Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/199/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2021 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001518 від 13 жовтня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-03 грудня 2001 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.141 КК України, із застосуванням ст..70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. 31 грудня 2003 року був звільнений по відбуттю строку покарання;

-01 лютого 2002 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст..70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;

-05 липня 2004 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст..71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 3 місяці;

-27 квітня 2005 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.140, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст. ст..70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. 20 жовтня 2008 року ОСОБА_8 звільнений з місць позбавлення по відбуттю строк у покарання;

-12 травня 2020 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1,2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнений по відбуттю строку покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_8 шляхом часткового складання, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 травня 2020 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання, зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 20 жовтня 2020 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Крім того, ОСОБА_8 зараховано відбуте покарання, призначене за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 травня 2020 року, а саме період з 13 серпня 2018 року до 12 травня 2020 року.
Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави 150,00 грн. процесуальних витрат за проведення експертизи.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинений повторно, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст..71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.05.2020 року та призначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами повернення потерпілому викраденого майна, відсутність з боку потерпілого матеріальних претензій і вимог щодо призначення ОСОБА_8 суворого покарання та призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст..69 КК України за відсутністю для того законних підстав.

Також, прокурор, вказує, що суд, всупереч вимог ст.65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст..69 КК України у виді 1 року позбавлення волі, не врахував його характеризуючи дані, а саме, те що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів, вчинив новий злочин в період іспитового строку, на шлях виправлення не став, за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює.

У зв`язку з чим, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку визнані судом першої інстанції пом`якшуючі обставини, а саме повернення неушкодженим мобільного телефону, відсутність претензій у потерпілого та вимог щодо призначення суворого покарання.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню і вплинуло на думку прокурора на законність та обґрунтованість судового рішення.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно при слідуючих обставинах.
Так, 13 жовтня 2020 року близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи на автобусній зупинці біля магазину «Оптовичок», розташованої біля будинку № 111 у м. Олександрія Кіровоградської області, помітив раніше знайомого ОСОБА_10 з телефоном в руках.
На прохання ОСОБА_8 зателефонувати, ОСОБА_10 набравши продиктований номер передав мобільний телефон ОСОБА_8 , який в процесі розмови вирішив його викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його дії є помітними і зрозумілими для ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, маючи не зняту та не погашену законом судимість, в період іспитового строку, з корисливих мотивів, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Meizu M5s 16G», чорного кольору, який належав потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим у ОСОБА_10 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1262 грн. 00 коп.
Провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних обвинуваченого ОСОБА_8 , заслухавши в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, який будучи судимий за вчинення аналогічних злочинів, умисно, з корисливих мотивів, в період іспитового строку відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Meizu M5s 16G», який належав потерпілому ОСОБА_10 , у зв`язку з чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 1262,00 грн.
Як пояснив ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, його особу, який раніше судимий та звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком, на шлях виправлення не став.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повернення одразу неушкодженого майна, відсутність претензій у потерпілого та вимог про призначення ОСОБА_8 суворого покарання.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Крім того, суд вказав, що при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, які з урахуванням особи ОСОБА_8 істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, то покарання ОСОБА_8 можливо призначити із застосуванням ч.1 ст..69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
З такими мотивами та доводами суду в частині застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, за таких підстав.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Матеріалами справи підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів різного ступеню тяжкості, останній раз за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 травня 2020 року за ч.1 та ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Тобто, ОСОБА_11 в період відбування покарання призначеного за попереднім вироком від 12 травня 2020 року, через незначний проміжок часу, а саме 13 жовтня 2020 року вчинив новий, умисний, тяжкий корисливий злочин, за місцем проживання в м. Олександрія Кіровоградської області ОСОБА_8 характеризується посередньо, ніде не працює, з 2011 року перебуває на обліку в Олександрійському наркологічному диспансері з приводу психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю.
Як правильно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі і колегія суддів апеляційного суду з цим абсолютно погоджується, мотиви суду про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України явно не ґрунтуються на матеріалах справи, більш того не відповідають дійсності, оскільки судом не враховано, що мобільний телефон було викуплено з ломбарду самим потерпілим, обвинувачений ОСОБА_8 не відшкодував потерпілому понесені витрати, тобто не усунув негативні наслідки від вчиненого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим обвинуваченим ОСОБА_8 не вчинено ніяких дій для повернення вищезазначеного мобільного телефону та не відшкодовано шкоду. Тому факт викупу потерпілим ОСОБА_10 з ломбарду свого мобільного телефону не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, а лише є обставиною у зв`язку з якою потерпілим не заявлено цивільний позов та не може бути враховано судом як пом`якшуюча обставина.

Крім того, зазначення у вироку обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_8 покарання - відсутність претензій потерпілого та його вимог про призначення суворого покарання, на думку апеляційного суду не може слугувати обставиною, яка пом`якшує обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, оскільки це ставлення самого потерпілого до вчиненого.

Більш того, у заяві від 22.10.2020 року потерпілий ОСОБА_10 просив суд розглянути справу без нього, вказуючи на відсутність матеріальних претензій та цивільного позову, разом з цим питання щодо призначеного ОСОБА_8 покарання, потерпілий залишив на розсуд суду ( а.п. 23)

Однак суд, абсолютно безпідставно визнав цю обставину, яка по суті є причиною неявки потерпілого, як пом`якшуючу.

При таких обставинах, колегія суддів з об`єктивністю констатує про відсутність законних підстав, які б давали право суду призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми.
Відповідно до положень ст.ст. 407, 409, 413 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів переконана у тому, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_8 , а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону (ст. 69КК), який не підлягає застосуванню, підлягає безумовному скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, наявність пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих обставин.

Крім того, колегія суддів враховує й характеризуючи дані про ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, знов вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, з 2011 року перебуває на обліку в Олександрійському наркологічному диспансері з приводу психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю.
При таких обставинах та характеризуючи даних, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає, що для виправлення та перевиховання, а також з метою загальної та спеціальної превенції ОСОБА_8 , слід призначити покарання, в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У зв`язку з тим, що апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційних вимог прокурора щодо строку остаточного покарання, колегія суддів вирішила на підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 травня 2020 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Оскільки апеляційний суд вирішив ухвалити новий вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, виклав свою позицію, в тому числі щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України, то підстав та необхідності виключення з тексту вироку пом`якшуючих обставин, які визнав районний суд - немає, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2020 року кримінальному провадженні № 0001518 від 13 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 травня 2020 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць .

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2020 року кримінальному провадженні № 0001518 від 13 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4