ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 617/1141/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/723/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 27 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 27.07.2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка, Вовчанського району, Харківської області, громадянина України, непрацюючого, освіта базова середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого 14.01.2019 року засуджений Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік; 08.04.2019 року засуджений Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки; 08.08.2019 року ухвалою Харківського апеляційного суду вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 08.04.2019 року змінено, виключено з мотивувальної та результативної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 KK України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, відносно якого 29.03.2019 року до суду направлено обвинувальний акт у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України; має не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Відповідно ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Великобурлуцьким районним судом Харківської області від 08.04.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 08.08.2019 року ухвалою Харківського апеляційного суду вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 08.04.2019 року змінено, виключено з мотивувальної та результативної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України, визначено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 KK України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі, з відбуванням у кримінально-виправній установі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 12.05.2020 року близько 12:00 год. прийшов до домоволодіння своєї колишньої дружини ОСОБА_9 , що розташовується за адресою: АДРЕСА_2 , аби поговорити з нею, однак двері у двір вказаного домоволодіння були закриті на замок і ОСОБА_8 не зміг потрапити до двору вказаного домоволодіння, оскільки у нього не було ключів від вхідної хвіртки у двір, так як їх забрала у останнього ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_8 двері у двір вищевказаного домоволодіння ніхто не відчинив, останній зрозумів, що його колишньої дружини ОСОБА_9 немає вдома. Після чого у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з приміщення сараю, що розташовується за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки останній вже знав про те, що його колишньої дружини ОСОБА_9 немає вдома.
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, обійшов територію вищевказаного домоволодіння, підійшов до фіртки зі сторони городу, відкрив її , так як вона була зачинена зі сторони двору, тим самим незаконно потрапив на територію двору вказаного домоволодіння. Після чого, ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей у приміщення сараю, які були закриті, однак не зачинені на навісний замок, відкрив їх та зайшов до приміщення сараю, що розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим незаконно проник до іншого приміщення, де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, керуючись корисливим мотивом наживи, знайшов у приміщенні вищевказаного сараю кутошліфувальну машину (болгарку) ТМ «ПРОТОН», вартістю 740,00 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_9 , поклав її до білого полімерного мішку, який знайшов у приміщенні того ж сараю та виніс її із приміщення сараю, тим самим скоїв крадіжку вищевказаної болгарки ТМ «ПРОТОН», після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, продавши викрадене майно мешканці селища міського типу Білий Колодязь, Вовчанського району, Харківської області - ОСОБА_10 . Своїми умисними, незаконними та протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 740,00 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 27.07.2020 року стосовно ОСОБА_8 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В своїх апеляційних доводах захисник посилається на те, що суд, з урахуванням усіх характеристик та обставин, мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання в межах санкції статті. На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності пом`якшуючої обставини покарання та відсутності обтяжуючих, з урахуванням того факту, що санкція статті передбачає і інші альтернативні покарання: у т.ч. обмеження волі, суд, фактично призначив майже максимальне покарання в межах санкції статті, що не відповідає вимогам чинного законодавства та особі обвинуваченого.
Крім того, сторона захисту вважає, що якщо з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування та/або прокурором були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, що може вплинути на висновки щодо обґрунтованості обвинувачення та доведеності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України, навіть у разі повного визнання всіма учасниками судового провадження фактичних обставин кримінального правопорушення, застосована бути не може, докази в такому випадку мають досліджуватися судом у загальному порядку з ретельною перевіркою дотримання процесуального порядку їх збирання, а також із з`ясуванням інших питань, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції провадився відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.185 КК України, а також потерпілу ОСОБА_9 , досліджені надані прокурором матеріали кримінального провадження та вивчено дані, що характеризують особу обвинуваченого.
Разом з цим, захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказує на невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме невірної правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції отримував пам`ятку про процесуальні права та обов`язки (т.1 арк.19); користувався послугами захисника; не заперечував проти розгляду цього кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України (т.1 арк.22, 54-57), будь-яких заяв під час судового розгляду про застосування до нього недозволених методів проведення досудового розслідування сторона захисту не надавала.
Згідно звукозапису судового засідання від 27 липня 2020 року та журналу до нього (т.1 арк. 54-57, технічний носій інформації, на обкладинці справи), судом першої інстанції з достатньою повнотою роз`яснено обвинуваченому суть розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, перевірено добровільність позиції обвинуваченого ОСОБА_8 , усі учасники провадження не заперечували проти такого розгляду, у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань ОСОБА_8 і потерпілої та даних про особу обвинуваченого.
Крім того, 27 липня 2020 року обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні під час цього судового розгляду надавав свої показання щодо інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.185 КК України, свою вину у вчиненні цього злочину визнавав в повному обсязі, пояснивши про обставини вчиненого, як визначено в обвинувальному акті, уточнивши, що не перелазив через паркан із шиферу, а потрапив до двору домоволодіння через зачинену хвіртку , яку зміг відкрити , так як знав де знаходиться засов зі двору.
Також обвинувачений ОСОБА_8 пояснив в судовому засіданні , що обійшов територію домоволодіння своєї колишньої дружини, підійшов до хвіртки зі сторони городу, відкрив її , так як вона була зачинена зі сторони двору, тим самим потрапив на територію двору вказаного домоволодіння. Після чого, ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей у приміщення сараю, які були закриті, однак не зачинені на навісний замок, відкрив їх та зайшов до приміщення сараю, що розташований на території домоволодіння потерпілої, звідки таємно викрав шліфувальну машину (болгарку) ТМ «ПРОТОН».
Захисник ОСОБА_7 під час судових дебатів в суді першої інстанції не погоджувався з правовою кваліфікацію дій ОСОБА_8 , а саме він зазначав, що будь-хто міг потрапити до територію домоволодіння зі сторони городу, а також не було проникнення до сховища.
Разом з цим, такі доводи спростовують показаннями потерпілої ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які пояснили в суді першої інстанції, що хвіртка зі сторони городу була зачинена, але він відкрив ці двері та потрапив на територію домоволодіння потерпілої. Також обвинувачений ОСОБА_8 не оспорював, що він відкрив двері сараю, звідки викрав кутошліфувальну машину (болгарку) ТМ «ПРОТОН».
Крім того, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення (арк.4 т.1), а не як крадіжка, поєднана з проникненням у сховище, про що зазначав захисник в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження після визначеного порядку дослідження доказів не оспорювали фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Захисником не наведено в своїй апеляційній скарзі відомостей на підтвердження своїх доводів про порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України чи інших вимог кримінального процесуального закону, а також щодо невірної правової кваліфікації дій його підзахисного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, в тому числі щодо незаконного проникнення ОСОБА_8 на територію домоволодіння своєї колишньої дружини, де він відчинив двері сараю та зайшов до приміщення сараю, звідки викрав кутошліфувальну машину (болгарку) ТМ «ПРОТОН», які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.
Отже, версія та доводи захисника про незгоду з оскаржуваним вироком, а саме те, що судом невірно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та порушенні вимоги кримінального процесуального закону, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Захисником також не надано доказів, які могли свідчити про порушення процесуальних прав на захист обвинуваченого під час досудового розслідування чи судового розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційні доводи захисника про зайву суворість призначеного ОСОБА_8 покарання є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги , об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують чи пом`якшують призначене покарання та вказують на його невиправдану суворість.
Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільного небезпечності вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, з врахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, вчинив новий корисливий злочин в період іспитового строку при цьому обікравши колишню дружину , суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнню ним нових злочинів, а апеляційна вимога захисника щодо призначення більш м`якого покарання є формальною, оскільки в апеляційній скарзі захисник не обґрунтував, в зв`язку з чим таке пом`якшення покарання може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.
Отже, апеляційні доводи захисника про те, що суд не врахував усі обставини та призначив занадто суворе покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер. Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 27 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді