ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000181 за апеляційною скаргою прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 27 липня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вознесенське, Золотоніського району, Черкаської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, без реєстрації місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Рівненського міського суду від 20 грудня 2019 року , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
потерпіла ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відео конференції з Чорнобаївського районного суду Черкаської області),

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Апелянт, просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 27 липня 2020 року скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 20 грудня 2019 року, та остаточно призначити покарання у виді 1 року 4 місяці обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 27 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду від 20 грудня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці з покладенням обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Вказує, що ОСОБА_6 засуджено вироком Рівненського міського суду від 20 грудня 2019 року , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинив 08 травня 2020 року, тобто в період іспитового строку.

Посилаючись на позицію, викладену в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, де зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає покарання за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України. У разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування положень ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що апелянт фактично не погоджується з рішенням суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Обставини. встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 08 травня 2020 року о 20 год. 10 хв. ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні торгівельного центру «Україна», за адресою: вул. Гребеннікова, 12, м. Новий Буг Миколаївської області, побачив, біля камер схову, пакет з товаром, що належав ОСОБА_8 , яка в цей час обирала продукти у відділенні самообслуговування торгівельного центру «Україна». В подальшому, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належало ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 08.05.2020 року о 20 год. 10 хв., ОСОБА_6 перебуваючи у відділенні самообслуговування зазначеного торгівельного центру, діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, таємно, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання протиправних наслідків, шляхом вільного доступу, повторно, викрав пакет з товаром що належав ОСОБА_8 , та залишив приміщення торгівельного центру «Україна». Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, а саме залишив собі для власного вжитку. Таким чином, ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 383 грн. 13 коп.
Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілої, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Як слідує із положень с. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого та матеріали, що характеризують його особу, і обґрунтовано, за змістом вироку, визначив вид покарання - обмеження волі, як остаточне покарання, яке має бути призначено ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, обравши принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, з прийнятим судом першої інстанції рішенням про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», ч. 2 ст. 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше був засуджений 20 грудня 2019 року Рівненським міським судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та 08 травня 2020 року, під час іспитового строку, повторно вчинив умисний, корисливий, нетяжкий злочин, за який він засуджений за оскаржуваним вироком.

Ці обставини безумовно свідчать про порушення ОСОБА_6 умов застосування ст. 75 КК України, що в сукупності з іншими даними про ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, вчинив злочинв період іспитового строку, офіційно не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та добровільно відшкодував завдані збитки потерпілій - свідчать про безпідставне звільнення його від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Водночас, як слідує зі мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як слідує із роз`яснень пункту 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів, тобто є кваліфікуючою ознакою.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України у ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше вчиняв злочини, передбачені вказаними статтями, тобто вчиняв злочини, які є різновидом повторності злочинів.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, порушуючи положення ч. 4 ст. 67 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_6 помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання рецидив злочину, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою, за такого дана обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку в порядку ст. 404 КПК України.

Дане виключення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочину, жодним чином не впливає на висновки колегії суддів щодо безпідставного звільнення судом першої інстанції ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній мотивів підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням - скасуванню з постановленням за правилами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційним судом, нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

В порядку ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку Новобузького районного суду Миколаївської області від 27 липня 2020 року відносно ОСОБА_6 посилання на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 27 липня 2020 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю оскаржуваного вироку та вироку Рівненського міського суду від 20 грудня 2019 року з остаточним призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду, тобто з дня затримання засудженого.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: