Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
30 березня 2021 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з ДУ Полицька виправна колонія (№ 76) кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, в порядку ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:

21 липня 2019 року близько 00.40 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у дворі будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, відкрито заволодів коштами неповнолітнього ОСОБА_7 в сумі 209 грн, вирвавши їх з рук останнього, та побіг у невідомому напрямку.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 листопада 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в два роки та покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації.
У поданій апеляційній скарзі із внесеними змінами та доповненнями прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, покликається на безпідставність застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки, таке покарання, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і на даний час утримується під вартою за підозрою у скоєнні умисних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 308 КК України.

Покликаючись на зворотню дію закону про кримінальну відповідальність у часі та ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01.07.2020 року, вказує, що ОСОБА_5 на момент вчинення злочину, передбаченого ст. 186 КК України, в тому числі, і на час ухвалення даного вироку, не мав не знятої та не погашеної судимості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, що передбачають повторність, відповідно до примітки ст.185 КК України, оскільки останнім сплачено штраф за попереднім вироком 08.05.2019 року, що свідчить про необхідність виключення кваліфікуючої ознаки повторність з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого.

Просить скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 1 ст. 186 КК України ( в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року) та призначити покарання два роки позбавлення волі; виключити з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку повторність; виключити із вступної частини вироку вказівку суду на наявність судимості за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23.11.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який погодився з апеляційною скаргою із внесеними змінами та доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 , за наведених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, які не досліджувалися за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і каранність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії.

За вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі. тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, в тому числі, на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23.11.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн, який ним сплачено 08.05.2019 року, що підтверджується відповідною квитанцією.

Згідно положень ст. 89 КК України, яка діяла на час вчинення ОСОБА_5 відкритого викрадення грошових коштів, а саме - 21 липня 2019 року, останній вважався таким, що має судимість, оскільки з дати відбуття ним покарання у виді штрафу не минуло одного року.

На час ухвалення вироку судом першої інстанції ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до ст. 12 КК України щодо кваліфікації кримінальних правопорушень ( кримінальні проступки та злочини), ч. 4 ст. 32 КК України та ст. 89 КК України щодо строків погашення судимості осіб, засуджених за вчинення кримінальних проступків.

Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, належить до кримінальних проступків.

Згідно ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, встановлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до п.2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, та на час ухвалення вироку Луцького міськрайонного суду від 18.11.2019 року ОСОБА_5 не мав не знятої та не погашеної судимості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, що передбачають повторність, відповідно до примітки ст. 185 КК України, а відтак, дії ОСОБА_5 за фактом відкритого викрадення 21.07.2019 року грошових коштів у потерпілого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року), тобто, за кримінальним законом, яким передбачено менш сувору міру покарання.

За вказаних обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо помилкового посилання у вироку на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст. 186 КК України, як повторність, і з врахуванням вимог чинного законодавства вказана ознака підлягає виключенню з вироку, як з формулювання обвинувачення, так і з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , а також посилання на судимість за ч. 1 ст. 185 КК України.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та розяснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину ( класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного ( вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей, адміністративних стягнень, тощо), обставин, що помякшують і обтяжують покарання, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

За вимогами статті 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що помякшують покарання.

Як видно з вироку, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував його щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, позицію потерпілої сторони, які будь-яких претензій майнового і морального характеру не мають, та стан здоров`я.

Однак, при цьому залишено поза увагою тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, віднесеного законом до злочинів підвищеної суспільної небезпеки, його корисливий мотив та особу ОСОБА_5 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочин проти власності, а також той факт, що під час розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_5 повідомлено підозру у скоєнні умисних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 308 КК України, за якими утримується під вартою, що свідчить про схильність ОСОБА_5 до скоєння злочинів, що знайшло своє підтвердження і в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, вирок суду про застосування щодо ОСОБА_5 ст. 75 КК України не можна визнати обгрунтованим, оскільки суд у вироку лише покликався на помякшуючі покарання обставини, однак, не навів переконливих доводів на доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні ОСОБА_5 покарання, колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує фактичну тяжкість вчиненого умисно злочину та його підвищену суспільну небезпечність, особу ОСОБА_5 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, його молодий вік, обставини, що помякшують покарання щире каяття, розкаяння у вчиненому, добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, і рахує за необхідне обрати ОСОБА_5 мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, встановлене в санкції ч. 1 ст. 186 КК України.

Нових позитивних даних про особу ОСОБА_5 чи обставин, які помякшують його покарання, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено, а тому підстав для застосування положень ст. 75 КК України не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами та доповненнями задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_5 визнати винним за ч. 1 ст. 186 КК України та призначити покарання один рік позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 за даним вироком рахувати з 30 березня 2021 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

Виключити з вступної частини вироку вказівку суду на наявність судимості ОСОБА_5 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23.11.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)