ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/4491/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/580/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні об`єднане кримінальне провадження за № 0000391, № 000438, № 0000274 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с .Бехтери Голопристанського р-ну Херсонської обл., громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.08.2015 Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки

-29.11.2019 Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців арешту,

засудженого за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вказаним вироком та вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.11.2019 року, за яким ОСОБА_7 був засуджений за ст. 185 ч.2 КК України до п`яти місяців арешту, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання, призначеного за цим вироком, повністю відбуте покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.11.2019 року в період з 28.11.2019 по 28.04.2020 року включно із рахунку один день арешту відповідає одному дню позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду від 19.08.2015 року, за яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст.185, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.
Строк відбування покарання відраховується з 28.11.2019 року, тобто з дня затримання.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції на 04.02.2017 рік) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання попереднє ув`язнення з 19.04.2017 по 25.10.2017 та з 28.11.2019 по дату набрання вказаним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 04.02.2017 року близько 20.00 годин за попередньою змовою з ОСОБА_11 , засудженим вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 06.12.2019 року, повторно, діючи узгоджено та маючи єдиний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом ЄХ 50 QТ-В, власником якого є ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де переслідуючи прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, умисно, таємно для оточуючих, через незачинені двері проникли до приміщення сараю, звідки викотили на проїжджу частину вулиці Шкільна вказаний транспортний засіб, а потім продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, відвезли на автомобілі «Ford Transit» р.н. НОМЕР_1 вказаний мопед до місця проживання ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_2 та реалізували його там, чим позбавили власника даного транспортного засобу можливості використовувати його за власним розсудом, спричинивши йому матеріальні збитки на суму 7000 гривень.

Він же, 25.02.2017 року близько 23 години, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 засудженим вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 06.12.2019 року, діючи спільно та узгоджено, переслідуючи прямий корисливий умисел спрямований на викрадення чужого майна, умисно, таємно для оточуючих, шляхом злому металевим предметом вхідних дверей проник до гаражу розташованого на території подвір`я АДРЕСА_3 , звідки викрав майно, що належить ОСОБА_15 , а саме шуруповерт марки «Зеніт профі ЗШ-550» вартістю 400 грн., портативний рейсмус вартістю 3500 грн., фрезер марки «Win tech Wer 850/Е» вартістю 650 грн., торцевої пилки марки «Fieda Slide ML2625» вартістю 2000 грн. та настільний лобзиковий станок марки «Т.І.Р на 90 ВАТ» вартістю 2000 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 8550 грн.

Він же, 06.03.2017 року між 00.00-05.00 годинами, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_16 , засудженим вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 06.12.2019 року, діючи спільно та узгоджено, переслідуючи прямий корисливий умисел спрямований на викрадення чужого майна, умисно, таємно для оточуючих, шляхом перетину паркану, проник на територію подвір`я АДРЕСА_4 , яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб і тому є сховищем, звідки викрав мотоблок «Bulat» моделі ВТ 810 (F) вартістю 13755,50 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальні збитки на вказану суму.

Не погодившись із ухваленим вироком прокурор подав апеляційну скаргу.
Прокурор, вважає вирок суду таким, що ухвалений із порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду від 19.08.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції на 04.02.2017 року) ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 19.04.2017 року по 25.10.2017 року та з 19.02.2020 року по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Уточнити обвинувачення, що визнано судом доведеним, вказавши, що кримінальне правопорушення 04.02.2017 року ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з іншими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскільки ОСОБА_7 вчинив злочини у лютому та березні 2017 року, то суд першої інстанції із урахуванням правової позиції, яку викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838- VIII), між тим неправильно визначив строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк відбування покарання.

Так, ОСОБА_7 20.11.2019 року ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області оголошено в розшук та зупинено провадження, а 28.11.2019 року його затримано, 29.11.2019 засуджено вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області.

Ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області відновлено зупинене кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та 19.02.2020 йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Тому ОСОБА_7 у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення не з 28.11.2019 року по день набрання вироком законної сили, а з 19.02.2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, апелянт зазначає, що за вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 04.02.2017 року злочину за попередньою змовою з ОСОБА_11 , але не вказано, що він вчинив вказане кримінальне правопорушення також з іншою особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та у подальшому закрито у зв`язку із смертю.

Заслухавши суддю-доповідача прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які частково підтримали вимоги апеляційної скарги, вивчивши і перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишились на попередніх позиціях, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.286 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що в ній фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вимог КПК України, які безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено 04.02.2017 року, 25.02.2017 року та 06.03.2017 року.
За вироком суду першої інстанції до набрання ним чинності до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний у виді тримання під вартою, тобто взято обвинуваченого під варту в залі суду. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 28.11.2019 року.
Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, визначеної у постанові від 29.08.2018 року у справі слідує, що при вирішенні питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
У відповідності до положень ч 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII( що діяла на час вчинення злочину) зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Так, ОСОБА_7 20.11.2019 ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області оголошено в розшук та зупинено провадження.

Далі, ОСОБА_7 затримано та 29.11.2019 року засуджено вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області.

Ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області відновлено зупинене кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та 19.02.2020 йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, ОСОБА_7 у строк покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення не з 28.11.2019 року по день набрання вироком законної сили, а з 19.02.2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про уточнення обвинувачення, а саме зазначити, що кримінальне правопорушення 04.02.2017 року ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з іншими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження.

Дослідивши матеріали провадження, колегія суддів, не може погодитись із такою вимогою прокурора, оскільки обвинувальний акт у провадженні №0000274 на підставі якого здійснювався розгляд зазначеного кримінального провадження містить виклад фактичних обставин ідентичний тому, який викладений у оскаржуваному вироку, жодних зауважень, або заперечень під час судового розгляду в суді першої інстанції від прокурора не надходило.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню.
Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 419 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, в частинці зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення у період з 19.04.2017 року по 25.10.2017 року та з 19.02.2020 року по день набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: