Постанова

Іменем України

02 червня 2021 року

м. Київ
справа № 201/8020/16
провадження № 51-3966 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2016 року по 29 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, працюючи головним спеціалістом відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Новомосковського міськрайонного управління юстиції Дніпропетровської області, 11 березня 2016 року запропонував ОСОБА_8 , який діяв на підставі довіреностей в інтересах громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою реєстрації права власності на садовий будинок з прибудовою, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , за громадянином ОСОБА_9 та на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_5 за громадянкою ОСОБА_10 , передати йому неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 2300 доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Дніпропетровського управління юстиції ОСОБА_11 , в частині задоволення заяв № 28659455 (зареєстрована у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером15989879) та № 28660664 (зареєстрована у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за реєстраційним номером 15991058) від 10 березня 2016 року про реєстрацію права власності на вищевказане нерухоме майно, та яку він у сумі 2300 доларів США неправомірно отримав 24 березня 2016 року о 13:00 год. на автомобільній дорозі по провулку Добровольців у м. Дніпропетровську у автомобілі «TOYOTA CAMRY» під керуванням водія ОСОБА_12 , який не здогадувався про злочинний намір ОСОБА_7 .

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2020 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через суворість та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вказує на те, що у кримінальному провадженні № 0000091, у порушення вимог ст. 39 КПК України обов`язкове доручення слідчому на проведення досудового розслідування після його реєстрації в ЄРДР не надавалося.
Також зазначає, що відповідно до вимог ст. 37 КПК України у кримінальному провадженні № 0000091 відсутня постанова про призначення групи прокурорів, а тому у прокурора, який повідомляв про зміну підозри та складав обвинувальний акт, не було повноважень в цьому кримінальному провадженні. Вважає, що всі слідчі розшукові дії та прийняті процесуальні документи, які покладені судом в онову обвинувального вироку, проведенні та складені неуповноваженими особами, що є істотним порушенням вимог закону.
Окрім того, зазначає, що досудове розслідування даного кримінального провадження було розпочато та здійснювалося слідчими військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону замість слідчих органів національної поліції.
При цьому вказує, що ні за складом злочину, ні за суб`єктивною ознакою він не входив до переліку осіб та правопорушень, які підслідні ДБР, визначеному у ч. 4 ст. 216 КПК України, повноваження яких відповідно до Перехідних положень здійснювали слідчі органи прокуратури.
А тому вважає, що військова прокуратура не мала права розслідувати злочин, який йому інкримінований, а досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності.
Посилається на те, що постанова військового прокурора від 12 березня 2016 року про об`єднання кримінальних проваджень № 0000053 та № 0000825 суперечить вимогам ст. 217 КПК України, оскільки фактично прокурором в одному провадженні об`єднані два ідентичні провадження, які не пов`язані між собою, у зв`язку з чим всі докази, які були зібрані в ході об`єднаного провадження, зібрані з порушенням закону та є недопустимими.
Зазначає про порушення його права на захист при затриманні 24 березня 2016 року та обшуку. Зокрема, в протоколі обшуку автомобіля вказано як учасника обшуку ОСОБА_12 , який участі в обшуку не брав, а також у протоколі не зазначені всі особи, у тому числі й він, які були присутні. При цьому сам протокол складений не на місці обшуку, а в приміщенні прокуратури. Також вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу.
У запереченні прокурор просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурори просили відхилити касаційну скаргу.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК України.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Проте при розгляді даного кримінального провадження вищенаведені вимоги закону апеляційним судом не дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, де, зокрема, зазначав, що відповідно до ст. 37 КПК України прокурору ОСОБА_13 не було надано повноважень прокурора у кримінальному провадженні за № 0000091, оскільки відсутня постанова про визначення групи прокурорів, а тому прийняті ним процесуальні рішення є незаконними.
Залишаючи апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, апеляційний суд у повній мірі не перевірив належним чином наведені у ній доводи. Зокрема апеляційний суд вказав, що постановою військового прокурора від 12 березня 2016 року було об`єднано в одне провадження кримінальні провадження № 0000053 та №0000825 з присвоєнням об`єднаному кримінальному провадженню останнього номера (Т-1, а.с. 192), й у цьому провадженні було визначено групу прокурорів, у склад якої входив ОСОБА_13 . Посилання на постанову прокурора, якою ця група була визначена, ухвала апеляційного суду не містить. Надалі апеляційний суд в ухвалі зазначає, що після виділення військовим прокурором із кримінального провадження №0000825 кримінальне провадження № 0000091 також виділялась постанова про визначення групи прокурорів.
Однак, дані про те, що прокурор ОСОБА_13 входив до групи прокурорів, вказано лише у витязі з кримінального провадження за №0000825, згідно з яким внесено відомості до ЄРДР про об`єднання кримінальних проваджень (т. 1 а.п.184- 186), на який посилається у вироку й суд першої інстанції.
При цьому судом апеляційної інстанції не враховано, що відповідно до положень ч. 1 ст. 110 КПК України всі рішення прокурора є процесуальними рішеннями, а згідно з вимогами ч. 3 цієї ж статті рішення прокурора приймається у формі постанови.
Частиною 1 ст. 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.
Відповідно до п. 1 глави 2 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Витяг з Реєстру це згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).
Отже, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Згідно з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18), за змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та, у разі необхідності, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Крім того, апеляційним судом залишено поза належною увагою доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що досудове розслідування проведено з порушення підслідності, оскільки військова прокуратура не мала права розслідувати злочин, що йому інкримінований.
Підслідність кримінальних проваджень визначається кримінальним процесуальним законом, а саме положеннями ст. 216 КПК України.
Так, постановою військового прокурора від 12 березня 2016 року були об`єднанні кримінальні провадження № 0000053 та №0000825 з присвоєнням об`єднаному кримінальному провадженню останнього номера. При цьому з постанови військового прокурора від 19 травня 2016 року про виділення з кримінального провадження № 0000825 іншого кримінального провадження № 0000091 (т-1, а.п. 193-196) вбачається, що попереднє об`єднане кримінальне провадження стосувалось провадження щодо дій ОСОБА_11 , направлених на отримання неправомірної вигоди за державну реєстрацію права власності на гаражні приміщення, та дій ОСОБА_7 , направлених на отримання неправомірної вигоди за реєстрацію права власності на об`єкти нерухомості, розташовані в м. Дніпрі. При цьому дії ОСОБА_7 пов`язувались із діями ОСОБА_11 .
Згідно п. 1 Перехідних положень КПК України у редакції станом на час проведення досудового розслідування, до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.
Відповідно до редакції частини 4 статті 216 КПК України (станом на 02 грудня 2015 року), вказано, що слідчі органи ДБР здійснюють досудове розслідування злочинів вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про Державну службу», особами, посади яких віднесено до першої-третьої категорії державних службовців.
При цьому, як убачається з вироку, суд, вирішуючи питання про дотримання правил підслідності, виходив з того, що підслідність органів прокуратури визначена лише в п. 1 Перехідних положень КПК України, який надає право органам прокуратури до введення в дію ч. 4 ст. 216 КПК України проводити досудове розслідування у провадженнях, які визначені цією нормою. При цьому суд зазначає, що ОСОБА_7 ні за складом злочину, ні за суб`єктивною ознакою, він не входив до переліку осіб та правопорушень, які підслідні ДБР, визначеному у ч. 4 ст. 216 КПК України, повноваження яких відповідно до Перехідних положень здійснювали слідчі органи прокуратури, однак відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України керівник регіональної прокуратури має право мотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.
Разом з цим, із матеріалі кримінального провадження вбачається, що після внесення відомостей до ЄРДР 02 грудня 2015 року про кримінальне правопорушення №0000825 (т. 1 а.п. 184), постановою військового прокурора Південного регіону України від 02 грудня 2015 року (т. 3 а.п.167,168) доручено проведення досудового розслідування слідчому військової прокуратури Дніпропетровському гарнізону.
Як вже зазначалося вище, постановою військового прокурора від 12 березня 2016 року були об`єднанні кримінальні провадження № 0000053 та №0000825 з присвоєнням об`єднаному кримінальному провадженню останнього номера, а потім постановою військового прокурора від 19 травня 2016 року було виділено з кримінального провадження № 0000825 це кримінальне провадження № 0000091. Й в цьому кримінальному провадженні відсутня будь-яка постанова прокурора про доручення проведення досудового розслідування певному органу.
Таким чином, суд першої інстанції своє рішення про законність здійснення досудового розслідування органом прокуратури ґрунтує на змісті постанови військового прокурора Південного регіону України від 02 грудня 2015 року, яка була ухвалена в іншому кримінальному провадженні, з якого пізніше були виділені в окреме провадження матеріали цього кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Апеляційний суд стосовно питання належної підслідності цього провадження обмежився лише вказівкою на те, що він погоджується з висновком суду першої інстанції, що підслідність за військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону була визначена в порядку ч. 5 ст. 36 КПК України постановою військового прокурора Південного регіону України, й порушень правил підслідності не було.
Колегія суддів вбачає, що належний аналіз цього питання має істотне значення, зокрема й з огляду на висновок, зроблений Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 24 травня 2021 року у справі 640/5023/19.
Отже, апеляційний суд всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України належно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , не дав на них належних відповідей.Наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3