Справа №585/9/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/189/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 585/9/19 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2020, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше судимий

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше судимий

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 просить змінити вирок через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_11 , і призначити йому покарання у виді арешту строком 5 місяців, оскільки суд першої інстанції не врахував таких пом`якшуючих покарання обставин як визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди. Також суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_11 вчинив злочин через потребу у грошах на проживання, вартість викраденого майна є незначною, тяжких наслідків для потерпілих не настало;

- прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27.11.2019, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 7 місяців, а в іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_11 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, натомість фактично застосовано принципи призначення покарання, передбачені ст. 71 КК;

- обвинувачений ОСОБА_14 просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження по епізоду викрадення мобільного телефону, оскільки він цього злочину не вчиняв, а по іншому епізоду крадіжки призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, так як він визнав вину, щиро розкаявся та згоден з розміром завданих ним збитків.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2020 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків згідно ч. 1 ст. 72 у виді позбавлення волі строком 3 роки 7 місяців. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати в сумі 900,03 грн за проведення товарознавчих експертиз.

Згідно вироку, 04.12.2018 близько 16:30 ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні Управління праці та соціального захисту населення у м. Ромни вул. Коржівська, 5, з одного із кабінетів таємно викрав жіночу сумку, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1231 грн. 06.08.2019 близько 20:15 ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні магазину «Фаворит» по АДРЕСА_3 , викрав з прилавку мобільний телефон, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 767 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечив проти апеляційної скарги прокурора, доводи захисника ОСОБА_12 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, а свою у частині, яка не суперечить апеляційній скарзі ОСОБА_11 , проти апеляційної скарги прокурора також заперечив, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила змінити вирок суду та заперечила проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, у частині визнання доведеним таємного викрадення ним майна потерпілої ОСОБА_15 за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що він не вчиняв крадіжки належного потерпілій ОСОБА_16 майна, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого правопорушення ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на пред`явлене обвинувачення надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Зокрема, допитаний в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_11 свою вину у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_16 не визнав і пояснив, що влітку (точної дати не пам`ятає) він зайшов у магазин і став у чергу. Перед ним також знаходився чоловік. Дочекавшись своєї черги, він помітив телефон, який лежав на прилавку. Коли скуповувався, взяв телефон, розрахувався за товар і вийшов з магазину, тримаючи телефон в руках. Вирішив, що телефон залишив той чоловік, і брав його щоб повернути.

Однак такі показання обвинуваченого ОСОБА_11 не знайшли свого підтвердження ні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ні у ході апеляційного розгляду, а суд першої інстанції вірно встановив наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_16 , безпосередньо допитаної в судовому засіданні у встановленому законом порядку, яка пояснила, що у день вчинення злочину вона працювала в магазині у с. Андріяшівка. Її телефон знаходився за прилавком, до якого немає доступу покупців. При цьому телефон лежав на краю, а прилавок був заставлений ящиками. Покупець тоді замовив продукти, вона вийшла в підсобне приміщення. Зникнення телефону виявила не одразу, побачила вже коли замикала магазин.

Показання потерпілої об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які також повністю підтверджують факт вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з: протоколом огляду предмета від 12.08.2019, у ході якого оглянуто оптичний диск і складено фототаблицю, з якої вбачається як хлопець стоїть біля прилавку магазину, просовує ліву руку за прилавок і заводить її за спину; протоколом огляду предмета від 08.08.2019, під час якого ОСОБА_11 добровільно видав мобільний телефон марки Samsung (ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 ) та висновком судової товарознавчої експертизи від 23.08.2019 № 19/119/11-1/1844, згідно якого ринкова вартість цього мобільного телефону станом на 06.08.2019 могла становити 767 грн; відеозаписом з камери спостереження, встановленої у магазині «Фаворит», на якому зафіксовано особу, яка перебуває в приміщенні магазину, спирається на прилавок ліктями, нахиляється за прилавок і тягнеться лівою рукою в бік. Після чого відсмикує руку, в якій тримає невеликий предмет і швидко ховає його за спину. Потім підходить продавець, ОСОБА_11 розраховується та виходить з магазину.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_11 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційної скарги та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти цим доказам.

Наведеними вище доказами повністю спростовуються доводи обвинуваченого про те, що він взяв мобільний телефон з метою його повернення чоловіку, який стояв перед ним у черзі, на що вказують певні обставини. Зокрема, доступ до мобільного телефону не був вільним, так як він знаходився за прилавком, заставленим ящиками, тому помітити телефон, а тим більше взяти його, обвинувачений, знаходячись на звичайному місці покупця перед прилавком, об`єктивно не міг, так як це потребувало активних дії, спрямовані безпосередньо на виявлення та викрадення майна, які ОСОБА_11 і вчинив. Так, обвинувачений потягнувся лівою рукою за прилавок, звідки достав невеликий предмет, який одразу поклав у шорти за спину, приховуючи тим самим свої дії, після чого розрахувався за товар і вийшов з магазину, що свідчить про умисел на таємне викрадення чужого майна, а у сукупності з іншими обставинами про наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про суворість призначеного ОСОБА_11 покарання, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При призначенні ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення (не тяжкий), особу винного, відсутність пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, та дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання саме у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, яке на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам провадження, тяжкості вчиненого злочину та не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Оскільки визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_11 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Доводи апеляційних скарг про визнання обвинуваченим своєї вини та його щире каяття не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки ОСОБА_11 вину визнав тільки частково, заперечивши наявність у нього умислу на вчинення крадіжки 06.08.2019. Наявність щирого каяття теж не знайшла свого підтвердження, так як розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах судової справи стосовно ОСОБА_11 відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином відшкодувати збитки потерпілим. При цьому факт добровільної видачі ОСОБА_11 частини викраденого майна працівникам поліції не свідчить про наявність обставини, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК, яка пом`якшує покарання, так як вказані дії обвинуваченого не були спрямовані на відшкодування шкоди, а обумовлені проведеними відносно нього слідчими діями в ході проведення досудового розслідування, тому доводи апеляційної скарги захисника з цього приводу також не заслуговують на увагу.

Є безпідставними також доводи апеляційних скарг в частині того, що ОСОБА_11 сприяв розкриттю злочину, оскільки фактичні обставини кримінального провадження не можуть об`єктивно свідчити про наявність конкретних проявів у поведінці обвинуваченого щодо активного надання органам досудового розслідування якої-небудь допомоги у встановленні невідомих обставин, які мали істотне значення для розкриття злочину та не могли бути отримані в інший спосіб, враховуючи, що ОСОБА_11 , як зазначено вище, пред`явлене йому обвинувачення визнав лише частково.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника обставини відносно того, що ОСОБА_11 вчинив злочин через потребу у грошах на проживання, вартість викраденого майна є незначною, і тяжких наслідків для потерпілих не настало, не свідчать про явну невідповідність покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, повинні враховуватися у сукупності з іншими обставинами та не є безумовними підставами для зміни судового рішення.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки призначаючи ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ч. 4 ст. 70 КК, положеннями якої визначено, що за правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті (при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань), призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні злочинів 04.12.2018 і 06.08.2019, тобто до постановлення попереднього вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27.11.2019, тому суд першої інстанції цілком правильно застосував до обвинуваченого положення ч. 4 ст. 70 КК, проте всупереч точному її змісту, призначив остаточне покарання не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим/повного чи часткового складання призначених покарань, а із застосуванням іншого, передбаченого ч. 1 ст. 71 КК принципу, який передбачає повне чи часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту, є підставою для зміни судового рішення в апеляційній інстанції (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК), а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок з цих підстав і призначити ОСОБА_11 остаточне покарання відповідно положень ч. 4 ст. 70 КК При цьому доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення нового вироку задоволенню не підлягають, оскільки відсутні передбачені у ч. 1 ст. 420 КК правові підстави для цього, перелік яких є вичерпним (зокрема відсутні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання), тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2020 відносно ОСОБА_17 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

БОЙКА ОСОБА_18 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70, п. «а» ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2020 та вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 27.11.2019, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком три роки сім місяців.

В іншій частині вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23.06.2020 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4