ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 488/2396/19
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/90/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
В И Р О К
іменем України
27 квітня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000900 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості,

засуджено:

за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , вирок щодо яких в апеляційному порядку не оскаржується.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що він 09 травня 2019 року близько 01.30 год., за попередньою змовою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля продуктового магазину «Градус», розташованого по вул. Металургів, 32, у м. Миколаєві, переслідуючи корисливий мотив, напали на потерпілого ОСОБА_10 , якому завдали не менше 5 ударів руками і ногами в область голови та тулубу, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забиття м`яких тканин голови, лівого плечового суглобу, лівої вушної раковини, синці на зовнішній поверхні правого ліктьового суглобу, на передній поверхні правого колінного суглобу, в області гребня правої повздовжньої кістки, крововиливи орбіти зліва, зовнішньої поверхні лівої вушної раковини, які відносяться до легких, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого заволоділи його особистим майном, а саме: мобільним телефоном «Xiaomi Red mi 4 x», вартістю 4 274 грн., золотою обручкою 583 проби, вагою 1,83 гр., вартістю 2 196 грн. та грошовими коштами у сумі 700 гривень. З викраденим майном ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втекли, розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7 170 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню (ст.69, 75 КК України), невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що згідно із вимогами ст.69 КК України та роз`ясненнями, що містяться у п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України може мати місце лише за наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Зазначає, що обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, не підтверджені матеріалами справи і невмотивовані судом у вироку. Також судом невмотивовано рішення про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки до нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та йому вже призначалось більш м`яке покарання ніж те, яке передбачено законом, проте це не сприяло меті його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів. Поза увагою суду першої інстанції було залишено те, що він характеризується посередньо, заходів до працевлаштування не вживає, не має офіційних джерел до існування, знову вчинив корисливий злочин з метою незаконного збагачення, неодноразово раніше засуджувався за вчинення тяжких злочинів, зокрема, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України. Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Також, беручим до уваги суспільну небезпечність вчиненого злочину, який було вчинено у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням насильства до потерпілого, за попереднього змовою групою осіб, необхідним є призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді реального позбавлення волі та тривалий строк, що відповідає принципам співмірності, індивідуалізації та справедливості, і за своїм видом та розміром буде адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тому покарання, призначене судом ОСОБА_7 , є несправедливим через його м`якість і недостатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Просить повторно дослідити матеріали справи, що характеризують особу винного, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 , позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, належить скасувати з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими

особами.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно із матеріалами справи, призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, що обтяжує покарання, вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність тяжких наслідків від його злочинних дій, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого, якому повністю відшкодовано збитки, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, на підставі яких суд дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

З урахування вищевикладених обставин, які характеризують особу винного, обставин, що пом`якшують покарання, та в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості злочину та ступінь небезпечності винного для суспільства, для досягнення мети покарання суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання із застосуванням ст.75,76 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не в повній мірі відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, судам необхідно виходити також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував конкретні особливості цього злочину й обставин його вчинення, які хоча не призвели до негативних наслідків, але злочин був поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу винного, який характеризується посередньо, не має офіційних джерел до існування та міцних соціальних зв`язків, і це жодним чином не свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального основного покарання у виді позбавлення волі, на що суд першої інстанції взагалі не звернув уваги.

Водночас колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст.69 КК України, з таких підстав.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином вони істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З матеріалів справи випливає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, та думку останнього, який не наполягав на суворому покаранні.

При цьому визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття визнано судом обставинами, що пом`якшують покарання, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння - обставиною, що його обтяжує.

Як під час досудового розслідування, так і судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, тобто активно сприяв у розкритті злочину, висловив жаль з приводу вчиненого, вибачився перед потерпілим, добровільно відшкодував завдані злочином збитки потерпілому, намагаючись виправити наслідки вчиненого, що свідчить про наявність щирого каяття у обвинуваченого.

Ці обставини прокурором в апеляційній скарзі не спростовані, а тому відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, взявши до уваги відомості, що характеризує особу ОСОБА_7 , наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, визнаних цим судом такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Такий висновок суду є вмотивованим, а переконливих доводів, які б доводили зворотне, апеляційна скарга прокурора не містить.

Що ж до доводів прокурора про те, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 неодноразово раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, то вони не грунтуються на вимогах закону.

Згідно із п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом.

Відомостей, які б свідчили про наявність незнятої та непогашеної судимості у ОСОБА_7 , матеріали справи не містять, не надані вони стороною обвинувачення і під час апеляційного розгляду.

Отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в силу ст.89 КК України ОСОБА_7 на час ухвалення вироку є таким, що не має судимості.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знято судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу винного, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та обставини, що обтяжує покарання, доцільність та достатність призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому йому слід призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, яке призначено судом першої інстанції ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вирок в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Тому, зважаючи на доводи сторони обвинувачення та заявлені нею вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4