Номер провадження: 11-кп/813/996/21
Номер справи місцевого суду: 505/264/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2020 року у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за №0000452 від 10 квітня 2016 року та за №0000720 від 27 лютого 2018 року, відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Одеської області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, військовозобов`язаного, до арешту проживав в АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.11.2004 року Котовським міським судом, Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 29.06.2005 року Котовським міським судом, Одеської області за ч.2 ст.190 КК України, згідно ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 03.12.2009 року Котовським міським судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, в силу ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 23.05.2014 року у зв`язку з закінченням терміну відбування покарання;

- 31.07.2017 року Приморським райсудом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.На підставі ч.5 ст.72 КК України (станом на 24.12.2015 року) ОСОБА_9 в строк відбуття покарання зараховано строк його утримання в Одеській установі виконання покарань в період з 29.11.2016 року до 21.06.2017 року та зараховано в строк відбування покарання строк знаходження під вартою з 29.11.2016 року до 21.06.2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 в строк відбуття покарання зараховано строк утримання обвинуваченого під вартою в період з 22.06.2017 року до 31.07.2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання ОСОБА_9 з випробуванням строком на 3 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2020 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 31.07.2017 року, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Також зазначеним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання згідно з вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31 липня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 7 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту затримання з 27.02.2018 року, з врахуванням терміну тримання під вартою в період досудового розслідування та судового розгляду.

Запобіжний захід залишений у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.
Оскарженим вироком встановлено, що в січні 2015 року, більш точної дати судовим слідством встановити не надалося можливим, біля 12 години, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , вирішив шляхом обману ОСОБА_10 незаконно заволодіти грошовими коштами останнього.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, у той же день, біля 13 години, ОСОБА_9 , перебуваючи на кінцевій зупинці мікрорайону «Черьомушки», що розташована по проспекту Перемоги 30а м. Котовськ Одеської області, з корисливих мотивів, умисно, шляхом обману, під приводом продажу бензину марки А-92 за 10 гривень 00 копійок за 1 літр в кількості 1000 літрів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в загальній сумі10 000 гривень, та не маючи намір на реалізацію вказаного товару, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 10 000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.04.2015 року, біля 17 години, ОСОБА_9 , перебуваючи за зупинці розташованій по вул. Радянської Армії, 23г м. Котовськ, Одеської області вирішив шляхом обману ОСОБА_11 незаконно заволодіти грошовими коштами останньої.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, у той же день, біля 17 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні універсаму «Копійка», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, умисно, шляхом обману, під приводом продажу цукру в кількості 12 мішків по 400 гривень 00 копійок за мішок, заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 4800 гривень та не маючи намір на реалізацію вказаного товару, того ж дня після скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 4800 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , 22.04.2015 року, близько 12 години 30 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , вирішив шляхом обману ОСОБА_12 незаконно заволодіти грошовими коштами останнього.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, у той же день, біля 13 години, ОСОБА_9 , перебуваючи біля домоволодіння, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 з корисливих мотивів, умисно, шляхом обману, під приводом продажу бензину марки А-92 в кількості 120 літрів по 15 гривень за один літр, заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1800 гривень та не маючи намір на реалізацію вказаного товару, того ж дня після скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 1800 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , 14.01.2016 року, близько 22 години, знаходячись в кухонній кімнаті квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , вирішив викрасти мобільний телефон марки «NОКІА 2330 Clasic» чорного кольору, з сім-картою мобільного оператора МТС, який належить ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 в той же день та час, перебуваючи у квартирі за вищевказаною адресою, діючи з корисливих мотивів, упевнившись, що його дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_13 , умисно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «NОКІА 2330 Clasic» чорного кольору, вартість якого згідно довідки становить 500 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора МТС, вартість якої згідно довідки становить 25 гривень. Заволодівши викраденим, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 525 гривень.

27 лютого 2018 року, о 04 годині 20 хвилин ОСОБА_9 маючи злочинний умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, прибув до салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: м. Одеса, Адміральський проспект, 16.

Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи повторно, керуючись прямим умислом, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, через незачинену квартирку салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проник до приміщення студії, де перебувало перукарське обладнання та інше майно, яке належить потерпілій ОСОБА_14 .

Перебуваючи в приміщенні студії, ОСОБА_9 підготував для викрадення з приміщення студії майно, яке належить ОСОБА_14 на загальну суму 20 350 гривень. Однак в результаті проникнення ОСОБА_9 до приміщення салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_2 », спрацювала сигналізація, на сигнал якої прибули працівники служби охорони «СОБ», які в подальшому пройшли до приміщення салону краси, де затримали ОСОБА_9 , в результаті чого останній не зміг довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікації його дій, просив вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.07.2017 року, з 29.11.2016 року по 31.07.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області з 27.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31.07.2017 року, ОСОБА_9 вчинив злочин 25.11.2016 року та перебував під вартою з 29.11.2016 року по 31.07.2017 року, у зв`язку з чим загальний строк його попереднього ув`язнення повинен бути зарахований у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційні скарги, в яких також зазначив про те, що суд першої інстанції не зарахував належним чином строк його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікації його дій, просив оскаржений вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження.

Обвинувачений зазначив, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції йому не було роз`яснено право укласти з потерпілими угоду про примирення, з огляду на те, що матеріальна шкода, завдана потерпілим, була відшкодована у повному обсязі та потерпілі не мають до нього жодних претензій.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг в частині перерахунку строку попереднього ув`язнення.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив апеляційний суд скасувати оскаржений вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження. Свої вимоги обвинувачений обґрунтував тим, що судом першої інстанції не було йому роз`яснено право укласти з потерпілими угоду про примирення.

Апеляційний суд визнає вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_9 , обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, не навів будь-яких підстав, передбачених ст.415 КПК України, для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Таким чином вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 щодо скасування апеляційним судом обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не відповідають положенням статті 415 КПК України.

Разом з тим, доводи обвинуваченого про те, що суд не роз`яснив йому право укласти з потерпілими угоду про примирення, апеляційний суд вважає необгрнтованими, оскільки під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , відповідно до журналу судового засідання, вказував, що він отримав пам`ятку про права та обов`язки та йому все зрозуміло. (Т.1 а.к.п.189).

Окрім того, в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник не погоджуються з висновком суду першої інстанції щодо порядку зарахування ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, посилаючись на те, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 повинен зараховуватись у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 31.07.2017 року.
Апеляційний суд визнає обґрунтованими вказані вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, та вважає, що суд першої інстанції, зараховуючи ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З даного питання висловлена думка Верховного Суду в постанові Великої палати від 29.08.2018 р. по справі № 663/537/17.
Згідно п.65 даної постанови, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 та ч.3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Також Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові вказала, що Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України).
На момент вчинення злочинів у кримінальному провадженні №0000452 від 10 квітня 2016 року обвинуваченим ОСОБА_9 діяли положення Закону України № 838-VIII.
Разом з тим, оскарженим вироком обвинуваченому ОСОБА_9 було призначене покарання, на підставі ч.1, 4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Приморського районного суду м.Одеси від 31.07.2017 року, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_9 утримувався під вартою з 29 листопада 2016 року по 31 липня 2017 року.
Враховуючи положення кримінального закону та практику Верховного Суду України з цього приводу, при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_9 попри зміни закону про кримінальну відповідальність після вчинення обвинуваченим злочину належить застосовувати положення Закону України № 838-VIII, як правового акту, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 становить з 29 листопада 2016 року по 31 липня 2017 року (за вироком Приморського районного суду м.Одеси) та з 27 лютого 2018 року (дата попереднього ув`язнення) по день набрання оскарженим вироком законної сили, і він має бути перерахований за правилами з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та часткову обґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_9 у строк відбуття покарання.

Враховуючи, що на теперішній час ОСОБА_9 повністю відбув покарання, призначене вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2020 року, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_9 з під-варти в залі суду негайно.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.190; ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 листопада 2016 року по 31 липня 2017 року та 27 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 20 квітня 2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

У зв`язку з повним відбуттям покарання, призначеного вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2020 року, звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в залі суду негайно.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3