Номер провадження: 11-сс/813/454/21
Номер справи місцевого суду: 521/300/21 1-кс/521/293/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

заявника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 19.02.2021, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_10 на постанову про закриття кримінального провадження №0000523 від 21.11.2020,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_10 , діючого в інтересах ОСОБА_9 на постанову інспектора СД Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області ОСОБА_11 від 21.11.2020 про закриття кримінального провадження №0000523.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив, що доводи скарги про те, що постанова є незаконною з підстав неповноти досудового розслідування фактично зводяться до загальних формулювань та не містять обґрунтування, яким чином проведення подальших (і яких саме) слідчих та процесуальних дій може вплинути на правильність висновку про закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.162 КК України.

Відповідно до досліджених матеріалів кримінального провадження, встановлено, що перевірка по даному факту проводилась з виконанням усіх необхідних та достатніх для цього дій та можливості зі збирання нових доказів фактично вичерпано, в результаті чого було прийнято правомірне рішення про закриття кримінального провадження, оскільки заявником по даної категорії справ може бути виключно фізична особа.

Посилання заявника на ту обставину, що 10.11.2020 інспектором в ході проведення досудового розслідування було вручено ОСОБА_9 керівнику ТОВ «Будпроект», пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого, а отже він, на думку скаржника, набув статусу потерпілого у зазначеному кримінальному провадженні, суд вважав вказані доводи необґрунтованими, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявне процесуальне рішення, а саме: постанова про відмову у визнанні потерпілим від 04.11.2020, яка ніким не була оскаржена та на час прийняття інспектором рішення про закриття кримінального провадження була чинною.

З урахуванням викладеного, слідчий суддя дійшов переконання, що слідчим було надано належну оцінку наявним доказам і встановленим обставинам та об`єктивно зроблено висновок про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

-слідчий суддя не надав належної оцінки обставинам того, що 10.11.2020 ОСОБА_9 вручено пам`ятку про визнання потерпілим у кримінальному провадженні №0000523 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, який є засновником та керівником ТОВ «Будпроект» та за скаргою якого ухвалою слідчого судді від 13.10.2020 (справа №521/16202/20) зобов`язано посадових осіб Малиновського ВП в м. Одесі зареєструвати заяву представника ТОВ «Будпроект» ОСОБА_8 про вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення, а про наявність постанови дізнавача про відмову у визнанні потерпілим ОСОБА_9 від 04.11.2020 йому відомо не було, з огляду на те, що 10.11.2020 йому вручено пам`ятку потерпілого та розпочато допит в якості потерпілого, який був перерваний у зв`язку з повідомленням про проникнення до приміщення електрощитової, розташованої у другій частині будівлі по АДРЕСА_1 та підключення до електромереж з метою викрадення електроенергії та було пошкоджено майно ТОВ «Будпроект», підтвердженням чого є матеріали кримінального провадження. При цьому, у протоколі огляду місця події від 11.10.2020 ОСОБА_9 зазначений також як потерпілий;

-слідчим суддею не взято до уваги, що з 10.11.2020 після подій незаконного проникнення до електрощитової розташованої у другій частині будівлі по АДРЕСА_1 , дізнавачем в порушення вимог ст. 91-93 КПК України не встановлені особи, які намагались проникнути до приміщення, не виконано доручення в порядку ст. 40 КПК України, не допитано потерпілого та свідка ОСОБА_12 , яка є мешканкою вказаного будинку та намагалась чинити опір незаконним діям невстановлених осіб;

-ухвала слідчого судді містить безпідставні посилання на те, що слідчим проведено усі необхідні слідчі дії, та ним вичерпані можливості збирання нових доказів;

-матеріали провадження для ознайомлення представнику потерпілого надані не були та про існування постанови дізнавача від 04.11.2020 про відмову у визнанні потерпілим стало відомо лише в суді першої інстанції 19.02.2021, яка викликає сумніви у її законності.

Посилаючись на викладене, представник ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 19.02.2021 та постановити нову, якою задовольнити його скаргу від 04.01.2021 та скасувати постанову інспектора-дізнавача про закриття кримінального провадження від 21.11.2020, а матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000523 направити до Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для відновлення досудового розслідування.

В судому засіданні суду апеляційної інстанції заявник ОСОБА_8 та представник ОСОБА_10 наполягали на вимогах апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_13 заперечувала проти апеляційної скарги представника та просила ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, заслухавши думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Приписами ч. 1 ст. 372 КПК України передбачено, що ухвала, що викладається окремим документом, складається з: 1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановлення; назви та складу суду, секретаря судового засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження; 2) мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався; 3) резолютивної частини із зазначенням: висновків суду; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.
Аналіз оскаржуваної ухвали показав, що вказане рішення суду вимогам вищенаведеної статті не відповідає з огляду на наступне.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, в п. 53 рішення у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 р., заява №33949/02, ЄСПЛ зазначив, що «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (див. рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), від 26.10.1984 р., п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі «Кастілло Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), від 28.10.1998 р., п. 45).

Окрім того, ст. 2 КПК України передбачає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, яка розкриває одну із найважливіших засад кримінального провадження принцип законності, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
В свою чергу, ч. 4 ст. 38 КПК України встановлює, що орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
З матеріалів провадження вбачається, що Малиновський ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді від 13.10.2020 зобов`язано виконати вимоги ст. 214 КПК України, а саме внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості викладені в заяві представника ТОВ «Будпроект» ОСОБА_14 (ЖЄО №27286 від 11.09.2020), розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

17.10.2020 відомості, викладені в заяві представника ТОВ «Будпроект» ОСОБА_14 (ЖЄО №27286 від 11.09.2020) внесено до ЄРДР за №0000523 за ознаками ч. 1 ст. 162 КК України.

21.11.2020 дізнавачем-іспектором СД Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 за наслідками проведення досудового розслідування у формі дізнання, винесено постанову про закриття кримінального провадження №0000523 від 21.11.2020 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з тим, що потерпілим від злочину може бути лише фізична особа, а порушення встановленого законом порядку проникнення у приміщення, яке належить на праві власності юридичної особи не містить складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.
Не погоджуючись із заначеним рішенням дізнавача-інспектора представником потерпілого ОСОБА_10 подана скарга на постанову дізнавача про закриття кримінального провадження №0000523 від 21.11.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, посилаючись на те, що дізнавачем не проведено всі необхідні слідчі дії, не зібрані всі докази, не виконано доручення про проведення слідчих дій.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, обставини, які є підставою закриття кримінального провадження.
При цьому, згідно ч. 1 ст. 91 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Частиною 1 ст. 93 КПК України передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з вимогами ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В свою чергу, встановивши під час досудового розслідування кримінального провадження події кримінального правопорушення, слідчий дізнавач, прокурор закриває кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Одночасно, з метою забезпечення права учасників судового розгляду, в даному випадку потерпілого, на постанову про закриття кримінального провадження може бути подана скарга, яка перевіряється слідчим суддею на законність, обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення, за результатами якої, слідчий суддя постановляє ухвалу.

Натомість, зважаючи на матеріали провадження, які надійшли до суду апеляційної інстанції, слідчим суддею не виконані вимоги КПК України щодо перевірки законності прийнятого дізнавачем рішення.
Відповідно до статті 30 Конституції України передбачено, що кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Ці конституційні норми, що охороняють права і свободи людини, знайшли закріплення в Кримінальному процесуальному кодексі України як засади кримінального судочинства (статті 7, 13 КПК), за якими не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Крім того, частиною першою статті 233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Також статтею 162 КК України встановлена кримінальна відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканість житла громадян.
Окрім того, статтею 356 КК України також передбачена кримінальна відповідальність за самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Отже, в Конституції та інших законах України не передбачено право будь-кого і будь-коли проникати в житло чи інше володіння особи тільки тому, що там хтось незаконно перебуває та володіє ним, окрім невідкладних випадків, зазначених у частині другій статті 30 Конституції України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження дізнавачем, після внесення відомостей до ЄРДР за №0000523 від 17.10.2020 за ч. 1 ст. 162 КК України жодних слідчих дій, спрямованих на з`ясування обставин, незаконного проникнення до підвального приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 не вчинено.
Дізнавачем проведено лише два огляді за місцем події 10.11.2020, винесено постанову від 12.11.2020 про визнання речовими доказами та долучення до матеріалів провадження, вилучені на місці огляду запобіжники та будь-яких інших слідчих дій не здійснено.
При цьому, апеляційний зважає на те, що факт проникнення до володіння ТОВ «Будпроект» особами, які не мають на це законного права встановлений. Дій, направлених на встановлення таких осіб дізнавачем не здійснено, не допитані мешканці гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 , не допитані представники ЖКС та працівники міської ради, про яких зазначено у рапорті ДОП СП №1 Малиновського ВП в м. Одесі (а.п. 11) з приводу законності їх дій щодо відновлення водо-електропостачання за вказаною адресою, зважаючи на те, що рішення комісії з питань техно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Малиновського району м. Одеси (а.п. 17 лист, в якому міститься вказівка на рішення) носив рекомендаційних характер, а не надавав права на проникнення у будь-яке володіння власника майна.
Водночас, не провівши в повному обсязі досудове розслідування, інспектор СД Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 у своїй постанові від 21.11.2020 про закриття кримінального провадження №0000523 від 17.10.2020, жодним чином не послалась на отримані під час дізнання докази, які б спростовували викладені у заяві ОСОБА_8 обставини. Натомість, дізнавач послалась на те, що ТОВ «Будпроект» не є потерпілою особою під час вчинення злочину, передбаченого ст. 162 КК України, та інших підстав для закриття провадження дізнавач не зазначив, а слідчий суддя при постановленні рішення не звернув на це увагу, а навпаки послався на ті ж обставини.
При цьому, відмовляючи у визнанні потерпілим керівнику ТОВ «Будпроект» ОСОБА_9 (а.п. 38-39), дізнавач ще 04.11.2020 у постанові зазначила, що відповідно до диспозиції ст. 162 КК України потерпілою у вказаному кримінальному провадженні є лише фізична особа.
Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Суд апеляційної інстанції звертає увагу саме на ознаку «попередня». Так, у разі наявності підстав, що зумовлюють зміну кваліфікації з огляду на обставини, встановлені під час досудового розслідування, орган який його здійснює зобов`язаний змінити правову кваліфікацію злочину, що дізнавачем зроблено не було.
З огляду на те, що порушення встановленого законом порядку проникнення у приміщення, яке належить на праві власності юридичній особі, за наявності до того підстав можуть бути кваліфіковані як перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), самоправство (ст. 356 КК) або інший злочин.
Проте, дізнавачем після винесенення постанови від 04.11.2020 до 21.11.2020 (закриття провадження) не вчинено ні слідчих дій, спрямованих на з`ясування обставин вчинення злочину, ні прийнято рішення, з огляду на наявність підстав щодо перекваліфікації дій невстановлених осіб, а закрито кримінальне провадження з формальних підстав.
При тому, що слідчий суддя дійшов такого ж помилкого висновку щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження та не звернув уваги на встановлені апеляційним судом обставини, чим допустив неповноту судового розгляду в частині перевірки інших доводів скарги щодо неповноти досудового розслідування, не зробив відповідних висновків з цього питання, а тому апеляційний суд позбавлений можливості прийняти свої рішення по суті, окрім як скасувати ухвалу слідчого судді та призначити новий розгляд скарги.
Водночас, апеляційний суд не в змозі задовольнити скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження в повному обсязі, оскільки саме слідчий суддя має перевірити підстави для законності прийнятого дізнавачем рішення про закриття кримінального провадження, а суд апеляційної інстанції перевірити законність прийнятого судового рішення.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Отже, з огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_10 щодо скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали, але з призначенням нового розгляду скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на постанову дізнавача від 21.11.2020 про закриття кримінального провадження №0000523 від 17.10.2020 з дотриманням вимог КПК України та дослідженням всіх обставин, які стали підставою для постановлення зазначеного процесуального рішення.

Керуючись статтями 303, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 19.02.2021, якою було відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_10 , діючого в інтересах ОСОБА_9 на постанову інспектора СД Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області ОСОБА_11 від 21.11.2020 про закриття кримінального провадження №0000523 скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги захисника ОСОБА_10 , діючого в інтересах ОСОБА_9 на постанову дізнавача-інспектора СД Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 від 21.11.2020 про закриття кримінального провадження №0000523 від 17.10.2020, порушеного за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України в Малиновському районному суді м. Одеси іншим слідчим суддею.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4