Житомирський апеляційний суд
Справа №276/692/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 121КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2021 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника

потерпілого: ОСОБА_10

прокурора: ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000092 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_12 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 15 вересня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Володарськ-Волинський,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст.121 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання - 6 (шість) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 обрано у вигляді тримання під вартою, взято його під варту із зали суду до часу набрання вироком законної сили, але не пізніше 13 листопада 2020 року.

Початок строку ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 15.09.2020 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 28 листопада 2019 року по 14 січня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь комунальної установи «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» кошти в розмірі 8467 (вісім тисяч чотириста шістдесят сім) грн. 92 коп.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 8553 (вісім тисяч п`ятсот п`ятдесят три) грн. 47 коп., відмовлено в стягненні коштів в розмірі 11368, 11 грн.

Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн. в солідарному порядку, відмовлено в стягненні коштів в розмірі 350 000 грн.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Володарськ-Волинський, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався до набрання вироком законної сили.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 18 лютого 2018 року близько 19 год. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебували в громадському місці, неподалік магазину «Маркет-Волинський» по вул. Героїв України, 3 в смт. Хорошів, Житомирської області.

В присутності інших осіб, бажаючи показати свою зневагу до існуючих правил поведінки в суспільстві, самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам та суспільству, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи та нехтуючи елементарні та загальноприйняті правила поведінки людини у суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 , який знаходився на сходинковому майданчику магазину «Маркет-Волинський», де безпричинно наніс останньому один удар рукою зігнутою у кулак в обличчя, внаслідок чого він впав на долоні рук та коліна. Після цього ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в присутності інших осіб, бажаючи показати свою зневагу до існуючих правил поведінки в суспільстві, самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам та суспільству, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи та нехтуючи елементарні та загальноприйняті правила поведінки людини у суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, підбігли до лежачого на землі ОСОБА_12 і ОСОБА_6 безпричинно, з лівої сторони наніс йому не менше чотирьох ударів ногами в область тулуба та голови, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, безпричинно з правої сторони наніс не менше чотирьох ударів ногами в область тулуба та голови, а коли потерпілий ОСОБА_13 намагався піднятися ОСОБА_6 наніс удар ногою у ліву скроневу ділянку його голови в результаті чого спричинили ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці лівого колінного суглобу, на тулубі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також фізичний біль та приниження людської гідності. В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_12 також спричинено тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді синця в навколоорбітальній ділянці ліворуч та епідуральної гематоми (крововиливу над твердою мозковою оболонкою) та забою головного мозку, яке є тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя.

На вирок подано апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_6 , зі змісту якої вбачається, що він оспорює фактичні обставини кримінального провадження, вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, а тому просить вирок суду щодо нього скасувати, та як він уточнив в суді апеляційної інстанції, призначити новий судовий розгляд.

Вказує, що на свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 був здійснений тиск з боку працівників поліції, щодо надання показів проти нього, а тому надані ними показання в суді першої інстанції не можна брати до уваги.

Також, вказує, що показання свідка ОСОБА_16 та інших свідків допитаних у суді відрізняються від показань потерпілого ОСОБА_12 .

Зазначає, що свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 допитувалися на досудового розслідуванні, про, що ствердила у суді свідок ОСОБА_19 , однак слідчий не долучив їх показань до матеріалів кримінального провадження, що свідчить про упередженість досудового розслідування.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 просить вирок суду в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому реальне покарання - 2 (два) роки позбавлення волі.

Також, вважає, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні його позовних вимог про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 11368,11 грн. та про стягнення моральної шкоди в розмірі 350 000 грн., а тому просить ухвалити в цій частині новий рішення про задоволення його позовних вимог в повному обсязі.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_20 просить апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу і просили скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, а також заперечили щодо задоволення скарги потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили щодо задоволення скарги потерпілого, а в частині вимог ОСОБА_6 покладалися на розсуд суду, пояснення представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого і заперечив щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , міркування прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в заподіянні потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння та у грубому порушенні громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вчинені групою осіб обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що вийшовши із магазину разом із ОСОБА_21 він побачив бійку.

Коли він зробив зауваження, до нього підійшов ОСОБА_7 та вдарив його кулаком в обличчя, від завданого удару він впав. Після цього, до нього підбігли ОСОБА_6 та ОСОБА_22 , які стали наносити йому удари ногами по тулубу. Коли він намагався піднятися йому завдали удар ногою в голову, в ліву сторону, якраз з лівої сторони перебував ОСОБА_6 .

Після нанесеного ОСОБА_6 удару він не зміг самостійно піднятися, йому допомогли і автомобілем «швидкої допомоги» його доставили у лікарню.

Свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що вийшовши з потерпілим з магазину побачили бійку. ОСОБА_12 залишився стояти на вхідній площадці, однак через нетривалий час він побачив потерпілого лежачим обличчям до землі при цьому йому завдавали удари багато людей, з лівої сторони перебував ОСОБА_6 , який наносив удари ногами, в тому числі в обличчя. Він хотів розборонити, але нічого не зміг зробити, оскільки його звалили з ніг і також почали наносити удари.

Під час проведення слідчого експерименту показав місце та обставини подій, при яких було спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_12 .

При пред`явленні особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_12 , а також ОСОБА_16 серед пред`явлених осіб за фотознімками впізнали особу під №1, яким є обвинувачений ОСОБА_6 , який наніс удар ногою в ліву скроневу частину голови потерпілого.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , також підтвердили побиття потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та іншою особою, вказували, що ОСОБА_6 наносив удари лежачому потерпілому ногою в голову, про це вказували також при проведенні з ними слідчих експериментів, після удару ОСОБА_23 потерпілий втратив свідомість.

За висновком судово-медичної експертизи №534 від 21.03.2018 року та висновком комісійної судово-медичної експертизи №130 від 27.07.2018 року у ОСОБА_12 виявлено закриту черепно-мозкову травму у вигляді синця в навколо орбітальній ділянці ліворуч та епідуральної гематоми (крововиливу під твердою мозковою оболонкою) та забою головного мозку, яке є тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя, утворилися від дії тупого (тупих) твердого (твердих) предмету (предметів), який (які) не залишили після себе будь-яких характерних ознак, що дозволили б їх ідентифікувати, можливо як в результаті нанесення удару (ударів) по голові, так і при падінні з положення стоячи на площину, не виключається утворення за обставин, на які вказують в ході слідчих експериментів потерпілий ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та в термін 18.02.2018 року; садна на тулубі та в ділянці лівого колінного суглобу, які є легкими тілесними ушкодженнями і які найбільш вірогідно утворилися в результаті падіння з положення стоячи (Т. 2 а. с. 143-144; 170-175).

Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №1149 від 10.04.2019 року вивчені тілесні ушкодження котрі були виявлені при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_12 у вигляді закритої черепно-мозкової травми синці на обличчі, епідуральної гематоми (крововиливів над твердою мозковою оболонкою), забій головного мозку виникли від дії тупого (тупих) предмета (предметів) не залишивши в них яких-небудь специфічних та характерних ознак дозволяючи ідентифікувати їх контактуючу, слідоутворюючу, травмуючи поверхню та могло утворитися в результаті нанесення удару ногою взутою у взуття в ліву скроневу ділянку волосяної частини голови. Також виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на тулубі та в ділянці лівого колінного суглобу.

Дані тілесні ушкодження могли бути спричинені за обставин та в термін вказаний ОСОБА_12 , в протоколі слідчого експерименту від 27.03.2019 року, протоколах слідчих експериментів із свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (Т. 2 а. с. 235-239)

В судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_24 пояснив, що у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця в навколо орбітальній ділянці ліворуч, епідуральна гематома (крововилив над твердою мозковою оболонкою) та забій головного мозку, які могли виникнути тільки в результаті нанесення удару в ліву скроневу ділянку волосяної частини голови. Виключається спричинення вказаного тілесного ушкодження в результаті нанесення ударів з протилежної сторони голови (контрудар).

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 узгоджуються між собою, співпадають з показаннями потерпілого ОСОБА_12 та підтверджуються висновками судово медичних експертизи, показаннями судово медичного експерта ОСОБА_24 .

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність зазначених показань свідків, не встановлено, в тому числі і підстав оговорювати ОСОБА_6 . Деякі розбіжності щодо викладення ними характеру розвитку подій та послідовності дій учасників бійки зумовлені особистим сприйняттям кожним із них тих моментів, які вони спостерігали та тривалим часом, який минув з часу подій, а тому немає підстав для визнання показань окремих свідків недостовірними.

Доводи обвинуваченого про вплив на свідків зі сторони обвинувачення колегія суддів вважає надуманими, оскільки ці свідки допитувалися судом першої інстанції, сторона захисту приймала участь у їх допиті і вони жодної інформації про надання показань під примусом не виказували.

Судом також, допитувалися свідки захисту, а зокрема свідок ОСОБА_25 , яка жодної інформації на підтвердження чи спростування обставин отримання тілесних ушкоджень потерпілим не повідомила, оскільки разом з чоловіком після спричинення йому тілесних ушкоджень вони залишили територію де в послідуючому розпочалася бійка за участю ОСОБА_26 і Опанащука.

Ці та інші докази переконливо свідчать про те, що саме ОСОБА_6 , а не інші учасники бійки спричинили потерпілому ОСОБА_12 , тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент їх заподіяння, він діяв умисно, цілеспрямовано - завдав удар ногою в ліву скроневу ділянку голови потерпілому, коли той намагався піднятися та перестав захищати голову руками, саме після цього удару як вбачається з показань потерпілого та вище зазначених свідків він втратив свідомість, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його пояснення про те, що він не завдавав ударів потерпілому є необґрунтованими.

Колегія суддів не вбачає неповноти судового розгляду, оскільки захисник та обвинувачений ОСОБА_6 погодилися завершити з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами без допиту свідків обвинувачення ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які не з`являлися до суду.

В судовому засіданні 12.02.20 р. захисник ОСОБА_8 відмовився щодо допиту свідка ОСОБА_30 , обвинувачені, прокурор, потерпілий та його представник поклалися на розсуд суду (т. 2, а.с. 94-99, т.3 а.с.166, 217).

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції були враховані відсутність обставин, що пом`якшують їх покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів, характеризуючі дані про особи обвинувачених, які раніше судимі, за місцем проживання характеризуються посередньо, висновок органу пробації про високу ймовірність вчинення ОСОБА_6 повторного правопорушення, висновок органу пробації про середню ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного правопорушення, а також думку потерпілого, який покладався на розсуд суду щодо призначення міри покарання обвинуваченим.

Колегія суддів підстав для посилення покарання ОСОБА_7 не вбачає.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону при вирішенні цивільного позову не дотримався.

Згідно частини 5 статті 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно частини 1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому (ч.1 ст. 129 КПК України). При вирішенні цивільного позову суд керується нормами ст. ст. 127-130 КПК України та цивільного законодавства, зокрема, ст. 23, 1166-1168 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_12 звернувся до суду з цивільним позовом до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 19921,58 та 500000 грн. моральної шкоди (т.1 а.с.24-28).

Суд ухвалюючи рішення у справі задовольнив цивільний позов потерпілого частково. Стягнув на користь потерпілого з обвинуваченого ОСОБА_6 8553 грн. матеріальної шкоди, однак не обґрунтував свої висновки про відмову у задоволенні позовних вимог на суму 10 368 грн.

Як визначено у статті 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Колегія суддів вважає, що під час ухвалення вироку суд не обґрунтував належним чином своїх висновків щодо часткового задоволення позову потерпілого, в частині стягнення на його користь моральної шкоди, в розмірі 150000 грн. не зазначив за якими критеріями та з врахуванням, яких обставин він визначив розмір відшкодування моральної шкоди та чому задовольним вимоги позивача частково поклавши солідарну відповідальність на обох обвинувачених.

Відповідно до роз`яснень викладених у чинній постанові Пленуму ВСУ №6 від 27.03.92 р. «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» солідарну відповідальність перед потерпілими несуть особи, які спільно заподіяли шкоду, тобто заподіяли неподільну шкоду взаємопов`язаними, сукупними діями, або діями з єдністю наміру.

Про те, ОСОБА_7 визнаний судом винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 296 КК України, дії ОСОБА_6 були більш суспільно небезпечними, внаслідок цих дій потерпілий ОСОБА_12 отримав тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент їх заподіяння, а тому стягнення моральної шкоди, в солідарному порядку є очевидно непропорційним винним діям обвинувачених та свідчить про неврахування судом ступеню їх вини.

Зазначені порушення на думку колегії суддів, є істотними, судом апеляційної інстанції вони не можуть бути виправлені, оскільки потребують надання оцінки доказам, а з цього приводу клопотань ніхто не заявляв, а тому суд апеляційної інстанції скасовує вирок, в цій частині з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 15 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: