Дата документу 24.02.2021 Справа № 310/9199/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/285/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/9199/18
Категорія ст.311 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001694, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, який інвалідом не є, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 17.06.2009 Бердянським міським судом Запорізької області, за ч.2 ст. 307 КК України до 5 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням 3 роки,
2) 14.09.2009 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією Ѕ майна.
Звільнився 19.12.2012 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 27 днів;
3) 01.03.2018 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, за ч.1 ст. 311, ч.1. ст. 317, ч.2. ст. 311 КК України до 4 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням 2 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зауважує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 який повідомив, що свою провину у скоєному злочині він не визнав так як по даним обставинам придбання та зберігання прекурсорів вже був притягнутий до адміністративної відповідальності постановою Бердянського міськрайонного суду від 23.10.2018 р. Тому вважає, що відповідно до ст.61 Конституції України, він не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності.

Постановою Бердянського міськрайонного суду від 23.10.2018р., яка набрала законної сили ОСОБА_6 було визнано винним за ч.1 ст. 44 КУпАП та закрито провадження відповідно до ст. 38 КУпАП за спливом строків притягнення до адміністративної відповідальності. Описова частина постанови суду від 23.10.2018 р. повністю відповідає тим подіям (час, місце, спосіб, речові доказ тощо), які інкримінуються ОСОБА_6 у Вироку суду від 10.09.2020 р. щодо притягнення нього до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 311 КК України. Окрім того, у вищезазначеній постанові суду речовий доказ прекурсор (чотири таблетки) псевдоефедрин, маса якого склала 0,3302 гр. було знищено. Суд першої інстанції не прийняв до уваги що в діях ОСОБА_6 мався склад адміністративного правопорушення, а не кримінального, що було встановлено постановою суду від 23.10.2018 р. яка набрала законної сили та була залишена без змін Запорізьким апеляційним судом. А тому сторона обвинувачення не надала суду першої інстанції жодного доказу що саме ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення. Речові докази псевдоефедрин вагою 0,3302 гр., які були на огляді у суді першої інстанції по факту є знищеними на підставі Постанови суду від 23.10.2018 р. та повинні були визнані судом першої інстанції не належним доказом при винесені Вироку суду відносно ОСОБА_6 .

Вважає, що сторона обвинувачення не надала до суду жодного доказу на підтвердження провини обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зауважує, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, працює, задовільно характеризується за місцем мешкання, допомагав слідству і суду розібратися в ситуації та встановити істину у справі, наміру ухилятися від слідства і суду, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність не має.

Просить скасувати вирок відносно ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що обвинувальний вирок повинен бути судом апеляційної інстанції скасований з закриттям кримінального провадження у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, чисельним порушенням судом першої інстанції норм КПК України та з неправильним застосуванням норм права та інших обставин.

Щодо викладення фактичних обставин подій.
Зауважує, що постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2018 р. (по адміністративній справі №310/8374/18) він був визнаний винним у скоєнні правопорушення (по вище згаданим подіям 08.06.2018 p.), передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП, і ця постанова суду набрала законної сили 03.11 2018 року. Сторона обвинувачення (Бердянська місцева прокуратура) в установлений законом строк дану постанову не оскаржила. Вважає неправомірним протягування його двічі за одне і теж діяння (08.06.2018 р. біля входу до торговельного павільйону «Стриж-плюс» у м. Бердянськ), де є вже рішення суду, яке набрало законної дії.

Вважає, що у прокурора були підстави під час досудового розслідування, розібравшись зі всіма обставинами, ще на стадії затвердження обвинувального акту прийняти постанову про закриття кримінальної справи проти нього з підстав, передбачених п.2 та п.10 ч.1 ст.284 та абз.3 ч.4 ст.284 КПК України, а при розгляді цієї кримінальної справи у суді першої інстанції (під час судового провадження) подати клопотання суду про закриття кримінального провадження проти нього на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України (існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.284 КПК України) або відмовитися від підтримання державного обвинувачення - це свідчить про недбалість слідчого (до речі, я слідчого ОСОБА_10 ставив до відома, що вже є рішення Бердянського міськрайонного суду по цим подіям, за яке його знову повторно притягують до відповідальності, але він повністю проігнорував дані факти) та відсутність належного контролю над слідством з боку Бердянської місцевої прокуратури.

Щодо доказів, які були зібрані та отримані незаконним шляхом, та визнання їх неналежними та недопустимими.
Зауважує, що у вироку суду зазначено, що його вина підтверджується письмовими доказами та документами, дослідженими в судовому засіданні. Але таке дослідження доказів було не об`єктивним та таким, яке не відповідало засадам кримінального провадження (просить оглянути технічний запис судового засідання від 05.11.2019 p., починаючи з 13 хв. 30 с (тривав недовго) та технічний запис судового засідання 09.09.2019 р. з початку засідання до 06 хв. 17 с. (закінчення з`ясування обставин), а іноді і не зрозуміло для самого суду (з 00 хв. 25 с технічного запису судового засідання 09.09.2019 p.).

Просить суд звернути увагу на такі документи та докази, які зібрані та отримані незаконним шляхом, як такі, що повинні бути судом апеляційної інстанції визнані недопустимими доказами та неналежними, а саме:

Щодо протоколу огляду місця події від 08.06.2018 р.
Протокол огляду місця події від 08.06.2018 p., під час якого оглянуто ділянку місцевості по АДРЕСА_2 , де знаходився ОСОБА_6 , у кишені якого виявлено згорток з чотирма таблетками білого кольору (а.с.67-68), на який посилається суд першої інстанції у вироку суду, був проведений всупереч ч.4 ст.223, ст.237 КПК України та не відповідав «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» (в новій редакції), затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України, де згідно з п.1 цієї Інструкції встановлюються Єдині правила вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів (відсутність протоколу вилучення - п.5, невідповідність - п.7, ненадання копії протоколу - п.10, п.11).

Протокол огляду місця події містив недостовірні факти (вилучення 4 таблеток), які прямо суперечать висновку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2018 p., що зазначено у цій постанові суду (відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення у громадянина ОСОБА_6 були виявлені таблетки, тобто не слідчо-оперативною групою), що є неналежним та недопустимим доказом, а тому при розгляді апеляційної скарги прошу суд апеляційної інстанції визнати протокол огляду місця події від 08.06.2018 р. по вулиці Хіміків 3-А біля торговельного павільйону «Стриж-плюс» о 23 год. 40 хв. як неналежний та недопустимий доказ, на підставі ст.87 та ст.89 КПК України.

Протокол затримання його поліцейськими суду не надавався, та у свою чергу судом не витребувався для дослідження, що свідчить про неправдиві данні, які відображені у протоколі огляду місця події. Просить суд апеляційної інстанції витребувати протокол його затримання поліцейськими 08.06.2018 р. біля магазину «Стриж-плюс», який є у наявності у матеріалах по адміністративній справі №310/8374/18.

Разом з тим, слідчі (розшукові) дії проводилися у нічний час (23 год. 40 хв. згідно обвинувального акту та зазначено у вироку суду), що є порушенням ч.4 ст.223 КПК Украхни. Чи були достатні підстави для проведення слідчої (розшукової) дії, як невідкладні, у нічний час, відповіді суд не зажадав та не дослідував.

Таблетки «Цирус» (4 шт.) у нього слідчо-оперативною групою (слідчим) не

вилучалися (у протоколі огляду місця події від 08.06.2018 р. чомусь зазначено), так як ці 4

таблетки він добровільно віддав наряду патрульної поліції, які склали протокол, у якому і вказали про добровільну віддачу цих 4 таблеток. Суд при дослідженні цього речового доказу, ніякої уваги на ці обставини не звернув та прийняв протокол огляду місця події за дійсні факти, які суперечать тім обставинам, які вказані ним вище.

Свідки (поняті), яких він не знаю зовсім та які були задіяні слідчо-оперативною групою при огляді ( ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - згідно даних п.10-13 Реєстру матеріалів досудового розслідування), із допита у слідчого ОСОБА_10 зазначено, що нічого не вилучалося тобто обвинувальний акт містив неправдиві дані, суперечливі дані, які відобразилися у вироку суду.

У Висновку №620 від 09.06.2018 p., наданому КУ «Бердянський психоневрологічний диспансер» ЗОР, зазначено прізвище ОСОБА_13 та його посада (є поліцейський), який саме і доставив мене у цій заклад на експертизу сп`яніння. Напарник його знаходився у цей час у поліцейській машині. Ці особи у цьому кримінальному провадженні є зацікавленими особами. Прокурор ОСОБА_14 на це уваги не звернув, не звернув свою увагу і суд.

Щодо Висновку №620 від 09.06.2018 р. щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного сп`яніння...
У судовому засіданні від 05.11.2019 р. прокурор ОСОБА_14 надав суду, у якості доказу Висновок від 09.06.2018 р. №620 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (а.с.91). Даний Висновок не може бути визнаний як доказ у цьому кримінальному провадженні, так як був отриманий з порушенням діючого законодавства та норм КПК України.

Вважає,що цей Висновок також не може бути доказом, так як сам Висновок був складений до особи (мене), що керує транспортним засобом, на підставі даних, що містяться в акті медичного огляду особи (мене у даному випадку), з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебуває під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (на що вказує Висновок №620 від 09.06.2018 p.). Даний Висновок використовується при адміністративному правопорушенні, визначеному ст.266 Кодексу про адміністративні правопорушення (а саме осіб, які керують транспортним засобом). У мене немає транспорту та посвідчення водія.

Даний Висновок був одержаний для цілей КПК у незаконний спосіб та використаний судом першої інстанції проти нього при винесенні вироку, що у свою чергу не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Висновок №620 від 09.06.2018 р. щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, просить суд апеляційної інстанції визнати неналежним та недопустимим доказом у цьому кримінальному провадженні, згідно ст.87 та ст.89 КПК України, так як даний Висновок торкається саме осіб, які керують (володіють) транспортними засобами.

Щодо висновку експерта №14-92 від 02.07.2018 p., згідно якого у складі 4 таблеток білого кольору круглої форми виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлені заходи контрою - псевдоефедрин гідрохлорид (а.с.71-75), та призначення судово-хімічних експертиз 11.06.2018 р. та 09.07.2018 р. (під №6 та №8 Реєстру матеріалів судового розслідування).

Як я зазначав вище у своїй апеляційній скарзі, він мав при собі готовий лікарський засіб «Цирус» (4 таблетки), у складі якого міститься речовина (прекурсор) «псевдоефедрин», виготовлений на підприємстві фармакологічної промисловості (зарубіжний виробник), а не ним, як це випливає з абз.4 мотивувальної частини вироку суду «придбання та зберігання ним прекурсорів для подальшого виготовлення психотропної речовини чотири таблетки «Цирус» - тобто вилучено лікарський препарат (ліки), а не саму речовину «псевдоефедрин», на яке є інструкція користування, з котрою можна ознайомитися в Інтернеті.

Виникає сумнів щодо призначення судово-хімічних експертиз 11.06.2018 р. та від 09.07.2018 р. (досудове розслідування) та долучення до матеріалів кримінальної справи №310/9199/18 Висновків експерта №14-92 від 02.07.2018 р. та №7-1409 від 03.09.2018 р. Підстави проведення експертизи, порядок залучення експертів, розгляд клопотання про проведення експертизи встановлюються ст.242-245 КПК України та здійснюються згідно «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5 (у редакції наказу від 26.12 2012 р. №1950/5) та редакції на 26.04.2017 р. (на час здійснення дій). Ані у обвинувальному акті, ані у вироку суду жодним чином не відображено на підставі чого були проведені зазначені експертизи, що повинне було відображати повноту та достовірність тих чи інших фактів, установлених у цьому кримінальному провадженні. Посилання у вироку суду на ці Висновки, отримані у результаті експертизи, не можуть свідчити про законність чи правомірність призначення судово-хімічних експертиз - немає жодного посилання у обвинувальному акті та у вироку суду на правомірність проведення вище згаданих експертиз - що ставить під сумнів призначення та проведення цих експертиз.

Також звертає увагу вид експертизи, який зазначений у реєстрі матеріалів досудового розслідування - судово-хімічна експертиза, вид якої не зазначений у п.1.2 вказаної Інструкції, але у підпункті 1.2.1 п.1.2 Інструкції зазначений такий підвид експертизи (вид криміналістичний), як експертиза наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів - така експертиза не призначалась та не зазначалася у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Експертиза наркотичних засобів і речовин дає змогу встановити належність речовини до наркотиків, джерело їх походження.

Даний Висновок, наданий суду як доказ, не містить такої потрібної інформації, з якої можна суду зробити обґрунтований висновок, а саме у цьому Висновку не зазначено чи є дана речовина фармацевтичним препаратом (лікарським засобом) і якщо так, то яке його найменування; чи є в даному фармопрепараті сторонні домішки і якщо так, то які саме, яка кількість цих домішок, чи є вони отруйними або сильнодіючими; чи немає на представлених предметах нашарування наркотичних речовин чи засобів; яким чином виготовлені представлені засоби - промисловим чи кустарним; чи є даний лікарський препарат наркотичним та сильнодіючим; та інші питання, які дають відповіді для вирішення питання слідчому, прокурору та суду.

Окрім того, п.1.2 цієї Інструкції не містить будь-якого посилання на проведення експертизи готових лікарських препаратів (ліків). При розгляді кримінальних проваджень стосовно готових лікарських засобів (препаратів) може проводитися судово-фармацевтична експертиза, яка призначається відповідно слідчим, прокурором, адвокатом в ході досудового розслідування або судового розгляду - тобто Висновки експерта №14-92 від 02.07.2018 р. та №7-1409 від 03.09.2018 р., на які спирається суд першої інстанції у вироку суду від 10.09.2018 р. як на доказ, є сумнівними з точки зору вище перелічених норм законодавства України, та згідно ч.З ст.62 Конституції України тлумачаться на користь особи (на мою користь), а отже в даному випадку дані суду Висновки є неналежними та недопустимими доказами.

Просить суд апеляційної інстанції визнати Висновки експерта від 02.07.2018 р. №14-92 та від 03.09.2018 р. №7-1409 неналежними та недопустимими, на підставі ст.87 та ст.89 КПК України.

Щодо чотирьох таблеток лікарського засобу «Цирус» з вмістом псевдоефедрину масою 0,3302 гр., які залучені прокурором як речовий доказ.

Вважає, що вказаний речовий доказ (4 таблетки лікарського засобу «Цирус») не міг бути визнаний судом першої інстанції речовим доказом, як такий, який отриманий з порушенням Закону, та як такий, котрий є неналежним та недопустимим доказом у цьому кримінальному провадженні. Зауважує, що згідно постанови Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2018 р. зазначено: «Речові докази: 4 таблетки псевдоефедрин 1, 128 грн, обсяг: 1 - спец, пакет, що згідно квитанції №176/н/2018 від 07.09.2018 р. зберігаються у кімнаті зберігань речових доказів Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області - знищити», тобто спец, пакет та 4 таблетки з вмістом псевдоефедрину повинні були вже знищені. Ці речові докази ніяким чином вже не могли бути визнаватися речовими доказами та долученими до матеріалів цього кримінального провадження, при тому, що у судовому засіданні 05.11.2019 (підготовчому) прокурор ОСОБА_14 підтвердив суду, що це є ті ж самі докази (таблетки), що були зазначені у постанові Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2018 р. (з 21 хвилини технічного запису судового засідання 05.11.2019 p.). Ця частина постанови Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2018 (по знищенню цих речових доказів) не була виконана, а не виконання рішення суду є грубим порушенням п.9 ст.1291 Конституції України та ч.2 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Цей доказ є неналежним та недопустимим. Прошу суд апеляційної інстанції визнати речовий доказ 4 таблетки з вмістом прекурсору псевдоефедрин як неналежний та недопустимий доказ, на підставі ст.87, ст.89, ст.90 КПК України.

Щодо надання суду, як доказу, Справки з КУ «Бердянський психоневрологічний диспансер» №2099 від 05.10.2018 р. та Довідки з цього закладу щодо перебування на диспансерному обліку.
У судовому засіданні 05.11.2019 р. прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_14 подав до суду, як доказ, довідку з КУ «Бердянський психоневрологічний диспансер» від 05.10.2018 р. та Довідку від 08.10.2018 р. №2634 з цього закладу щодо перебування його на диспансерному обліку. Прокурором було заявлено та підтримано захисником ОСОБА_9 та судом затверджено, як докази у цьому кримінальному провадженні.

Дані докази (Справка і Довідка) є неналежними та недопустимими доказами та не могли бути використані судом при винесенні свого рішення (вироку суду від 10.09.2020 р.), оскільки вони містять неправдиві дані, що розходяться зі змістом цієї довідки. Згідно саме цієї Справки (Справка №2099 від 05.10.2018 р.) я «за помощью в психоневрологический диспансер не обращался и на учете не состоит». Тобто дана Справка є доказом, що він не перебуваю на обліку. З яких міркувань прокурором була надана така неправдива інформація, а судом ретельно не досліджена.

Також у цьому засіданні була надана Довідка №2634 від 08.10.2018 р. з цього закладу про перебування його на диспансерному обліку у лікаря-нарколога КУ БПНД з 1996 року, з вказівкою на діагноз, що прямо суперечило його інтересам.

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14.09.2009 р. він був позбавлений волі до 5 років 1 місяця (посилання на це рішення суду є і в обвинувальному акті і у вироку суду від 10.09.2020 р.) - тобто з 14.09.2009 р. він вже не перебував на обліку нарколога у КУ «Бердянський психоневрологічний диспансер» ЗОР. Дана Довідка є хибною та такою, що не відповідає діючому нормативно-правовому акту та є безумовно неналежним та недопустимим доказом у цьому кримінальному провадженні.

Просить суд апеляційної інстанції визнати Довідку №2634 від 08.10.2018 р. як неналежний та недопустимий доказ.

Щодо інших порушень норм КПК України та законодавства України при здійсненні цього кримінального провадження.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції на мотивовану частину вироку суду, яка слово в слово повторює обставини, викладені у обвинувальному акті. Мотивована частина вироку суду (у тому числі обвинувального акту) не містить жодного доказу (окрім чотирьох таблеток «Цирус») на підтвердження умислу з метою виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну, без мети збуту. Вказівка у вироку суду «діючи умисно, з метою виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну, без мети збуту» є припущенням суду, так як дані обставини ніякими доказами не підтверджуються.

Разом з тим, просить суд апеляційної інстанції звернути увагу на ухвалу слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29.10.2018 р. ОСОБА_15 за клопотанням слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001694., на надання дозволу на проведення обшуку слідчому СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 в житлі, де він фактично проживає ( АДРЕСА_1 ) з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, знаряддя злочину, речей та цінностей, добутих злочинним шляхом, інших заборонених в обігу предметів та речовин, інших предметів, що мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні. Ця Ухвала суду судом першої інстанції у судовому розгляді цієї кримінальної справи не досліджувалася.

За результатами обшуку нічого не було знайдено, що відображається у Реєстрі матеріалів досудового розслідування під №19, що у свою чергу не підтверджує обвинувачення, висунутого проти мене згідно ч.2 ст.311 КК України - тобто якогось обладнання, пробірок та інших предметів при обшуку житла, які би свідчили (вказували би) на мету виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин - відсутні, необґрунтованість вироку суду, яке ґрунтується саме на припущеннях (у тому числі і в обвинувальному акті) - ухвала слідчого суду від 29.10.2018 р. знаходиться у матеріалах досудового розслідування.

Вирок суду не відповідає змісту підпункту 2 ч.3 ст. 374 КПК України (докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні рішення), у зв`язку з чим вирок є неправосудним та таким, що не може бути судом апеляційної інстанції визнаним законним.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на сам доказ (4 таблетки лікувального засобу «Цирус»), який став підставою для суду першої інстанції для винесення йому вироку позбавлення волі на 4 роки 3 місяці.

У своїй заяві від 27.12.2019 р. та клопотанні від 23.04.2019 р. до суду першої інстанції (є у матеріалах цієї кримінальної справи) він довів до відома суду обставини, які мають істотне значення у судовому провадженні у першій інстанції, з додаванням копії постанови Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2018 р. по адміністративній справі №310/8374/18 та копію постанови Запорізького апеляційного суду від 22.02.2019 р.

У судовому засіданні 05.11.2019 р., при наданні суду своїх пояснень, суддя звернув увагу на таку обставину: «Вот слідчі з прокурором вважають, що з огляду на масу 0,3302 г. є кримінальним правопорушенням» (дослівний вираз судді з технічного запису судового засідання 05.11.2019 р. на 12 мін. 14 с цього запису). Звідки можна зробити висновок, що маса речовини «псевдоефедрину» у 4 таблеток лікарського засобу «Цирус» загальною масою 0,3302 гр була достатньою для притягнення його до кримінальної відповідальності. Але таке твердження є хибним та таким, що не узгоджується з вище вказаними нормами діючого законодавства України (граничнодопустимима для відпуску кількість засобу на один рецепт - «псевдоефедрин» - 0,6 г), при тому, що відпуск таких лікарських засобів у такому розмірі не перевищував розмірів Таблиці 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», згідно наказу МОЗ України від 01.08.2000 р. №188, у редакції наказу МОЗ України від 29.07.2010 р. №634. Такий розмір (0,3302 гр) не є тим розміром, за який мене може бути покарано - зловживання у такому розмірі немає та не могло бути, що узгоджується з нормою ч.2 ст.2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», тим більш, що це не є окрема речовина «псевдоефедрин», а комбінований лікарський засіб - лікарський препарат «Цирус».

Щодо самого лікарського засобу «Цирус», то треба відзначити, що це не наркотичний лікарський засіб. Він може відпускатися по рецепту і без нього (простий форма №1) та не потребує спеціального рецептурного бланку (форма №3) (ст.27-29 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори»).

Зауважує, що лікарський засіб «Цирус» знаходився у обігу на території України до 18.09.2018 р. Розпорядженням Держлікслужби України від 18.09.2018 р. за №8145-1.1/4.0/17-18 лікарський засіб «Цирус» був заборонений до реалізації, зберігання та застосування (копію Розпорядження додаю). У нього ж вилучили 4 таблетки «Цирус» 08.06.2018 p., тобто до заборони. Заборону цього комбінованого лікарського засобу встановили через незареєстрованого в Україні вказаного препарату. Він мав намір використати його для особистого вживання, а не для виготовлення наркотичного засобу, тим більш знарядь, які би вказували на виготовлення саме прекурсору «псевдоефедрин», при обшуку його помешкання не було знайдено, як і не було знайдено речовини «псевдоефедрин», окрім комбінованого лікарського засобу «Цирус», який у своєму складі містить «псевдоефедрин» - але ж він не виготовляв цей препарат - це ж готовий лікарський засіб, при тому що вміст речовини (прекурсору) «псевдоефедрин» у цьому препараті не перевищував розмірів, встановлених вище згаданими нормами (0,3302 г проти 0,6 г).

Суд першої інстанції на судовому засіданні розгляду кримінальної справи 05.11.2019, при вирішенні клопотання прокурора ОСОБА_14 про долучення до матеріалів цієї кримінальної справи письмових доказів на підтвердження йог вини (протокол місця події, протокол про визнання речових доказів та інші), допустив порушення його прав при вирішенні питання долучення цих матеріалів (доказів) до матеріалів цієї кримінальної справи, не спитав його особисто саме його думки, чим у свою чергу суд позбавив його права на мою особисту думку по цьому найважливішому питанню, тим самим порушуючи норми ст.7, ч. 1 та ч.2 ст.15, ч.1, 2 та ч.2 ст.22 КПК України. Серед поданих документів були і документи, що стосуються його приватного життя, а саме: «Довідка про судимість», «Висновок результатів медичного обстеження на стан сп`яніння», «Довідка про перебування на обліках нарколога і психіатра», «Характеристика за місцем мешкання».

Просить суд апеляційної інстанції прослухати та подивитись технічний запис (відео) судового засідання від 05.11.2019 р. (судовий розгляд), де явно демонструється порушення його прав (починаючи з 13 хв. 30 с по 14 хв. 40 с). На 13 хв. 30 с прокурор звернувся до суду щодо долучення до матеріалів справи письмових доказів, перелічених ним вище. На 14 хв. 32 с суддя звернувся до захисту: «Захист не заперечує, вобщем захист не заперечує». На 14 хв. 34 с відповідь захисту (захисника ОСОБА_9 ): «Не заперечую». На 14 хв. 35 с суддя відповів: «Обвинувачений не заперечує» - тобто відповів замість мене, не звертаючись до нього особисто, чим порушив його права, згоди такої особисто суду не надавав.

На цьому ж судовому засіданні (05.11.2019 р.) він був допитаний судом, прокурором по обставинам, що зазначені у обвинувальному акті. Зазначає, що цей допит був спрямований не на виявлення обставин, об`єктивності, неупередженості, а на визнання його провини, яку він не визнавав. Згідно технічного запису судового засідання (05.11.2019 р.) на 4 хв. 37 с суддя запитав його: «Пояснення суду давати будете». Він не міг одразу відповісти, але його захисник ОСОБА_9 дуже кивав головою, даючи йому знаки саме давати пояснення суду (між 4 хв. 37 с. до 4 хв. 41 с. на технічному запису (на відео) чітко зображені такі знаки - просить суд уважно подивитися цей момент). Він вимушений був сказати «Да», сподіваючись на захисника, що він буде при його допиті захищати його від нападів сторони обвинувачення, поправляти, де це буде необхідно і т.п., але цього не відбулося, захисник лише мовчки спостерігав, як на нього давить суд, прокурор, щоб я таки визнав свою вину та на 10 хв. 42 с (згідно цього технічного запису) захисник ОСОБА_9 відповів: «Он все ответил правильно, нет вопросов».

На те, що суд тиснув на нього, вказують такі обставини, що підтверджується технічним записом судового засідання 05.11.2019 р. Після оголошення складу суду, учасників сторін, запитань до учасників стосовно клопотань, суд почав судовий розгляд кримінальної справи (05.11.2019 p.). Після оголошення прокурором ОСОБА_14 обвинувального акту (закінчення промови на 2 хв. 23 с.) суддя (на 03 хв. 55 с.) звернувся до нього з питанням: «Ви визнаєте себе винним?». Він відповів чітко: «Нет» (на 04 хв. 00 с.). Суддя: «Нет, обставини ми ще будемо з`ясовувати, просто сейчас скажите вашу позицію - визнаєте чи не визнаєте. Я відповів знову чітко і зрозуміло: «У кримінальному - Нет». Потім до допиту приступив прокурор, де він також не визнавав своєї вини, але до речі прокурор не зрозуміло задавав запитання, щоб десь та десь він себе самообмовив.

Просить суд звернути увагу на 10 хв. 16 с цього технічного запису, де прокурор став запинаючись звертатися до нього: «Фактично Ви не визнаєте, що своїми діями нове кримінальне правопорушення, так» - він відповів: «Да», так як було зазначено речення вище «не визнаєте?», але чомусь прокурор вирішив, що він визнаю свою вину, тобто маніпулював словами, які він надав на його запитання.

Після допиту прокурором його суддя (на 10 хв. 42 с.) почав обговорення того, що він відповідав прокурору та висловлювати свої доводи, послався на огляд 01.03.2018 p., який до речі не має спільного з цією справою - тобто все зводилося судом до саме визнання ним своєї вини, у тому числі і щодо наміру (мети) виготовлення наркотичних засобів, доказів яких у досудового слідства не вистачало та були відсутні (при обшуку помешкання не було знайдено нічого (обладнання для виготовлення, пробірки, інструменти і т.п.), що вказувало би (підтверджувало би) на мету виготовлення наркотичного засобу.

Звертає увагу, що захисник ОСОБА_9 жодного разу не втрутився на захист його прав, не звернувся до суду, прокурору щодо дотримання вимог ч.2 ст.62, ч.1 ст.63 Конституції України та ч.1 та ч.2 ст.18 КПК України. З огляду на допит, запитання суду до нього, його примушували самообмовитися і визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, яке він не скоював, просить суд оглянути ці моменти, які відображені у технічному записі судового засідання 05.11.2019 р.

Знов зауважує, що на протязі розгляду цієї кримінальної справи він жодним чином не признавав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення, визначеного ч.2 ст. 311 КК України, тобто у цьому вироку немає посилання на часткове визнання вини, яке вказувало би на визнання вини тої частини, яка визнається обвинуваченим та застосована до доводів, які визначені у абз.4 мотивувальної частини вироку суду.

При розгляді судом першої інстанції мав місце факт порушення судом першої інстанції ст. 366 КПК України та таємниці нарадчої кімнати (ст. 367 КПК України). На заключному судовому засідання 09.09.2020 р., при дослідженні матеріалів цієї кримінальної справи, суд першої інстанції вже вголос заявив сторонам кримінального провадження (прокурор, захисник), що він буде визнаний винним у скоєнні кримінального провадження. Таке висловлювання суду порушило таємницю нарадчої кімнати та підтверджує однобокість розгляду цього кримінального провадження та недоцільність застосування ст.363 КПК України (з`ясування нових обставин, доказів, що можуть бути надані суду за клопотанням сторін) до постанови Ухвали суду про з`ясування обставин та перевірки їх доказами, а також даремність переходу до судових дебатів. Підтвердженням порушення судом першої інстанції є технічний запис судового засідання 09.09.20120 p., починаючи з 05 хв. 28 хв. до 05 хв. 36 с цього технічного запису - ключові слова: «Буде визнаний винним», що безумовно є грубим порушенням таємниці нарадчої кімнати. Прошу суд апеляційної інстанції уважно прослухати цей запис. Промова захисника у судових дебатах нічого не змінювала. Промова адвоката була нещирою у зв`язку з прийняттям судом першої інстанції Ухвали суду від 07.05.2019 р. про відмову в закриті, кримінального провадження.

Щодо застосування судом першої інстанції норм міжнародного права.
Застосування судом першої інстанції (при перелічених мною чисельних порушень законодавства України) норм міжнародного права є недоречним та таким, що не відповідає суті цього кримінального провадження. У порівняних рішеннях Європейського суду стосувалося різних подій та різних обставин - не цензура та спричинення тілесних ушкоджень, що відповідає різним видам відповідальності. У цьому ж кримінальному провадженні події відображалися так само, як і відображено у адміністративному провадженні (справа №310/8374/18), та з`єднував ці дві справи один і той же речовий доказ «4 таблетки з вмістом прекурсору псевдоефедрин» масою 0,3302 г. Чи міг бути цей речовий доказ предметом поділу, тобто яка частина цього речового доказу припадає у адміністративній справі, а яка - у кримінальній - відповідь одна - безумовно «Ні». Тобто речовий доказ, який був предметом розгляду адміністративної справи (справи №310/8374/18) (по якому до речі прийнято рішення «знищити») є її невід`ємною частиною, яка не може використовуватися (бути використана) у іншій справі як речовий доказ. Законодавством України не передбачено здійснення таких дій.

У судових дебатах та при дослідженні матеріалів цієї кримінальної справи судом було звернено увагу на ту обставину, що він не мав стягнення по адміністративній справі №310/8374/18, у зв`язку з чим немає повторного стягнення, а тому і не можна застосувати ст.61 Конституції України. Але таке твердження є помилковим, так як ст.61 Конституції України посилається на відповідальність, а не на стягнення. Його ж саме було притягнено повторно до юридичної відповідальності за одне і те ж саме правопорушення, що не узгоджувалося саме з нормою ст.61 Конституції України.

Суд першої інстанції неправомірно у своїй резолютивній частині вироку суду послався на норми міжнародного права (у справах «Іванов проти України» від 07.12.2006, «Курдов і Іванов проти Болгарії» від 31.05.2011 Європейського суду з прав людини). Приведені судом першої інстанції вище вказані рішення Європейського суду з прав людини не є подібними з цією кримінальною справою, так як відносяться до різних класифікацій (ознак) кримінального правопорушення - у вище згаданих-справах: до розділу XI «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту» у кримінальній справі, що розглядалася судом першої інстанції, до розділу XIII «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення».

У справі «Курдов і Іванов проти Болгарії» від 31.05.2011 р. Європейський суд з прав людини встановив відсутність порушення ст.4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. У цій справі було зазначено, зокрема, що адміністративне провадження, яке закінчилося штрафом, не відповідало критеріям для того, щоб бути класифікованим як кримінальне обвинувачення. Відповідно відкриття кримінального провадження проти того ж заявника після призначення цього штрафу не порушило принцип «non bis in idem». Але суд першої інстанції уважно не дослідив постанову Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2018 р. по адміністративній справі №310/8374/18, де у абз. 3 мотивувальної частини цієї постанови суду зазначено: «Постановою від 07 вересня 2018 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001694 від 09.06.2018 року відносно ОСОБА_6 було закрито в зв`язку із відсутністю в діях останнього кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 309 КК України», з використанням ч.5 ст. 38 КУпАП.

У вище згаданих справах Європейського суду мова йшла про відкриття кримінального провадження після винесення судом рішення по вказаним адміністративним справам, а не по обставинам закриття кримінального провадження, які відображені у постанові Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2018 р. і такі обставини ніким не оскаржувалися, у тому числі і Бердянською місцевою прокуратурою. У його випадку кримінальне провадження було відкрито та внесено до ЄРДР за №0001694 від 09.06.2018 p., тобто до винесення рішень по адміністративній справі та після винесення Бердянським міськрайонним судом постанови від 23.10.2018 р. кримінальна справа проти нього не відкривалася - тобто не ті ж самі обставини, які містяться у порівняних справах Європейського Суду, при тому, що у його ситуації (подіях) 08.06.2018 р. було здійснено одну дію (віддача 4 таблеток). Саме цією постановою суду він визнаний винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44 КУпАП - тобто притягнутий до юридичної відповідальності (адміністративної). Посилання суду першої інстанції у своїй мотивувальній частині вироку що не має жодної підстави вважати, що мене було притягнуто до адміністративного стягнення, не відповідає поняттю «юридична відповідальність», адже суд цією постановою визнав мене винним. Також суд не врахував Висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові ВС від 02.10.2018 р. у справі №493/1096/15-к.

У вироку суду, де його позбавили волі на 4 роки і 3 місяці (за лікарський препарат), з застосуванням судом першої інстанції норм міжнародного права, було погіршення мого становища, що не відповідає засадам прав і свобод людини.

Щодо забезпечення його права на захист у цьому кримінальному провадженні.
Захисник ОСОБА_9 жодним чином не спілкувався з ним та не цікавився обставинами подій того дня (08.08.2018 р. біля входу до торговельного павільйону «Стриж-плюс»), де він був зупинений, а потім затриманий «працівниками поліції»; не дослідив підстави такого зупинення, затримання, протоколу, який був складений; не поцікавився чи отримав він копію протоколу огляду та копію протоколу вилучення речей та не здійснив інші дії, які йому надані Законом - це свідчить про його недбалість, байдужість до виконання своїх обов`язків.

Звертає увагу на те, що його захисник ОСОБА_9 , призначений слідчим СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області лейтенантом поліції ОСОБА_10 для здійснення його захисту за призначенням у повному обсязі не виконав своїх обов`язків, визначених КПК України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», знехтував Правилами адвокатської етики, діяв не на його користь, а на користь сторони обвинувачення. Ним 06.10.2020 р. до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області на ім`я судді ОСОБА_1 (після ухвалення мені вироку) була подана Заява про відмову від захисника з викладенням у ній підстав такої відмови (заява зареєстрована), а також одночасно була подане до суду першої інстанції Клопотання «про призначення захисника» від 06.10.2020 р. (додається). На час подачі апеляційної скарги до суду дані питання ще не були розглянуті судом першої інстанції.

Звертає увагу апеляційного суду, що Доручення для надання вторинної правової допомоги мені ( ОСОБА_6 ) було надано 09.10.2018 р. №028-0009133. Допит його слідчим був проведений 10.10.2018 р. без присутності захисника ОСОБА_9 , на що вказує п.18 розділу І Реєстру матеріалів. Неучасть захисника ОСОБА_9 у допиті його ставить під сумнів всі процесуальні дії, що здійснювалися під час досудового розслідування, у тому числі і допит його слідчим. Суд на судовому засіданні під час судового розгляду цієї справи 05.11.2019р. посилався також на допит, проведений слідчим, де зазначив, що він визнав свою вину. Але він запевняє суд апеляційної інстанції - таке посилання не відповідає дійсності, тобто участь захисника ОСОБА_9 у його допиті повинна бути обов`язковою, його неучасть не забезпечила його права на захист. Суд на ці обставини не звернув уваги, а захисник ОСОБА_9 не відреагував на ці напади та промовчав.

Суд першої інстанції залишив поза увагою його допит слідчим без присутності захисника, посилаючись, що на допиті у слідчого він визнав свою провину (у судовому розгляді він не визнав себе винним і це також відображено у вироку суду), не звернув уваги, що його право на захист при допиті слідчим було порушено і ці докази суд не вправі був використовувати проти мене.

Захисником ОСОБА_9 ігнорувалися зустрічі з ним для погодження правової позиції (правових позицій), які б він міг би донести до суду і які-б спростовували обвинувачення. На протязі кримінального провадження захисник ОСОБА_9 жодного разу не мав з ним зустрічей для обговорення будь-яких питань по цій справі, зустріч з ним відбувалася лише у залі суду при засіданнях без будь-яких обговорень до початку засідань. Захисник ОСОБА_9 не дотримувався вимог (ігнорував) ч. 1 та ч. 2 ст. 47 КПК України (як під час досудового розслідування так і під час судових засідань при розгляді цієї кримінальної справи). До суду не було подано жодного письмового клопотання від захисника, які-б сприяли вирішенню питань щодо нього та що стосуються цієї кримінальної справи, та виправдовували його, як під час досудового розслідування, так і під час розгляду судом цієї справи - аналіз роботи органів дізнання і досудового слідства відсутній. Під час цього кримінального провадження захисником ігнорувалися норми ст.20 та ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не дотримані Правила адвокатської етики, затверджені звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017 р. (ст.ст.7, 8, 18, 19,26,42,43,46,48,61).

Бездіяльність його проявилася при обранні судом запобіжного заходу у виді домашнього арешту за клопотанням слідчого ОСОБА_16 - тобто з наявністю ознаки «символічного надання послуг» - відсутність адвоката на його допиті, при тому не даючи пояснень такої відсутності, та заперечень щодо отриманих при його допиті будь-яких доказів, які були отримані не на його користь та відображалися у протоколі допиту.

Захисник ОСОБА_9 навіть не з`явився на оголошення вироку суду (сторона обвинувачення також не з`явилася на оголошення вироку суду), що підтверджує недбале ставлення до своїх обов`язків та уникнення зустрічі з ним. На даний час (після оголошення вироку) захисник ОСОБА_9 так з ним і не зв`язався і не зустрівся для обговорення вироку суду і для вирішення питання апеляційного оскарження вироку суду. 06.10.2020 р. я подав на ім`я судді ОСОБА_1 заяву про відмову від захисника (зареєстрована у суді).

Свою позицію захисник ОСОБА_9 повинен був погоджувати з ним (ні одного такого погодження на протязі кримінального провадження з ним не здійснювалося). Суперечливість позиції захисника ОСОБА_9 прямо проявилася на судовому засіданні (стадія підготовчого засідання) 07.05.2019 p. (тривало з 15 год. 30 хв. до 15 год. 39 хв.), де фактично захисник повністю здійснив неправомірні дії (протизаконні) на користь сторони обвинувачення, що у свою чергу потягло наслідки ухваленням судом ухвалу відмови про закриття кримінального провадження проти нього (Ухвала суду від 07.05.2019 p.), наслідки від якої були використані судом першої інстанції при винесенні йому вироку суду (Ухвала суду від 07.05.2019 р. повністю не відповідала вимогам КПК України, про що ним зазначено у Запереченнях на цю Ухвалу суду, які додаються до цієї апеляційної скарги. Ця Ухвала суду повинна бути судом апеляційної інстанції скасована та надана належна правова оцінка таким діям).

Після оголошення судом першої інстанції цієї ухвали суду (вже після засідання) захисник ОСОБА_9 прямо обвинуватив його у діях, що призвели до ухвалення такого рішення суду (Ухвали суду від 07.05.2019 р.) не на його користь, при тому, що саме захисник, як досвідчена людина з юридичною освітою, мав діяти саме в рамках Закону (КПК України), а не порушувати його та посилатися на його необізнаність - для того він і захисник саме його прав, при тому усвідомлюючи наслідки від таких дій.

Для більшого розуміння, що відбулося на цьому засіданні (до речі і на іншому (заключному) засіданні захисник ОСОБА_9 діяв не на його користь), він надає суду точну промову захисника ОСОБА_9 , запитання суду до захисника ОСОБА_9 із технічного запису судового засідання 07.05.2019 р. (з 15 год. 30 хв. до 15 год. 39 хв.), із наданого йому технічного запису судового засідання на його Заяву до суду від 16.09.2020 р. «Про видачу копії технічного запису судового засідання» (додається до апеляційної скарги).

Пасивність захисника ОСОБА_9 проявилася при обранні мені запобіжного заходу «домашній арешт», обраного йому слідчою суддею Бердянського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_15 16.10.2018 р. за клопотанням слідчого ОСОБА_17 (Ухвала суду від 16.10.2018 p.). Жодної дії по захисту його прав у цьому розгляді захисником не було здійснено. По всьому він був згодний з позицією слідчого.

30.10.2018 р. був проведений обшук його помешкання без участі захисника ОСОБА_9 , хоча при обшуку нічого не було знайдено, але це (обшук) порушувало його права на належний захист.

Недбалість захисника ОСОБА_9 проявилася також на судовому засіданні 05.11.2019 р. (початок о 12-07, час засідання - 23 хв. 35 сек.). Захисник бачив, як на нього тиснув прокурор, щоб він все-таки визнав свою провину, як тиснув суд (витискував з нього покази признання, змушуючи його свідчити проти себе) - захисник ОСОБА_9 жодного разу не втрутився у ці змагання, не вказав, що він має право, згідно Конституції України, не свідчити проти себе та не здійснив інших дій, які б могли дійсно його захистити від нападу сторони обвинувачення, суду. Захисник лише спостерігав за цими нападами на нього, лишивши його одного проти двох досвідчених осіб.

Згідно технічного запису цього засідання висловити свою думку ані суддя, ані прокурор, ані захисник ОСОБА_9 , на згоду щодо залучення цих доказів до матеріалів цієї кримінальної справи, по цим доказам йому слова не надавали, що повністю відображає однобокість розгляду цієї кримінальної справи, його беззахисність проти 3-х юридично досвідчених осіб. Така беззахисність відбувалася і 09.09.2020 р. (перед винесенням вироку 10.09.2020). Перед самим початком судового засідання 09.09.2020 р. захисник ОСОБА_9 запропонував йому, щоб він визнав свою провину у скоєнні кримінального правопорушення в обмін на те, що йому буде призначений штраф. Але він цього не зробив, тому що не визнавав себе винним.

Замість того, щоб спрямовувати свої дії на виправдання його, захисник ОСОБА_9 не мав права чинити будь-які дії на його шкоду та всупереч ч.1 ст.47 КПК України.

З огляду на вище викладене та беручи до уваги дійсні факти недобросовісності захисника ОСОБА_9 констатує порушення його права на захист на протязі усього кримінального провадження, де захисник ОСОБА_9 формально був призначений, проте не здійснив ефективний захист, що у свою чергу свідчить про ознаки «символічного надання послуг» захисником (адвокатом) ОСОБА_9 , що у свою чергу є порушенням підпункту «с» п. 3 ст. 6 Конвенції (показовим с рішення ЄСПЛ від 12.06.2018 р. у справі «Яремко проти України»).

Просить суд апеляційної інстанції здійснити реагування на чисельні порушення з боку цих органів та прийняти заходи реагування до захисника ОСОБА_9 у зв`язку з грубими порушеннями адвокатської етики (додаткові ухвали). Вважає, що у суду апеляційної інстанції є всі підстави для скасування неправосудного рішення суду першої інстанції. Просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонним суду Запорізької області за ч.1 ст. 311, ч.1. ст. 317, ч.2. ст. 311 КК України від 01.03.2018 у виді 3 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався. Строк покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , після набрання вироком законної сили. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта на загальну суму 1287 грн. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 будучи особою раніше засудженою за вчинення злочинів, передбачених, ч. 1, ч. 2 ст. 311 КК України, 08.06.2018 приблизно о 21 годині 30 хвилин, діючи умисно, з метою виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну, без мети збуту, знаходячись по АДРЕСА_2 , в траві знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходились чотири таблетки Цирус, що містять у своєму складі прекурсор псевдоефедрин, чим своїми діями незаконно придбав прекурсор.
Далі того ж дня, приблизно о 23 годині 40 хвилин біля входу до торговельного павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 під час огляду місця події працівниками поліції у ОСОБА_6 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет в якому знаходились чотири таблетки, які містять у своєму складі згідно висновку експерта №7-1409 від 03.09.2018 прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлені заходи контролю псевдоефідрин, масою 0,3302 г, який ОСОБА_6 , діючи умисно незаконно зберігав при собі з метою подальшого виготовлення психотропної речовини, без мети збуту.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.
Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності, є необґрунтованими, оскільки останній не був притягнутий до адміністративної відповідальності, так як адміністративне провадження відносно останнього було закрито на підставі ст. 38 КУпАП (а.с. 20-21).

Колегія суддів звертає увагу на те, що притягнення до кримінальної відповідальності, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності, виключається тільки у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч. 3 ст. 2 КК України (постанова об`єднаної палати Верховного суду від 02.12.2019 року № м612/712/16-к).

Між тим, колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження та кваліфікував дії, вчинені ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою подальшого виготовлення психотропної речовини, вчиненому повторно.
У вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у скоєному не визнав та пояснив суду що по даним обставинам придбання та зберігання прекурсорів він був притягнутий до адміністративної відповідальності постановою Бердянського міськрайонного суду від 23.10.2018р., тому вважає, що відповідно до ст. 61 Конституції України, він не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності.
При цьому підтвердив обставини придбання та зберігання ним прекурсорів для подальшого виготовлення психотропної речовини чотири таблетки Цирус, що містять у своєму складі прекурсор псевдоефедрин та обставини їх вилучення 08.06.2018 працівниками поліції. Свідки по справі за клопотанням учасників судового розгляду не допитувались, у зв`язку з фактичним визнанням ОСОБА_6 обставин придбання, зберігання прекурсорів та їх вилучення.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися.
Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя" визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини.
Системний аналіз об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, свідчить про те, що вона полягає у вчиненні будь-якої із таких альтернативних дій, зокрема незаконного придбання або зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин. Цей злочин, вважається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиції статті КК альтернативних дій.
Відповідно до роз`яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», незаконне виготовлення психотропних речовин утворює закінчений склад злочину з моменту, коли почали вчинятися дії, спрямовані на одержання таких засобів чи речовин, готових до вживання, або на рафінування чи підвищення у препаратах їх концентрації.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд дійшов до висновку, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, підтверджується письмовими доказами та документами, дослідженими в судовому засіданні, а саме:
- витягом з якого вбачається, що відомості про вчинення кримінального правопорушення за внесено до ЄРДР за № 30001694 із правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 311 КК України (а.с. 64);
- протоколом огляду місця події від 08.06.2018 року під час якого оглянуто ділянку місцевості по АДРЕСА_2 , де знаходився ОСОБА_6 , у кишені якого виявлено згорток з чотирма таблетками білого кольору ( а.с. 67-68);
- висновком експерта №14-92 від 02.07.2018 згідно якого у складі чотирьох таблеток білого кольору круглої форми виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлені заходи контролю псевдоефідрин гідро хлорид ( а.с. 71-75);
- висновком експерта №7-1409 від 03.09.2018 згідно маса речовини - прекурсору, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлені заходи контролю псевдоефідрин становить 0,3302 г. ( а.с. 80-83);
- речовим доказом, який оглянуто в судовому засіданні прекурсором ( чотири таблетки), обіг якого обмежено- псевдоефедрин, маса якого склала 0,3302 р.;
- висновком медичного огляду № 620 від 09.06.2018р, згідно якого ОСОБА_6 при огляді встановлено факт вживання метамфетамина (а.с.91).

Аналіз оцінки цих доказів свідчить про те, що, з точки зору достатності та взаємозв`язку, вони ніяким чином не підтверджують обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 незаконного придбання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, а саме того, що він 08.06.2018 року приблизно о 21 годині 30 хвилин, діючи умисно, з метою виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну, без мети збуту, знаходячись по АДРЕСА_2 , знайшов в траві поліетиленовий пакет, в якому знаходились чотири таблетки Цирус, що містять у своєму складі прекурсор псевдоефедрин.

Ці докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних злочинних дій, в порушення вимог ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, а також роз`яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя", суд першої інстанції взяв тільки із показань обвинуваченого ОСОБА_6 .

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, зокрема висловив думку про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 (а.с. 8), проти цього не заперечували, ані обвинувачений, ані його захисник, однак ухвалою суду було прийнято рішення, що питання щодо свідків вирішити в подальшому (а.с. 96 об.), між тим, це питання про допит свідків обвинувачення в подальшому по сутті в судовому засіданні не розглядалося.

Аналіз ст. ст. 348, 349 КПК України, свідчить про те, що після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий надає стороні обвинувачення та стороні захисту право проголосити вступні промови. У вступній промові зазначається, якими доказами сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів, а також може бути зазначена позиція сторони. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції також допустив порушення, як обсягу доказів, так і порядку їх дослідження, що передбачено ч. ч. 1, 2 ст. 349 КПК України.

Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України є таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення ( п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, оскільки належним чином не перевірені всі докази стосовно висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, не дана їм належна оцінка, лише перелічені докази у вироку, не досліджені всі обставини справи, які мають істотне значення для кримінального провадження стосовно кваліфікації злочину, інкримінованого останньому.
Таким чином, колегія суддів у суді апеляційної інстанції встановила неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до пунктів першого, третього частини першої статті 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи.
При цьому колегія суддів не вбачає доцільним давати оцінку іншим доводам апеляційної скарги ОСОБА_6 , стосовно винуватості або невинуватості обвинуваченого, з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими.
Між тим, колегія суддів особливо звертає увагу на те, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 зокрема ґрунтується на протоколі огляду місця події від 08.06.2018 року, згідно якого приблизно о 23 годині 40 хвилин під час огляду обвинуваченого слідчим ОСОБА_19 виявлено у лівому гаманці шортівОСОБА_6 полієтіленовий пакет з 4 таблетками білого кольору (а.с. 67-68), і відповідно до висновку експерта № 14-92, у складі цих таблеток виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлені заходи контролю псевдоефідрин гідрохлорид (а.с. 71-75), а згідно висновку експерта № 7-1409 маса речовини псевдоефідрину становить 0, 3302 г. (а.с. 80-83).
Однак, згідно постанови Бердянського міськрайонного суду від 23.10.2018 року (який набрав законної сили) (а.с. 20-21) приблизно 08.06.2018 року приблизно о 23 годині 09 хвилин біля магазина «Стриж-плюс», що розташований по вулиці Хіміків 3-А, в місті Бердянськ працівники поліції зупинили ОСОБА_6 та утримуючи його протягом певного проміжку часу, провели повний огляд речей, за результатами якого у ОСОБА_6 виявили полієтіленовий пакет з 4 таблетками білого кольору. Через 31 хвилину результати вилучення 4 таблеток білого кольору у обвинуваченого слідчий оформив протоколом огляду місця події.
Таким чином, судом першої інстанції так і не було достеменно встановлено з наданих стороною обвинувачення матеріалів, під час якої слідчої дії у ОСОБА_6 був вилучений полієтіленовий пакет з 4 таблетками білого кольору.
Згідно вимог статті 34 Закону України "Про національну поліцію" передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
У зв`язку з цим, суду першої інстанції необхідно перевірити характер та порядок вчинених дій працівниками поліції, зокрема, чи не виходили вони за межі правил проведення огляду встановлених ст. 34 Закону України "Про національну поліцію", що обмежується лише поверхневою перевіркою особи.
Відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України "Про національну поліцію" поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
Разом з тим, доказів того, що ОСОБА_6 , крім його показань, вказував на наявність у нього чотирьох таблеток Цирус, що містять у своєму складі прекурсор псевдо ефедрин та останній видав їх добровільно, в матеріалах провадження немає, і це не було встановлено під час судового розгляду.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено.
За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.
Поняття огляду та порядок його проведення визначено ст. 237 КПК України. Згідно ч.1 цієї статті з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.Тобто огляд особи ст. 237 КПК України не передбачено.
Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).
Таким чином, особистий обшук можливий під час обшуку житла згідно ч.5 ст. 236 КПК України та при затриманні - ст. 208 КПК України.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України, суду першої інстанції необхідно перевірити, чи був ОСОБА_6 особою, яка 08.06.2018 року приблизно о 23 годині 09 хвилин фактично була затримана уповноваженою службовою особою, чи складався відносно нього протокол затримання відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
З огляду на зазначене, суду першої інстанції необхідно також перевірити, чи не було особистого обшуку ОСОБА_6 , під час якого в останнього було вилучено чотири таблетки Цирус, та з метою надання надалі такій дії законного вигляду оформлено її протоколом огляду місця події.
Також колегія суддів звертає увагу і на ту обставину, що кримінальне провадження за ч.2 ст. 311 КК України зареєстровано у Єдиному реєстрі досудових розслідувань 09.06.2018, за результатами проведеного слідчим оглядуОСОБА_6 08.06.2018 року ( а.с. 3).
Згідно ч.3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. Проведення обшуку, як слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР суперечить вимогам ст. 214 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10 вересня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: