ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000413 від 11.10.2018 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, учасника АТО, з середньою освітою, раніше судимого:

- 22.10.2018 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.3 ст. 408 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо протягом 2 років не вчинить нового злочину, -

ЄУНСС №713/563/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/162/21 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч.2, ч.3 ст. 185 КК України

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
На вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 23 лютого 2021 року, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року, не вчинить нового злочину і, відповідно до ст. 76 КК України виконає покладені на нього судом обов`язки, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , навчання та роботи.

ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 6 (шість) місяців арешту;

- за ч.3 ст. 185 КК України й призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 22.10.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в рівних частинах витрати на проведення судових товарознавчих експертиз в сумі 1430,00 (одна тисяча чотириста тридцять гривень 00 копійки ) в дохід держави.
Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційної скарги учасника провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 , у своїй апеляційній скарзі з вироком суду першої інстанції не згідний та вважає, що у відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначених вимог закону судом не дотримано, а тому вказаний вище вирок в частині визнання його винним у вчиненні інкримінованих правопорушеннях є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки вирок постановлений у зв`язку з неповнотою судового розгляду, має місце невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що інкриміновані кримінальні правопорушення він не вчиняв. Перебуваючи у Вижницькому районному суді під час розгляду кримінальної справи він не розумів, що відбувається.

Зазначає, що судом допущено порушення вимог ч.1 ст. 349 КПК України, оскільки судом не надано йому права проголосити вступну промову, хоча він не відмовлявся від проголошення вступної промови, що потягнуло за собою порушення його права на захист, та є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, суд вважав недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинувачених, дослідженням даних про особи обвинувачених, тобто судом були застосовані положення ч.3 ст. 349 КПК України. Однак, не з`ясовав, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому, суд не роз`яснив будь-яким чином того, що його буде позбавлено права оскаржити обставини, які не досліджуються в апеляційному порядку, що є порушенням права на захист.

Вказує на те, що відповідно до ч.4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу. Правила допиту обвинуваченого встановлені ст. 351 КПК України, однак його допит як обвинуваченого відбувся з порушенням встановлених положень передбачених ст. 351 КПК України.

Звертає увагу, що суд визнаючи його винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, не зазначив який епізод інкримінується йому за ч.2 ст. 185 КК України, а який за ч.3 ст. 185 КК України, чим порушив положення ст. 374 КПК України у частині зазначення у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, вказані вище порушення є істотними порушеннями положень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також зазначає, що п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Судові засідання по вказаній справі відбувалися неодноразово. Так, зокрема матеріали справи не містять технічного запису судових засідань, які відбувалися 08.05.2019 р., 29.05.2019 р., 25.06.2019 р., 22.07.2019 р. (диск пошкоджений та не відкривається). Технічний запис судового засідання від 22.03.2021 року є таким, що в деяких місцях не чути, що відбувається під час судового розгляду справи.

Отже, є підстави передбачені п.1 ч.1 ст. 415 КПК України для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 , 13 липня 2018 року приблизно о 13.00 год., перебуваючи на АДРЕСА_1 , де переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок таємного викрадення чужого майна, достовірно знаючи про знаходження в приміщенні господарського приміщення (стодоли), господарства № НОМЕР_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , кутової шліфувальної машини, яка належить останній, достовірно знаючи про відсутність господарів, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, через не зачинені на замок вхідні двері проник в середину вище вказаного господарського приміщення (стодоли), звідки умисно, протиправно, таємно, викрав кутову шліфувальну машину «Riber-Profi» модель WS10-125, потужністю 1 кВт. (1 1000 об/хв.), вартість, складає 325 грн. 00 коп., чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму після чого з місця вчинення крадіжки втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в перших числах жовтня 2018 року (у не встановлений слідством день), приблизно о 22.00 год. вступив в попередню злочинну змову із ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , де переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок таємного викрадення чужого майна, достовірно знаючи про знаходження в підсобному господарському приміщенні (стодоли) господарства № НОМЕР_2 , яке належить ОСОБА_11 , деревообробного верстата із діючим електродвигуном, який на праві власності належать ОСОБА_10 , переконавшись в тому, що за ними ніхто не спостерігає, через не зачинені на замок вхідні двері проникли, в середину вище вказаного господарського приміщення, де діючи повторно шляхом демонтажу з указаного приміщення умисно, таємно, протиправно викрали електродвигун в робочому стані та в стані бувшого користування потужністю 7 (сім) кВт. (3000 оо./хв.), вартістю 8000 грн., чим заподіяли ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму після чого з місця вчинення крадіжки разом втекли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Крім цього,обвинувачений ОСОБА_8 продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж вечора, приблизно о 23.00 год. вступив в попередню злочинну змову із ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , де переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок таємного викрадення чужого майна, пройшли на територію господарства № 12а, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , де в подальшому шляхом вільного доступу, відчинивши засув запираючого механізму дверей, проникли до середини підсобного приміщення (майстерні), звідки в подальшому умисно, таємно, протиправно викрали 4 (чотири) електродвигуни потужністю 5 кВт. (5000 об/хв.), вагою 61,60 кг., вартість (одного) електродвигуна складає 295 грн. 68 коп., на загальну суму 1182 грн. 40 коп., чим заподіяли ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму після чого з місця вчинення крадіжки разом втекли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, в жовтні 2018 року у не встановлений слідством день приблизно о 22 годині обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи на АДРЕСА_1 , де переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок таємного викрадення чужого майна, достовірно знаючи про знаходження на території господарства № 12а, яке належить ОСОБА_10 , різноманітного обладнання, яке належать останній на праві приватної власності, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через частково не огороджену огорожу пройшов на територію вище вказаного господарства, де діючи повторно, умисно, таємно, протиправно викрав 4 (чотири) бувші у використанні металеві автомобільні диски до автомобіля «ГАЗ-66», вагою 27,52 кг. кожен, загальною вагою 110,08 кг. вартість яких складає 605 грн. 44 коп., чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму після чого з місця вчинення крадіжки втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 15.10.2019 року біля обіду перебуваючи у гостях у громадянки ОСОБА_13 , яка проживає за адресою в АДРЕСА_1 , переслідуючи умисну корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно із шафи розташованої в спальній кімнаті будинку, вчинив крадіжку золотих прикрас , а саме : золотого ланцюжка довжиною 40 см. проби 586 вартістю 1375 грн., та золотого хрестика проби 585 вартістю 434 грн., - після чого із викраденими золотими прикрасами з місця злочину втік, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1809 грн.

Крім того обвинувачений ОСОБА_6 10.10.2019 року біля 10 год. 00 хв. перебуваючи в будинку своєї знайомої ОСОБА_14 , що за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю останньої діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав із лівої кишені її куртки, яка знаходилась на одній із дверцят шафи в спальній кімнаті будинку, грошові кошти в сумі 700 (сімсот) гривень, купюрами номіналом 500 (п`ятсот) гривень та 200 (двісті) гривень, якими розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальних збитків на вказану суму.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , вину визнав, розкаявся у вчиненні злочину просив суворо не карати .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , вину визнав, щиро розкаявся, посилався на обставини вказані в обвинувальних актах просив суворо не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , в суді апеляційної інстанції підтримали апеляційну скаргу, наполягали на її задоволенні з підстав наведених в ній. Просили скасувати вирок суду першої інстанції та направити матеріали справи на новий судовий розгляд, зокрема, і з тих підстав, що було порушено право обвинуваченого на захист.

Прокурор, щодо апеляційних вимог сторони захисту не заперечував, т.я. порушення вимог КПК України позбавили суд можливості постановити законний та обґрунтований і умотивований вирок.

Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, без дослідження доказів сторони обвинувачення.

Колегією суддів при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно з відомостями звукозапису судового засідання від 22 лютого 2021 року, судом першої інстанції в повній мірі не виконано вимоги ч.3 ст. 349 КПК України, а саме в частині з`ясування ставлення обвинуваченого ОСОБА_6 , який в суді першої інстанції захищав свої процесуальні права та інтереси самостійно, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин обвинувачення, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також в частині роз`яснення обвинуваченому, що він у такому випадку буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини в апеляційному порядку.

Крім того, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить змісту фактичних показань обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно обставин події інкримінованих йому злочинів. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання.

Формальне дослідження показань обвинуваченого, неналежне з`ясування його процесуальної позиції під час судового розгляду, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту його показань - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст. 349 КПК України, про що заявив обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 при апеляційному розгляді.

Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 заперечив фактичні обставини кримінальних правопорушень згідно з висунутим йому обвинуваченням, у тому числі й причетність до інкримінованих йому діянь.

Між тим, суд зазначив у вироку, що ОСОБА_6 вину визнав, посилався на обставини вказані в обвинувальних актах, щиро розкаявся, просив суворо не карати, тобто виклав висновки, які вочевидь не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та поясненням підсудного, оскільки не підтверджуються дослідженими доказами.

На думку колегії суддів, зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Разом з цим, належить врахувати і те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Крім того, відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, судові засідання відбувалися неодноразово, однак технічні запису судових засідань відсутні за 08.05.2019 р., 29.05.2019 р., 25.06.2019 р., 22.07.2019 р. (диск не відтворюється). Технічний запис судового засідання від 22.02.2021 року, під час з`ясування думки учасників провадження щодо розгляду кримінальної справи в порядку ст. 349 КПК України, в тому числі, чи вірно розуміють обвинувачені, що будуть позбавленні можливості оскаржити фактичні обставини в апеляційному порядку, в деяких місцях не чути, відповіді є не зрозумілими та не чіткими, зокрема не зрозуміло, що відбувається під час судового розгляду справи, а відтак це позбавило можливості апеляційний суд перевірити доводи апеляції та спростувати їх обґрунтованість.

Наведені підстави є такими, що дають право суду апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6; 409 ч.1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2, 412 ч.1, п.7 ч.2; 415 ч.1 п.1, 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 23 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3