ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1211/21 Справа № 216/1559/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000322 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.10.2009 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 21.03.2014 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він, будучи раніше судимим, приблизно в середині січня 2017, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , прийняв усну словесну пропозицію від раніше знайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинити таємне викрадення чужого майна, а саме камер зовнішнього відеоспостереження, розташованих зі сторони вулиць на стінах магазинів, ресторанів, будинків в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, на що гр. ОСОБА_7 дав свою згоду, таким чином ОСОБА_10 вступив в попередню змову з ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) на території Центрально-Міського району м. Кривого Рогу. З метою вчинення крадіжок співучасники злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_7 заздалегідь приготували знаряддя вчинення злочину стамеску, викрутку, дріт алюмінієвий, ліхтарик, рукавиці, які використовували для демонтажу викраденого майна від кріплення на стіні, та які використовували під час вчинення серії таємних викрадень чужого майна на території м. Кривого Рогу.

Після чого, 13.02.2017 року, приблизно о 02.00, 02.30, 02.40 та 02.54 годині, ОСОБА_7 , повторно, діючи за попередньою змовою зі співучасником злочину ОСОБА_10 , таємно викрали відеокамери зовнішнього відео спостереження з кафе грузинської кухні «Вах», розташованого на АДРЕСА_3 , чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 майновий збиток на загальну суму 425 гривень; з піцерії «Гранд Піцца», розташованого по вул. Петра Калнишевського, 4 в м. Кривий Ріг чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 майновий збиток на загальну суму 794,25 гривень; з перукарні «Соната», розташованого по вул. Петра Калнишевського,12 в м. м. Кривий Ріг, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 майновий збиток на загальну суму 425 гривень та з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_3 чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 майновий збиток на загальну суму 6199,34 гривні.

Крім того, 15.02.2017 року, приблизно о 00.48 годині, ОСОБА_7 , повторно, прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого по вул. Лісового, 7 в м. Кривий Ріг, діючи із корисних намірів, шляхом вільного доступу таємно викрав відеокамеру зовнішнього відео спостереження марки «Dahua» DH-HAC-HDW1200MP -1 шт, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 майновий збиток на загальну суму 580 гривень.

Також, 20.02.2017 року приблизно о 23.05, 23.11 та 23.56 години, ОСОБА_7 повторно, діючи за попередньою змовою зі співучасником злочину ОСОБА_10 , прийшли до кафе «Андре», розташованого по АДРЕСА_4 звідки таємно викрали відеокамеру зовнішнього відео спостереження «Е-23AHDMH», заподіявши потерпілому ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 514 гривень; прийшли до приймальної зони магазину «Продукти -566» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого по вул. Миколаївське шосе, 1-А в м. Кривий Ріг, звідки таємно викрали відеокамеру зовнішнього відео спостереження «RBW 86 S-VFIR», чим заподіяли ТОВ «АТБ-маркет» майновий збиток на загальну суму 716,67 гривень та прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого по вул. Алмазній, 18 в м. Кривий Ріг звідки таємно викрали відеокамеру зовнішнього відео спостереження марки Longse LIRDCAD130V, заподіявши потерпілій ОСОБА_17 майновий збиток на загальну суму 586,67 гривень.

21.02.2017 року приблизно о 00.19 та 00.45 годині, ОСОБА_7 , повторно, діючи за попередньою змовою зі співучасником злочину ОСОБА_10 , прийшли до перукарні «Світлана», розташованої по вул. Алмазній, 9 м. Кривий Ріг де таємно викрали відеокамеру зовнішнього відео спостереження марки Longse LIRDCAD130V, чим спричинили потерпілій ОСОБА_18 майновий збиток на загальну суму 586,67 гривень; після чого прибули до будівельного магазину «Сімідєлкін», розташованого по вул. Ньютона, 18 м. м. Кривий Ріг звідки таємно викрали відеокамеру зовнішнього відео спостереження марки «Digital W-420IR», заподіявши потерпілому ОСОБА_19 майновий збиток на загальну суму 470 гривень.

Окрім того, ОСОБА_7 , у першій декаді лютого 2017, маючи у своєму володінні офіційний документ - паспорт гр. України серії НОМЕР_1 , виданий Фрунзенським РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області 18 квітня 2015 року на ім`я ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_6 реалізуючи умисел, спрямований на виготовлення підробленого документу, шляхом механічних маніпуляцій вніс зміни на сторінці № 1 зазначеного документу, а саме: переклеїв на місце, призначене для фотокартки паспорту громадянина України ОСОБА_20 , свою фотографію, таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 підробив офіційний документ паспорт громадянина України, з метою подальшого використання.

21.02.2017 о 03.50 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету «Приймальня громадян» в адміністративній будівлі Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, проспект Поштовий, 71, куди був запрошений для встановлення особистості та проведення перевірки щодо можливої причетності до вчинення крадіжок камер зовнішнього відеоспостереження, як особа, за прикметами зовнішності схожа на правопорушника, маючи умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документу, усвідомлюючи, що виготовлений ним документ містить відомості, що не відповідають об`єктивній дійсності, пред`явив та надав працівникам відділу кримінальної поліції Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_21 та ОСОБА_22 як документ, який посвідчує особу, видавши як достовірний, наявний у нього завідомо підроблений документ паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Фрунзенським РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області 18 квітня 2015 року на ім`я ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та при цьому назвався ОСОБА_20

17.02.2020 року в період часу з 17.00 год. по 21.00 год., діючи повторно, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де проник до її приміщення та, діючи умисно, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, пройшов до кімнати вказаної квартири, де таємно викрав належний ОСОБА_23 , майно, а саме: мобільний телефон, ноутбук безпровідний зарядний пристрій та інше майно на загальну суму 6660,73 грн.

Крім того, 26.02.2020 в період часу з 21.00 год. по 22.00 год., ОСОБА_24 , діючи повторно, прибув до будинку АДРЕСА_5 , де проник до приміщення, та таємно викрав належне ОСОБА_25 , майно, а саме: ноутбук, цифровий фотоапарат та відеокамеру, заподіявши останній майнової шкоди на загальну суму 5826,66 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перерахувавши йому строк попереднього з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з 21.02.2017 року по день набрання вироком законної сили.
В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини оскарженого вироку посилання суду на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_10 , зазначивши, що епізоди викрадення чужого майна 13.02.2017 у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , 20.02.2017 у потерпілих ОСОБА_16 , ТОА «АТБ-маркет», ОСОБА_17 , 21.02.2017 у потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що у вироку суд першої інстанції, зазначив, що ОСОБА_7 вчинив дев`ять епізодів викрадення чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_10 , при цьому не звернув увагу на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалено, оскільки матеріали стосовно ОСОБА_10 виділено в окреме провадження. Тим самим, на думку прокурора, суд порушив вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, а саме презумпцію невинуватості.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Оскарженим вироком запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 суд прийняв рішення з обчислювати з 13 березня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі та зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.02.2017 року по 31.07.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був затриманий 21 лютого 2017 року в межах кримінального провадження № 0000322 від 21 лютого 2017 року за епізодами крадіжки майна в лютому 2017 року, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України (т. 1 а.к.п 170-172). Ухвалою слідчого судді від 23 лютого 2017 року до нього застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1 а.к.п 190-192).
В подальшому під час судового розгляду № 0000322 від 21 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185 КК України, ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 липня 2018 року ОСОБА_7 змінений запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт до 30 вересня 2018 року, який в подальшому не продовжувався.

13 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 відповідно до ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим він був затриманий в межах кримінального провадження № 0000343 від 18 лютого 2020 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, а саме за епізодами від 17 лютого та 26 лютого 2020 року (т. 3 а.к.п. 106-107, 142-148, 199-200).

Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року кримінальні провадження № 0000322 від 21 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185 КК України та № 0000343 від 18 лютого 2020 року за ч. 3 ст.185 КК України стосовно ОСОБА_7 об`єднані в одне провадження за № 216/1559/17 (а.с. 83).

Частиною 5 статті 72 КК України, в редакції, що діяла з 21 грудня 2015 року (в редакції Закону України № 842-VІІІ від 26.11.2015 р.) передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч. 1 ст.72 КК України.

21 червня 2017 року набув чинності Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17-к, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Отже, висновки суду першої інстанції про зарахування строку попереднього ув`язнення (тримання під вартою), яке до нього було застосовано в межах кримінального провадження № 0000322 від 21 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки злочини в цьому провадженні вчиненні в період дії Закону № 838-VIII, а саме період з 21 лютого 2017 року по 31 липня 2018 року є правильними.
Також, суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 5 КК України та положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII і зарахував період тримання ОСОБА_7 під вартою в межах кримінального провадження № 0000343 від 18 лютого 2020 року за ч. 3 ст.185 КК України з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі (період з 13 березня 2020 року по день набрання вироком законної сили), оскільки епізоди злочинної діяльності у цьому кримінальному провадженні і застосований до нього запобіжний захід у зв`язку з їх вчиненням, скоєні ним після втрати чинності Закону № 838-VIII та в період дії Закону № 2046-VIII.
Таким чином, висновки суду про застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України та обрання ним відповідної редакції закону України про кримінальну відповідальність є законними та обґрунтованими, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції. Водночас апеляційна скарга обвинуваченого не містить аргументованих доводів в спростування вищевикладених висновків.
Стосовно доводів апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури, апеляційний суд доходить наступного.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, виходячи з наступного.

Як видно з оскарженого вироку, суд першої інстанції формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, послався на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за епізодами 13.02.2017 у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , 20.02.2017 у потерпілих ОСОБА_16 , ТОА «АТБ-маркет», ОСОБА_17 , 21.02.2017 у потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 .
В той же час, ухвалою суду від 11 листопада 2020 року обвинувачений ОСОБА_10 оголошений у розшук, матеріали стосовного нього виділені в окреме провадження та зупинено судове провадження (а.с. 82).
Таким чином, формулюючи обвинувачення, яке суд вважав доведеним, суд не мав правових підстав встановлювати факт вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів за попередньою змовою з особою стосовно якої обвинувачення не розглядалось судом, у зв`язку з оголошенням його у розшук та виділенням матеріалів в окреме провадження.

Враховуючи вищевикладене доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури є слушними, ґрунтуються на вимогам кримінального процесуального закону та підлягають задоволенню.

Будь-яких істотних порушень КПК України при ухваленні оскарженого вироку, які були б наслідком скасування вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок суду змінити, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, а саме з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним посилання суду на на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_10 , зазначивши, що епізоди викрадення чужого майна 13.02.2017 у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , 20.02.2017 у потерпілих ОСОБА_16 , ТОА «АТБ-маркет», ОСОБА_17 , 21.02.2017 у потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4