Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1042/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року. Житомирський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000144 за ч. 2 ст. 190 КК України щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21.12.2006 Калинівським районним судом м. Горлівки Донецької області за ч.2 ст.185, ч,2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки; 11.07.2019 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 185 КК України на 120 годин громадських робіт; 16.09.2020. Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 2 ст.389 КК України на 2 місяці арешту, -
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 16.09.2020. у виді 1 місяця арешту, що відповідає 1 місяцю позбавлення волі, та остаточно визначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Вирішено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судово - товарознавчої експертизи № 12/1-163 від 25.02.2020 року в сумі 628 гривень 08 копійок.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, о 18 год 30 хв 14.02.2020. у квартирі АДРЕСА_3 ОСОБА_9 умисно з метою заволодіння чужим майном раніше знайомої ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою, звернувся до останньої з проханням надати йому її мобільний телефон на кілька хвилин, для здійснення телефонного дзвінка, на що ОСОБА_11 , будучи необізнаною про злочинний намір ОСОБА_9 , погодилася на його прохання та передала ОСОБА_9 свій мобільний телефон «IPhone 5 серійний електронний номер (ІМЕІ) НОМЕР_1 . Після цього ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , заволодів вищевказаним майном потерпілої на суму 886 гривень 67 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить змінити вирок в частині призначення покарання. Просить ухвалити нове рішення, яким вважати ОСОБА_9 засудженим до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України шляхом частково складання невідбутої частини покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.09.2020 у виді 2 місяців 7 днів арешту і шляхом їх часткового складання, з призначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Твердить про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України та неправильне незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, що підлягає застосуванню. Посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у даній справі злочин вчинено до постановлення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.09.2020.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги та про необхідність зміни вироку в частині призначення покарання, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.
З матеріалів справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні 14.02.2020. (до постановлення попереднього вироку від 16.09.2020.) кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайства), вчиненого повторно.
За таких обставин при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції помилково застосував ст. 71 КК України та не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, що підлягає застосуванню.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та вирок підлягає відповідній зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000144 за ч. 2 ст. 190 КК України щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.09.2020. та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з моменту ухвалення, а засудженим ОСОБА_7 , - у той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді: