Провадження № 11-кп/824/2587/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 березня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фізулі, Азербайджан, громадянина Азербайджану, який має середню освіту, тимчасово не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці 19 днів.

ОСОБА_8 визнано таким, що відбув покарання за даним вироком, та звільнено його з-під варти негайно в залі суду.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

23 жовтня 2019 року приблизно о 16.57 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «АШАН», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176 оглянув асортимент товару вказаного гіпермаркету. В цей час у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою збагатитися за рахунок викраденого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою збагатитися за рахунок викраденого, ОСОБА_8 , близько 16 год. 57 хв., перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «АШАН», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до товарних полиць, які розміщені у відділі з продажу овочів та фруктів, де взяв наступний товар, а саме: «Ядра миндаля», в кількості 1 упаковка, вартістю 71 грн. 44 коп. без ПДВ, після чого попрямував до відділу з продажу ковбасних виробів де взяв з полиць наступні товари, а саме: «Ковбаса Брауншвейгська», вагою 0,379 кг., вартістю 90 грн. 62 коп. без ПДВ, «Ковбаса Брауншвейгська», вагою 0,367 кг., вартістю 87 грн. 76 коп. без ПДВ, «Ковбаса Брауншвейгська», вагою 0,381 кг., вартістю 91 грн. 10 коп. без ПДВ, «Ковбаса Брауншвейгська», вагою 0,363 кг. вартістю 91 грн. 58 коп. без ПДВ, «Ковбаса Брауншвейгська», вагою 0,370 кг. вартістю 89 грн. 67 коп. без ПДВ. Всього загальною вартістю 522 грн. 17 коп.( п`ятсот двадцять дві гривні сімнадцять копійок) без ПДВ.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 з викраденим майном направився до входу у гіпермаркет «АШАН». Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме пройшовши з викраденим майном повз лінію магнітних стійок, яка розміщена в торгівельній залі, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками даного гіпермаркету.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити матеріальну шкоду ТОВ «АШАН Україна гіпермаркет» на загальну суму 522 грн. 17 коп. (п`ятсот двадцять дві гривні сімнадцять копійок) без ПДВ.

Крім того, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно ОСОБА_8 , 07 грудня 2020 року приблизно о 17 годині 50 хвилин, прибув за адресою: м. Київ, Антоновича 176, а саме до ТРЦ «Ocean Plaza», TOB «Ашан».

Під час реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Ашан», за вищевказаною адресою, підійшов до стелажів на яких містилися продовольчі товари та взяв звідти 1 ковбасу варену вищого сорту вагова ТМ «Фарро», вартістю 86,90 грн. без ПДВ, 1 ковбасу варену ТМ «Халал», вартістю 40,00 грн. без ПДВ, 2 упаковки сиру «Oltermani», вартістю 174,18 грн. без ПДВ, всього викраденого товару на загальну суму 301,08 грн., та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, протиправно, переслідуючи мету власної наживи, поклав вище вказаний товар у куртку, в яку був вдягнений.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, ОСОБА_8 з викраденим майном направився до виходу з ТОВ «Ашан» та пройшов з викраденим товаром повз магнітні турнікети, які розташовуються на виході з торгівельної зали ТОВ «Ашан». Після чого, ОСОБА_8 був затриманий охороною вище вказаного гіпермаркету.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_8 намагався завдати ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» матеріальної шкоди на загальну суму 301,08 грн. без ПДВ, але з причин, що не залежали від його волі, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий охороною гіпермаркету.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 березня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 5 місяців арешту. У решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений неодноразово намагався здійснити крадіжку чужого майна з одного й того самого магазину. Наполегливе прагнення збагатитись за рахунок чужого майна обвинувачений намагався зухвало реалізувати, незважаючи на викриття першого за часом злочинного епізоду. Обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажив на можливість отримати суворе покарання.

Також, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагався уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Крім того прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції, ігноруючи наведені відомості щодо підвищеної суспільної небезпеки обвинуваченого, помилково призначив за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України невиправно м`яке покарання у виді арешту строком 3 місяці 19 днів.
Зокрема, прокурор вважає, що встановлені в ході судового розгляду обставини без сумнівно доводять, що призначення обвинуваченому такого занадто м`якого покарання не забезпечує досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України. Конкретні обставини вчинення злочину, наполегливе прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, ігноруючи реальну можливість отримати суворе покарання, вимагають адекватної реакції від суду.

Прокурор вважає за необхідне і достатнє, зважаючи на характеристику особи та обставини вчинення кримінального правопорушення, призначити обвинуваченому покарання у виді арешту в розмірі, наближеному до найвищої межі.

Крім того, відповідно до ст.73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. Тільки при заміні, або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків у днях. Однак, місцевий суд вимоги закону України про кримінальну відповідальність проігнорував. Призначаючи кримінальне покарання за інкримінований злочин без вирішення питань щодо заміни або складання покарань, незаконно визначив покарання у днях.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання носкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали рішення суду першої інстанції правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частинами 1,2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення може бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до ч.4 вказаної статті, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

В судовому засіданні 25.03.2021 року обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що визнає себе винним в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, однак він практично не надавав показання щодо кримінального правопорушення. Обставини ж вчинення кримінального правопорушення фактично повідомив прокурор під час допиту обвинуваченого.

Вказані обставини свідчать про те, що суд не провів належним чином допиту обвинуваченого так, як це визначено у ст. 351 КПК, не з`ясував, чи правильно він розуміє зміст обставин, не впевнився у добровільності його позиції.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 є громадянином Азербайджану, не володіє українською мовою, тому судом було залучено у кримінальному провадженні перекладача, який забезпечував обвинуваченому усний переклад ходу судових засідань
У відповідності до ч. 4 ст. 29 КПК України судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють.
Вищезгадані норми кореспондують пункту 18 частини 3 статті 42 КПК України, яким передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Проте всупереч вказаним положенням кримінального процесуального законодавства, після закінчення судового розгляду та ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції не надав останньому вказаного судового рішення у перекладі на його рідну мову. У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вручення обвинуваченому копії вироку у перекладі на азербайджанську мову.
Відсутність перекладу вироку суду першої інстанції у обвинуваченого, який не володіє мовою судочинства, позбавляє його повноцінного права оскаржувати вирок в апеляційному порядку, оспорювати фактичні обставини справи визнані судом доведеними, висловлюватись щодо оцінки доказів та інше, через необізнаність з текстом вироку.
Вказані порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, є істотними та такими, що перешкодили обвинуваченому належним чином реалізувати свої права.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_8 , раніше не судимого, характеризується посередньо, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Згідно ст.67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.

Однак, районний суд в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував, що обвинувачений неодноразово намагався здійснити крадіжку чужого майна, а отже необґрунтовано призначив найменш суворе покарання у мінімальному розмірі, передбачене санкцією ч.2 ст.185 КК України. Крім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком 3 місяці 19 днів, суд першої інстанції проігнорував вимоги ст.73 КК України.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Наведені порушення чинного законодавства апеляційний суд вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, та у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, ч.3 ст.415 КПК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :