Номер провадження: 11-кп/813/481/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського апеляційного суду апеляційні скарги заступника прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду міста Одеси від 31.07.2020 року в кримінальному провадженні №0003992 від 04.06.2016 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, маючого середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 3 (три) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 не обирався.
Вироком суду цивільний позов законного представника неповнолітньої ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним за те, що, він, 28.04.2016 року, у денний час доби, приблизно о 08:30 год., при необмеженій видимості, в умовах сухого дорожнього покриття, керуючи технічно справним легковим автомобілем «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , здійснював рух по лівій смузі у напрямку вул. Сегедська, з боку вул. Армійська в напрямку пр. Гагаріна, на якій організовано двосторонній рух, по дві смуги в кожному напрямку.
Водій ОСОБА_9 , наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, позначеного дорожнім знаком 5.35.1 згідно Правил дорожнього руху України, був не уважним, за дорожньою обстановкою не слідкував та не переконався в безпеці продовження свого руху і у відсутності на вищевказаному пішохідному переході пішоходів, які мають перевагу в русі при переході проїзної частини по ньому.
Не обравши безпечної швидкості свого руху, яка б дозволяла безпечно керувати транспортним засобом та вчасно реагувати за зміною дорожньої обстановки, водій ОСОБА_9 при під`їзді до вказаного пішохідного переходу, не знизив своєчасно швидкість руху свого автомобіля аж до зупинки транспортного засобу, та почав проїжджати пішохідний перехід, не переконавшись при цьому у відсутності на пішохідному переході пішохода, для якого могла бути створена перешкода чи небезпека. В результаті чого допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перетинала проїзну частину вул. Сегедська, рухаючись по вказаному пішохідному переході, з права наліво по ходу напрямку руху автомобіля «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 .
В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритої травми правого колінного суглоба у вигляді розриву задньої хрестоподібної зв`язки, який супроводжується розвитком запалення суглобової сумки (бурсітом), садна області правого та лівого колінних суглобів, з якими потерпіла була доставлена до «МКЛ №11» та які відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Причиною даної дорожньо-транспортної пригоди являються порушення водієм ОСОБА_9 вимог п. п. 2.3. (б), 4.16. (а), 18.1., 18.4 Правил дорожнього руху України, які вказують на те, що:
- п. 2.3 ПДР «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;
- п. 4.16 ПДР «Пішохід має право:
а) на перевагу під час переходу проїзної частини позначеними нерегульованими пішохідними переходами, а також регульованими за наявності на те відповідного сигналу регулювальника чи світлофора»;
- п. 18.1 ПДР «Водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а при необхідності зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека»;
- п. 18. 4 ПДР «транспортний засіб, водії інших транспортних засобів, що рухаються по сусідніх смугах, повинні зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитись, продовжити (відновити) рух лише переконавшись, що на пішохідному переході немає пішоходів, для яких може бути створена перешкода.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, вказує, що вирок ухвалений з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду змінити, оскільки при призначенні покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, районний суд звільнив обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком у виді позбавлення волі, незважаючи на те, що вироком суду обвинувачений засуджений до основного покарання у виді обмеження волі. Прокурор просить викласти абзац другий резолютивної частини вироку у такій редакції: «На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки».

- захисник просить вирок районного суду змінити, шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді штрафу, без позбавлення права керування транспортними засобами. Захисник вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано того, що обвинувачений компенсував матеріальний збиток потерпілій, є офіційно працевлаштованим, в силу ст.89 КК України є раніше не судимим, на обліку у психлікарні не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи та мешкання, свою провину визнав в повному обсязі. Захисник Оскільки ОСОБА_9 є професійним водієм, то позбавлення його права на керування транспортними засобами на 1 (один) рік, фактично позбавить його коштів для існування.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 та її законного представника ОСОБА_11 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого, потерпілої та її законного представника на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту; захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначені покарання обвинуваченому, з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення покарання у виді штрафу без позбавлення права керування транспортними засобами, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції встановив, що обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого відсутні. Судом не визнано визнання вини обвинуваченим, як обставину, яка свідчить про його щире каяття, так як розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Судом першої інстанції зазначено, що факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, однак, в ході досудового слідства та судового розгляду не здобуто дані на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю компенсував їй перенесені страждання, чим полегшив душевний біль.Крім того, районним судом враховано також відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого.

Доводи захисника щодо неврахуванням районним судом компенсації обвинуваченим заявленого матеріального збитку потерпілій, апеляційний суд визнає неспроможними.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при призначені покарання, судом першої інстанції враховано, що в результаті вчинення ОСОБА_9 в 2016 році злочину, неповнолітня ОСОБА_10 , 2002 року народження, отримала тілесні ушкодження середньої тяжкості. Після ДТП, потерпілу було доставлено до МКЛ№11, де їй надано медичну допомогу та здійснено лікування, яке відповідно до позовної заяви законного представника ОСОБА_11 , продовжується на протязі більш ніж трьох років. Проте, обвинуваченим ОСОБА_9 в позасудовому порядку не було досягнуто згоди на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням неповнолітній потерпілій, або з її законним представником.

Доводи захисника щодо неврахування судом першої інстанції при призначені додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавленням права керувати транспортними засобами того, що останній є професійним водієм, а позбавлення його права на керування транспортними засобами на 1 (один) рік, фактично позбавить його коштів для існування, апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відомостей, що ОСОБА_9 має постійне місце роботи або обіймає посаду, яка у свою чергу вимагає постійного переміщення на автомобілі по місту або за його межами, що свідчило б про те, що керування транспортним засобом є єдиним джерелом доходу обвинуваченого, та є єдиним засобом утримання його родини.
Посилання захисника на те, що обвинувачений не перебуває на обліку у психлікарні, не є тією обставиною, яка може свідчити про можливість призначення йому більш м`якого покарання.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.
До такого висновку апеляційний суд приходить, в тому числі, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого. Одночасно районний суд прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливо без ізоляції від суспільства і йому необхідно призначити покарання у вигляді обмеження волі, звільнивши від відбування з випробуванням, із застосуванням вимог ст. ст. 75,76 КК України, прийшов до висновку, що це буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Районний суд також обґрунтовано прийшов до висновку про наявність підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавленням права керувати транспортними засобами.
За наведених обставин, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує сторона захисту.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Таким чином, оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі достатніх підстав для зміни оскаржуваного вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо існування підстав для зміни вироку,то вони є слушними з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, районний суд визнав винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначив йому покарання у виді обмеження волі, строком на 3 (три) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Але, застосовуючи положення ст.75 КК України, суд першої інстанції припустився помилки та звільнив ОСОБА_9 від відбування непризначеного ним покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що є неприпустимим.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про слушність доводів прокурора щодо існування підстав для зміни оскаржуваного вироку.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, шляхом вірного викладу абзацу другого резолютивної частини вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31.07.2020 року відносно ОСОБА_9 змінити.
Викласти абзац другий резолютивної частини вироку в такій редакції: «На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки».
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4