Номер провадження: 11-сс/813/877/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 травня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001610 від 24 липня 2019 року, за ознаками кримінальних правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 травня 2021 року задоволено клопотання слідчого ВП № 4 ОРУП № 1 ГУНП в Одеський області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001610 від 24 липня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та накладено арешт на системні блоки: 01001833; 01003745; 01000671; 01004624; 01002224; 01009377; 01005120; 01002236; 01008907; 01005464; 01001900; 01009036; 01000179; 01005190; 01005313; 01004107; 01005211; 01019221; 01005130; 01005206; 01009516; 01010521; 01009518, які вилучені 10.05.2021 року, в ході огляду приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса, 73.

Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання та накладаючи арешт на вказане майно, слідчий суддя зазначив, що воно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки вилучені комп`ютерні блоки можуть бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зокрема, використовувались для здійснення незаконної діяльності гральних закладів, та можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в інтересах ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК», в якій стверджує про те, що оскаржувана ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, розгляд клопотання слідчого проведено з неповнотою судового розгляду та просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, яке є власністю ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК».

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що це кримінальне провадження зареєстровано до ЄРДР ще в 2019 році, проте огляд місця події слідчим проведено на підставі заяви № 7508 від 10 травня 2021 року, але вказана заява відсутня в матеріалах провадження, відомостей щодо об`єднання матеріалів кримінальних провадження також не вбачається. Тому апелянт стверджує, що направлення слідчому судді клопотання про арешт майна ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК», тимчасово вилученого 10 травня 2021 року при огляді місця події за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса, 73, та розгляд такого клопотання проведено поза межами строку досудового розслідування.

Крім того, адвокат посилається на те, що доводи слідчого про необхідність проведення огляду місця події від 10 травня 2021 року необґрунтовано визнано невідкладним, оскільки кримінальне провадження зареєстровано ще в 2019 році, що підтверджується протоколом огляду та доданими до нього матеріалами, таким чином до вказаного протоколу внесено недостовірні відомості.

Також представник власника майна стверджує про те, що огляд проведено незаконно, оскільки до матеріалів клопотання слідчого не долучено відповідну ухвалу слідчого судді, на підставі якої такий огляд було проведено.

При цьому, сам розгляд клопотання слідчим суддею проведено без участі сторін кримінального провадження, хоча фактично власника майна про проведення такого розгляду не повідомлено належним чином, що унеможливило реалізацію прав власника майна.

Також вказаний розгляд клопотання проведено із порушенням строків, передбачених ч.1 ст.172 КПК України, оскільки таке клопотання надійшло до Київського районного суду м. Одеси 11 травня 2021 року, а розгляд проведено тільки 14.05.2021, тобто порушено встановлений законом дводенний строк.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Представник ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» - адвокат ОСОБА_6 подав до апеляційного суду заяву, в якій просив розглянути апеляційну скаргу без його участі, доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

Прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 тричі не з`явилася в судові засідання апеляційного суду, хоча була належним чином сповіщена про дату, час та місце апеляційного розгляду. Жодних клопотань до суду про відкладення засідання, призначеного на 17.06.2021 не подавала.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи викладене, апеляційний суд, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України,вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності учасників кримінального провадження.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Дослідивши матеріали за клопотанням слідчого та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 3 ст.21 КПК України встановлено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

В той же час, відповідно до ч.2 ст.172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

У даному кримінальному провадженні арештовані системні блоки у кількості 23 штук були тимчасово вилучені 10 травня 2021 року в порядку ст.168 КПК України під час проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а тому, з огляду на вимоги ч.1 ст.172 КПК України, слідчий суддя повинен був належним чином повідомити власника вилученого майна, або його представника про дату, час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

Невиконання слідчим суддею приписів ст.172 КПК України щодо належного сповіщення про час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна заінтересованих осіб призвело до порушення права вказаних осіб на доступ до справедливого суду, а отже слідчим суддею було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту клопотання слідчого убачається, що відділом поліції №4 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001610, відомості про яке внесені до ЄРДР 24 липня 2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що 04.07.2019 до ЧЧ Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення оператора «102» про те, що за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 85 невідомі особи займаються гральним бізнесом всупереч чинного законодавства України.
Відомості за даним фактом внесено до ЄРДР за №0001610 від 04.07.2019 за попередньою правовою кваліфікацією злочину за ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Крім того, 10.05.2021 повторно надійшло повідомлення оператора «102» про те, що за адресою: АДРЕСА_1 невідомі особи займаються гральним бізнесом всупереч вимогам чинного законодавства України.
Органом досудового розслідування 10.05.2021 о 22:20 год., з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини скоєного кримінального правопорушення проведено огляд місця події, а саме приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , де було виявлено комп`ютерне обладнання ймовірне пристосоване для зайняття азартними іграми, яке в ході огляду було вилучено, а саме: системні блоки: 01001833; 01003745; 01000671; 01004624; 01002224; 01009377; 01005120; 01002236; 01008907; 01005464; 01001900; 01009036; 01000179; 01005190; 01005313; 01004107; 01005211; 01019221; 01005130; 01005206; 01009516; 01010521; 01009518.

На підставі викладених обставин слідчий суддя дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання слідчого про арешт майна.

В свою чергу апеляційний суд, дослідивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, вважає, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду та належним чином не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема.

Так, статтею 30 Конституції України встановлено, що кожному гарантується недоторканність житла.

Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Частиною 3 ст.233 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Апеляційний суд вважає, що на момент проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 не існували підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення обшуку без відповідної ухвали слідчого судді, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Крім того, в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді, яка б свідчила про те, що після проведення невідкладного обшуку він був легалізований.

Частиною 1 ст.87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.4 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Враховуючи те, що обшук за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений без відповідного дозволу слідчого судді та апеляційним судом не були встановленні підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення такого невідкладного обшуку, а в матеріалах провадження за клопотанням слідчого про арешт майна відсутня така ухвала слідчого судді про подальшу легалізацію обшуку, апеляційний суд визнає, що обшук працівниками відділу поліції №4 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області був проведений незаконно, що в подальшому тягне за собою недопустимість отриманих під час такого обшуку доказів, а тому виключає можливість для накладення арешту на вилучені системні блоки.

Більш того, в порушення ч.4 ст.173 КПК України слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не визначив спосіб накладення арешту.

Крім того, під час апеляційного розгляду апеляційним судом було встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам, передбаченим ч.2 ст.171 КПК України та не містить достатньої інформації, яка б надала слідчому судді можливість ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

Слідчим до клопотання про арешт майна були надані витяг з ЄРДР за №0001610, протокол про проведення огляду від 10 травня 2021 року

При цьому, до клопотання слідчого не додана постанова про визнання речовими доказами, вилученого майна в ході проведення огляду за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса,73.

Слід зазначити, що витяг з ЄРДР 23.07.2019 не містить відомостей про те, що невідомі особи займаються гральним бізнесомза адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса,73.
Разом з тим, відповідно до клопотання слідчого 10.05.2021 повторно надійшло повідомлення оператора «102» про те, що за адресою: АДРЕСА_1 невідомі особи займаються гральним бізнесом всупереч чинному законодавству України.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов восновку про те, що зазначені відомості взагалівносилися до ЄРДР.
Також, в порушення п.3) ч.2 ст.171 КПК України до клопотання слідчим не було додано документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Слідчий у клопотанні лише зазначив про те, що накладення арешту на вилучене майно необхідне для збереження речових доказів, встановлення оіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, проведення експертих досліджень.
Проте, до клопотання слідчого не додано доказів того, що, на теперішній час, у кримінальному провадженні №0001610 були призначені будь-які експертизи, що свідчить про формальність зазначення такої підстави для арешту майна в клопотанні слідчого.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

На думку апеляційного суду, такий підхід органу досудового розслідування до процесу доказування у кримінальному провадженні не повинен компенсуватись за рахунок обтяження законних прав та інтересів власника майна, а також істотного обмеження закріпленої в Конституції України непорушності права власності.
Враховуючи викладене, слідчий суддя не надав належної оцінки встановленим апеляційним судом обставинам, чим допустив неповноту судового розгляду, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність правових підстав для накладення арешту на вилучені під час проведення обшуку системні блоки не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, а також слідчий суддя не дослідив обставини кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до положень статей 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 406, 407, 409, 410, 411, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 травня 2021 року про накладення арешту на майно, вилучене 10 травня 2021 року в ході проведення огляду за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Віл`ямса, 73, в межах кримінального провадження за №0001610 від 24 липня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого ВП № 4 ОРУП № 1 ГУНП в Одеський області ОСОБА_7 про накладення арешту на речі, які були вилучені в ході огляду приміщення за адресою: м. Одеса, вул.Ак. Вільямса, 73, а саме на системні блоки: 01001833; 01003745; 01000671; 01004624; 01002224; 01009377; 01005120; 01002236; 01008907; 01005464; 01001900; 01009036; 01000179; 01005190; 01005313; 01004107; 01005211; 01019221; 01005130; 01005206; 01009516; 01010521; 01009518.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4