Номер провадження: 11-сс/813/422/21
Номер справи місцевого суду: 947/473/21 1-кc/947/2264/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000007 від 04.01.2021, якою відносно:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, українця, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого СВ відділу поліції №4 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та відносно ОСОБА_6 застосований запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту з 22 год. до наступної доби ранку до 06 год. строком до 16.04.2021, в межах строку досудового розслідування.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_6 , наступні обов`язки: прибувати по першому виклику до органів слідства, прокуратури та суду, на визначений час; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що обґрунтованість пред`явленої підозри у інкримінованому ОСОБА_6 кримінальному правопорушенні підтверджується матеріалами кримінального провадження та сукупністю здобутих слідством доказів, копії яких долучені до матеріалів клопотання.
Враховавши особу підозрюваного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та має на утримання неповнолітню дитину, слідчий суддя, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, дійшов до висновку, що клопотання слідчого підлягає задоволенню, та запобіжний захід у вигляді домашнього арешту саме в нічний час є достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_6 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з таких підстав:
1)слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про відкладення судового засідання з метою підготуватися для надання додаткових доказів та пояснень, чим порушив його право на захист;
2)слідчий суддя не врахував, що відповідно до пояснень свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , останні не були очевидцями події, однак повідомили що саме він облив ларьок бензином;
3)слідчий суддя не врахував, що показання ОСОБА_11 , яка нібито бачила як ОСОБА_6 підійшов до кіоску з каністрою та став обливати його бензином, суперечать висновку експерта №СЕ-19/116-21/887-МРВ від 01.02.2021, який спростовую факт обливу нафтопродуктами кіоску;
4)матеріали провадження не містять обставин, які б вказували на наявність у ОСОБА_6 злочинного умислу направленого на підпал кіоску;
5)органом досудового розслідування не вірно кваліфіковані дії, які інкримінуються ОСОБА_6 з огляду на суму, спричиненого збитку, оскільки ОСОБА_9 купила вказаний кіоск за 120000, а для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 194 КК України необхідна сума завдання збитків 283750 грн., а тому в його діях відсутній склад вказаного правопорушення, а підозра є необґрунтованою;
6)ні слідчим, ні слідчим суддею не доведена наявність ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, тяжкість покарання не можу бути єдиною підставою для застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, окрім того не враховано, що в нього на утриманні є неповнолітня дитина, він позитивно характеризується за місцем мешкання, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався;
7)ризики переховування та незаконного впливу на свідків та потерпілу не підтверджені жодними доказами, оскільки їх показання спростовуються висновком експерта, а наявні в матеріалах провадження копії квитанції «Укрпошти» про відправлення на ім`я ОСОБА_6 не є доказами здійснення слідчим виклику.
З огляду на вказані обставини підозрюваний ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.
В судове засідання суду апеляційної інстанції підорюваний ОСОБА_6 не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про дату та час розгляду справи був поставлений належним чином, однак його права були забезпечені участю захисника ОСОБА_7 , яка вважала за можливе здійснювати судовий розгляд за його відсутності.
Представник прокуратури двічі в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, вперше від прокурора ОСОБА_12 , вдруге від прокурора ОСОБА_13 надійшли заяви про відкладення розгляду провадження. В тому числі, заява прокурора ОСОБА_13 після апеляційного розгляду скарги.
З огляду на викладене, обмежені строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, а також ту обставину, що неявка прокурора до суду апеляційної інстанції для участі у розгляді апеляційної скарги підозрюваного на ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу не є перешкодою відповідно до норм КПК України для здійснення судового розгляду, колегія суддів дійшла переконання про можливість проведення розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді від 19.02.2021 без участі прокурора.
Захисника ОСОБА_7 не заперечувала проти здійснення судового розгляду за вказаної явки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , яка наполягала на вимогах апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до приписів ч.ч.1, 2 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону загалом виконав та врахував їх при постановленні ухвали, однак, дійшовши обґрунтованого висновку про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, не зазначив в оскаржуваній ухвалі наявність в зазначеному провадження жодних ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а лише перелічив ризики, на які послався слідчий у клопотанні та які підтримав у судовому засіданні прокурор, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що підозра ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, на даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та полягає у тому, що 04.01.2021 близько о 08 год. 14 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , знаходячись біля тимчасової споруди (кіоску), розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , умисно облив з залізної каністри заздалегідь заготовленим ним нафтопродуктом бензинової фракції нафти, зовнішню сторону вказаної споруди та намагався підпалити її запальничкою, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Так, зазначена підозра підтверджується наступними матеріалами, доданими до клопотання слідчого та наданими апеляційному суду: протоколом оглядів місця події від 04.01.2021, протоколом допиту потерпілої ОСОБА_9 , протоколами допитів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , протоколом пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання за фотознімками, висновком експерта №СЕ-19116-21887-МРВ від 01.02.2021.

З огляду на що, доказів, наявних в матеріалах, долучених до клопотання слідчого на теперішній час достатньо для того, щоб переконати стороннього спостерігача у тому, що підозра, повідомлена ОСОБА_6 є обґрунтованою та такою, що не викликає сумніви як на момент розгляду клопотання слідчого, так і на момент розгляду апеляційної скарги підозрюваного.

З приводу доводів підозрюваного щодо суперечностей показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також висновків експерта від 01.02.2021 є голослівними, оскільки показання зазначених осіб не мстять суперечностей між собою, свідок ОСОБА_11 була безпосереднім очевидцем злочину, що інкримінується ОСОБА_16 , підтвердженням чого, окрім показань ОСОБА_11 є також повідомлення, що надійшло на лінію «102», так як саме вона повідомила про протиправні дії, в яких підозрюється ОСОБА_16 , вказала описання останнього, зазначила саме про те, що на той момент невідомий їй чоловік облив бензином кіоск із зеленої каністри, яка в подальшому протоколом огляду була вилучена поряд з місцем, де він був зупинений ОСОБА_10 .

Посилання підозрюваного на відсутність у висновку експерта підтверджень того, що на вилученій запальничці, куртці, змивах з його рук, а також змивах зі стін кіоску були сліди нафто-продуктів та паливно-мастильних матеріалів, колегія суддів бере до уваги, при цьому зазначає, що по-перше досудове розслідування не завершене, не проведено всіх необхідних слідчих дій, спрямованих на всебічне та повне з`ясування обставин кримінального правопорушення. При цьому, слідчий не позбавлений можливості щодо призначення додаткових та повторних експертиз. По-друге, у висновку від 01.02.2021 експерт зазначив про наявність у каністрі, яка була вилучена на місці події, та з якою ОСОБА_6 бачила свідок ОСОБА_11 містить у собі світлий нафтопродукт бензинової фракції.

Більш того, відповідно до ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України у колегії суддів немає.
При цьому, посилання підозрюваного на те, що органом досудового розслідування не вірно кваліфіковані його дії за ч. 2 ст. 194 КК України так як вартість кіоску ОСОБА_9 значно менша за мінімальну суму спричинених збитків, які мають бути завдані для кваліфікації дій за вказаною частиною статті КК України, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_16 підозрюється у закінченому замаху на умисне знищення чужого майна, вчинене шляхом підпало. Тобто, кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому злочину є вчинення шляхом підпалу, а не такого, що заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах.
Окрім того, на теперішній час досудове розслідування зазначеного кримінального провадження триває та здійснюється проведення слідчих та процесуальних дій на збір доказів для встановлення дійсних фактичних обставин вказаного злочину, тому кваліфікація дій підозрюваного може в подальшому змінитися, в тому числі й за клопотанням сторони захисту.

Водночас, колегія суддів не погоджується із висновком слідчого судді, в яких не зазначено про існування жодного ризику, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК України та зазначає, що існує доведений органом досудового розслідування ризик того, що підозрюваний може незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, оскільки оспорює фактичні обставини, встановлені під час досудового розслідування, не зважаючи на наявність показань не лише потерпілої, а й інших свідків. Зважаючи на допит потерпілої, яка зазначила про виникнення словесного конфлікту між нею та ОСОБА_17 незадовго до подій, що мали місце 04.01.2021, колегія суддів дійшла переконання, що ризик впливу на потерпілу, а також свідків є доведеним.
При цьому, колегія суддів вважає, що ризик переховування від органів досудового розслідування та суду є вкрай мінімальним, з огляду на наявність у нього постійного місця проживання, перебування на утриманні малолітнього сина, наявність позитивної характеристики, відповідно до якої останній проживає з 1997 року за адресою: АДРЕСА_1 та будь-яких нарікань з боку сусідів на нього за цей час не надходило.
Водночас, апеляційний суд вважає, що одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у якому підозрюється особа та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину не можуть бути єдиною підставою для застосування відносно підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що й було враховано як слідчим, так і слідчим суддею, який дійшов переконання, про можливість застосування відносно ОСОБА_16 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний період доби.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, його характер, особу підозрюваного, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що суспільний інтерес перебування підозрюваного під домашнім арештом, переважає над його особистим інтересом, та буде достатнім для виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків.
Посилання підозрюваного на відмову слідчим суддею у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи з метою підготування та надання додаткових доказів, колегія суддів бере до уваги, однак зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 193 КПК України за клопотанням сторін або за власною ініціативою слідчий суддя, суд має право заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу. Тобто, це є правом, а не обов`язком слідчого судді. При цьому, підозрюваний не зазначив у клопотанні, які саме докази він бажає надати, та що вони можуть істотно вплинути на прийняте слідчим суддею рішення.

Окрім того, шляхом прийняття апеляційної скарги ОСОБА_6 до розгляду, останньому надана можливість реалізувати зазначене право під час апеляційного розгляду скарги, однак останній на спростування доводів слідчого та прокурора у судовому засіданні до матеріалів скарги будь-яких доказів не долучив, тобто не скористався своїм правом у суді апеляційної інстанції.

Аналізуючи всі викладені вище обставини в своїй сукупності, а також враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, наявність в зазначеному кримінальному провадженні доведеного ризику можливого впливу на потерпілу, свідків та експертів, а також мінімального ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, особу підозрюваного, характер та обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого та загалом законного висновку про можливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу у виді нічного домашнього арешту, однак допустився помилки, безпідставно не зазначивши в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та допустивши таким чином істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, при розгляді апеляційної скарги підозрюваного, апеляційним судом встановлені й інші обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
Окрім того, ч. 3 ст. 196 КПК України визначено, що в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту зазначається точна адреса житла, яке підозрюваному, обвинуваченому забороняється залишати.
Частиною 5 ст. 194 КПК України передбачено, якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме: 1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; 4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом; 5) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом; 6) пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності; 7) докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання; 8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; 9) носити електронний засіб контролю.
Як видно з резолютивної частини ухвали слідчого судді, вона не відповідає вимогам вищезазначених норм, так як слідчий суддя, застосовуючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не вказав взагалі, за якою саме адресою має перебувати підозрюваний ОСОБА_6 .
З огляду на викладені обставини, ухвала слідчого судді щодо адреси, за якою має діяти даний запобіжний захід не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби у відповідності до вимог закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Отже, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби із покладанням конкретних обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого СВ відділу поліції №4 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 в період з 22 год. до 06 год. наступної доби строком до 16.04.2021.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_6 наступні обов`язки:
1.прибувати по першому виклику до органів слідства, прокуратури та суду, на визначений час;
2.не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
3.повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Строк дії ухвали апеляційного суду, становить до 16.04.2021 включно. Контроль за виконанням ухвали покласти на службових осіб ВП №4 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4