Номер провадження: 11-сс/813/959/21
Номер справи місцевого суду: 522/9122/21 1-кс/522/5413/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року,-

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 , погодженого прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0002700 від 21.08.2020 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.190 КК України. У задоволенні клопотання про накладення арешту на інше майно відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді в частині відмови в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання в повному обсязі та накласти арешт на майно, що зазначене у клопотанні.

Прокурор стверджує, що ухвалою слідчого судді накладено арешт на документи, та відмовлено у накладенні арешту на комп`ютерну техніку, на якій можуть зберігатися файли та електронні документи, що підтверджують ведення бухгалтерського та податкового обліку НТЗ, можуть містити у собі інформацію щодо відповідальних осіб за ведення господарських операцій тощо, а невжиття заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту комп`ютерної техніки, яка потребує експертного дослідженні, може призвести до знищення доказів у кримінальному провадженні.

У відповідності до положень ч.4 ст.405, ч.4 ст.107 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутності сторін провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів, оскільки сторони провадження в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином. При цьому, прокурор подав заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності та просив задовольнити подану апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002700 від 21.08.2020 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.190 КК України.
Згідно клопотання слідчого, досудовим розслідуванням встановлено, що невстановленими працівниками Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, зроблена система штучних перепонів, коли успішно здати іспит Державної кваліфікаційної комісії (ДКК), та отримати Диплом (Certificate of Competency), підтвердження до диплома (Endorsement), свідоцтво фахівця (Certificate of Proficiency) у законний спосіб неможливо.
Так, у 2020 році невстановлені особи переслідуючи корисливі мотиви та маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, вступили в попередню злочинну змову з невстановленими слідством особами з числа співробітників Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків та іншими посадовими особами ряду тренажерних центрів міста Одеси.
При цьому у якості предмета свого злочинного посягання вони визначили кошти тих осіб (моряків), які для працевлаштування на суднах закордонного плавання, повинні були для отримання ОСОБА_8 (Certificate of Competency), підтвердження до диплома (Endorsement), свідоцтво фахівця (Certificate of Proficiency) скласти іспит і надати визначений перелік документів.
Сутність злочинного плану невстановлених слідством осіб полягала у тому, що вони мали намір надавати морякам заповнені на їх імена «Протоколи засідання Державної кваліфікаційної комісії», без фактичного складання іспитів, тобто надавати їм фіктивні документи, інформація в яких мала не відповідати дійсності, а лише слугувала прикриттям цієї незаконної оборудки.
Згідно з розробленим ними спільним злочинним планом та розподілом ролей невстановлені особи брали на себе наступні зобов`язання:
- у середмісті Одеси зняти приміщення під офіс для створення ілюзії законності їх діяльності, сутність якої начебто полягала у допомозі морякам в отриманні у законний спосіб необхідні їм документи, з метою подальшого працевлаштування на суднах закордонного плавання;
- через соціальні мережі, знайомих, друзів підшукувати моряків, якім необхідно було отримати документи моряка або підтвердити свою морську кваліфікацію;
- в процесі особистого спілкування з кожним моряком, переконувати їх у тому, що їх діяльність є законною, отримані завдяки їх допомозі документи, будуть не підробленими, а справжніми документами та складання екзамену, з подальшим отриманням протоколу засідання ДКК, лише формальність, оскільки членам комісії буде відомо про їхню співпрацю;
- для створення ілюзії законності та офіційності їх діяльності, а також можливості доступу в Електронний кабінет моряка, - укладати при необхідності фіктивні договори доручення та отримувати від моряків нотаріально посвідченні довіреності, за якими невстановлені особи начебто мали представляти інтереси моряків та мати змогу доступу до особистих електронних кабінетів моряків;
- приймати від моряків обумовлену суму готівкових коштів в національній та/або іноземній валюті, яку у подальшому невстановлені слідством особи мали розподілити між собою, привласнити та звернути на свою користь.
Згідно з розробленим ними спільним злочинним планом та розподілом ролей невстановлені слідством особи з числа співробітників Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків брали на себе наступні зобов`язання:
- отримувати від невстановлених осіб в електронному вигляді документи, що їх їм мали надавати моряки, які погоджувалися співпрацювати з ними, при необхідності роздруковувати їх та офіційно реєструвати ці документи у відповідних реєстрах;
- на підставі наданих моряками документів, заповнювати на цих моряків офіційні бланки протоколів засідання ДКК у відповідності до вибраного напрямку, тобто створювати документи, які візуально нічим не відрізняються від справжніх;
- без фактичного складання моряками екзамену, перетворюючи таким чином справжній документ в підроблений, оскільки наявна в ньому інформація не відповідала дійсності;
- підроблені протоколи засідання Державної кваліфікаційної комісії в електронному вигляді пересилати невстановленим особам, а в паперовому вигляді передавати під розпис відповідним морякам;
- отриманні від невстановлених осіб готівкові кошти розподіляти між собою згідно із досягнутою між ними домовленістю.
У подальшому, невстановлені слідством особи привласнюють отримані від моряків готівкові кошти, якими вони заволодівають шляхом шахрайства, розподіляють їх між собою та звертають на свою користь.
Так, встановлено, що в Україні офіційно зареєстровано 52 навчально-тренажерні заклади (далі НТЗ), згідно наказу Міністерства інфраструктури України №227 від 20.04.2021р. Про затвердження Переліку схвалених навчально-тренажерних закладів, підготовка в яких відповідає вимогам Міжнародної конвенції про підготовку і дипломування моряків та несення вахти 1978 року, з поправками, та національним вимогам яким надано право видачі документального доказу підготовки (Documentary Evidence).
Таким чином, в ході проведення досудового розслідування та здійснення оперативно-розшукових заходів встановлено, що до вчинення даного кримінального правопорушення може бути причетна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та інші невстановлені особи які здійснюють свою незаконну діяльність у офісному приміщенні розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
28.05.2021 року проведено обшук за адресою офісного приміщення: АДРЕСА_1 , слідством встановлено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 привласнює отримані від моряків готівкові кошти, якими вони та інші особи заволодівають шляхом шахрайства, а також використовують дане офісне приміщення для того, щоб приховати речі та документи, які були виявлені та вилучені в ході проведення даного обшуку, перелік яких зазначено в клопотанні слідчого.
29.05.2021 року вилучене в ході обшуку майно, постановою слідчого, визнано речовими доказами.
31.05.2021 року слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді про арешт майна у кримінальному провадженні №0002700.
Клопотання слідчого мотивоване тим, що вилучені речі містять інформацію, необхідну для проведення всебічного та об`єктивного досудового розслідування, оскільки лише за допомогою даних речей можливо встановити коло осіб причетних до незаконної діяльності, підтвердити або спростувати факт вчинення кримінального правопорушення, незаконне виготовлення документів та привласнення отриманих незаконним шляхом грошей від моряків тощо. Також, вказані речі необхідні для подальшого проведення судових експертиз, оскільки можуть містити сліди вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, в клопотанні зазначено, що вилучене майно може зберігати сліди та інші відомості, що можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, у зв`язку з чим виникла необхідність у накладені арешту на майно. Також, слідчий зазначає, що виявлені та вилучені речі можуть у майбутньому підлягати конфіскації як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року частково задоволено клопотання слідчого про накладення арешту на майно. Ухвала слідчого судді мотивована тим, що доводи клопотання та додані до нього матеріали кримінального провадження не містять достатніх відомостей, які відповідно до ст. 170 КПК, дають підстави для накладення арешту на усі речі, що були виявлені та вилучені в ході проведення обшуку 28.05.2021 року за адресою офісного приміщення: АДРЕСА_1 .
Мотивуючи прийняте рішення, в частині накладення арешту на майно, слідчий суддя зазначив про те, що відсутні правові підстави для накладення арешту на побутову техніку та інші речі, оскільки накладення арешту на частину вилучених документів, комп`ютерну техніку, мобільні телефони, грошові кошти не відповідатиме діючому кримінальному процесуальному законодавству України та практиці Європейського суду з прав людини, так як органом досудового розслідування не наведено обґрунтованих підстав для накладення арешту на ці речі. Крім того, слідчий суддя встановив, що згідно клопотання слідчого, події, щодо яких внесені відомості до ЄРДР, мали місце у 2020 році, у зв`язку з чим прийшов до переконання, щодо наявності підстав накладення арешту на частину вилучених документів, в тому числі на ті, в яких можуть міститися відомості про можливі обставини скоєння кримінальних правопорушень у 2020 році.
Доказів, що вилучені предмети могли бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, об`єктом кримінального протиправних дій, чи набуті кримінально протиправним шляхом органом досудового розслідування не надано, у зв`язку із чим слідчий суддя прийшов до переконання, про часткове накладення арешту на майно, зазначене у клопотанні слідчого, що слугуватиме вимогам ст.172 КПК.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що ним оскаржується ухвала слідчого судді, лише в частині відмови в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, в межах чого і підлягає перегляду апеляційним судом.
Перевіривши оскаржувану ухвалу та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на таке.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.131 КПК один із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

За змістом ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на майно визначена ст.171 КПК.

Кримінальний процесуальний Кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принципових характер.

Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст.171 КПК, орган досудового розслідування та прокурор повинні неухильно дотримуватися визначених законом вимог.

Апеляційним судом встановлено, що в провадженні органу досудового розслідування перебуває кримінальне провадження №0002700 від 21.08.2020 року, за ч.3 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.190 КК України.

Відмовляючи в накладенні арешту на майно, слідчий суддя обґрунтовано послався на те, що органом досудового розслідування належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено наявності відповідних правових підстав для накладення арешту на весь перелік зазначеного у клопотанні майно.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді відносно відсутності доказів того, що вилучена техніка та інші речі є предметами чи знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, об`єктом кримінального протиправних дій, чи набуті кримінально протиправним шляхом.

Слідчий суддя вірно встановив, що відповідного належного та достатнього обґрунтування клопотання слідчого не містить, а прокурором та слідчим не було доведено під час розгляду клопотання.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя прийшов до вірного висновку, щонакладення арешту на майно осіб, які не мають процесуального статусу у даному кримінальному провадженню, буде порушенням вимог ст.172 КПК та практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд також вважає, що прокурором та слідчим не обґрунтовано та не доведено, що майно, на яке вони просять накласти арешт, могло зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, було знаряддям злочину, чи іншим чином може бути використано як докази фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, погоджуючись з рішенням слідчого судді про часткове задоволення клопотання та відмову в частині накладення арешту на комп`ютерну та іншу техніку, апеляційний суд враховує наступні обставини.

Згідно матеріалів кримінального провадження СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0002700 від.21.08.2020 року за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.190 КК України. Тобто за Кримінальним кодексом злочинів щодо шахрайства, вчиненого повторно або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, крім того вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

З урахуванням правової кваліфікація злочинів, в рамках кримінального провадження за якими подане клопотання про арешт майна, приймаючи до уваги вилучення під час проведення обшуку в офісному приміщенні за вищезазначеною адресою, та накладення арешту на предмети та ряд документів, на думку апеляційного суду, у слідчого та прокурора є достатньо можливостей для перевірки договірних відносин, бухгалтерських звітів, та проведення інших дій для встановлення обставин злочину та проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

Погоджуючись з ухвалою слідчого судді, апеляційний суд звертає увагу, що при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика ЄСПЛ, найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до ЄСПЛ забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Крім того, ЄСПЛ, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.
ЄСПЛ вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар.
Відповідно до пунктів 69, 73 рішення ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду оскарженої ухвали, відсутні підстави для застосування щодо зазначеного в клопотанні майна, в накладені на яке слідчим суддею відмовлено, обмежувальних заходів.

Істотних порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

За таких умов, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту частини майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав, оскільки прокурор не довів обґрунтованості накладення арешту на майно, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а тому вона не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року, якою частково задоволено клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному проваджені №0002700 від 21.08.2020 року, вилученого за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 122 Б залишити без змін.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4