ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №617/136/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/861/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/861/21 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та прокурора Харківської області на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20 серпня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з неповною вищою освітою, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, 08 березня 2016 року, близько 14:30 год., ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_1 . Проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 помітив, що на території вказаного домоволодіння нікого немає. Після чого, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на скоєння крадіжки майна із території вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_7 підійшов до вхідної хвіртки, із фронтальної сторони та відкрив її, оскільки вона не була зачинена на замок та зайшов у двір вищевказаного домоволодіння, тим самим не законно проник у сховище. Перебуваючи на території двору домоволодіння АДРЕСА_1 ОСОБА_7 помітив на землі біля входу у приміщення літньої кухні алюмінієвий бідони, ємністю 40 літрів, після чого у останнього виник злочинний умисел, направлений на скоєння крадіжки вищевказаного алюмінієвого бідону. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, керуючись корисливим мотивом наживи, підійшов до алюмінієвого бідону, ємністю 40 літрів, що належить потерпілій ОСОБА_9 і взяв його у руки, після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, продавши викрадений бідон - ОСОБА_10 ..

Своїми умисними, незаконними та протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 2410/19 від 16.07.2019 на загальну суму 741,00 гривень.

Крім цього, в ніч з 23 грудня 2018 року на 24 грудня 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , вживав алкогольні напої.

24 грудня 2018 року близько 01:00 год., у зв`язку з тим, що алкогольні напої закінчились, та з метою їх пошуку, ОСОБА_7 вирішив спрямувати до с. Рубіжне, Вовчанського району, Харківської області. Близько 02:00 год., ОСОБА_7 , вже знаходячись у с. Рубіжне, Вовчанського району, Харківської області проходив повз територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . В цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Далі, діючи з корисливих мотивів, таємно, та переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаються непоміченими сторонніми особами, через отвір у паркані, незаконно пройшов на територію вказаного домоволодіння, що на праві власності належить потерпілій ОСОБА_11 .

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, через відчинені двері, незаконно проник до приміщення вищевказаного домоволодіння, де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, скоїв крадіжку бензокоси «ВИТЯЗЬ» БГ-3200, 3,2 кВт, вартістю 1375,73 грн., електродрилі ИЭ-1505 ДЭ, 13 мм, 220В, вартістю 550,00 грн., болгарки «Тула Электромаш» ТЛ-1800-М, 1800 Вт, 220В, 8000 об/хв, вартістю 906,67 грн., дискової пили «Rebir» ІЕ 5107 G1, 2000 Вт, 200 мм, виробництва СРСР, вартістю 1632,50 грн., що належать потерпілій ОСОБА_11 , після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме відніс до себе додому, за місцем свого мешкання, чим завдав останній матеріальні збитки, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №398 від 31.01.2019 на загальну суму 4464,90 грн.

В апеляційній скарзі прокурору у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд, у порушення п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив обвинуваченому покарання окремо за кожним епізодом злочинної діяльності, які кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України. Наголосив, що суд також безпідставно визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.1 ст.70 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд, у порушення вимог ч.1 ст.33 КК України, помилково призначив покарання ОСОБА_7 за кожним епізодом злочинної діяльності, оскільки вони кваліфіковані за однією частиною однієї статті ч.3 ст.185 КК України. Зазначив, що з урахуванням відсутності сукупності злочинів, суд необґрунтовано застосував вимоги ч.1 ст.70 КК України. Просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряд обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Харківської області та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що скарга прокурора Харківської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та прокурора Харківської області про неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Згідно роз`яснень п.20 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Однак, суд ці обставини залишив поза увагою і безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за кожен епізод злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та застосував правила ч.1 ст.70 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні про необхідність ухвалення нового вироку у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 20 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: