Дата документу 07.06.2021 Справа № 317/1957/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 317/1957/14-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/115/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Запорізького районного суду Запорізької області,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 7 червня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на ухвалу Запорізького районного суду Запорізької області від 12 грудня 2019 року про звільнення від кримінальної відповідальності

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття даного кримінального провадження.

Встановлені ухвалою суду першої інстанції обставини:

16.11.2012 Запорізьким районним судом Запорізької області винесено рішення у справі № 2-4/2011 №/п 2/0810/3/2012, яким позовні вимоги ОСОБА_9 задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_7 за свій рахунок відновити межу між земельними ділянками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , згідно з Державним актом на право приватної власності на землю серія І-ЗП № 026264 від 05.04.1999 р.; відновити ширину земельної ділянки вздовж гаражу Трегуб з 13,70 м до 13 м, повернувши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який є спадкоємцем 0,70 м земельної ділянки; відновити за власний рахунок паркан по межі між земельними ділянками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , згідно з Державним актом на право приватної власності на землю серія І-ЗП № 026264 від 05.04.1999 р.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 22.01.2013 у справі № 22ц/778/282/13 рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 16.11.2012 залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних i кримінальних справ від 15.02.2013 у відкритті касаційного провадження відмовлено.
У подальшому, Запорізьким районним судом Запорізької області, згідно з заявою стягувача ОСОБА_9 відносно ОСОБА_7 15.08.2013 видані виконавчі листи № 2-4/11 від 15.08.2013 про зобов`язання останнього вчинити певні дії.
27.08.2013 старшим державним виконавцем ВДВС Запорізького РУЮ ОСОБА_11 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчих листів № 2-4/11 від 15.08.2013.
З моменту винесення 15.02.2013 ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ та до теперішнього часу жодних заходів, направлених на виконання рішення Запорізького районного суду Запорізької області від 16.11.2012 ОСОБА_7 не вживає, чим не виконує рішення суду.

Ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області від 12 грудня 2019 року:
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України задоволено.
Кримінальне провадження № 0002273 від 25.11.2013 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, закрито.
Звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 382 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 , не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, вказує про зменшення належній їй земельної ділянки внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Просить ухвалу суду скасувати, ОСОБА_7 призначити максимальну міру покарання, змінивши правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст. 382 КК України на ч.3 ст. 382 КК України з урахуванням п.п. 2, 6 ч.1 ст. 67 КК України, також просить ОСОБА_10 визнати потерпілим у даному кримінальному провадженні та стягнути з ОСОБА_7 на її користь та ОСОБА_10 1 500 000 грн. для проведення медичних операцій, придбання ліків, реабілітації та відновлення здоров`я.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про відсутність підстав для її задоволення.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла не з`явилася. В чергове заяву від імені потерпілого (в суді першої інстанції в якості потерпілої допитувалася ОСОБА_9 ) надіслав ОСОБА_10 . За змістом заяви ОСОБА_10 просить про відкладення судового засідання за станом його здоров`я.
Між тим, заяв від потерпілої ОСОБА_9 не надходило, будь-яких обставин щодо неможливості безпосереднього звернення потерпілої до апеляційної інстанції не зазначено.
Одночасно колегія суддів звертає увагу на тривалий розгляд даного провадження, а також те, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляцією ОСОБА_9 (т.6 а.с.175-178), потерпіла була обізнана про апеляційний розгляд, неодноразово не з`являлася у судові засідання апеляційної інстанції з розгляду власної апеляційної скарги, посилаючись на стан здоров`я, при цьому не надаючи жодних документів на підтвердження.
Крім того, судова колегія зауважує на подібних клопотаннях, які були задоволенні з метою надання можливості потерпілій стороні прибути до апеляційного суду, чим вона не скористалася.
Неодноразові клопотання потерпілої сторони про відкладення апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції розцінює як зловживання своїми процесуальними правами, скерованими на затягування апеляційного розгляду.
Враховуючи положення ч.4 ст.405 КПК України, неявка потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив запереченням вимогам апеляційної скарги потерпілої сторони, пославшись на законність та обґрунтованість ухвали суду.
Захисник у судовому засіданні вказала про законність оскаржуваної ухвали.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника та прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності є закінчення строків давності. Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зокрема, суд встановлює наявність певного обвинувачення, закінчення відповідних строків, передбачених ст. 49 КК України, і за таких умов зобов`язаний задовольнити клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності.

При апеляційному розгляді колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції задовольняючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України належним чином дотримався вищенаведених вимог та за наслідками розгляду клопотання прийняв законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 49 КК України, які діяли до набрання законної сили 01.07.2020 року Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, яким внесені зміни до вказаної норми) інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 382 КК України було віднесено за своєю класифікацією до злочинів середньої тяжкості і особа, у такому випадку, звільнялася від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину минуло п`ять років.

Інкриміновані обвинуваченому дії, за які передбачена відповідальність за ч.1 ст. 382 КК України, на час апеляційного розгляду відповідно до ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року віднесене до категорії нетяжкого злочину, що приймається судом до уваги з огляду на вимоги ст. 5 КК України. При цьому за ст. 49 КК України в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року передбачено звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину минуло також п`ять років.

Згідно висунутого обвинувачення ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 382 КК України.

Злочин, передбачений ч.1 ст. 382 КК України, є триваючим, оскільки особа, будучи зобов`язаною рішенням суду, яке набрало законної сили, вчинити певні дії, умисно утрималася від їх учинення, тобто об`єктивна сторона злочину полягає у формі протиправної бездіяльності, яка тривала протягом певного періоду часу.

Згідно матеріалів кримінального провадження, такий період часу мав місце з 16 листопада 2012 року (ухвалення судом рішення т.1 а.с.36-48) по 17 жовтня 2019 року (акт про виконання рішення суду т.3 а.с. 177).

Таким чином кінцевою датою виконання судового рішення є 17 жовтня 2019 року і саме з цього часу слід відраховувати строк давності, передбачений ст. 49 КК України.

Висновок суду щодо необхідності відрахування строку давності з моменту встановлення кінцевої дати виконання судового рішення узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові ЄУ № 143/414/15-к (провадження 51-3518ск20) від 31 липня 2020 року.

Отже, як вірно було встановлено місцевим судом, з дня вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення на момент постановлення оскаржуваної ухвали минуло більше п`яти років.

При цьому, колегія суддів наголошує, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані з приводу ухилення ОСОБА_7 від досудового розслідування та суду у даному кримінальному провадженні, а також вчинення останнім нового кримінального правопорушення, що засвідчує безперервність перебігу строків давності за ст. 49 КК України.

Правильність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК Україниузгоджується із висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові ЄУ № 328/1109/19 (провадження 51-5464кмо20) від 5 квітня 2021 року

Отже, попри загальні доводи апеляційної скарги потерпілої сторони стосовно бажання притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності з призначенням йому максимального покарання, такі доводи у контексті положень ст. 49 КК України є безпідставними, оскільки не спростовують висновки суду щодо спливу строку давності, що перешкоджає подальшому кримінальному переслідуванню ОСОБА_7 .

При цьому, слід зауважити, що в апеляційній скарзі потерпіла сторона не оспорює факту спливу строку притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Доводи апелянта про необхідність змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.1 ст. 382 КК України на ч.3 ст. 382 КК України з урахуванням п.п. 2, 6 ч.1 ст. 67 КК України є безпідставними, оскільки не узгоджуються з вимогами ст. 377 КК України щодо судового розгляду лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Отже, всупереч тверджень апелянта, суд дотримався вимог ст. 49 КК України та розглянув клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності з дотриманням вимог процесуального закону, а саме невідкладно з прийняттям рішення, що виключало будь-яке подальше провадження по справі.

Звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за наявності настання спливу строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України та згоди обвинуваченого на таке звільнення, було обов`язком суду першої інстанції.

Клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності місцевим судом розглянуто з дотриманням вимог ч. 4 ст. 286 КПК України щодо невідкладності розгляду поданого обвинуваченим означеного клопотання.

Відповідаючи на доводи потерпілої сторони щодо вирішення цивільного позову, то колегія суддів зауважує, що за змістом ч.7 ст. 128 КПК України у разі закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності цивільний позов не розглядається.

При цьому, вимоги потерпілих, викладені у цивільному позові можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2ст. 284 КПК, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.

З урахуванням того, що провадження відносно ОСОБА_7 закрито за нереабілітуючих підстав, потерпіла сторона має право вирішити питання про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства, що і було роз`яснено судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі.

Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеної в постановах ЄУ № 348/1355/17 (провадження № 51-4401ск20) від 24 вересня 2020 року, ЄУ № 285/2238/17 (провадження № 51-6744ск18) від 19 лютого 2019 року.

Таким чином, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування судового рішення, у апеляційних скаргах прокурора та потерпілої сторони не наведено, а тому підстави для їх задоволення відсутні.

Одночасно колегія суддів, звертаючись до вимог апеляційної скарги потерпілої сторони стосовно скасування ухвали та ухвалення обвинувального вироку, зауважує на їх неузгодженість із вимогами ст. 407 КПК України щодо повноважень апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу Запорізького районного суду Запорізької області від 12 грудня 2019 року про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 382 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4