Справа № 167/1631/19 Провадження №11-кп/802/283/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000314 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 15 січня 2021 року щодо нього,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, не одружений, непрацюючий, раніше судимий:
1) вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 20.03.2000 за ч.3 ст.81, ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці;
2) вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 27.10.2003 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України на строк 3 роки;
3) вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 26.12.2003 за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4-х років позбавлення волі;
4) вироком Рожищенського районного суду Волинської області 25.06.2009 за ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ст.395, ст.70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;
5) вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 10.07.2014 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі;
6) вироком Горохівського районного суду Волинської області від 06.07.2017 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
7) вироком Ковельського районного суду Волинської області 19.07.2017 до 1 року позбавлення волі;
8) вироком Волинського апеляційного суду від 25.07.2019 за ч.3 с.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
9) вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 17.01.2020 за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 4-х років позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком, та не відбутого покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 17 січня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту затримання - 21.12.2018.
Вироком вирішено питання судових витрат.
ОСОБА_7 вироком суду визнаний винний та засуджений за те, що він, в березні 2017 року, перебуваючи на подвір`ї домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи корислив у зацікавленість, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав два алюмінієві бідони, ємністю по 40 л кожен, якими розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №661 від 07.11.2019 року, на загальну суму 1053,34 грн.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію своїх дій, вважає вирок суду необґрунтованим. Посилається на те, що вироком суду він засуджений за злочин, який ним вчинено в березні 2017 року, в даному кримінальному провадженні 21 грудня 2018 року йому обрано запобіжний захід. Просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 21 грудня 2021 року по набрання вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 15 січня 2021 року законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який апеляційну скарги підтримував та просив скасувати вирок і зарахувати йому термін попереднього ув`язнення, прокурора, який апеляційну скаргу заперечував частково, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює вирок суду в частині призначеного йому покарання, тому вирок суду в цій частині апеляційним судом також не перевіряється.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , вирок щодо нього в частині відмови у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015), підлягає скасуванню з таких підстав.

Виходячи із положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно норм абз.4 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичну закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Апеляційним судом встановлено, що остаточне покарання за даним вироком ОСОБА_7 призначено за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком, та не відбутого покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 17 січня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 02 грудня 2020 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Таким чином, вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 17 січня 2020 року набрав законної сили 02 грудня 2020 року.
Згідно вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 17.01.2020, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, разом з тим, ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 30 липня 2019 року ОСОБА_7 тимчасово залишено у слідчому ізоляторі на час розгляду судом кримінального провадження №0000021 від 18.01.2019.
Таким чином, строк перебування ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0000021 від 18.01.2019 з 30 липня 2020 року по 02 грудня 2020 року є попереднім ув`язненням відповідно до приписів п.ґ ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015).
Крім того, ухвалою Рожищенського районного суду Волинської області від 13 січня 2021 року, ОСОБА_7 знову тимчасово залишено в слідчому ізоляторі на час розгляду Рожищенським районним судом Волинської області кримінального провадження № 0000314 від 08.10.2019.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені ним злочину в березні 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.
Згідно із приписами п.103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018 року), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону України № 838-VІІІ).
Відповідно до п.106 вищевказаної Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ.
За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.07.2019 по 02.12.2020 включно та з 13.01.2021 по 18.05.2021 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказані положення законодавства та безпідставно і необґрунтовано відмовив обвинуваченому ОСОБА_7 у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015), тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.2 ст.409 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 15 січня 2021 року щодо нього в частині відмови зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30.07.2019 по 02.12.2020 включно, та з 13.01.2021 по 18.05.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , яки утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий
Судді: