ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3290/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/186/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000979 за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововолодимирівка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, проживаючого за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
ОСОБА_8 05 серпня 2020 року приблизно о 05.20 годині, знаходячись приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, із корисливих спонукань, повторно, з робочої поверхні барної стійки викрав наступне майно: мобільний телефон Samsung Galaxi C7 32 гб вартістю 2889,83 грн.; запальничку марки Single Blueflame вартістю 74,01 грн.; гроші в сумі 6600 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріального збитку потерпілим: ОСОБА_9 на загальну суму 2963,84 грн.; ОСОБА_10 на суму 6600 гривень.
Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якої є: вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Вказує, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2019 №2617-VIII, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України віднесено до кримінальних проступків.
Встановлено, що ОСОБА_8 16.07.2019 року засуджений вироком Голопристанського районного суду за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який він сплатив.
Згідно із п.2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання, тобто, на момент ухвалення вироку ОСОБА_8 був особою, яка не має судимості, а тому безпідставно кваліфікував його дії за ознакою повторності.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

Неприбуття обвинуваченого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, вид та міра призначеного судом покарання та вирок суду в частині звільнення від відбування покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку злочинні дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Доводи апеляційної скарги про те, що при визначенні правової кваліфікації дій ОСОБА_8 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно встановлено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, заслуговують на увагу.

Відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 засуджено вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 16.07.2019 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Крім того, матеріали провадження містять засвідчену належним чином копію квитанції від 17.08.2019 року, згідно якої обвинуваченим ОСОБА_8 сплачено штраф у сумі 850 грн. (а.п. 43).

Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до КК, зокрема кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, законодавцем віднесено до кримінальних проступків.

Зазначеним Законом доповнено і положення ст. 89 КК України, зокрема у п. 2-1 даної статті, вказано, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Зважаючи на те, що положення вказаного закону покращують становище особи, відповідно до ст. 5 КК України вони підлягають застосуванню при призначенні покарання та мають бути враховані при кваліфікації дій обвинуваченого.

У відповідності до положень ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

З огляду на те, що станом на дату скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, а саме станом на 05.08.2020 року ОСОБА_8 відбув призначене покарання за попереднім вироком суду від 16.07.2019 року, слід дійти висновку, що дії ОСОБА_8 не потребують кваліфікації за ознакою повторності, оскільки на момент скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 визнається таким, що не має судимості.

Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «повторно».

Відтак, дії ОСОБА_8 належить кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, відповідно до приписів ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає можливим виключити зі вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Голопристанського районного суду від 16.07.2019 року, оскільки в силу ст. 89 КК України ОСОБА_8 вважається таким , що не має судимості.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ст.ст. 5, 89 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 змінити.

У порядку ч.2 ст. 404 КПК України зі вступної частини вироку виключити посилання суду на наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 16.07.2019 року.

При формулюванні обвинувачення, визнаному судом доведеним та при кваліфікації дій ОСОБА_8 виключити кваліфікуючу ознаку «повторність», перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та вважати його засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11