УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0002054 за апеляційною скаргою та доповненнями до неї прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити, виключити з вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання за оскаржуваним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2020 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор змінив свої вимоги та не просить виключити посилання на застосування положень ст. 71 КК України.

Просить в ході апеляційного перегляду повторно дослідити відомості щодо судимостей обвинуваченого.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.10.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Вказує, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2020 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винуватим за оскаржуваним вироком, вчинено 28 травня 2020 року, тобто до постановлення відносно нього попереднього вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2020 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України.

На думку апелянта, ОСОБА_6 остаточне покарання за оскаржуваним вироком належало визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень. Визначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків є помилковим.

В поданих прокурором змінах та доповненнях до апеляційної скарги, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, 28 травня 2020 року, тобто до ухвалення стосовно нього вироку Центральним районним судом м. Миколаєва від 28 жовтня 2020 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 серпня 2020 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На думку апелянта ОСОБА_6 остаточне покарання за оскаржуваним вироком належало визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а не за ст. 71 КК України сукупністю вироків.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом встановлено та визнано доведеним, що 28 травня 2020 року приблизно о 14-42 год. ОСОБА_6 зайшов до приміщення магазину «Таврія В», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108/5, та керуючись раптово виниклим в нього злочинним умислом, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку 5 банок кави «L`OR Classik» вагою 100 г. вартістю 115,56 грн. за одиницю, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Таврія В» матеріальний збиток на загальну суму 577,80 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника, ка залишила розгляд цього питання на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, кваліфікація дій за ч. 2 ст. 185 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Згідно оскаржуваного вироку, кримінальне правопорушення ОСОБА_6 було вчинено 28 травня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Центральним районним судом м. Миколаєва від 28 жовтня 2020 року.

І хоча суд апеляційної інстанції погоджується з остаточно визначеним розміром призначеного покарання та вважає його таким, що відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, проте, призначення ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України є помилковим. Оскільки, відповідно до вимог кримінального закону при визначенні остаточного покарання суду першої інстанції слід було застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд вважає необхідним, за сукупністю кримінальних правопорушень застосувавши принцип часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2020 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2020 року, стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначеним покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2020 року у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий
Судді