Номер провадження: 11-кп/813/269/21
Номер справи місцевого суду: 500/5805/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.09.2020 у кримінальному провадженні №0000705, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.03.2015, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянина України, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

15.11.1983 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 206 КК України (у редакції 1960 року) до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

01.07.1988 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 206 КК України (у редакції 1960 року) до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

09.12.1992 Ізмаїльським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 229-6, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (у редакції 1960 року) до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та з додатковою мірою у виді лікування від наркоманії;

22.03.2001 Ізмаїльським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 140 КК України (у редакції 1960 року) до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

20.06.2002 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. В силу ч. 3 ст. 42 КК України частково приєднано невідбутий термін покарання до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

15.03.2007 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. В силу ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки;

07.06.2012 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік;

10.10.2014 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 310, ст. 70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. В силу ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік,

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

-за ч. 2 ст. 308 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з конфіскацією майна, що є особистою власністю засудженого;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

-за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Згідно зі ст. 70 України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання призначених покарань і остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна, що є особистою власність засудженого.

Строк основного покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислюється з 07 жовтня 2019 року.

Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_7 залишено утримання під вартою.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

14.03.2014 ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне підроблення з метою використання офіційного документу, з корисливих мотивів, скориставшись знайденим паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , замінив первісний фотознімок власника на свою фотокартку. Після чого, умисно тривалий час проходив курс амбулаторного лікування від наркоманії ЗПТ (замісна протирецидивна терапія) за спеціальною програмою в наркологічному відділенні поліклініці комунальної установи Ізмаїльської міської центральної лікарні, розташованої в м. Ізмаїл Одеської області по вул. Клушина, № 6 під анкетними даними ОСОБА_9 .

27.04.2017 в період часу з 08 години 00 хвилин до 09 години 20 хвилин, під час проведення санкціонованого Ізмаїльським міськрайонним судом обшуку житла, буд. АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_1 виданий 07.05.2007 Ізмаїльським МВ ГУМВС України в Одеській області, у якому проводилася заміна первісного фотознімку власника розташованого на першій сторінці, на наявний.

Також, в період часу з 14.03.2014 по 17.03.2015, ОСОБА_7 , в період іспитового строку, маючи умисел на незаконне заволодіння наркотичними засобами шляхом обману, скориставшись паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_9 та замінивши первісний фотознімок власника, знаходячись в наркологічному відділенні поліклініці КУ «Ізмаїльська міська центральна лікарня», розташованої в м. Ізмаїл Одеської області по вул. Клушина, № 6, проходив курс амбулаторного лікування від наркоманії ЗПТ (замісна протирецидивна терапія) за спеціальною програмою, а саме на протязі тривалого періоду часу, отримував та вживав в кабінеті № 3 наркологічного відділення зазначеної поліклініки по одній пігулці лікарського препарату метадол, загальною масою 14,236 мл., який має в своєму складі наркотичний засіб метадон.

Крім того, працівниками Ізмаїльського ВП ГУ НП в Одеській області 17.03.2015 у період часу з 08:40 години до 09:20 годин, в ході огляду місця події в кабінеті № 3 наркологічного відділення КУ «Ізмаїльська міська центральна лікарня», розташованої в м. Ізмаїлі Одеської області по вул. Клушина, №6, виявлено та вилучено полімерний стакан з прозорою речовиною, яка згідно медичної документації являється разовою дозою масою 100 мл лікарського препарату метадол, який призначався для вживання ОСОБА_7 . Вилучена рідина містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст, якого складає 0,04 гр. та 0,0001 гр., загальною масою 0,0401 гр.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав у невстановленому місці, невстановлений час та в невстановлений спосіб насіння маку, після чого за місцем мешкання в АДРЕСА_1 , виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який в подальшому зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту.

27.04.2017 в період часу з 08 години 00 хвилин до 09 години 20 хвилин, під час проведення санкціонованого Ізмаїльським міськрайонним судом обшуку житла буд. АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною об`ємом 10 мл., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,66 гр., який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.

26.02.2018 біля 12:00 години ОСОБА_7 , знаходячись в приміщені магазину «Магніт» на вул. Покровській, 27 в м. Ізмаїл, Одеської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «Вгаvis»» чорного кольору, вартістю 590 гривень, з однією сім-картою оператору мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 30 гривень, флеш носій на 2 Гб. вартістю 100 гривень, який належить ОСОБА_10 , після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 720 гривень.

28 серпня 2019 року приблизно о 19 годині 22 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Таврія-В» (ПП «Таврія Плюс»), розташованого за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Михайлівська, 14, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б помітити та запобігти його злочинним намірам та діям, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчиняючи дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, таємно викрав з вітрини вищевказаного магазину наступне майно:

? шоколад «Мілка 276 г. з арахісом та карамеллю», у кількості 1 одинця, вартістю 77 грн. 63 коп.;

? шоколад «Мілка 300 г. з шматками печива Орео», у кількості 10 одиниць, вартістю за 1 штуку 75 грн. 05 коп., на суму 750 грн. 50 коп., а всього на загальну суму 828 грн. 13 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ПП «Таврія Плюс» матеріальний збиток на вказану суму.

29 серпня 2019 року приблизно о 09 годині 22 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Таврія-В» (ПП «Таврія Плюс»), розташованого за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Михайлівська, 14, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б помітити та запобігти його злочинним намірам та діям, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчиняючи дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, таємно викрав з вітрини вищевказаного магазину наступне майно:

? шоколад «Мілка 87 г. з солоним крекером Тук», у кількості 2 одиниць, вартістю за 1 штуку 32 грн. 43 коп., на суму 64 грн. 86 коп.;

? горілку «Московська 0,7 л.», у кількості 1 пляшки, вартістю 176 грн. 08 коп., а всього на загальну суму 240 грн. 94 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ПП «Таврія Плюс» матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 08 вересня 2019 року приблизно о 17 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Апетит» (ТОВ «Апетит-І»), розташованого за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, пр. Суворова, 67, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які б могли помітити та запобігти його злочинним намірам та діям, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчиняючи дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, таємно викрав з вітрини вищевказаного магазину товар, а саме шоколад «Мілка мигдаль 185 г.», у кількості 5 одиниць, вартістю за 1 штуку 71 грн. 51 коп., на загальну суму 357 грн. 55 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Апетит-І» матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 22 вересня 2019 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Таврія-В» (ПП «Таврія Плюс»), розташованого за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Михайлівська, 14, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б помітити та запобігти його злочинним намірам та діям, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчиняючи дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, таємно викрав з вітрини вищевказаного магазину товар, а саме:

? горілку «Московська 0,7 л.», у кількості 1 пляшки, вартістю 201 грн. 06 коп.;

? масло «Українська зірка 200 г. 73 % Селянське», у кількості 1 одиниці, вартістю 35 грн. 99 коп.;

? пельмені «Левада 1 кг. Свинина з яловичиною», у кількості 1 одиниці, вартістю 138 грн. 42 коп.;

? хліб «Обідній 600 г. МВ(В)», у кількості 1 одиниці, вартістю 14 грн. 07 коп., а всього на загальну суму 389 грн. 54 коп., після чого з викраденим майном намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак в цей час злочинні дії останнього були помічені охоронцем магазину «Таврія В», який побіг за ним та намагався присікти його злочинні дії, однак ОСОБА_7 розуміючи, що його помітили, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, що належить ПП «Таврія Плюс» утримуючи при собі вищезазначений товар, зник з місця скоєння злочину, спричинивши ПП «Таврія Плюс» збиток на суму 389 гривень 54 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України, оскільки він вчинив:

? таємне викрадення чужого майна, тобто крадіжку - злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України,

? таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто крадіжку - злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України,

? відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто грабіж - злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України,

? заволодіння наркотичними засобами шляхом шахрайства, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України - злочин, передбачений ч. 2 ст. 308 КК України,

? незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 308, 310 КК України - злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України;

? підроблення офіційного документу з метою використання, злочин перебачений ч. 1 ст. 358 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та доводи осіб, що їх подали.
На даний вирок прокурор, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та міру призначеного останньому покарання, подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити частково вирок районного суду. Доповнити вирок абзацом наступного змісту: «Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у остаточний строк покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з 07.10.2019 по день винесення рішення судом апеляційної інстанції». Змінити слова «у вигляді» словами «у виді» в абзацах 1 та 2 резолютивної частини вироку. У абзаці 2 вироку внести зміни в частині зазначення даних про частини першу та третю статті 70 КК України. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що, у мотивувальній частині вироку районного суду зазначено необхідність зарахування, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, але в резолютивній частині не зазначено відомостей про таке зарахування.

В порушення п. 2 ч. 4. ст. 374 КПК України, яка чітко передбачає необхідність зазначення не тільки статі, а й частини статті КК України, в резолютивній частині оскарженого вироку не зазначено частини статті 70 КК України, якою призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, що є порушенням права обвинуваченого на захист. Також суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 51 КК України неправомірно у резолютивній частині зазначає поняття призначення покарання у «вигляді», в той час, як слід застосовувати поняття «вид» покарань.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржений вирок змінити та застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки він вчинив кримінальні правопорушення в період до 21.06.2017.

В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що він не згоден з оскарженим вироком, просить його скасувати, провести новий судовий розгляд.

При цьому обвинувачений зазначає, що він не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 308 КК України, вказує, що з ним не проводилося жодної слідчої дії під час досудового розслідування, а тому докази в справі за вказаним обвинуваченням відсутні.

Позиції учасників судового розгляду.
Усі учасники апеляційного провадження були належним чином сповіщені про час, дату та місце судового розгляду апеляційних скарг, однак захисник обвинуваченого та потерпіла в судове засідання апеляційного суду не прибули, причини неявки не повідомили.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду апеляційних скарг за відсутності його захисника, а тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, розгляд апеляційних скарг можливо провести за відсутності захисника обвинуваченого та потерпілої.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційних скарг; вислухавши думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Щодо доводів апеляційних скарг про необхідність зарахування в строк відбуття покарання строк перебування обвинуваченого під вартою.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, серед іншого, зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з мотивувальною частиною вироку районного суду, встановлено, що ОСОБА_7 затриманий у даному кримінальному провадженні 07.10.2019 та перебуває під вартою до теперішнього часу.

Також районним судом в мотивувальній частині вироку зазначено, що в силу ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В порушення вищезазначених вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, суд першої інстанції, зазначивши в мотивувальній частині вироку про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України, не зазначив в резолютивній частині вироку про зарахування в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з постановою Верховного Суду від 29.08.2018 справа №663/537/17, провадження №13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону україни № 838-VIII.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень в період з 14.03.2014 до 22.09.2019.

Ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.10.2019 задоволено клопотання слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області та надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_7 з метою його приводу до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 2 а. с. 17-18).

ОСОБА_7 07.10.2019 затриманий в порядку ст. 191 КПК України та ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.10.2019 підозрюваному ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в подальшому запобіжний захід ОСОБА_7 не змінювався та не скасовувався (т. 2 а. с. 22-25, 26-28).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого в частині зарахування в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015), а саме з 07.10.2019 до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, підлягають задоволенню.

Щодо доводів прокурора про необхідність зміни вироку районного суду шляхом зазначення частин статті 70 КК України, якими призначено ОСОБА_7 остаточне покарання.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Стаття 70 КК України містить чотири частини, які визначають порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Частинами 1 та 2 статті 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 308, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України, та йому призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, а також приєднано додаткове покарання у виді конфіскації майна.

При цьому, суд першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, не зазначив частини статті 70 КК України.

В зв`язку з вищевикладеним, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку районного суду шляхом зазначення частин статті 70 КК України, якими призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень є такими, що підлягають задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про помилкове зазначення районним судом поняття призначення покарання у «вигляді», а не у «виді».

Апеляційний суд погоджується з доводом апеляційної скарги прокурора про те, що районним судом помилково зазначено в резолютивній частині вироку поняття призначення покарання у «вигляді», а не у «виді», та вважає їх такими, що підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 51 КК України, законодавцем передбачено саме поняття «виду» покарань.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України, а також відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції вірно встановив наявність доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого його кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України, та вірно кваліфікував його дії за вказаною статтею.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України, за таких обставин.

В період часу з 14.03.2014 року по 17.03.2015 року, ОСОБА_7 , в період іспитового строку, маючи умисел на незаконне заволодіння наркотичними засобами шляхом обману, скориставшись паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_9 та замінивши первісний фотознімок власника, знаходячись в наркологічному відділенні поліклініці КУ «Ізмаїльська міська центральна лікарня», розташованої в м. Ізмаїл Одеської області по вул. Клушина, № 6, проходив курс амбулаторного лікування від наркоманії ЗПТ (замісна протирецидивна терапія) за спеціальною програмою, а саме на протязі тривалого періоду часу, отримував та вживав в кабінеті № 3 наркологічного відділення зазначеної поліклініки по одній пігулці лікарського препарату метадол, загальною масою 14,236 мл., який має в своєму складі наркотичний засіб метадон.

Крім того, працівниками Ізмаїльського ВП ГУ НП в Одеській області 17.03.2015 року в період часу з 08:40 години до 09:20 годин, в ході огляду місця події в кабінеті № 3 наркологічного відділення КУ «Ізмаїльська міська центральна лікарня», розташованої в м. Ізмаїлі Одеської області по вул. Клушина, №6, виявлено та вилучено полімерний стакан з прозорою речовиною, яка згідно медичної документації являється разовою дозою масою 100 мл лікарського препарату метадол, який призначався для вживання ОСОБА_7 . Вилучена рідина містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісний вміст, якого складає 0,04 гр. та 0,0001 гр., загальною масою 0,0401 гр.

Районний суд у вироку вірно зазначив, що наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України, підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , а також долученими до матеріалів кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: висновком експерта № 405 від 25 березня 2015 року, згідно якого надані на експертизу рідина об`ємом 9,0 мл. та нашарування речовини, які знаходяться на внутрішніх стінках полімерного стакана, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону в рідині та в нашаруваннях речовини складає 0,04 гр., 0,0001 гр.; висновком експерта № 195-П від 23 червня 2017 року, згідно якого бланк паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , виготовлений за допомогою поліграфічного обладнання з використанням форм плоского офсетного друку. У паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 , на ім`я ОСОБА_9 , проводилася заміна первісного фотознімку власника розташованого на першій сторінці, на наявний. Під фотознімком, який наявний на першій сторінці у паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , розташований первинний фотознімок власника документу.

Вищевказані докази були повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 308 КК України.

Учасники апеляційного провадження не заявляли апеляційному суду клопотань про дослідження доказів, які не були досліджені судом першої інстанції, або повторне дослідження доказів, які судом першої інстанції були досліджені неповно, а тому, відповідно до вимог ст. ст. 22, 23, ч. ч. 1, 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості повторно дослідити докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, а також надати їм іншу правову оцінку, ніж ту, яку надав суд першої інстанції.

Зазначений висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 16.01.2020 у справі №301/2285/16-к (провадження №51-5165км19).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також зазначив, що він не згоден з кваліфікацією його дій саме за ч. 2 ст. 308 КК України.

Вказані доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 308 КК України передбачена відповідальність за заволодіння наркотичними засобами шляхом шахрайства, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за вищевказаним фактом, районний суд вірно прийшов до висновку, що останній вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ст. 308 КК України, в період іспитового строку, який ОСОБА_7 відбував за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.10.2014 за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 310, ст. 70 КК України.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 308 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння наркотичними засобами шляхом шахрайства, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України.

В зв`язку з вищевикладеним, обставин на підтвердження доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність скасування вироку районного суду в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 308 КК України та направлення справи на новий судовий розгляд апеляційним судом не встановлено.

Сторонами кримінального провадження не надано апеляційному суду будь-яких інших доказів про наявність підстав для скасування вироку районного суду та ухвалення нового або направлення справи на новий судовий розгляд, а встановлені апеляційним судом недоліки, допущені районним судом під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_7 , є підставою для зміни оскарженого вироку.

Разом з цим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вироку районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 308, 310 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, придбав у невстановленому місці, невстановлений час та в невстановлений спосіб насіння маку, після чого за місцем мешкання в АДРЕСА_1 , виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який в подальшому зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту.

27.04.2017 року в період часу з 08 години 00 хвилин до 09 години 20 хвилин, під час проведення санкціонованого Ізмаїльським міськрайонним судом обшуку житла - буд. АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною об`ємом 10 мл., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,66 гр., який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.

Апеляційний суд не погоджується з такою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Аналізом диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України (в ред. від 03.09.2017, яка діяла на час затвердження обвинувального акту відносно ОСОБА_7 ) передбачено, що кримінальна відповідальність настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України (в ред. від 12.09.2020, яка діяла на час ухвалення вироку районного суду та діє на час постановлення ухвали апеляційного суду) передбачено, що кримінальна відповідальність настає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що ч. 2 ст. 309 КК України (в ред. від 12.09.2020, яка діяла на час ухвалення вироку районного суду та діє на час постановлення ухвали апеляційного суду) є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому має зворотну дію в часі.

При цьому приймаючи до уваги, що ч. 2 ст. 309 КК України передбачає, серед іншого, обов`язкову кваліфікуючу ознаку вчинення незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою «протягом року після засудження за цією статтею», а, відповідно до матеріалів кримінального провадження та вироку районного суду ОСОБА_7 не засуджувався протягом року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, тому його дії підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до вимог п. п. 2, 4 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.09.2020 у кримінальному провадженні №0000705, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.03.2015, відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ч. 2 с. 308, ч. 1 ст. 358 КК України,- змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України.

Викласти абзац перший резолютивної частини вироку в такій редакції:

« ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 308, ч. 1 ст. 358 КК України, та призначити йому покарання у виді:

-за ч. 1 ст. 185 КК України 2 (два) роки обмеження волі,

-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 308 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю,

-за ч 1 ст. 309 КК України 2 (два) роки обмеження волі,

-за ч. 1 ст. 358 КК України 2 (два) роки обмеження волі».

Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку в такій редакції:

«На підставі ч. ч. 1, 3 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015) у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк перебування його під вартою з 07.10.2019 по день набрання вироком законної сили, тобто до 28.01.2021, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4