У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 12 травня 2021 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні вилученого майна в рамках кримінального провадження, внесеному до ЄРДР за № 0000470.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
представник третьої особи, щодо майна
якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження, внесеному до ЄРДР за № 0000470

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі представник власника майна просить скасувати ухвалу слідчого судді, та прийняти рішення, яким зобов`язати заступника начальника СВ ВП № 2 Баштанського РВП ГУНП в Миколаївській області повернути власнику майна ОСОБА_5 на відповідальне зберігання екскаватор-навантажувач марки «JCB-4CX», вилучений під час обшуку, проведеного 01.12.2020 р. у кримінальному провадженні № 0000470.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт вважає ухвалу слідчого судді незаконною, та такою, що підлягає скасуванню.
В рамках розслідування кримінального провадження за фактом замаху представниками ТОВ «Енерджи Сіті» на крадіжку комунального майна металевих труб, під час проведення обшуку території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , слідчим вилучений екскаватор-навантажувач, який, на праві приватної власності, належить ОСОБА_5
03.12.2020 р. постановою слідчого вказаний транспортний засіб визнаний речовим доказом, копія постанови власнику майна ОСОБА_5 не надавалась.
Представник вказує на те, що в даному кримінальному провадженні підозра не пред`явлена, і більше 5 місяців слідчі дії не проводяться.
Вилучений екскаватор-навантажувач, який, на праві власності належить ОСОБА_5 , на підставі договору № 11 від 02.01.2020 р., переданий в оренду ТОВ «Водоелектросервіс», який в свою чергу, використовувався при виконанні робіт за договором № 08/09/М про надання послуг механізмами від 08.09.2020 р. укладеному з ТОВ «Енержи сіті».
Вказує на те, що вилучений екскаватор, не є знаряддям та не містить слідів вчиненого кримінального правопорушення, не зрозуміло, які саме сліди необхідно зберегти на вилученому екскаваторі і які ризики можуть виникнути внаслідок передачі його на відповідальне зберігання власнику.
Представник наголошує на тому, що ані слідчий, ані прокурор не звертались до слідчого судді із клопотанням про арешт майна, що є грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства та права власника на користування його майном.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

СВ Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 10000470, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 185 КК України.
В рамках даного кримінального провадження 01.12.2020 р., на підставі ухвали слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 30.11.2020 р., проведено обшук території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено екскаватор-навантажувач марки «JCB-4CX» реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Постановою заступника начальника СВ Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 від 03.12.2020 р. екскаватор-навантажувач марки «JCB-4CX» реєстраційний номер НОМЕР_1 визнаний речовим доказом та залучений до кримінального провадження зі зберіганням на території Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області

Слідчий суддя, врахувавши вимоги ст. ст. 167, 303, 236 КПК України, та ухвалу слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 30.11.2020 р. встановив, що вилучене майно відповідно протоколу обшуку, яке є речовим доказом у справі, не є тимчасово вилученим майном, оскільки входило до переліку, щодо якого надано дозвіл на проведення обшуку в ухвалі слідчого судді, а тому не застосовується порядок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України, та процедура, передбачена ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК України, на підставі чого відмовив у задоволенні скарги представника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали, надані судом та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Статтею 309 КПК України визначено перелік ухвал слідчого судді, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування в апеляційному порядку, до яких ухвала про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність слідчого не відноситься.
Разом з тим, ч. 3 ст. 309 КПК України передбачено, що на інші, окрім зазначених у ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, ухвали слідчого можуть бути подані заперечення під час підготовчого провадження.
При цьому, ч. 2 ст. 314 КПК України визначено вичерпний перелік осіб, за участю яких відбувається підготовче засідання. Участь власника тимчасово вилученого майна, який не є стороною у кримінальному провадженні, у підготовчому засідання не передбачена, а тому Кримінальним процесуальним кодексом України фактично позбавлено таку особу права на захист своїх порушених прав і повернення законному володільцю безпідставно вилученого з його користування майна.
ОСОБА_5 не є стороною у кримінальному провадженні, в рамках якого відбулось вилучення майна, а є тільки його власником, тому має право на захист своїх прав і оскарження рішення слідчого судді, в тому числі в апеляційному порядку на підставі норми прямої дії ст. 55 Конституції України, якою передбачено право кожного на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади.
Дане право підтверджено Рішенням Конституційного Суду України від 23.05.2001 р. К6-рп/2001, в якому зазначено, що право на судовий захист належить до основних, невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до ч. 2 ст. 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану, а недосконалість інституту судового контролю за досудовим слідством не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб зазначених органів.
Згідно з ст. ст. 13, 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним і держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки.
Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права і Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Дану позицію підтримує Верховний Суд України у своїй Постанові Пленуму № 9 від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», в якій зазначив, що Конституцією України кожній людині гарантовано право звернутися до суду для захисту своїх конституційних прав і свобод та роз`яснив судам між іншим, що для гарантування Конституцією судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду конкретних справ.
Також підтвердженням права ОСОБА_5 та його представника ОСОБА_6 на апеляційне оскарження судового рішення, оскарження якого не передбачено КПК України, є зміст Рішень Конституційного суду України від 02.11.2011 р. № ІЗ-рп/2011, від 30.01.2003 р. № З-рп/2003, від 25.12.1997 р. № 9-зп, відповідно до яких суд не може відмовити у правосудді, якщо мають місце ущемлення прав і свобод громадян, інакше це буде порушенням права на судовий захист, яке згідно зі ст. 64 Конституції України не може бути обмежене.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, ст. 19 «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Відповідно до ст. 6 Конвенції, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Водночас ст. 13 Конвенції закріплено, що «кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.»
Згідно із Законом України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-ІV суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Зокрема, у п. 79 рішення у справі Руслан Яковенко проти України від 04.06.2015 р. зазначено: «Суд повторює, що Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними і ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (рішення у справах «Ейрі проти Ірландії» від 09.10.1979 р., та «Гарсія Манібардо проти Іспанії»). Пам`ятаючи про зазначений принцип, суд у своїх рішеннях також встановлював, що фактична перешкода може суперечити Конвенції так само, як і юридична перешкода (рішення у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» від 21.02.1975 р., та ««Центр правових ресурсів Валентина Кемпяну» проти Румунії».
З огляду на викладене, на переконання апеляційного суду, наведеним вище нормам законодавства повністю відповідають положення п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК України, яким серед інших основних термінів Кодексу визначено, що учасниками судового провадження є сторони кримінального провадження, а також: інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження.
Таким чином, ОСОБА_5 та його представник, на підставі ст. 55 Конституції України, Конвенції про захист прав і основоположних свобод, рішень Європейського суду з прав людини, має право на судовий захист своїх порушених прав, шляхом подачі скарги на ухвалу слідчого судді, яка підлягає розгляду по суті судом апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги на обґрунтування неправомірності винесеної ухвали слідчим суддею та відмови в задоволенні клопотання апелянта, то апеляційний суд доходить наступного.

Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Статтею 235 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити, окрім іншого, відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
За змістом ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку, слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171 КПК України.
За вимогами ч. 5 ст. 171 КПК України, слідчий чи прокурор повинні звернутися до слідчого судді із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення, інакше майно підлягає негайному поверненню.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Разом з цим, відповідно до положень ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Як вбачається з матеріалів справи, обшук на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , проведений 01.12.2020 р., за результатами якого вилучено екскаватор-навантажувач марки «JCB-4CX» реєстраційний номер НОМЕР_1 .
В ухвалі слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 30.11.2020 р. надано дозвіл заступнику начальника СВ Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 або іншому слідчому слідчої групи СВ Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області саме на відшукання та вилучення знарядь злочину (екскаватор-навантажувач), даних про необхідність арешту на таке майно, зокрема позбавлення права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, як це передбачено вимогами ст. 170 КПК України, ухвала слідчого судді не містить.
Отже, в порушення вимог ч. 5 ст. 171 КПК України, ані слідчий, ані прокурор станом, як на 03.12.2020 р. (сплив 48 годин після вилучення майна), так і до сьогоднішнього дня (20.05.2021 р.) з клопотанням про арешт саме вилученого майна, законним власником якого є ОСОБА_5 до суду не звертались.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вилучене майно, відповідно до п. 2 ч. 1 ст.169 КПК України, підлягає поверненню законному володільцеві, та звертає увагу, що це є прямим обов`язком слідчого, а утримання майна (більше 5 місяців досудового розслідування) у зв`язку із визнанням його лише речовим доказом, на підставі постанови заступника начальника СВ Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області від 03.12.2020 р., без накладення арешту, кримінальним процесуальним кодексом не передбачено та порушує вимоги ст. 170 КПК України та законні права володільця майна на відчуження, розпорядження та/або користування.

Таким чином, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали. Зважаючи на те, що представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 ставив питання про повернення майна ОСОБА_5 на відповідальне зберігання, а апеляційний суд, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, дійшов висновку про взагалі незаконність утримання відповідного майна, апеляційна скарга представника підлягає задоволенню частково, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слідчого слід зобов`язати повернути відповідне майно володію ОСОБА_5 без додаткових обтяжень.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 12 травня 2021 року, про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні вилученого майна в рамках кримінального провадження, внесеному до ЄРДР за № 0000470 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою зобов`язати слідчого в даному кримінальному провадженні повернути вилучене, під час обшуку 01.12.2020 р. з території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , майно: екскаватор-навантажувач марки «JCB-4CX» реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за ОСОБА_5 , мешканцем АДРЕСА_2 , відповідно до свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_2 , виданого ГУ Держпроспоживслужби в Миколаївській області володільцю майна ОСОБА_5 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ _____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3