Справа №766/3037/20
н/п 1-кс/766/3537/21
УХВАЛА
28.04.2021 року Херсонський міський суд Херсонської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

за участю секретаря: ОСОБА_2 ,

прокурора: ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

під час відкритого судового засідання в приміщенні суду в м. Херсоні розглянувши заяву прокурора ОСОБА_3 в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000720 від 23.05.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене ч. 4 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, про відвід судді, -

в с т а н о в и в:
В провадженні Херсонського міського суду Херсонської області (суддя ОСОБА_9 ) перебуває кримінальне провадження, внесене 23.05.2019 р. до ЄРДР за №0000720 за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене ч. 4 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.
На розгляд судді Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , у передбаченому ч. 1 ст. 81 КПК України надійшла заява прокурора Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_3 , про відвід судді ОСОБА_9 , в обґрунтування якої зазначено, що суддя ОСОБА_9 не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу з тих підстав, що 01.09.2020 колегією суддів Херсонського міського суду, до якої входив суддя ОСОБА_9 за результатами проведення підготовчого судового засідання з розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України (справа № №766/3037/20) було прийнято рішення про повернення прокурору обвинувального акту для усунення недоліків. Вказане рішення прийнято колегією суддів одноголосно, в тому числі суддею ОСОБА_9 про що винесено відповідну ухвалу, про що свідчить підпис останнього. Єдиною підставою для прийняття колегією суддів вказаного рішення про повернення прокурору обвинувального акту стало «двічі порушення правил підслідності й відповідно підписання обвинувального акту неуповноваженими особами». Херсонським апеляційним судом вищевказану ухвалу суду було змінено, та виключено як підставу повернення вказаного обвинувального акту прокурору, порушення правил підслідності. В іншій частині ухвалу суду залишено без змін. Тому у відповідності до ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Під час судового засідання прокурор підтримав заяву наполягав на її задоволенні з підстав зазначених у клопотанні, додатково пояснивши, що ОСОБА_9 повинен був заявити самовідвід, що не зробив і не передав вчасно дану заяву про відвід до канцелярії.
Захисники ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечували проти відводу вважали заяву безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає.
Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_10 в судовому в судовому засіданні заперечували проти задоволення заяви, з підстав аналогічних зазначеним захисниками.
Представник потерпілого в судовому засіданні заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_9 підтримав, просив задовольнити.
Заслухавши думку сторін кримінального провадження, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого клопотання з огляду на таке.
Відповідно до ст. 75 КПК України, законом передбачено вичерпний перелік обставин, які виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.
Заявляючи судді відвід прокурор фактично (з огляду на мотивувальну частину заяви) посилається на ч. 2 ст. 75 КПК України, якими передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанції , а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції, крім того посилається на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, яким передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 5 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.
Отже, враховуючи зміст викладених норм, особа яка подала заяву про відвід судді, повинна довести обставини, які викликають в неї сумнів у неупередженості судді, який розглядає справу по суті.
Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
Таким чином, об`єктивність розгляду справи, а отже вирішення її на основі суворого додержання законності забезпечується її розглядом суддею, щодо якого відсутні сумніви, в тому числі у стороннього спостерігача, в його неупередженості та безсторонності.
Відповідно до п. 67 рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко та Мартиненко проти України» особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституціїі законів України та на засадах верховенства права.
Зі змісту ухвали апеляційного суду від 27.10.2020 року вбачається, що ухвалу судді Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_9 від 01.09.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене ч. 4 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України про повернення прокурору обвинувального акту змінено , виключивши як підставу повернення вказаного обвинувального акту прокурора, порушення правил підслідності. В іншій частині ухвалу суду залишено без змін.
Відповідно до «Засад використання автоматизованої системи документообігу Херсонського міського суду Херсонської області в редакції від 01.04.2021» , а саме п. 12. Кримінальні провадження, які повертались прокурору для дооформлення, усунення недоліків у обвинувальному акті, після їх повернення до суду передаються судді, який був визначений системою КП «Д-3» при первісному їх надходженні до суду та повертав їх для належного оформлення. У разі відсутності судді, в провадженні якого перебувала судова справа (у зв`язку із відрядженням, знаходженням у відпустці, під час тимчасової непрацездатності) у день повернення справи до суду - судова справа підлягає повторному авто розподілу у загальному порядку.
Отже з викладеного вище вбачається, що підстав для відводу судді ОСОБА_9 , через що суддя не може брати участь у розгляді даного кримінального провадження не встановлено, а тому заява прокурора Херсонської обласної прокуратури задоволенню не підлягає.
Решта доводів прокурора, на які він посилається в заяві про відвід судді, є лише суб`єктивним переконанням останнього, а обставини, на які він посилається в розумінні наведеного вище не можуть бути розцінені як підстави для відводу судді. З огляду на викладене суд вважає, що наявність жодної обставини, яка визначена положеннями КПК України, а також доказів на підтвердження об`єктивно існуючих обставин, які б давали б підстави для висновку про упередженість судді ОСОБА_9 як за суб`єктивним, так і за об`єктивним критеріями, тобто на підтвердження вчинення суддею дій, які б свідчили про прояви упередженості чи небезсторонності, прокурор не довів, а тому заява про відвід судді ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 75, 80, 81, 371, 372, 376 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

В задоволенні заяви прокурора ОСОБА_3 , в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000720 від 23.05.2019р. за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене ч. 4 ст. 368 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, що передбачене 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України про відвід судді ОСОБА_9 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СуддяОСОБА_1