Справа № 712/4163/19
Провадження 1кп/712/150/21
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

з участю: прокурора ОСОБА_3

захисників - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження № 0007180 відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Соснівського районного суду м. Черкаси перебуває кримінальне провадження № 0007180 відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 погодилась на пропозицію від невстановленої досудовим розслідуванням особи-організатора без офіційного працевлаштування шляхом надання гравцям можливості доступу до азартних ігор, обслуговування гравців, отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання їй грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, тобто фактично на здійснення функцій касира у приміщенні зала, чим надала можливість доступу до азартних ігор, обов`язковою умовою участі у яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає змогу учаснику ігор як отримати виграш у грошовому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Відповідно до положень Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" пункт 1 статті 1 визначено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Верховний Суд України у свої постанові від 13.10.2016 у справі № 5- 205кс16 зазначив, що під поняттям діяльності, пов`язаної з наданням можливості доступу до азартних ігор слід розуміти будь-які дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти участь у азартних іграх, обміну грошових одиниць на гральні жетони, забезпечення виплати виграшів учасникам таких ігор тощо.
ОСОБА_6 , фактично виконуючи функції і обов`язки касира - оператора, умисно, незаконно, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу, який регламентований дією закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, усвідомлюючи протиправність організованої господарської діяльності, вчинила дії, що полягали у проведенні та наданні можливості доступу до азартних ігор у приміщенні грального закладу - інтерактивного клубу, в якості касира закладу. Невстановленими досудовим розслідуванням особами, які організували гральний бізнес, були покладені на ОСОБА_6 обов`язки, які вона сумлінно виконувала, що полягали в забезпеченні надання можливості доступу до азартних ігор, діяльності грального закладу - прийнятті грошових ставок від гравців, створення віртуальних ігрових рахунків, їх поповнення та закриття, видача виграшів гравцям в грошовому еквіваленті.
Зокрема, ОСОБА_6 в період часу з 11 год. 23 хв. по 11 год. 44 хв. 18.01.2018, перебуваючи на робочому місці у приміщенні грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що задокументовано працівниками поліції здійснювала незаконну діяльність, пов`язану проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор, що виразилось з її активних діях, як касира-оператора грального закладу з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де знаходиться ігровий зал з функціонуючими персональними комп`ютера, на яких є доступ до Інтернет-казино « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
З метою пошуку в мережі Інтернет інформації стосовно програмного забезпечення з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 »(Чемпіон.екзе), яке, за результатами дово-комп`ютерної експертизи, було виявлено серед встановленого програмного забезпечення на жорстких дисках персональних комп`ютерів, вилучених у гральному закладі по АДРЕСА_1 , за допомогою пошукової системи «Google»(Гугл) (електронна адреса « ІНФОРМАЦІЯ_3 »(ашттп://гул. ком)), з даними вводу « ІНФОРМАЦІЯ_2 »(« ІНФОРМАЦІЯ_4 ».екзе) сервіс пошуку видає посилання на електронні адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 ашттп:/чемпіонказіноклаб.ком) ІНФОРМАЦІЯ_3 (ашттп)://чемпионказино.укр/ ІНФОРМАЦІЯ_2 (ашттп://чемпіонказінонет.ком/ігровиє-автомати-чемпіон.аштемель). При переході за вказаними адресами, відкривається сайт ІНФОРМАЦІЯ_2 де зазначений опис програмного продукту з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (Чемпіон.екзе), який можливо завантажити для операційної системи Windows(Віндоус) та інших операційних систем, з детальним описом комплексу азартних ігор, які згідно ч. 1 п. 2 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначають поняття азартної гри - як будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Таким чином, ОСОБА_6 , 18.01.2018 року об 11 годині 23 хвилини, на запитання відвідувача інтерактивного закладу, що функціонував за адресою: АДРЕСА_1 , надала згоду та можливість здійснення гри, що виразилось у фактичному наданні змоги здійснення азартних ігор, а саме в перевірці паспортних даних гравця для встановлення факту досягнення 18- ліття, пропозиції вибору першої чи другої ініціалізації, отримання ставки в розмірі 150 грн., надання поради щодо переваги першої ініціалізації, оскільки на ній випадають бонуси. Після чого, ОСОБА_6 створила новий віртуальний ігровий рахунок і надала гравцю папірець з набором цифр - кодом доступу до гри та сказала, що він може зайняти будь-яке ігрове місце серед наявних в ігровому інтерактивному залі персональних комп`ютерів, де необхідно буде обрати першу візуалізацію та ввести код доступу з папірця, наданого ОСОБА_6 . Крім того, ОСОБА_6 роз`яснила, що працює не одна, та в залі присутній ще один адміністратор, - ОСОБА_7 , який також може надати будь-яку допомогу в забезпеченні фактичного доступу до здійснення азартних ігор. Після закінчення гри гравцем, ОСОБА_6 повідомила, що на його електронному ігровому рахунку наявний виграш в розмірі 164 гривні, однак надати ці грошові кошти вона на даний час не в змозі, в зв`язку із відсутністю номіналів необхідної суми. Тому вона попросила ОСОБА_7 розміняти гроші та таким чином видати виграш гравцю. Таким чином, виконавши всі необхідні дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти участь в азартних іграх, обмін виграшу на грошові одиниці, забезпечення виплати виграшу учасникам таких ігор.
В ході судового розгляду захисник обвинуваченої ОСОБА_6 ОСОБА_4 звернулася до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_6 підтримала клопотання про закриття кримінального провадження.

Прокурор не заперечував проти заявленого клопотання та закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Захисник ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_7 клопотання про закриття провадження по справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не заявляли та просили виділити матеріали відносно останнього в окреме провадження та продовжити розгляд кримінального провадження.

Заслухавши пояснення учасників провадження, дослідивши письмові матеріали провадження, суд приходить до наступних висновків.

В судовому засіданні встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, тобто у зайнятті гральним бізнесом.

Так, Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.
Згідно зі ст. 1 Закону гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Відповідно до ст. 2 Закону в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон яким скасована кримінальна відповідальність.

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню. А тому суд у судовому провадженні (не тільки підготовчому) не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння, і має у процесуальному порядку відреагувати на скасування кримінальної відповідальності за діяння.
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК України; б) внесення змін до норм Особливої частини КК України - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК України (наприклад, доповнення відповідної статті КК України додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК України положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").
Згідно зі ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України
У абзаці 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження
За ч. 1 ст. 203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення обвинуваченим) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.
Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI в Україні - заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Водночас Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст. 203- 2КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч. 1 ст. 203-2 КК України, на час розгляду кримінального провадження передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року №768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 № 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.
Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.
У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.
Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» наразі не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що діяння, яке інкримінується обвинуваченим не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України.

У відповідності до ч. 1, ч. 3 ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України - Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що ст. 203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачену ОСОБА_6 , а тому кримінальне провадження за її обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України необхідно закрити, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 заперечує проти закриття відносно нього кримінального провадження, суд вважає необхідним виділити в окреме провадження матеріали відносно ОСОБА_7 .

На підставі ст. 203-2 КК України, Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», керуючись п. 4 ч. 1 ст. 284, ст.ст. 369-372 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

Виділити в окреме провадження з кримінального провадження № 0007180 відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Закрити кримінальне провадження в справі за обвинуваченням ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України в зв`язку набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння.

На ухвалу може бути подана апеляція до Черкаського апеляційного суду протягом 7 діб з дня її проголошення.

Головуючий: