ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1190/21 Справа № 207/1007/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000389 21 березня 2020 року та №0000799 18 червня 2020 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, з професійно-технічною освітою, не працюючого, розлученого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дати затримання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.
20 лютого 2020 року приблизно о 21.00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в кухонній кімнаті буд. АДРЕСА_2 , де мешкає його сусід ОСОБА_9 , під час розпиття з ним спиртних напоїв побачив на столі вказаної кімнати мобільний телефон марки Samsung модель S 5292 Star Deluxe Duos (GT-S5292) імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , та в цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та не контролює своє майно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, викрав вищезазначений мобільний телефон, який належить потерпілому ОСОБА_9 та вартість якого станом на 20 лютого 2020 року складала 330 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 13 червня 2020 року приблизно о 07.00 год., перебуваючи за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_3 , прохав у своєї матері ОСОБА_10 надати йому у тимчасове користування офісне крісло, яке належало останній.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи повністю впевнена в добросовісних намірах ОСОБА_7 , добровільно передала останньому офісне крісло марки standart GTP С- 11, яке ОСОБА_7 переніс для використання до приміщення літньої кухні вищезазначеного домоволодіння.

Цього ж дня, у ОСОБА_7 виник умисел не повертати крісло матері, а продати його та отримані за це кошти витратити на власні потреби. У подальшому, реалізуючи свій прямий умисел, діючи умисно, повторно, із корисливого мотиву, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_10 довіряє йому та не розуміє протиправність його дій, здійснив продаж офісного крісла standart GTP C-11, на колесах, на тканевій основі, вартість якого становить 333 грн. 33 коп., завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на вищезазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 судом безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України до невідбутого покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, скоєних 13 червня 2020 року та 20 лютого 2020 року.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України вчинено ОСОБА_7 до його засудження попереднім вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року, то після призначення покарання за вказаною статтею належить призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, обвинуваченим вчинено після засудження вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року, тому покарання за нього має призначатися за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Однак, при призначенні остаточного покарання судом не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратурипідлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 травня 2020 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця.
Строк відбування покарання рахувати з дати фактичного затримання.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4