_11 , який, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, в присутності сторонніх осіб, нічого при цьому не пояснюючи, підійшов до ОСОБА_13 , взяв його двома руками за одяг

та почав штовхати з літнього майданчика, при цьому умисно правою рукою вдарив ОСОБА_13 у ділянку лівої частини голови. У цей час до них підійшла

ОСОБА_14 , почала їх розбороняти та відтягнула ОСОБА_11 від ОСОБА_13 .
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_11 . ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді двох синців у ділянці лоба зліва, які належать до категорії легких тілесних ушкоджень.
Побачивши це, ОСОБА_8 , який весь цей час був поряд із ними та якому також

не сподобалась поведінка ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та цілеспрямовано, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, тримаючи у руці скляну пляшку з-під пива, підійшов до ОСОБА_13 та, нічого при цьому не пояснюючи, умисно завдав нею одного удару ОСОБА_13

у ділянку життєво важливого органу праву частину голови, внаслідок чого

в ОСОБА_13 пішла кров. Після цього ОСОБА_8 викинув пусту скляну пляшку,

та конфлікт було зупинено відвідувачами кафе-бару, які відпочивали на літньому майданчику.
Унаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 ОСОБА_13 було заподіяно тілесні ушкодження, які належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних

для життя, мають прямий причинний зв`язок зі смертю потерпілого, що настала через декілька годин після отримання ним удару.
Житомирський апеляційний суд вироком від 22 липня 2020 року апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишив

без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково та скасував вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 . Ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк

7 років. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29 березня 2018 року у виді позбавлення волі на строк

6 місяців та остаточно призначив ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 просять скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій і закрити кримінальне провадження щодо засудженого ОСОБА_8 на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Захисники наводять доводи про те, що суд першої інстанції, порушуючи вимоги

ч. 2 ст. 85 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), послався

у вироку на недопустимі докази, зокрема на показання свідка ОСОБА_15 , яка не була безпосереднім очевидцем подій, тобто на показання з чужих слів, а також на отримані до моменту затримання ОСОБА_8 (10 квітня 2018 року о 19:40) за результатами проведення слідчих дій докази, а саме: протоколи огляду місця події з додатками, постанову про визнання речових доказів від 09 квітня 2018 року, протокол огляду трупа від 10 квітня 2018 року, протоколи огляду предмета від 14 квітня 2018 року, постанову про визнання речових доказів від 10 квітня 2018 року. Захисники зазначають, що всі письмові докази отримані за результатами слідчих дій, проведених тими співробітниками поліції, які не були визначені керівником органу досудового розслідування як уповноважені на те. Вказують, що постанова заступника начальника СУ ГУНП в Житомирській області про визначення групи слідчих в кримінальному провадженні датована 09 квітня 2018 року, ухвалена не раніше наступного дня, оскільки містить інформацію про затримання засудженого, яке було здійснене в порядку ст. 208 КПК 10 квітня 2018 року.
У касаційній скарзі також наведено доводи стосовно того, що письмові докази, зокрема протоколи від 09 квітня 2018 року огляду місця події у домоволодінні ОСОБА_8 , у кафе «Гламур», відкритої ділянки місцевості, де знайдено труп, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, протокол огляду трупа від 10 вересня 2019 року не містять відомостей, які підтверджують їх належність до цього кримінального провадження, а саме не містять точного номеру цього кримінального провадження, а висновок суду першої інстанції про те, що саме сторона захисту не довела проведення відповідних слідчих дій не у цьому кримінальному провадженні суперечить ст. 17, ч. 2 ст. 92 КПК та порушує вимоги ст. 52 Конституції України.
Огляд місця події (в домоволодінні ОСОБА_8 ) за твердженнями сторони захисту фактично є обшуком, проведеним без дозволу слідчого судді, а вилучене майно не арештовувалось.
Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції грубо порушив приписи ч. 1 ст. 87 КПК щодо визнання недопустимими доказів, отриманих унаслідок порушення прав та свобод людини, а також п. 2 ч. 2 цієї статті. Так, захисники вказують, що засуджений ОСОБА_8 перебував під контролем поліції фактично з 09 квітня 2018 року, протягом цього періоду за його участю було проведено слідчі дії та отримано докази, які суд першої інстанції не визнав недопустимими, як-от: протокол огляду місця події в домоволодінні ОСОБА_8 з додатками від 09 квітня 2018 року, протокол огляду предмета від 14 квітня 2018 року (огляд речей, вилучених у засудженого), постанову про визнання речовими доказами речей, вилучених в ОСОБА_8 від 10 квітня 2018 року, та похідний від вказаних процесуальних (слідчих) дій висновок експерта від 30 квітня 2018 року № 438. 11 квітня 2018 року ОСОБА_8 заявив слідчому судді Лугинського районного суду Житомирської області, що слідчий ОСОБА_16 10 квітня 2018 року у своєму кабінеті вдарив його кулаком у лоб, а також тримав його в кабінеті, не дозволяючи пити воду та справляти природні потреби у відведеному для цього місці. У зв`язку з цим слідчий суддя виніс ухвалу, якою зобов`язав того ж слідчого провести розслідування власних зловживань та повідомити суд про результати розслідування, однак такого розслідування не було проведено, що є порушенням ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції). Захисники також вказують, що апеляційний суд не зазначив у вироку деяких доказів, досліджених ним, зокрема акта судово-медичного обстеження ОСОБА_8 , що містить інформацію про наявність у останнього тілесних ушкоджень, а тому висновок апеляційного суду щодо не підтвердження факту жорстокого поводження з ОСОБА_8 не відповідає дійсності. Відсутність будь-яких доказів про походження цих тілесних ушкоджень створює неспростовану презумпцію того, що ОСОБА_8 було піддано нелюдському поводженню всупереч ст. 3 Конвенції.
Захисники також зазначають, що судом не встановлено жодного прямого доказу, який би вказував на те, що потерпілий ОСОБА_13 загинув унаслідок дій, які вчинив засуджений ОСОБА_8 та вказують про порушення права засудженого не свідчити проти самого себе тому, що суди надали доказового значення визнанню ОСОБА_8 вини, незважаючи на його подальшу відмову від попередніх показань.
Крім того, на думку сторони захисту, суд першої інстанції помилково стягнув

з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої компенсації моральної

та матеріальної шкоди в розмірі «107 210 тис. грн», що відповідає 107 210 000 грн

(ста семи мільйонам двомстам десяти тисячам гривень 00 коп.). Такий розмір відшкодування не був обґрунтованим та не підтверджений жодним доказом. До того

ж у сторони обвинувачення відсутні докази того, що під час досудового розслідування особу, яка, за версією сторони обвинувачення, загинула від тілесного ушкодження, спричиненого ОСОБА_8 , було взагалі ідентифіковано, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол впізнання трупа, яке здійснюється відповідно до вимог ст. 230 КПК. Це призвело до незаконного залучення до кримінального провадження як потерпілої матері загиблого ОСОБА_9 і, як наслідок, до стягнення на її користь компенсаціїморальної та матеріальної шкоди.
Вирок апеляційного суду, за твердженням захисників, постановлений із порушенням норм процесуального права, оскільки відповідно до приписів ч. 1 ст. 417 КПК, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції мав скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження.
Позиції учасників судового провадження
У поданих до касаційного суду письмових запереченнях на касаційну скаргу захисників прокурор навів аргументи на спростування доводів захисників та просив залишити її без задоволення.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали викладені

у касаційній скарзі доводи та просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення спільної касаційної скарги захисників

і просив оскаржені судові рішення залишити без зміни.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Від представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_17 надійшло клопотання

про проведення касаційного розгляду без їхньої участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З цих підстав викладені у касаційній скарзі доводи, що стосуються незгоди

зі встановленими судом фактичними обставинами, колегія суддів розглядає через призму дотримання вимог процесуального закону до встановленого порядку (процедури) здійснення кримінального провадження, оцінки доказів на предмет їх допустимості, оскільки саме такий аналіз перебуває в межах повноважень суду касаційної інстанції, визначених в ст. 433 КПК.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При здійсненні апеляційної процедури суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже обґрунтованість рішення суду та справедливість засудження не мають викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження

й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 апеляційний суд не дотримався вказаних вимог закону.
Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників

та прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про те, що досудове розслідування

та судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, а викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні

і детально викладеними у вироку належними, достовірними та допустимими доказами.
Водночас доводи захисників про недопустимість доказів, а саме: протоколів огляду місця події з додатками, постанови про визнання речових доказів від 09 квітня 2018 року, протоколу огляду трупа від 10 квітня 2018 року, протоколів огляду предмета від 14 квітня 2018 року, постанови про визнання речових доказів від 10 квітня 2018 року, як таких, що за твердженням сторони захисту, отримані неуповноваженими слідчими, які не були визначені в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, залишились без належної уваги апеляційного суду.

Так, постановою заступника начальника СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_18 , яка датована 09 квітня 2018 року, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні доручено слідчим ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (т. 4, а.п. 1-2).

В змісті зазначеної постанови убачається вказівка на те, що засудженого ОСОБА_8 було затримано 10 квітня 2018 року. Під час судових дебатів прокурор зазначила, що датою підписання постанови слід вважати 10 квітня 2018 року, оскільки саме цього дня ОСОБА_8 було затримано у порядку ст. 208 КПК (т. 4, а.п. 49) і про це йдеться в постанові про визначення слідчих. Про те, що датою підписання цієї постанови є 10 квітня 2018 року, прокурор в кримінальному провадженні прямо зазначає в апеляційній скарзі (т. 4, а.п. 142).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, протокол затримання ОСОБА_8 складено 10 квітня 2018 року о 19 год. 40 хв. За умови, що постанова про призначення групи слідчих складена та підписана після затримання ОСОБА_8 та відсутності інших рішень керівника органу досудового розслідування про визначення її складу, фактично йдеться про відсутність відповідного рішення керівника органу досудового розслідування, прийнятого в порядку ст. 39 КПК, стосовно визначення групи слідчих в кримінальному провадженні до того часу.

Місцевий суд, як видно зі змісту оскарженого вироку, погодився з твердженнями сторони захисту про недопустимість відомостей з протоколу проведення слідчого експерименту від 09 квітня 2018 року (т. 2, а.п. 85-91) у зв`язку з тим, що прокурором не було надано доказу того, що слідча дія, проведена старшим слідчим СУ ГУНП в Житомирській області капітаном поліції ОСОБА_21 як уповноваженою на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні особою. Відомості про слідчого ОСОБА_21 , на відміну від слідчих ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , не були внесені до ЄРДР на час здійснення ним вказаної слідчої дії. Водночас всі зазначені слідчі вказані в постанові заступника начальника СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_18 , яка датована 09 квітня 2018 року. Отже суд першої інстанції дійшов висновку про допустимість інших доказів, що зібрані групою слідчих, відомості про яких було внесено до ЄРДР до затримання о 19:40 10 квітня 2018 року засудженого ОСОБА_8 , фактично обґрунтувавши його необов`язковістю вирішення питання про склад слідчих в кримінальному провадженні в формі постанови керівника органу досудового розслідування.
Натомість кримінальний процесуальний закон у ст. 110 КПК встановлює, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Водночас відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.
Таким чином системне тлумачення зазначених норм свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій які вони характеризують.
Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення слідчого (групи слідчих), який здійснюватиме відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку із положеннями ст. 110 цього Кодексу.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.
Витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Отже рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має знаходитись у матеріалах досудового розслідування. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.
Такі само наслідки тягне за собою складання та підписання постанови про визначення складу слідчих в кримінальному провадженні пізніше здійснення слідчих (розшукових) дій та складання протоколів про їх проведення.
Такий висновок узгоджується з правовими позиціями Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду щодо визначення осіб, уповноважених в кримінальному провадженні на збирання доказів обвинувачення, що викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584кмо18).
Доводам апеляційної скарги захисників апеляційний суд не надав належної оцінки, що вплинуло на законність і обґрунтованість судового рішення, оскільки всупереч приписам закону суд не навів у своєму рішенні докладних мотивів, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про допустимість вищевказаних доказів у кримінальному провадженні.
Крім викладеного, захисники в апеляційній скарзі зазначали і про не здійснення в порядку, передбаченому КПК, перевірки заяви засудженого про застосування недозволених методів досудового розслідування.
ОСОБА_8 11 квітня 2018 року повідомив слідчому судді Лугинського районного суду Житомирської області про застосування до нього заходів фізичного та психічного впливу під час досудового розслідування, на підставі чого слідчий суддя постановив ухвалу, якою зобов`язав слідчого СВ Лугинського ВП Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_16 забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження ОСОБА_8 та провести перевірку фактів, викладених у заяві останнього (т. 4, а.п. 203, 204).
На підтвердження небезпідставності заяви засудженого, захисники посилались на висновок експерта від 12-18 квітня 2018 року № 91, яким встановлено наявність в ОСОБА_8 ушкоджень других фаланг 2-5 пальців кисті правої руки і садна на лівому стегні, що утворилися в межах до 5 діб до моменту обстеження і виникли від дії тупого твердого предмета та належать до легких тілесних ушкоджень (т. 2, а.п. 140).
Утім суд апеляційної інстанції залишив без належної уваги доводи захисників про відсутність відомостей щодо проведення належного розслідування уповноваженими органами. Спростовуючи доводи сторони захисту апеляційний суд вказав, що за результатами перевірки було встановлено, що не знайшли підтвердження факти, викладені у заяві ОСОБА_8 про застосування щодо нього працівником поліції фізичного насильства. Пославшись на те, що таку перевірку проведено, апеляційний суд не вказав джерела, з якого отримав ці відомості. При цьому процесуальне рішення уповноваженого органу, складене за наслідками такого розслідування, відсутнє у матеріалах кримінального провадження.
Такий підхід у контексті положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції), а також усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), не можна визнати прийнятним.
Як визначив ЄСПЛ у справах «Вергельський проти України» (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року), якщо особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, то, у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, зазначене вимагає проведення ефективного офіційного розслідування. Це означає, що таке розслідування має бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим паче обґрунтовувати ними свої рішення.
Перевірка доводів засудженого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення,

і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже встановивши та визнавши порушення прав особи, суд має в подальшому встановити, чи вплинули вони на загальну справедливість судового розгляду, чи мали своїм наслідком обмеження її прав, пов`язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), та чи є достатньою сукупність доказів, що залишилась після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, для підтвердження або спростування доведеності вини особи в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа № 1-4/06).
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, чого не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
За відсутності належної перевірки заяви засудженого про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування неспростованими залишилися доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 перебував під контролем поліції фактично з 09 квітня 2018 року.
Незадокументоване затримання особи є запереченням фундаментально важливих гарантій, закріплених статтею 5Конвенції. Загальні принципи, встановлені ЄСПЛ при оцінці питання, чи було когось «позбавлено свободи» у розумінні статі 5Конвенції, були викладені в рішенні Суду у справі «Каспаров проти Росії» (Kasparov v. Russia), заява № 53659/07, пункт 36, від 11 жовтня 2016 року, та передбачають, що тримання під вартою може порушувати статтю 5Конвенції, навіть якщо зазначена особа погодилась на нього. З тієї ж причини, якщо особа спочатку приходить до місця тримання під вартою, таке як відділ міліції, з доброї волі або погоджується прибути до міліції для допиту, це само по собі не є вирішальним для питання про те, чи було цю особу позбавлено свободи. Якщо після вивчення фактів справи неможливо припустити, що заявник міг вільно піти, це зазвичай свідчить про те, що мало місце позбавлення свободи. Це може статися, навіть якщо відсутній прямий фізичний вплив на заявника, таке як застосування наручників або поміщення у зачинену камеру.

ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення у справах, у яких формальне визнання заявника затриманим як підозрюваного відкладалося без будь-якого розумного пояснення (див., наприклад, рішення у справах проти України «Смолик проти України» (Smolik v. Ukraine), заява № 11778/05, пункти 46-48, від 19 січня 2012 року; «Гриненко проти України» (Grinenko v. Ukraine), заява № 33627/06, пункти 77, 78, від 15 листопада 2012 року; «Бєлоусов проти України» (Belousov v. Ukraine), заява № 4494/07, пункти 86-88, від 07 листопада 2013 року; та «Кушнір проти України» (Kushnir v. Ukraine), заява № 42184/09, пункти 166-168, від 11 грудня 2014 року).

Викладені у касаційній скарзі доводи про недопустимість протоколу огляду місця події в домоволодінні ОСОБА_8 , який, на думку захисників, фактично є обшуком та проведений без дозволу слідчого судді, колегія суддів вважає обґрунтованими. Оскаржена ухвала апеляційного суду не містить вмотивованого спростування таких доводів апеляційної скарги.
За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно з положеннями ч. 2 ст. 214 КПК. За приписами ч. 3 цієї статті у невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події.

КПК не містить визначення поняття «місце події», натомість в кримінальному процесуальному праві це місце приготування до злочину, місце безпосереднього вчинення злочину, місце виявлення слідів, засобів та знарядь злочину, предметів злочину. Відповідно огляд місця події проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про ознаки та обставини вчинення кримінального правопорушення, сліди, засоби та знаряддя, з`ясування механізму його вчинення, обстановки, інших обставин, які мають значення в кримінальній справі для встановлення ознак події та її юридичної оцінки як кримінального правопорушення.
Огляд житла чи іншого володіння особи і в цьому разі здійснюється згідно з правилами, передбаченими в статтях 233, 234 КПК, де за приписами ч. 1 ст. 233 цього Кодексу ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком з цього правила є невідкладні випадки, визначені в ч. 3 цієї статті, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, коли прокурор, слідчий за погодженням із прокурором до постановлення ухвали слідчого судді має право увійти до житла та іншого володіння особи, проте зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 КПК.
За ч. 3 ст. 214 КПК до внесення відомостей до ЄРДР може бути також вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей; відібрано пояснення; проведено медичне освідування; отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису. Виявлені під час затримання особи знаряддя і засоби вчинення злочину, речі і документи, що є його безпосереднім предметом, згідно приписів ч. 3 ст. 208 КПК, можуть бути вилучені з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.
Водночас здійснені після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР дії органу досудового розслідування, що спрямовані на відшукання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, а також предметів, засобів і знарядь, що знаходяться у такої особи або прихованих нею в обраних для того місцях, зокрема житлі чи іншому володінні такої особи чи інших осіб (переміщених туди з місця події), потребують дотримання не тільки правил, передбачених статтями 233, 234 КПК, а й в цілому порядку, встановленого статтями 233 - 237 цього Кодексу в редакції чинній на момент здійснення слідчих дій.
Слідчі дії стосовно огляду житла ОСОБА_8 не відповідають ознакам огляду місця події, оскільки спрямовані на відшукання доказів вчинення кримінального правопорушення, ознаки якого виявлені під час проведення огляду місця події, відкритої ділянки місцевості, де виявлено труп, проведеного 09 квітня 2018 року з 15:00 до 15:40, підґрунтям до проведення якого була заява про виявлення 09 квітня 2018 року о 10:10 неопізнаного трупа від гр. ОСОБА_22 , зареєстрована в ЖЄО за №433 від 09 квітня 2018 року. До ЄРДР 09 квітня 2018 року о 16:35 (т. 4, а.п. 6) були внесені відомості про кримінальне правопорушення, отримані в ході його проведення.
Це призводить до висновку, що на момент прийняття рішення про проведення слідчої дії, оформленої як огляд житла ОСОБА_8 у осіб, що її проводили, була наявна інформація, яка давала підстави вважати його причетним до вчинення злочину, а втручання в право особи на недоторканість її житла та іншого володіння, здійснювалось з метою підтвердження таких підозр, а не закріплення ознак події злочину.
За протоколом огляду місця події огляд житла, де перебував ОСОБА_8 (т. 2, а. п. 30, 31), проведений з 21:15 по 21:40 09 квітня 2018 року. Цей огляд проведено за участю власника (користувача) приміщення та іншого володіння особи ОСОБА_23 .
Сторона обвинувачення стверджує, що зазначена слідча дія в домоволодінні була проведена за письмовою згодою. У матеріалах справи дійсно є надрукований бланк дозволу на проведення огляду у домоволодінні, заповнений у відповідних графах і підписаний ОСОБА_23 . Проте матеріали кримінального провадження не містять відомостей про надання дозволу на проникнення до житла засудженим ОСОБА_8 , попри те, що закон в ч.1 ст. 233 КПК вимагає добровільної згоди особи, яка володіє житлом, а не власника. З огляду на те, що огляд проведений в кімнаті домоволодіння, де безпосередньо перебував ОСОБА_8 та в його присутності, а виявлені під час огляду його особисті речі знаходились на дивані та на підлозі біля дивану, вбачається, що житлове приміщення знаходилось в його безпосередньому володінні, що залишилось поза увагою суду.
Огляд житла чи іншого володіння особи за ч. 2 ст. 237 КПК здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Водночас обґрунтування виключних підстав до проникнення слідчим з метою проведення огляду житла та іншого володіння особи, визначених ч. 3 ст. 233 цього Кодексу, оскаржені судові рішення не містять. З клопотанням про проведення обшуку в домоволодінні прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, на що апеляційний суд також не звернув належної уваги. Апеляційний суд належно і переконливо не обґрунтував, чому він вважає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими, з яких підстав проведена слідча дія є оглядом місця події, а не обшуком, як і не зазначив того, які саме ознаки злочину були виявлені за результатами такої слідчої дії.

Верховний Суд неодноразово визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 24 жовтня 2018 року (справа № 658/4495/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233,

ч. 2 ст. 234 КПК.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись

на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях. Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК., і він не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
З урахуванням установлених процесуальних порушень, суд умотивовано має вирішити питання стосовно допустимості доказів сторони обвинувачення, які є похідними від вищезазначених доказів, враховуючи і практику Європейського суду з прав людини (рішення від 30 червня 2008 року, 21 квітня 2011 року, справи «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України» відповідно).
Допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду містить передчасні висновки щодо доведення винуватості засудженого відповідно до вимог КПК, вона не відповідає вимогам ст. 419 КПК, що є підставою для скасування судового рішення.

Водночас безпідставними є доводи сторони захисту про недопустимість показань свідка ОСОБА_15 . Показання цього свідка суд оцінив за правилами, встановленими статтями 94 - 97 КПК, не допустивши при цьому істотних порушень кримінального процесуального закону.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про порушення права засудженого не свідчити проти самого себе. Такі твердження спростовуються змістом оскаржених судових рішень, з яких убачається, що показання засудженого не покладено в основу доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину за оскарженими судовими рішеннями.
Не засновані на вимогах КПК, а тому є непереконливими твердження сторони захисту про наявність підстав до визнання недопустимими доказами письмових доказів, зокрема, але не тільки, протоколу огляду місця події (домоволодіння ОСОБА_8 ) від 09 квітня 2018 року, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 квітня 2018 року, протоколу огляду трупа в морзі від 10 квітня 2018 року, протоколу огляду місця події (кафе-бару «Гламур») від 09 квітня 2018 року, через помилки чи не зазначення в їх тексті номера кримінального провадження.
Статтями 104107 цього Кодексу не передбачено зазначення у змісті цих протоколів номера ЄРДР, і підстав стверджувати, що такі протоколи належать до іншого кримінального провадження, немає. Зі змісту вказаних протоколів убачається, що вони стосуються саме кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000077. Отже, висновок апеляційного суду про відсутність підстав для визнання вказаних доказів недопустимими із зазначених підстав є правильним.
Оскільки апеляційний суд процесуально уповноважений на дослідження доказів та оцінку обставин у кримінальному провадженні, тощо, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 слід задовольнити частково, а вирок апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати зазначене

в постанові касаційного суду, здійснити перевірку доводів захисників, після чого

з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції, практики ЄСПЛ, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст.434 КПК). У свою чергу, ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.

Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), з метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Житомирського апеляційного суду від 22 липня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 15 травня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною

та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3