Категорія:ч.2 ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Великий Омеляник, Луцького району, Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, неодруженого, з повною загальною освітою, раніше судимого:
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 220 (двісті двадцять) годин,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року, більш суворим за новим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
У строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 20200 (двадцять тисяч двісті) грн. в межах пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
В порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
Так, ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 27 вересня 2020 року близько 14 години 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи повторно, взяв в потерпілого ОСОБА_9 належний йому велосипед марки «Spelli» моделі «SX4700», вартість якого становить 12165 грн., під приводом його тимчасової оренди, таким чином, шляхом обману заволодів указаним велосипедом та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.
Він же, 29.09.2020 близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи повторно, взяв в потерпілого ОСОБА_9 належний йому велосипед марки «Avanti» моделі «Skyline Pro», вартість якого становить 8035 грн., під приводом його тимчасової оренди, таким чином, шляхом обману заволодів указаним велосипедом та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.
Таким чином ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає вирок необґрунтованим та незаконним в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із суворістю і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання у цій частині не врахував належним чином того, що ОСОБА_7 має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, батьківських прав щодо яких не позбавлений, тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, а також того що обвинувачений являється учасником бойових дій при проведенні таких в складі 30-ї окремої механізованої бригади в серпні 2014 року при обороні населеного пункту Степанівка, де отримав «Контузію» у зв`язку з чим проходив лікування у військовій частині НОМЕР_1 (Військовий госпіталь АДРЕСА_3 ) та був комісований. А тому, вищезазначені обставини не були враховані місцевим судом при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , та могли вплинути на прийняття саме справедливого судового рішення. Разом з тим, зазначає, що вказані обставини, значно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого зі сторони обвинуваченого кримінального правопорушення та за відсутності обставин які обтяжують покарання, давали суду при призначенні основного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень прийти до переконання щодо можливості виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства при звільненні від відбуття реального покарання з встановленням іспитового строку. Крім цього, вказує, що місцевим судом взагалі не обговорювалось питання при прийнятті оскаржуваного вироку, щодо можливості звільнення обвинуваченого від призначеного виду та розміру покарання з визначенням такого іспитового строку. Окрім того, зазначає, що суд першої інстанції у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року. Однак судом в резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначено яке саме частково відбуте покарання зараховується обвинуваченому та який строк покарання зараховується, яке його співвідношення до обмеження волі у відповідності до ст. 72 КК України. З огляду на наведене просить вирок суду першої інстанції в частині остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України -змінити. На підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання відбуте частково покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 220 годин громадських робіт, у співвідношенні при якому одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 в період іспитового строку без погодження уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали з підстав викладених у ній, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, потерпілого, який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.190 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи захисника про можливість застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
При призначенні обвинуваченому покарання, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
За наявності встановлених обставин та враховуючи особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра та за допомогою до них не звертався, вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, однак не працює, раніше судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, що підтверджується копіями свідоцтв про їх народження (а.с.53-55), батьківських прав стосовно яких не позбавлений, а також того, що обвинувачений являється учасником бойових дій при проведенні, яких у 2014 році отримав «Контузію», у зв`язку з чим проходив лікування у військовій частині НОМЕР_1 (Військовий госпіталь АДРЕСА_3 ), що підтверджується копією довідки військово-лікарської комісії №437 від 11 вересня 2014 року, копією направлення №4707, копією медичної картки стаціонарного хворого №1775, у зв`язку з чим був комісований, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про призначення покарання без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.
Крім цього, до апеляційної скарги захисником було долучено, копію розписки потерпілого ОСОБА_9 , в якій останній зазначає, що шкода завдана обвинуваченим ОСОБА_7 відшкодована шляхом письмової домовленості про порядок та строки повернення грошових коштів. Будь-яких претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілий немає. Просить не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_7 та звільнити такого від відбування покарання з встановленням іспитового строку (а.с. 52), про що ствердив і в апеляційному суді.
Окрім того враховується судом і та обставина, що обвинуваченим відшкодовані збитки потерпілому у виді неотриманих прибутків ФОП.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані обставини значно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а тому вважає за можливе залишити ОСОБА_7 мінімальне покарання передбачене санкцією ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі та застосувати щодо нього інститут звільнення від відбування покарання з випробування із покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Від відбування призначеного покарання обвинуваченого слід звільнити на підставі ст.ст.75,76 КК України.
На думку апеляційного суду, таке покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин у даному кримінальному провадженні до ухвалення вироку щодо нього Луцьким міськрайонним судом Волинської області 17 листопада 2020 року, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України було призначено покарання у виді громадських робіт на строк 220 годин, а тому положення ч.4 ст.70 КК України, у зазначеному випадку, застосуванню не підлягають, оскільки дані вироки повинні виконуватися самостійно.
Окрім цього, доводи захисника про застосування положень ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарння відбуте частково покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року за ч.1 ст. 190 КК України у виді 220 годин громадських робіт, у співвідношенні при якому одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт, не заслуговують на увагу, оскільки вище згаданий вирок підлягає до самостійного виконання.
Таким чином апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Залишити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (один) рік обмеження волі, призначене вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 лютого 2021 року.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2020 року за ч.1 ст. 190 КК України, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 220 (двісті двадцять) годин громадських робіт виконувати самостійно.
В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді