Номер провадження: 11-кп/813/287/21
Номер справи місцевого суду: 496/3333/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 16.11.2020 року, у кримінальному проваджені, внесеному в ЄРДР за №0000647 від 13.09.2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеси, громадянка України, з середньою освітою, не заміжня, офіційного місця реєстрації на території Одеської області не має, офіційно не працевлаштована, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима,
засуджена:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим покаранням, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинска Дніпропетровської області від 30.07.2020 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч.1,4 ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п. 2 ч.3 ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджена за те, що 12.09.2019 року, приблизно о 14:30 год., за попередньою змовою з ОСОБА_8 , розподіливши між собою ролі таким чином, що ОСОБА_8 залишилася біля воріт буд. АДРЕСА_2 , а ОСОБА_8 через вхідну хвіртку проникла на територію подвір`я вищевказаного будинку, після чого увійшла крізь незачинені вхідні двері у середину житлового будинку, у якому на той час знаходився малолітній ОСОБА_9 , відволікла увагу малолітнього ОСОБА_9 , попросивши у останнього принести їй води, після чого скориставшись тим, що малолітній ОСОБА_9 вийшов з приміщення будинку, таємно викрала майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 24250 грн., після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_8 з викраденими грошима з місця події зникли, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.
Крім того, 20.09.2019 року, у період часу з 16.00 по 18.00 год., ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи повторно, через хвіртку проникли на територію подвір`я буд. АДРЕСА_3 , після чого прослідували до дверей будинку, у якому на той час знаходилась малолітня ОСОБА_11 , яка і відчинила останнім двері будинку. З метою не бути поміченими при заволодінні чужим майном, ОСОБА_8 попросилася у малолітньої ОСОБА_11 , надати можливість скористатись туалетом. У той час коли малолітня ОСОБА_11 , разом з ОСОБА_8 зникли з полю зору, ОСОБА_8 таємно проникла у середину приміщення житлового будинку, звідки таємно викрала майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 12000 грн., після чого ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_8 з викраденим майном з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Також, 24.09.2019 року, близько о 19:20 год., ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «АТБ», розташованого по вул. Іцхака Рабіна м. Одеса, діючи повторно, таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 1619,40 грн.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить скасувати вирок суду та направити справу на новий розгляд, посилаючись на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор зазначив, що:
- суд безпідставно двічі призначив покарання за ч. 3 ст. 185 КК України:
- суд безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив засуджену від відбування покарання з іспитовим строком;
- суд безпідставно послався на ст. 88 КК України в частині відсутності у обвинуваченої судимості за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинска Дніпропетровської області від 30.07.2020 року.
При звільненні обвинувачену від відбування покарання з іспитовим строком суд першої інстанції не врахував, що обвинувачена не має місця реєстрації та постійного місця проживання, що унеможливлює виконання відносно останньої покладених обов`язків.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила вирок суду змінити, а саме виключити з резолютивної частини вироку 3 абзац, в якому ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України вдруге призначено покарання, а також в абзаці 4 резолютивної частини вироку виключити повторне посилання на ч.3 ст. 185 КК України, в інший частині вирок просила залишити без змін, що покращує становище обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що уточнена апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3, ст. 185 КК України, яктаємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, яктаємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою осіб, поєднана з проникненням до житла, встановлена судом першої інстанції на підставі показань ОСОБА_8 , яка послідовно, в повному обсязі визнавала обвинувачення, в зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

В уточненій апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини ОСОБА_8 , кваліфікацію її дій, встановлених у вироку суду, а також розмір призначеного покарання та застосування ст. 75 КК України, оскаржує вирок суду тільки в частині того, що обвинуваченій необґрунтованого двічі призначене покарання за ч.3 ст. 185 КК України, а також воно враховано при складанні покарань, шляхом поглинення однакових покарань, що не передбачено вимогами кримінального закону.

Апеляційний суд дослідив вирок суду першої інстанції та вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли підтвердження в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до приписів п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Так, згідно ч.1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У вироку суду дії обвинуваченої ОСОБА_8 були кваліфіковані, зокрема, за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою осіб, поєднана з проникненням до житла.
Однак, не зважаючи на те, що дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за повторністю кримінального правопорушення, у резолютивній частині вироку суду ОСОБА_8 двічі визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та їй двічі призначено покарання за однією нормою закону.
Згідно вимог кримінального закону, якщо дії особи мають тотожну кваліфікацію не передбачено визнання особи винною та призначення їй окремого покарання за кожний тотожний злочин.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно двічі призначив покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі.

Крім того, з урахуванням зазначених обставин, апеляційний суд також вважає, що суд першої інстанції безпідставно визначив обвинуваченій остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, двічі зазначивши тотожні норми кримінального закону - ч.3 ст. 185 КК України, за якою були призначені однакові покарання у вигляді 4 років позбавлення волі за кожною.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, зазначені порушення вимог кримінального закону є безумовною підставою для зміни судового рішення.

При таких обставинних, апеляційний суд приходить до висновку, що уточнена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в зазначеній частині має бути змінений, з резолютивної частини вироку суду має бути вилючений 3 абзац, а також з абзацу 4 резолютивної частини вироку має бути виключено повторне посилання на ч.3 ст. 185 КК України.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 16.11.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджена за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185,ч. 3 ст.185, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ч.ч.1,4 ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п. 2 ч.3 ст. 76 КК України,- змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку 3 абзац, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України.
В абзаці 4 резолютивної частини вироку виключити повторне посилання на ч.3 ст. 185 КК України.
В решті вирок Біляївського районного суду Одеської області від 16.11.2020 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошено 09.04.2021 року, о 10 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3