УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року
м. Київ

справа № 707/2006/13-к
провадження № 51-5756км20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,
засуджена ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні, на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, проживає в АДРЕСА_1 ,

виправданої за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор,посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі Суд) про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд.
На обґрунтування своєї вимоги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції порушив положення статей 323, 327, 334 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК України) 1960 року, упереджено оцінив наявні у справі докази, які, на думку прокурора, повністю підтверджують винуватість ОСОБА_5 в інкримінованих їй злочинах, та не навів мотивів, з яких ці докази відкинуто. Стверджує, що суд побудував своє рішення про виправдання обвинуваченої на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, неповно виклав у вироку зміст показань свідків, не оцінив усіх доказів у їх сукупності.
Вважає, що обставини придбання та реалізації тютюну ОСОБА_5 свідчать про спрямованість її умислу на проведення операцій з тютюном як з підакцизним товаром. Судом залишено поза увагою докази, які свідчать про приховування ОСОБА_5 факту придбання тютюнової сировини. Вимога укладення договору виходила саме від продавця ТОВ «Екотек», при цьому укладення договору з підприємством створило умови для здійснення злочинної діяльності, пов`язаної з отриманням сировини, її подальшою переробкою, зберіганням тютюнових виробів та їх збутом.
Указує, що ОСОБА_5 не змогла пояснити необхідності сортування сировини за ступенем подрібнення, встановлення різних цін на різний розмір фракцій, що не відповідає її твердженню про використання тютюнової сировини виключно для внесення в ґрунт як добрива.
Стверджує, що жодних підстав, які могли б поставити під сумнів об`єктивність висновків експертних досліджень, судом у ході розгляду не здобуто. При цьому питання, чи відноситься предмет дослідження до категорії підакцизних, є не компетенцією експерта, а питанням права.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції прокурора всупереч вимогам ст. 377 КПК України 1960 року суті всіх зазначених прокурором доводів в ухвалі ретельно не перевірив, безпідставно лише частково задовольнив клопотання про повторне дослідження доказів, дослідивши лише письмові. Проте спростування її версії, інформація щодо здійснення ОСОБА_5 систематичної діяльності та мети збуту тютюну міститься у показаннях свідків, яких повторно допитано не було. Суд апеляційної інстанції свого рішення про залишення без зміни виправдувального вироку належним чином не мотивував.

Зміст оскаржуваних судових рішень та обставини у кримінальній справі, встановлені судами
За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_5 виправдано за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК Україниза відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень.
За ухвалою Черкаського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року апеляцію прокуроразалишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувалася в незаконному, без відповідної ліцензії та спеціального дозволу, зберіганні з метою збуту, транспортуванні з метою збуту та збуті незаконно виготовлених тютюнових виробів, а також у незаконному виготовленні тютюнових виробів шляхом відкриття підпільного цеху в період з червня 2010 року по березень 2012 року.
Так, ОСОБА_5 з метою прикриття своєї незаконної діяльності в червні 2010 року, точної дати в ході досудового слідства не встановлено, у невстановленому досудовим слідством місці шляхом обману запропонувала директору та головному бухгалтеру СФГ «Дубіївське» ОСОБА_7 укласти договір про постачання тютюнової сировини із ТОВ «Екотек» на СФГ «Дубіївське», попередньо повідомивши, що всією діяльністю буде займатися лише вона і отримана тютюнова продукція буде використовуватись нею для удобрення землі. ОСОБА_7 , не знаючи справжніх намірів ОСОБА_5 , погодився на дану пропозицію та 15 червня 2010 року, перебуваючи разом із ОСОБА_5 у м. Харкові, уклав із керівником ТОВ «Екотек» ОСОБА_8 договір №15/06-10ТП про постачання тютюнової сировини на СФГ «Дубіївське».
Після укладення договору про постачання тютюнової продукції ОСОБА_5 орендувала складське приміщення в с. Червона Слобода Черкаського району, придбала у не встановленої слідством особи обладнання для переробки та зберігання тютюнової продукції, а саме: подрібнювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші, 2 дерев`яні сита для перевіювання тютюнової суміші, електричний млин-подрібнювач та 2 металеві вали з тримачами, яке використовувала для виготовлення тютюнових виробів.
Надалі ОСОБА_5 у період з липня 2010 року по березень 2011 року отримувала від не встановленої слідством особи з метою збуту тютюнову сировину, яку використовувала для виготовлення тютюнових виробів. Для реалізації свого злочинного наміру вона запропонувала своїм знайомим та родичам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та іншим не встановленим досудовим слідством особам, які не були обізнані про її реальні протиправні наміри, здійснювати переробку тютюнової продукції в орендованому нею складському приміщенні без офіційного працевлаштування. За виконану роботу ОСОБА_5 виплачувала цим працівникам грошову винагороду у вигляді 100 грн за один робочий день.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_5 у період із червня 2010 року по вересень 2011 року шляхом ведення в оману отримувала від ОСОБА_7 довіреності СФГ «Дубіївське», які в подальшому використовувала для отримання тютюнової сировини від ТОВ «Екотек».
Так, за період з липня 2010 року по вересень 2011 року для транспортування тютюнової продукції ОСОБА_5 наймала водіїв ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які не були обізнані про її реальні протиправні наміри, та, використовуючи довіреності СФГ «Дубіївське», на порушення Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» отримувала тютюнову продукцію на ТОВ «Екотек» і здійснювала її транспортування до відкритого нею підпільного цеху, де, використовуючи працю найманих працівників, які були офіційно не працевлаштовані, здійснювала її переробку (подрібнення, перевіювання, розфасовку).
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконне збагачення від реалізації тютюнових виробів, ОСОБА_5 у період з липня 2010 року по березень 2012 року здійснювала зберігання незаконно виготовленої тютюнової продукції за місцем свого проживання в с. Геронимівка Черкаського району.
Вона ж з липня 2010 року по березень 2012 року на автомобілі «Mersedes Bens Vito», д.н.з. НОМЕР_1 , здійснювала транспортування тютюнових виробів у Черкаську, Кіровоградську та Миколаївську області, де реалізовувала виготовлений тютюн за готівкові кошти місцевим жителям по ціні 30 грн за 1 кг.
22 вересня 2011 року працівники податкової міліції провели огляд складських приміщень у с. Червона Слобода, які орендувала ОСОБА_5 , де було виявлено підпільний цех з виготовленню та переробки тютюнової сировини. У результаті проведеного огляду було вилучено 200 коробів тютюнової сировини загальною вагою 40 000 кг, 200 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 4000 кг, обладнання для переробки тютюнової сировини: подрібнювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші.
Також 12 жовтня 2011 року було проведено обшук домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 у с. Геронимівка, де співробітниками податкової міліції було виявлено та вилучено 639 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 5454 кг та обладнання для переробки тютюнової сировини, а саме: 2 дерев`яні сита для перевіювання тютюнової суміші, електричний млин-подрібнювач та 2 металеві вали з тримачами.
Надалі 06 березня 2012 року було проведено повторний обшук за місцем розташування підпільного цеху в с. Червона Слобода, де співробітниками податкової міліції було виявлено та вилучено 3 короби тютюнової сировини загальною вагою 750 кг, 1 поліетиленовий мішок з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 30 кг.
Також 07 березня 2012 року було проведено обшук домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 у с. Геронимівка, де співробітниками податкової міліції виявлено та вилучено 3 короби тютюнової сировини загальною вагою 750 кг.
Крім цього, 21 березня 2012 року було проведено обшук в автомобілі марки «Mersedes Bens Vito», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходиться в користуванні ОСОБА_5 , де виявлено та вилучено 32 поліетиленових мішки з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 320 кг.
Згідно з висновком судово-біологічної експертизи № 11624/11625/11-34 від 17 листопада 2011 року відібрані на експертизу зразки тютюнової сировини, вилучені в ОСОБА_5 , належать до рослин тютюну справжнього.
Відповідно до висновків судово-товарознавчих експертиз № 1126-ТЗ від 22 листопада 2011 року та № 328-334-ТЗ від 23 березня 2012 року відібрані та надані на експертизу зразки тютюнової сировини, вилучені у ОСОБА_5 , являє собою тютюн (тютюнову сировину), є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу.
Дії ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 1 ст. 204 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених тютюнових виробів та за ч. 2 ст. 204 КК України як незаконне виготовлення тютюнових виробів шляхом відкриття підпільного цеху.

Позиції інших учасників судового розгляду щодо поданої касаційної скарги
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції касаційну скаргу не підтримав, виправдана та захисник просили залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України 1960 року виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Відповідно до ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави і мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції належним чином проаналізував зібрані у справі органами досудового слідства докази і відповідно до вимог ст. 334 КПК України 1960 року вказав, на яких підставах дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України.

Так, у ході судового розгляду справи не знайшло підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні незаконних дій з підакцизними товарами.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 204 КК України, полягає у незаконних операціях з алкогольними напоями, тютюновими виробами або іншими підакцизними товарами, тобто товарами, до ціни яких згідно з чинним законодавством включено акцизний податок (до 01 січня 2011 року акцизний збір). Отже, обов`язковим елементом об`єктивної сторони, який підлягає доказуванню, є віднесення предмета до підакцизного товару.
ОСОБА_5 обвинувачувалася у вчиненні незаконних дій з тютюновими виробами,на які установлено ставки акцизного податку (виготовлення, зберігання, транспортування та збут тютюну для куріння).
Відповідно до статті 14.1.14 Податкового кодексу України (далі ПК України, в редакції станом на момент вчинення злочинів) підакцизні товари (продукція) це товари за кодами згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УТК ЗЕД), на які ПК України встановлено ставки акцизного податку. Відповідно до ст. 215.1 ПК України (в редакції станом на момент вчинення злочинів) до підакцизних товарів належать … тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну.

У ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та в ст. 14.1.252 ПК України (в редакції станом на момент вчинення злочинів) тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Таким чином, з вказаних норм закону впливає, що можливість використання тютюнової продукції для куріння, нюхання, смоктання чи жування є обов`язковою ознакою визнання товару тютюновими виробами.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив надані прокурором висновки експертиз та встановив, що вони не містять конкретного вирішення питання, чи є вилучені у ОСОБА_5 речовини предметом злочину незаконно виготовленими тютюновими виробами і взагалі чим вони є.
Так, згідно з висновком експерта №11624/11625/11-34 від 17 листопада 2011 року, вилучені зразки речовини належать до рослин тютюну справжнього; згідно з висновками експерта №1126-ТЗ від 22 листопада 2011 року та №328-334-ТЗ від 23 березня 2012 року вилучена речовина є тютюном (тютюновою сировиною). Як убачається з цих висновків, експерти визначають вилучену речовину як тютюн, та разом з тим називають її тютюновою сировиною.
Проте відповідно до ст. 215.3.2 ПК України (в редакції станом на 20102012 роки) тютюн і тютюнова сировина не є тотожними поняттями, оскільки тютюнова сировина має нульову ставку податку, а тютюн оподатковується в розмірі 53,45 (61,47 на березень 2012 року) грн/кг, тобто законодавець чітко розрізнив вказані предмети.
Також суд першої інстанції взяв до уваги висновок додаткової судово-біологічної експертизи № 9127/12-34 від 28 лютого 2013 року, проведеної на підставі постанови судді Черкаського районного суду Черкаської області від 10 вересня 2012 року, згідно з яким вилучена у ОСОБА_5 надана на дослідження сировина (об`єкти 1 9 ) є гетероморфною сумішшю, різна за ступенем подрібнення, кольором та відтінками, розмірними характеристиками різних ділянок листя (центральних жилок з прилеглими ділянками пластинок, серединних фрагментів пластинок, черешків) тютюну справжнього. У зв`язку з відсутністю в Україні нормативних документів щодо термінологічних визначень понять тютюну, тютюнових виробів, у тому числі відходів, неможливо встановити, чи є вилучені в ОСОБА_5 об`єкти тютюновою сировиною, тютюновим виробом, відходами виробництва тютюнових виробів.

На підставі аналізу вищевказаних експертних висновків суд першої інстанції дійшов переконливого висновку, що наявними у справі доказами неможливо встановити, чим саме є вилучена у ОСОБА_5 речовина, відсутні відомості про можливість використання наданої для дослідження речовини саме для куріння та не зазначено, чи відноситься сировина за своїми товарними характеристиками до підакцизних товарів за кодами згідно з УКТ ЗЕД.
Оцінюючи наведені обставини, суд першої інстанції правильно врахував правову позицію Верховного Суду України, викладену в постанові №-5-15к13 від 5 вересня 2013 року, з якої убачається, що відповідальність за дії, передбачені статтею 204 КК України, настає у тому разі, коли винна особа вчиняє певні дії щодо одного з видів продукції, яка за своїми товарними характеристиками підпадає під законодавче визначення «підакцизний товар». Якщо ж продукт (товар) за якимись ознаками подібний до підакцизних товарів, але не містить усіх ознак цього товару, то такий продукт не може визнаватись предметом злочину, передбаченого статтею 204 КК України.
Із урахуванням зазначеного доводи прокурора про те, що предмети, вилучені у ОСОБА_5 , є тютюновими виробами і за всіма ознаками відносяться до підакцизних товарів, не ґрунтуються на матеріалах справи та зібраних і досліджених доказах.
Що стосується обвинувачення в незаконному виготовленні тютюнових виробів шляхом відкриття підпільного цеху, то відповідно до підпункту 14.1.281 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України виробництво підакцизних товарів (продукції) технологічний процес, у тому числі змішування, здійснення якого внаслідок зміни форми, властивостей або складу сировини, напівфабрикатів або готової продукції призводить до отримання підакцизних товарів (продукції, у тому числі сировини), надання таким товарам інших властивостей, що призводить або не призводить до збільшення обсягів таких товарів).
Проте суд першої інстанції встановив, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б поза розумним сумнівом вказували на те, що ОСОБА_5 вчиняла дії технологічного характеру, за результатами яких із придбаної нею сировини отримувалася продукція, яка підпадає під ознаки підакцизного товару.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 204 КК України, характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює, що отримує, зберігає, транспортує для збуту незаконно виготовлені підакцизні товари, а також збуває їх і бажає так вчиняти. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є спеціальна мета збут предметів цього злочину.
У своїх показаннях у суді першої інстанції ОСОБА_5 не заперечувала факту купівлі в ТОВ «Екотек» через СФГ «Дубіївське» тютюнового пилу та вказувала на те, що для придбання тютюнового пилу підприємство, яке здійснювало його продаж, не вимагало надання будь-яких ліцензій, тому вона вважала, що займалась законним видом діяльності, яка не потребує ліцензування. Також ОСОБА_5 стверджувала, що не виготовляла тютюнової продукції, а лише робила очистку від сміття тютюнових відходів з метою подальшого їх використання як добрива.

Суд першої інстанції встановив, що ці її показання узгоджуються з показаннями свідка директора ТОВ «Екотек» ОСОБА_8 , яка стверджувала, що її підприємством було реалізовано ОСОБА_5 саме відходи тютюнового виробництва у вигляді тютюнового пилу і цей товар до 01 січня 2014 року не відносився до підакцизних товарів.
Крім того, суд у вироку вказав, що придбання товару в ТОВ «Екотек» здійснювалося ОСОБА_5 в офіційний спосіб шляхом оформлення договору купівлі-продажу, довіреностей та документів на вантаж, тобто процедура купівлі-продажу тютюнового пилу була прозорою, що також свідчить про відсутність умислу ОСОБА_5 на здійснення незаконних дій з підакцизними товарами.
Щодо інших наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження вини ОСОБА_5 суд першої інстанції встановив, що вони жодним чином не вказують на вчинення нею незаконних дій саме з підакцизним товаром, а свідчать лише про її певну діяльність, пов`язану з купівлею, зберіганням та реалізацією гетероморфних сумішей, які є різними за ступенем подрібнення, кольором та відтінками, розмірними характеристиками різних ділянок листя тютюну справжнього.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, умотивувавши належним чином своє рішення.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 377 КПК України 1960 року вирок, ухвала чи постанова місцевого суду перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.
З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд цих вимог закону дотримався.
Так, апеляційний судрозглянув матеріали кримінальної справи, провів часткове судове слідство, допитавши виправдану ОСОБА_5 , свідка ОСОБА_15 , а такождослідивши письмові доказита звукозаписи телефонних розмов ОСОБА_5 , проаналізував і належним чином спростувавдоводи, наведені в апеляції прокурора, які аналогічні доводам касаційної скарги, та обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочинів, передбачених частинами 1 і 2 ст. 204 КК України.
Апеляційний судустановив, що будь-яких нових доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаних злочинів поза розумним сумнівом, прокурором в апеляції не наведено та апеляційному суду не надано. Доводи апеляції щодо неврахування судом при постановленні виправдувального вироку тієї обставини, що ОСОБА_5 була обізнана, що купує товар, який відноситься до категорії підакцизних, апеляційний суд визнав припущеннями, а факт приховування ОСОБА_5 придбання тютюнової сировини не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні.

Отже, апеляційний розгляд кримінальної справи проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Ухвала відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.
На підставі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 2 ст. 327 КПК України 1960 року передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
На думку Суду, доводи касаційної скарги прокурора не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України.
З огляду на вищезазначене, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 394396, 400-2 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, пунктами 4, 6 §3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Суд
п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокуроразалишити без задоволення.
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 18 лютого 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без зміни.
Ухвала Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3