КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 754/5501/16-к Провадження № 11-кп/824/851/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000177 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славутич Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 10 липня 2014 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ст. ст. 125 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком на три роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2016 рокускасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок,яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2014 року, визначити остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2016 року змінити, на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності на підставі п. 5 ст. 74 КК України. Виключити з вироку посилання на призначення покарання за сукупністю вироків.
У решті вирок суду залишити без змін.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить вісімсот п`ятдесят гривень.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2014 року ухвалено виконувати самостійно.
Вироком також вирішене питання речових доказів та стягнено з ОСОБА_7 процесуальні витрати.

В доводах апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення під час відбування покарання з випробуванням, призначеним вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2014 року.
В той же час, як вказує прокурор, суд не визначив ОСОБА_7 остаточного покарання у виді невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, тобто не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

В змінах до апеляційної скарги прокурор звертає увагу на те, що на теперішній час кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України віднесено Законом України № 617-VIII до кримінальних проступків.
При цьому, як зазначає апелянт, новою редакцією ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки. Зокрема, у разі вчинення кримінального проступку, за яке передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі - два роки, а у разі вчинення кримінального проступку, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі - три роки.
Так, прокурор вказує, що в межах даного кримінального провадження інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення було вчинено 12 лютого 2016 року. При цьому вирок Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 не набрав законної сили у зв`язку із його оскарженням прокурором в апеляційному порядку.
Як зазначає апелянт, незважаючи на те, що обвинувачений протягом тривалого часу перебував у розшуку, на даний час сплинув п`ятирічний строк визначений ч. 2 ст. 49 КК України, тому ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2016 року.
Також прокурор вказує, що у зв`язку із необхідністю звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України відсутні підстави для застосування положень ст. 71, 72 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 12 лютого 2016 року приблизно о 16:50 год., ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від станції метро «Лісова» КП «Київський метрополітен» в м. Києві, у невстановленому досудовим розслідуванням місці підібрав паперовий згорток з газети з наркотичним засобом канабісом та взяв собі для подальшого вживання, без мети збуту, поклавши його до кишені штанів, тим самим ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту придбав та став зберігати вказаний наркотичний засіб при собі.
Після чого, того ж дня приблизно о 17:00 год. ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції у вестибюлі станції метро «Лісова» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, які у присутності двох понятих виявили та вилучили паперовий згорток із наркотичним засобом канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 5,38 г.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного, без мети збуту.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого прокурором не оскаржуються.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Таким чином враховуючи те, що прокурором внесені зміни до апеляційної скарги, тому колегія суддів переглядає кримінальне провадження лише в межах цих змін.
Відповідно до них, прокурор просить змінити вирок та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст. 49 КК України.
Колегія суддів вважає такі доводи прокурора обґрунтованими.
Так, чинна редакція санкції ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Отже, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком.
При цьому відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Частиною 2 цієї норми закону також передбачено, що перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України було вчинено ним 12 лютого 2016 року.
При цьому вирок Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України не набрав законної сили, у зв`язку із оскарженням прокурором цього вироку в апеляційному порядку.
Таким чином, визначений ч. 2 ст. 49 КК України п`ятирічний строк притягнення до кримінальної відповідальності сплинув 12 лютого 2021 року.
В той же час, відповідно до вимог ч. 8 ст. 284 КПК України для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України необхідна згода обвинуваченого, оскільки така підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності є нереабілітуючою обставиною.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особу також може бути звільнено від покарання за вироком суду на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Отже, оскільки клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності від обвинуваченого не надходило, тому апеляційний суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
В той же час відсутні підстави для виключення із вироку Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2016 року посилання на ст. 71, 72 КК України, оскільки звільнення особи від призначеного цим вироком покарання не виключає самостійного виконання вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 10 липня 2014 року, ухваленого щодо ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 376, 404, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 19 травня 2016 року, якимОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
ОСОБА_7 звільнити від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4