ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004676 від 12 листопада 2015 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року вирішено виконувати самостійно.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 о 12 -30 годині 21.10.2015 перебуваючи біля торгової палатки за адресою: АДРЕСА_2 , побачив на столі вищевказаної палатки планшет білого кольору марки «Lenovo» модель «А7-30НС 8GB» вартістю 1999,20 грн., який належить ОСОБА_8 , та який він визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, взяв зі столу торгової палатки, що розташована біля будинку АДРЕСА_2 , планшет чорного кольору марки «Lenovo» модель «А7-30 8GB» вартістю 1999,20 грн., який належить ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляду суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що суд під час судового розгляду не вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для прийняття процесуального рішення щодо закриття справи та звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 80 КК України від відбування покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року, чим позбавив себе можливості прийняти рішення про призначення покарання у цьому кримінальному провадженні ґрунтуючись на вимогах закону. Прокурор зазначає, що строки виконання зазначеного вироку не переривалися і формально сплинули, що суд не перевірив, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про необхідність його самостійного виконання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та потерпілої, які проти призначення нового судового розгляду провадження заперечували та просили суд ухвалити своє рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються.
Між тим, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено порушення, які хоча і виходять за межі апеляційних вимог, однак не погіршують становище обвинуваченого та у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України дають підстави для ухвалення рішення на його користь.
Як вбачається з оскаржуваного вироку судом, серед іншого, прийнято рішення про окреме виконання вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року.
При цьому, необхідно враховувати, що відповідно до положень ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинить нове кримінальне правопорушення, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Основне покарання у вигляді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягають і виконуються самостійно.
Ухвалюючи зазначене рішення, судом не призначено покарання за сукупністю вироків, разом з цим не перевірено та не зазначено й підстав для самостійного виконання покарання у вигляді штрафу за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 08 червня 2012 року. Також не перевірено, чи підлягає в даному випадку призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків та самостійне виконання покарання у вигляді штрафу з огляду на строки виконання вироку, що передбачені статтею 80 КК України.
Так, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
На переконання колегії суддів, наведених вимог закону судом враховано не було, про що прокурор обґрунтовано зазначив в апеляційній скарзі.
Дослідивши за клопотанням обвинуваченого вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року (т. 1, арк.пр. 52), колегією суддів встановлено, що цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн. Зазначене рішення набрало законної сили 26 червня 2012 року і дотепер не виконано.
Таким чином, строки відбування покарання за попереднім вироком закінчились 26 червня 2014 року.
За цих обставин, підстави для призначення покарання за сукупністю вироків відсутні, тож суд дійшов безпідставного висновку про необхідність самостійного виконання вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року.
Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів не вбачає підстав для призначення нового судового розгляду, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, однак вважає за необхідне виключити з вироку посилання на самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року.
Частково погодившись з апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає можливим й вийти за її межі.
Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що судом дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
В силу вимог ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Як встановлено під час апеляційного розгляду строки давності виконання вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року закінчились 26 червня 2014 року.
За цих обставин, з урахуванням того, що злочин було вчинено обвинуваченим 21 жовтня 2015 року, є підстави вважати судимість за попереднім вироком на момент вчинення нового кримінального правопорушення, погашеною.
З огляду на наведені вимоги закону, враховуючи відсутність у матеріалах провадження даних про наявність у ОСОБА_7 інших незнятих та непогашених судимостей за вчинення аналогічного злочину, підстави для кваліфікації дій останнього за ознакою повторності у суду були також відсутні.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку й в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , кваліфікувавши дії останнього за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
При визначенні виду та розміру покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке в силу вимог ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі.
Водночас, з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, обставини провадження, відсутність в обвинуваченого судимостей, суд вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування зазначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням.

Отже, окрім зміни вироку з підстав необхідності виключення рішення про самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року, колегія суддів вважає за необхідне також й перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши останньому покарання в межах санкції цієї статті та звільнивши останнього від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2012 року.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від призначеного основного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4