Придніпровський районний суд м.Черкаси
Номер провадження 1-кс/711/322/21
Справа № 711/922/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2021 року м. Черкаси
Слідчий суддя Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 при секретарі судових засідань: ОСОБА_2 ,прокурора ОСОБА_3 слідчої ОСОБА_4 ,заявника адвоката ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Черкаси заяву адвоката ОСОБА_5 ,який діє в інтересах ОСОБА_6 про відвід слідчому, -
ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_5 , як захисник ОСОБА_6 подав слідчому судді заяву про відвід слідчого ОСОБА_4 від досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000090 від 26.01.2021.
Заявлений відвід мотивує тим, що в постанові про відмову у допуску адвоката до участі в кримінальному провадженні від 08.02.2021 року зазначено: «СУ ГУНП в Черкаській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження №120212.0 від 26.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом заволодіння бюджетними коштами під час проведення робіт на об`єкті "Будівництво критого басейну гімназії ім. С.Д. Скляренка по вул. Черкаській, 54 в м. Золотоноша Черкаської області 45212000-6) - Будівництво плавальних басейнів)».
В ході проведення досудового розслідування виникла необхідність в проведенні допитів в якості свідків осіб, які зазначені в податковій звітності форми ДФ-1 за 2016-2017 роки, як за найманих працівників або фізичних осіб, яким були виплачені доходи.
Так 04.02.2021р. була вручена повістка про виклик на 09.30 год. 09.02.202.1 в якості свідка по даному кримінальному провадженню гр-ну ОСОБА_5 .
Крім того, на 11 год. 08.02.2021 повісткою для допиту в якості свідка була викликана ОСОБА_6 , яка з`явилася на виклик та виявила бажання під час допиту користуватися правовою допомогою адвоката ОСОБА_5 .
В свою чергу, ОСОБА_5 надав витяг з договору про надання правової допомоги №05/02- 2021 від 05.02.2021 та ордер серії ВА №1011218 від 08.02.2021 щодо надання правової допомоги свідку ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000090.
На думку слідчого, адвокат ОСОБА_5 не може бути допущеним до участі в кримінальному провадженні №00000090 для надання правової допомоги свідку ОСОБА_6 , виходячи із наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Враховуючи, що 04.02.2021 ОСОБА_5 отримав повістку про виклик в якості свідка, він, у відповідності до положень ст. 65 КПК України, набув статусу свідка у кримінальному провадженні №0000090.
Положеннями ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів (ч. 1). Адвокату забороняється "укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, у разі, якщо: адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом (п. 3 ч. 2).
Виходячи із зазначеного вище, старший слідчий в ОВС СУ Головного управління національної поліції України в Черкаській області підполковник поліції ОСОБА_4 , розглянувши матеріали кримінального провадження №0000090 від 26.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та документи, надані адвокатом ОСОБА_5 щодо надання правової допомоги свідку ОСОБА_6 відмовила у допуску адвоката ОСОБА_5 до участі в кримінальному провадженні №0000090 від 26.01.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, для надання правової допомоги під час проведення допиту свідка ОСОБА_6 .
Відповідно до п. 2 п. 1 ст. 66 КПК України свідок має право: користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу;
Відповідно до ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.
Відповідно до ст. 78 КПК України, захисником, представником немає права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.
Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках:
1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;
2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;
3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 46 КПК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Адвокатська діяльність, згідно частини першої статті 4 Закону України від 5 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Пунктом восьмим статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та частиною першою статті 9 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 9 червня 2017 року, конфлікт інтересів визначається як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій підчас здійснення адвокатської діяльності.
Підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги викладені у частині першій статті 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якою визначено, що адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо:
1) доручення на виконання дій виходять за межі професійних прав і обов`язків адвоката;
2) результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики;
3) адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом;
4) виконання договору про надання правової допомоги може призвести до розголошення адвокатської таємниці;
5) адвокат є членом сім`ї або близьким родичем посадової особи, яка брала або бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги;
6) виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів;
7) адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.
Згідно пунктів 1 та 3 частини першої статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів. Відповідно до пункту 3.2.2. Кодексу поведінки європейських адвокатів, адвокат зобов`язаний припинити діяти для обох або всіх відповідних клієнтів у випадку вступу їх інтересів у взаємний конфлікт, а також при виникненні загрози порушення конфіденційності або загрози незалежності самого адвоката.
Частиною третьою статті 63 Конституції України проголошено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Забезпечення обвинуваченому права на захист пунктом 5 частини другої статті 129 Конституції України проголошується одним із основних засад судочинства. Чинним кримінальним процесуальним законодавством визначаються обставини, за наявності яких адвокат не має права прийняти на себе функції захисту чи представництва особи у кримінальному провадженні, або йому може бути заявлено відвід. Зокрема, частиною першою статті 46 КПК України (2012р.) передбачено, що захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу. Пунктом 1 частини другої статті 78 КПК України визначено, що особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадку якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.
Свідок, згідно пункту 2 частини першої статті 66 КПК України, має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги).
Частинами 2-5 статті 9 Правил адвокатської етики передбачається, що адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу. У разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов`язаної з інтересами нового клієнта при наданні правничої допомоги, адвокат зобов`язаний отримати письмове погодження клієнтів, між якими виник конфлікт інтересів. Адвокат без письмового погодження з клієнтом, щодо якого виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта чи надавати йому професійну правничу (правову) допомогу, якщо інтереси клієнта суперечать власним інтересам адвоката. За відсутності письмового погодження клієнта, в разі виникнення конфлікту інтересів в процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний з дотриманням умов, визначених цими Правилами.
Враховуючи наведене вище, у контексті звернення адвоката ОСОБА_7 , Рада адвокатів України (Додаток 1 до рішення Ради адвокатів України від «15» листопада 2019 року №120) вважає за необхідне роз`яснити, що кожен адвокат, приймаючи рішення про укладення договору про надання правової допомоги з клієнтом щодо його захисту або представництва, повинен впевнитися, що відсутній конфлікт інтересів у розумінні відповідних норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики та що результати надання професійної правничої (правової) допомоги не будуть протиправними та відповідатимуть вимогам процесуального законодавства відповідного виду судочинства.
Участь адвоката, який здійснює на підставі договору про надання правової допомоги захист підсудного у кримінальній справі (кримінальному провадженні) у допиті свідків обвинувачення у судовому засіданні у цій справі, за обставин надання цим адвокатом цим особам правової допомоги у інших, не пов`язаних з цією справою справах (провадженнях), за умови відсутності конфлікту інтересів, обставин, визначених статтею 46 КПК України та відсутності підстав для відводу захисника, передбачених статтею 78 КПК України, не має ознак порушення Правил адвокатської етики.
Отже виходячи із зазначеного вище, адвокат ОСОБА_5 впевнившись у відсутності конфлікту інтересів та відсутні будь-які підстави для його відводу.
Крім того, на думку заявника у слідчої при винесенні постанови про відмову у допуску адвоката ОСОБА_5 до участі в кримінальному провадженні №0000090 від 26.01.2021 не було жодних підстав, як правових так і фактичних.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
Заявник вказує, що виходячи із зазначеного вище, для відводу слідчому необхідно було звернутися із відповідною заявою про відвід до слідчого судді, а не виносити постанову про недопуск адвоката.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні: 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Адвокат ОСОБА_5 вважає, що його відвід від участі в кримінальному провадженні №0000090 від 26.01.2021 р. шляхом не допуску до надання правової допомоги ОСОБА_6 підтверджує наявність обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП України в Черкаській області підполковника поліції ОСОБА_4 .
На підставі викладеного та враховуючи вимоги чинного законодавства, практику Європейського суду з прав людини, з метою виключення будь-яких сумнівів щодо безстороннього та неупередженого розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000090 від 26.01.2021 р. адвокат ОСОБА_5 просив задовольнити заяву про відвід слідчого в ОВС СУ Головного управління національної поліції України в Черкаській області підполковника поліції ОСОБА_4 від участі в кримінальному провадженні №0000090.
Адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні підтвердив доводи викладені в заяві про відвід слідчого та просив її задоволити.
Прокурор ОСОБА_3 в засіданні просив у задоволенні відводу відмовити, оскільки наведені у заяві адвоката ОСОБА_5 підстави відводу не передбачені в переліку обставин зазначених у ст. 77 КПК України, які є вичерпними.
Слідча ОСОБА_4 в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні відводу, вважаючи заявлений відвід безпідставним.
Заслухавши доводи заявника, позицію прокурора та слідчого, дослідивши матеріали заяви суд приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Перелік обставин, що виключають участь слідчого в кримінальному провадженні, міститься в ч. 1 ст. 77 КПК України і є вичерпним.
Обставини, на які посилається адвокат ОСОБА_5 у своїй заяві від 09.02.2021 не є підставою для відводу слідчого.
Всі обґрунтування заяви адвоката ОСОБА_5 зводяться до процесуальних питань пов`язаних з відмовою слідчим у допуску його як захисника свідка ОСОБА_6 до участі в кримінальному провадженні №0000090, а тому поновлення своїх прав останній має вирішувати в інший спосіб визначений ст.ст. 303, 308 КПК України.
Інших обставин, які б вказували на те, що слідча СУ ГУНП у Черкаській області ОСОБА_4 особисто заінтересована в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в її неупередженості, адвокатом ОСОБА_5 в заяві не наведено, а тому заява про відвід слідчому не підлягає до задоволення.
Керуючись ст. ст. 80, 81, 372, 376 КПК України,-
УХВАЛИВ:
Заяву адвоката ОСОБА_5 ,який діє в інтересах ОСОБА_6 про відвід слідчому ГУНП в Черкаській області підполковнику поліції ОСОБА_4 від участі в кримінальному провадженні №0000090,внесеному до ЄРДР від 26.01.2021 року - залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали проголошено 04.03.2021 року.

Слідчий суддя: ОСОБА_1