ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/223/21 Справа № 708/740/20 Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника в режимі

відеоконференції з Чигиринським

районним судом Черкаської області ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000084 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 09 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, українець, громадянин України, зареєстрований: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- Чигиринським районним судом від 06.03.2017 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185, 70 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 05.10.2017 Кам`янським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 15.03.2019 звільнений по відбуттю строку покарання;

- 13.02.2020 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, звільнений 10.11.2020 у зв`язку з відбуттям покарання, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України, 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято ОСОБА_7 під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 09.12.2020.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 4740,05 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 09 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимий за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не став та повторно, 18.03.2020 року о 18:50, з метою крадіжки чужого майна, шляхом відчинення вхідної хвіртки, проник до огородженого подвір`я дачного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , володільцем якого є ОСОБА_9 , звідки умисно, таємно з корисливих мотивів, на території вищевказаного подвір`я, біля паркану, викрав чорний металобрухт загальною вагою 80 кілограм, ринкова вартість одного кілограма чорного металобрухту станом на 18.03.2020, згідно висновку експерта № 8/477 від 22.05.2020, становить 3,47 гривень, на загальну суму 277,60 гривень. Після чого, з викраденим з місця події зник та розпорядився на власний розсуд.

Також ОСОБА_7 , повторно, 07.05.2020 о 17:30, з метою крадіжки чужого майна, шляхом пошкодження замка на вхідних дверях житлового будинку ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , проник до нього, звідки умисно, таємно з корисливих мотивів, викрав приймач «Альпініст 418», вартість якого згідно висновку експерта № 8/489 від 26.05.2020 становить 95 гривень, електродрель ИЄ-1013 (0058), вартість якої згідно висновку експерта № 8/487 від 27.05.2020 становить 712,50 гривень, радіоприймач «FP 1525U», вартість якого згідно висновку експерта № 8/491 від 27.05.2020 становить 122,27 гривень, автомагнітолу марки «Урал авто-2», вартість якої згідно висновку експерта № 8/490 від 26.05.2020 становить 195 гривень, а всього викрав майна на суму 1 174,77 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 , матеріальних збитків на вказану суму, після чого не зміг розпорядитись викраденим майном, оскільки був затриманий свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на місці вчинення злочину, таким чином з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав би необхідними для доведення злочину до кінця.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що його дії по епізоду крадіжки у ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака - проникнення.

Вважає, що огляд домоволодіння ОСОБА_10 проведено з порушенням, оскільки дозвіл на огляд житла давала ОСОБА_11 , яка не надала жодних документів, що підтверджували б право власності на будинок, тому огляд місця події, проведений в домоволодінні по АДРЕСА_3 , є недопустимим доказом, а також всі докази, які випливають з даної слідчої дії.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вирок суду - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду відповідає.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що по епізоду крадіжки у ОСОБА_9 його дії необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України, так як відсутня кваліфікуюча ознака проникнення. В обгрунтування своїх вимог посилається на правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 10.04.2018, згідно якого проникнення особи з метою вчинення крадіжки з подвір`я домоволодіння, навіть за умови, що це подвір`я мало огорожу, не можна вважати проникненням на територію іншого сховища особи, оскільки огорожа подвір`я в такому випадку встановлює лише видимі межі території та формулює характеризуючі ознаки цієї території, як сховища, а тому проникнення в його діях не було.

Частиною 3 статті 185 КК України передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у злочинах проти власності» від 06 листопада 2009 року, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі , що під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо).

Огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

При здійсненні правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягають встановленню: факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення); час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна , яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: незаконність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

При цьому обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення, і його дії по даному епізоду кваліфіковано правильно за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки в даному випадку, як встановлено судом першої інстанції, домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , огороджено парканом, а вхідна хвіртка, через яку ОСОБА_7 проник на територію подвір`я домогосподарства, була зачинена, тобто паркан з зачиненою хвірткою були захистом домогосподарства, що перешкоджало вільному доступу сторонніх осіб, а також дозволяло ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей, а тому доводи ОСОБА_7 про те, що наявність огорожі не свідчить про можливість визнання відповідної території сховищем або такою, що запобігає вільному перетинанню її меж, є безпідставними.

Зазначене узгоджується з правовими позиціями, викладеними в постанові Верховного Суду від 26.06.2019 № 51-9865км18, постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.11.2018 справа № 205/5830/16-к.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на постанову Верховного Суду від 10.04.2018 № 5469/6988/16-к, в даному випадку колегія суддів вважає неспроможними, оскільки висновки Верховного Суду щодо «проникнення» зроблені на підставі встановлених фактичних обставин конкретного кримінального провадження відповідно до якого, злочин особою було вчинено шляхом вільного доступу на територію подвір`я, тому територію, навіть якщо вона мала огорожу, не можна вважати сховищем, адже у конкретному випадку її наявність суд фактично визначив як таку, що встановлює лише видимі межі території, а не як сховище.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 проник на огороджену територію подвір`я через вхідну хвіртку, яка була зачинена, тобто вільний доступ до території був обмежений.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про недопустимість, як доказу, протоколу огляду місця події від 07.05.2020, а саме домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , оскільки огляд місця події проведено за згодою ОСОБА_11 , яка не є власником домоволодіння, є безпідставними.

Згідно ст. 233 КПК України ніхто не має права приникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме проникнення до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Як зазначає Верховний Суд у своїх рішеннях від 26.02.2019 у справі № 266/4000/14-к та від 12.02.2019 у справі № 159/451/16-к, для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільності згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_12 виявив факт крадіжки речей та повідомив про це поліцію, а ОСОБА_14 , яка мала право користуватися майном за адресою АДРЕСА_3 , надала дозвіл на огляд домоволодіння. Під час проведення огляду місця події були присутні ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які жодних скарг або заперечень не заявляли. Крім того потерпіла ОСОБА_11 в телефонному режимі надавала згоду на проведення огляду домоволодіння, яким вона володіє та користується з метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 повідомив поліцію про затримання ОСОБА_7 як особи, яка вчинила крадіжку з домоволодіння по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , який є його тестем. ОСОБА_14 є заявником щодо викрадення речей з домоволодіння ОСОБА_10 , який є її батьком похилого віку та в зв`язку з неналежним станом здоров`я проживав разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в їх домоволодінні, тобто ОСОБА_14 мала право користуватися домоволодінням ОСОБА_10 свого батька. ОСОБА_11 є онукою ОСОБА_10 .. Огляд місця події, зафіксований протоколом від 07.05.2020, на підставі заяви ОСОБА_14 про добровільну згоду на проведення огляду домоволодіння. Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що огляд місця події проведений за участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особи ОСОБА_14 та ОСОБА_12 та за участі двох понятих. Процедура огляду місця події від 07.05.2020 домоволодіння по АДРЕСА_3 , не оспорена, ані його власником ОСОБА_10 , ані законними користувачами ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , які не звертались з відповідними заявами про порушення їх права власності, користування і недоторканості житла.

Колегія суддів вважає, що надана ОСОБА_14 добровільна згода на проведення огляду домоволодіння по АДРЕСА_3 , на підставі якої була проведена слідча дія огляд місця події, не суперечить положенням ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 237 КК України. Разом з цим слідча дія - огляд місця події не є оглядом житла.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 01.02.20218 № 51-230км18.

Крім того добровільна згода на проведення огляду домоволодіння надавалась ОСОБА_14 (т.2а.м.54), а не ОСОБА_11 , як про це зазначає обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі.

При призначенні покарання обвинувачену ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, яке є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів та достатнім для досягнення мети покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового слідства та розгляду даного кримінального провадження районним судом, які б слугували підставами для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Також під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, передбачених ст. 409, 412 КПК України, для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це просив обвинувачений ОСОБА_7 ..

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 09.12.2020 щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 відсутні.

Керуючись ст. 405, ч.1 п.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді