Номер провадження: 11-кп/813/1203/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

17.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву потерпілого ОСОБА_8 про витребування інформації та оголошення обвинуваченого ОСОБА_9 в міжнародний розшук в межах розгляду апеляційної скарги представника ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на ухвалу Київського райсуду м. Одеси від 01.03.2021, якою повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002728 від 02.08.2019 стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України

установив:

Ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002728 від 02.08.2019 стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України повернутий прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України.

05.03.2021 на зазначену ухвалу через канцелярію суду 1-ої інстанції представником ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій останній, посилаючись на її постановлення з порушенням норм процесуального права, просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції.
Перед початком апеляційного розгляду 20.04.2021 від потерпілого ОСОБА_8 надійшло клопотання про витребування інформації з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби щодо перетинання ОСОБА_9 державного кордону України в 2021 році та оголошення обвинуваченого ОСОБА_9 в міжнародний розшук.

В судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи заяви, мотивуючи її тим, що ОСОБА_9 може переховуватись від правосуддя шляхом роботи на судах за кордоном натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення клопотання потерпілого, вважаючи його безпідставним.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши доводи заяви потерпілого ОСОБА_8 та матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Частина 1 ст. 405 КПК України встановлює, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Разом з тим, ч. 4 ст. 405 КПК України передбачає, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Відповідно до ст. 33 Конституції України, свобода пересування і право на вільний вибір місця проживання належать кожній людині, яка на законних підставах перебуває на території України, і включають у себе свободу пересування територією України, право на вільний вибір постійного чи тимчасового місця проживання на території України, право вільно залишати територію України, право громадянина України в будь-який час повернутися в Україну.

При розгляді зазначеного клопотання, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Стаття 5 Конвенції передбачає, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту (т.1 а.п. 1-4) заходи забезпечення кримінального провадження відсутні (т.1 а.п. 10), в тому числі відносно обвинуваченого ОСОБА_9 будь-які запобіжні заходи не застосовувались.

Статтею 2 Протоколу N 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, якій ратифіковано Україною в 1997 році кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території

Таким чином, вимоги потерпілого ОСОБА_8 щодо витребування інформації про перетинання обвинуваченим ОСОБА_9 , до якого не застосовані запобіжні заходи, державного кордону України на теперішній час, є необґрунтованими та суперечать вимогам законодавства України.

Щодо вимог потерпілого про оголошення обвинуваченого ОСОБА_9 в міжнародний розшук, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Статтею 335 КПК України передбачено, що у разі якщо обвинувачений ухилився від суду, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.

При цьому, апеляційний суд враховує, що відповідно до п. 4.4. Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним наказом МВС України, Генеральної прокуратури України, СБУ, Держкомкордону України, Державної митної служби України, ДПА України N 3/1/2/5/2/2 від 9.01.1997, підставою для міжнародного розшуку громадян України є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19.03.2015 №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).

Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує її в розшук.

Натомість, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про ухилення обвинуваченого ОСОБА_9 від суду.

Не надані такі докази потерпілим або його представником і під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим в даний час вони носять характер припущення та не підтверджуються жодними доказами.
Не явка обвинуваченого ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції для участі в розгляді апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу суду 1-ої інстанції про повернення прокурору обвинувальний акт, на переконання апеляційного суду не свідчить про його переховування від суду.

За таких обставин, доводи викладені потерпілим ОСОБА_8 не знайшли підтвердження, у зв`язку з чим в його задоволенні необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 350, 370, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Відмовити в задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_8 про витребування інформації з Державної прикордонної служби України та оголошення обвинуваченого ОСОБА_9 в міжнародний розшук.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4