ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1785/21 Справа № 196/74/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000298 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Петриківського району Дніпропетровської області, громадянина України, Петриківського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта вища, керівника ТОВ «УЄК» (), одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму 1700,00 грн.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого до набрання вироком законної сили не обирався.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується органами досудового розслідування в тому, що він на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії АТ № 000604, виданого на підставі рішення № 4 від 25 квітня 2012 р. Архітектурно-будівельною атестаційною комісією інженерів нагляду Міністерства регіонального розвитку та будівництва України (реєстраційний номер 604) була внесена до Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, мав спеціальність інженера технічного нагляду і надавав публічні послуги по здійсненню технічного нагляду над будівництвом і капітальним ремонтом, тобто був особою, яка здійснювала професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.
06 вересня 2018 р. між Виконавчим комітетом Царичанської селищної ради, відповідно до договору «Замовник», в особі голови виконкому ОСОБА_9 , який діяв на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з однієї сторони, та ФОП « ОСОБА_10 » в особі ОСОБА_10 , далі «Виконавець», з другої сторони, уклали договір № 18-13Тн «Про надання послуг з технічного нагляду».
Так, ОСОБА_8 , будучи інженером технічного нагляду, надаючи ФОП ОСОБА_10 послуги по здійсненню технічного нагляду по об`єкту: «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області» 21.12.2018 р. та 26.12.2018 р. (більш точний час досудовим слідством не встановлено), перебуваючи в смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, склав та засвідчив своїм підписом та печаткою, як інженер технічного нагляду акти № 2/3 та № 4 виконаних робіт форми КБ-2В за грудень 2018 р. по об`єкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області», до змісту яких умисно включені перелік та обсяги робіт, які фактично не виконувалися та матеріали, які не застосовувались, за якими виконавчим комітетом Царичанської селищної ради зайво здійснено перерахування ТОВ «БК Енергопростір» в сумі 118994,04 грн., чим заподіяв істотну шкоду державним інтересам в особі виконавчого комітету Царичанської селищної ради.
04 вересня 2018 р. директор ТОВ «БК Енергопростір» ОСОБА_11 уклала з виконавчим комітетом Царичанської селищної ради, в особі голови виконавчого комітету ОСОБА_9 договір підряду: № 28П-18 про виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області».
Пунктом 3.1 зазначеного Договору встановлено, що ціна Договору становить 1437759,52 грн. (разом з ПДВ).
26 грудня 2018 р. директор ТОВ «БК Енергопростір» ОСОБА_11 уклала з виконавчим комітетом Царичанської селищної ради в особі голови виконавчого комітету ОСОБА_9 додаткову угоду № 1 до договору підряду № 28П-18 від 04 вересня 2018 р. по об`єкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області», згідно якої внесено зміни до пункту 3.1 Договору, виклавши його в новій редакції: «3.1 Договірна ціна всіх робіт, що доручаються Підряднику, передбачених п. 1.1 Договору, відповідно до «Договірної ціни, що додається», складає 1400027,15 грн.
При цьому згідно умов договору № 28П-18 від 04 вересня 2018 р., відповідно до платіжного доручення № 1982 від 17 вересня 2018 р., виконавчий комітет Царичанської селищної ради перерахував на рахунок ТОВ «БК Енергопростір» № НОМЕР_1 (відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк» МФО 305299) для придбання матеріалів на виконання умов договору № 28П-18 від 04 вересня 2018 р. у вигляді авансу у розмірі 30% - 431327,85 грн.
На виконання умов зазначеного договору, ТОВ «БК Енергопростір», упродовж періоду з 04 вересня 2018 р. по 27 грудня 2018 р., виконано роботи з реконструкції системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області, які не відповідають проектно-кошторисній документації: «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області» та актам: № 2/3 та № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 р. («Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області») форми КБ-2в.
Зокрема, ТОВ «БК Енергопростір» роботи по розробці ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплення з укосами, группа ґрунтів 2-20 м3 ,розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 79 кВТ (108 к.с.) з переміщенням 14 м3 , додавати на кожні наступні 10 м переміщення ґрунту бульдозерами, розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі самоскиди екскаваторами 244 м3 , перевезення ґрунту до 1 км 427 т, розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 79 кВТ (108 к.с.) з переміщенням 218 м3 , додавати на кожні наступні 10 м переміщення ґрунту бульдозерами 218 м3 , ущільнення ґрунту пневматичними трамбівками, група ґрунтів 1,2-22 м3 , засипка вручну траншей, пазух котлованів і ям, група ґрунтів 2/ в насип 34,8 м3, планування укосів і полотна насипів механізованим способом, група ґрунтів 2-170 м2 не виконувались та не відповідають вимогам проекту та даним, які відображені в акті № 2/3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 р.
Крім того, улаштування дроту арматурного із низько вуглецевої сталі ВР-1 згідно акту № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 р. («Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області») форми КБ-2в складає 1,568, а фактично виконано 0,1568, що суперечить вимогам проекту та даним, які відображені в акті № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 р. форми КБ-2в.
В ході досудового розслідування встановлено, що невідповідність між вартістю фактично виконаних робіт по обєкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області» і актами приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в склала: 118994,04 грн.
Вартість матеріалів, які не відповідають проектно-кошторисним документаціям (проектним рішенням), по обєкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області» відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт склала 118994,04 грн.
Вказані акти № 2/3 та № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 р., що містили неправдиві відомості ОСОБА_8 , 21 грудня 2018 р. та 26 грудня 2018 р. (більш точний час досудовим слідством не встановлено) перебуваючи в смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, з метою видачі особою, яка здійснює професійну діяльність, повязану з наданням публічних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, засвідчив своїм підписом та печаткою, як інженер технічного нагляду акти № 2/3 та № 4 виконаних робіт форми КБ-2В за грудень 2018 р. по об`єкту «Реконструкція системи водопостачання від вул. Покровської до вул. Зоряної в с. Прядівка Царичанського району Дніпропетровської області», до змісту яких умисно включені перелік та обсяги робіт, які фактично не виконувалися, та матеріали, які не застосовувались, які в подальшому було надано до виконавчого комітету Царичанської селищної ради.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 державним інтересам в особі Виконавчого комітету Царичанської селищної ради заподіяно шкоду в сумі 118994,04 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 358 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що ухвалюючи та складаючи вказаний вирок, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства України, зокрема, в порушення положень ст. 374 КПК України в мотивувальній частині судового рішення не вказав встановлене судом формулювання обвинувачення, в якому ОСОБА_8 був визнаний винним.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити її без задоволення.
Обвинувачений підтримав думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку учасників кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи та заявлені вимоги, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Так, за вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодекс). Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судове рішення у формі вироку повинно відповідати вимогам ст. ст. 368, 374 КПК України.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнано судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та визнаючи його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України, суд першої інстанції вище вказаних вимог кримінального процесуального законодавства України належним чином не дотримався, зокрема, суд під час судового провадження не перевірив: чи мало місце діяння, у вчинені якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність воно передбачено.
Тобто, викладаючи мотивувальну частину вироку, суд першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 358 КК України, а саме, виклад фактичних обставин кримінального провадження, які були встановлені безпосередньо судом першої інстанції в ході судового провадження, навівши лише виклад обставин справи інкримінованого кримінального правопорушення обвинуваченому органами досудового розслідування, зазначеними в обвинувальному акті та затверджених прокурором.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що таке недотримання судом першої інстанції здійснення процедури судового розгляду та ведення судового процесу призвело до порушення засади кримінального провадження щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і як наслідок порушення права обвинуваченого на захист.
Оскільки, діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, а з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України та підстав для призначення нового розгляд в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження встановлених ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 358 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
А тому, з огляду на викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 358 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4