ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/145/21Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 708/1245/19 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000316 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чигирин Черкаської області, українець, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останні рази:
-26.04.2012 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 18.03.2015 на підставі ухвали Полтавського районного суду від 10.03.2015 умовно-достроково, з не відбутим строком 2 роки 6 місяців 7 днів;
-18.10.2016 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 29.07.2019 на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019 умовно-достроково, з не відбутим строком 9 місяців 5 днів,
засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 81, ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 18.10.2016, з урахуванням ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з моменту взяття під варту, тобто з 10.11.2020 та зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 30.07.2019 по 31.07.2019 включно (два дні).
Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 1413 грн. 09 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняту та не погашену судимість в період умовно-дострокового звільнення, на шлях виправлення не став і повторно вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, зокрема, 30.07.2019 о 03 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз домоволодіння по АДРЕСА_2 , помітив транспортний засіб марки ГАЗ 21Р, 1974 року випуску, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , а законним користувачем якого є ОСОБА_10 , та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, не маючи законних підстав, умисно, таємно, повторно, проник до вказаного автомобіля, який був незамкнений, за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, запустив двигун автомобіля і розпочав рух по вул. Міліонна в напрямку вул. Михайла Сікорського, тим самим незаконно заволодів даним транспортним засобом. Доїхавши по дорозі до домоволодіння АДРЕСА_3 , зупинився, так як автомобіль вийшов з ладу та повторно не зміг запустити двигун і, будучи поміченим ОСОБА_11 , залишив даний автомобіль намагаючись зникнути в невідомому напрямку, після чого цього ж дня о 05-40 год. ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування незаконного і необґрунтованого вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 10.11.2020 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Зазначає, що суд причетність обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України обґрунтував на досліджених в судовому засіданні доказах, однак не вказав, яким чином вони доводять винуватість ОСОБА_7 , хоча б об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину.
Вказує, що у вироку неповно відображені показання ОСОБА_10 , який не міг пояснити, чому не чув звук запуску двигуна, а також зазначав про те, що виявлений на сидінні автомобіля телефон був коричневого кольору, а не чорного, як він описаний у протоколах огляду місця події та огляду предмету від 30.07.2019. Звертає увагу на те, що потерпілий не чув і не бачив як саме, і ким був викрадений його автомобіль, і його показання лише дають підстави припустити, що він був залишений не замкнений, з ключем в замку запуску двигуна, поза двором біля його домоволодіння, звідки він начебто кимось був викрадений. Тому показання потерпілого не несуть будь-якої інформації про можливу причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину. Показання свідка ОСОБА_12 , покладені в основу обвинувального вироку, також не мають доказового значення, оскільки в цілому підтверджують показання потерпілого і не доводять факту викрадення автомобіля.
Крім того у вироку не відображено показань ключового свідка ОСОБА_13 про те, що невідомого хлопця біля автомобіля ГАЗ-21 він бачив після 2 години ночі, а 30.07.2019 затримали ОСОБА_7 і показали йому затриману особу. Впізнання особи за фотокартками відбувалося у нього вдома, йому показали три зображення осіб одного віку. Такі показання свідка, на думку захисника, суперечать та ставлять під сумнів допустимість протоколу пред`явлення особи до впізнання. Сторона захисту також звертає увагу на те, що ОСОБА_13 був залучений в якості понятого під час огляду місця події, однак про це йому невідомо, оскільки, як він показав в судовому засіданні, він просто був присутній на місці, де проводилась дана слідча дія.
Стверджує, що з показань свідка ОСОБА_13 можна лише достеменно встановити те, що він бачив ОСОБА_7 біля автомобіля ГАЗ, який не рухався і був із вимкненим двигуном, однак доказів того, що обвинувачений керував автомобілем, органом досудового розслідування не здобуто. При цьому ставить під сумнів можливість впізнання ОСОБА_13 особи, яку він бачив декілька хвилин вночі. Також звертає увагу на те, що даний свідок вказував, що хлопець, якого він називає ОСОБА_7 , вчиняв певні дії з автомобілем, зокрема, сидів за кермом, намагався запустити двигун, відкривав капот, однак органом досудового розслідування не виявлено жодного відбитку пальців рук ОСОБА_7 на автомобілі.
Також вказує на те, що наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази не доводять ні події злочину, ні причетності до його вчинення ОСОБА_7 . Більш того протокол огляду місця події від 30.07.2019, проведений за відсутності понятих, протокол огляду предмету від 30.09.2019, складений слідчим з порушенням ч. 2 ст. 237 КПК України, відеозапис слідчого експерименту від 25.9.2019, протокол пред`явлення до впізнання, складений з порушенням ст. 228 КПК України, є недопустимими доказами. Звертає також увагу на те, що висновок суду про належність ОСОБА_7 виявленого в автомобілі мобільного телефону, який було вилучено з порушенням процесуального закону, будь-якими доказами не підтверджується
Ще раз звертає увагу на те, що за змістом висновку експерта № 1/1081 від 18.09.2019, предметом дослідження якого були сліди пальців рук вилучені з поверхонь автомобіля, не виявлено слідів, які могли б належати обвинуваченому.
Крім того просить допитати в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та повторно дослідити письмові докази: протокол огляду місця події від 30.07.2019 з фототаблицею до нього; протокол огляду предмету від 30.07.2019 з фототаблицею до нього; протокол затримання особи від 30.07.2019; відеозапис слідчого експерименту від 25.09.2019; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотокартками від 25.09.2019; висновок експерта № 1/1081 від 18.09.2019; протокол огляду місця події від 30.07.2019.
На апеляційну скаргу сторони захисту прокурором подані заперечення, які зводяться до безпідставності апеляційних вимог та законності, обґрунтованості судового рішення.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_10 , який про поважні причини свого неприбуття не повідомив, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційних вимог з наведених в апеляційній скарзі доводів, прокурора про законність, обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не належить.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На думку колегії суддів, вказаних вимог процесуального закону суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню належним чином дотримався.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заперечивши пред`явлене обвинувачення в повному обсязі, показав, що прав на керування транспортними засобами у нього не має, ніякого автомобіля він не викрадав, а в райвідділі, без застосування фізичного чи психічного тиску, йому сказали, що треба дати визнавальні показання. Також зазначив, що вилучений у викраденому автомобілі мобільний телефон йому не належить. Крім того пояснив, що у день події 30.07.2019 вночі він йшов додому в стані алкогольного сп`яніння і заснув біля якогось двору в м. Чигирин, де і був затриманий працівниками поліції.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , даними суду першої інстанції про те, що на праві користування йому належить автомобіль ГАЗ 21Р білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 . 29.07.2019 він припаркував даний автомобіль біля свого двору по АДРЕСА_2 , ключі залишив у замку запалення і двері до автомобіля не замикав. Уночі 30.07.2019 йому зателефонував ОСОБА_11 та запитав, чи не продав він комусь свій автомобіль, так як якийсь хлопець керує ним по вулиці. Після цього він викликав працівників поліції. Як саме був викрадений його автомобіль він не чув і не бачив. Автомобіль ГАЗ 21Р виявили по АДРЕСА_3 , десь за кілометр від його двору, він був з незначними пошкодженнями, а саме пошкоджені бампер і крило. На сидінні автомобіля був виявлений чужий мобільний телефон.
Під час допиту місцевим судом свідок ОСОБА_12 , яка не бачила як викрадали автомобіль, підтвердила ту обставину, що вночі ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що біля його двору заглухнула їх ОСОБА_16 .
Свідок ОСОБА_11 в ході розгляду провадження судом першої інстанції показав, що 30.07.2019 він перебував у себе вдома по АДРЕСА_3 . Посеред ночі, почувши гавкіт собаки, вийшов на вулицю і побачив, що якийсь хлопчина щось крутив біля машини ГАЗ 21Р білого кольору, що належить ОСОБА_10 . Даний хлопчина йому не був відомий, однак наразі він знає, що це був ОСОБА_7 . Він підійшов до нього і в ході розмови ОСОБА_7 сказав, що купив автомобіль у ОСОБА_10 , по дорозі він заглухнув та не заводиться. Інших осіб окрім ОСОБА_7 біля автомобіля не було. Повернувшись в будинок він зателефонував ОСОБА_10 і той повідомив, що нікому автомобіль не продавав. Після цього він із своїм сином вийшов вдруге на вулицю, взявши ліхтарик, присвітив і крикнув ОСОБА_7 : стій, поліція їде. В цей час ОСОБА_7 був від нього на відстані приблизно 10-15 метрів, він його чітко бачив, а потім побіг. Згодом приїхали працівники поліції, які затримали ОСОБА_7 . Також свідок зазначив, що в автомобілі був виявлений мобільний телефон ОСОБА_7 . З ним проводилась слідча дія впізнання по фотокартках в ході якої він впізнав ОСОБА_7 як особу, що викрадала автомобіль.
Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується безпосередньо дослідженими судом в судовому засіданні письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема, даними:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.07.2019, відповідно до якого ОСОБА_10 заявив про викрадення його автомобіля ГАЗ-21Р;

- протоколу огляду місця події від 30.07.2019 з фототаблицею до нього, згідно якого по вул. Міліонна, 69 в м. Чигирин виявлено автомобіль ГАЗ-21Р, д.н.з. НОМЕР_1 з механічними пошкодженнями. На водійському сидінні виявлено та вилучено мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo smart boken camer expert у силіконовому чохлі, з тріщиною на екрані;
- протоколу огляду предмету від 30.07.2019 з фототаблицею до нього, згідно якого оглянуто викрадений автомобіль ГАЗ-21Р, д.н.з. НОМЕР_1 на якому виявлені механічні пошкодження;

- постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 30.07.2019, якою автомобіль марки «ГАЗ» модель «21Р» д.н.з. НОМЕР_1 , кольору біла ніч, визнано речовим доказом в кримінальному провадженні № 0000316 та передано на відповідальне зберігання ОСОБА_10 ;
- протоколу огляду предмету від 25.09.2019 з фототаблицею до нього, згідно якого оглянуто вилучений в ході ОМП мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo smart boken camer expert, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 . В ході огляду телефону, в додатках «фото» виявлені фотографії із зображеннями ОСОБА_7 , номери телефонів його батька, матері та сестри;
- постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 25.09.2019, якою мобільний телефон марки Leagoo smart boken camer expert, чорного кольору визнано речовим доказом в кримінальному провадженні № 0000316 та передано на зберігання Чигиринського ВП;
- протоколу затримання особи від 30.07.2019, згідно якого ОСОБА_7 затримано 30.07.2019 о 05-40 год. по вул. Міліонна, 149 в м. Чигирин;
- висновку щодо результатів медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 30.07.2019, згідно якого ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння;
- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотокартками від 25.09.2019, згідно якого ОСОБА_11 в присутності понятих за рисами обличчя впізнав особу на фото №3 ( ОСОБА_7 );
- висновку експерта №8/629 від 02.10.2019, згідно якого ринкова вартість автомобіля ГАЗ 21Р станом на 30.07.2019 могла становити 25636,80 грн.
Судом першої інстанції також переглянуто відеозапис слідчого експерименту від 25.09.2019, зафіксований на носії інформації, що долучений до протоколу слідчого експерименту від 25.09.2019, згідно якого ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_8 показав і розказав на місці події, як він викрадав автомобіль Волга, про те, що ключі від автомобіля були в замку запалення, чим саме підтвердивши фабулу пред`явленого йому обвинувачення. Вказав, що на момент викрадення автомобіля у нього був мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo, той, що вказаний в матеріалах справи. Також зазначив, що тиску на нього ніхто не чинив.
Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. 85 та ст. 86 КПК України, в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що інкримінованого правопорушення він не вчиняв і до заволодіння транспортним засобом потерпілого без законних на те підстав відношення не має.

Захисником в апеляційній скарзі порушується питання про не доведення в судовому засіданні стороною обвинувачення події злочину та причетності до його вчинення ОСОБА_7 , однак з такими доводами колегія суддів погодитися не може.
Зокрема, на факт переміщення автомобіля ГАЗ 21Р від місця, де він був припаркований до місця де був виявлений вказують показання потерпілого ОСОБА_10 , який зазначав про те, що належний йому автомобіль 29.07.2019 був припаркований біля двору його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . З показань свідка ОСОБА_11 встановлено, що станом на 30.07.2019 автомобіль ОСОБА_10 знаходився біля його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 . Даний свідок також зазначив, що біля автомобіля перебував невідомий йому хлопчина, якого у подальшому він впізнав в ході пред`явлення особи до впізнання по фотокартках обвинувачений ОСОБА_7 . В ході розмови з даним хлопчиною, останній повідомив, що придбав у потерпілого автомобіль ГАЗ-21Р, який по дорозі заглухнув. Про факт перебування ОСОБА_7 в салоні автомобіля ГАЗ-21Р вказує і виявлений на водійському сидінні мобільний телефон останнього.
Та обставина, що ніхто не бачив і не чув, як автомобіль здійснював рух від домоволодіння потерпілого до домоволодіння свідка ОСОБА_13 , не спростовує встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження про те, що ОСОБА_7 проник до автомобіля ГАЗ-21Р, який був незамкнений і за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, запустив двигун і розпочав рух по вул. Міліонна в м. Чигирин.
Судом першої інстанції визнано неналежним доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення протокол проведення слідчого експерименту від 25.09.2019, так як він складений з недотриманням вимог ст.ст. 104, 240 КПК України, за відсутності будь-якої зафіксованої в ньому інформації по суті проведеного слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , з чим цілковито погоджується і колегія суддів. Разом з цим судом обґрунтовано визнано самостійним, належним та допустимим доказом відеозапис даної слідчої дії, долучений до протоколу, оскільки з його змісту можна встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказування. Під час слідчого експерименту, що не проведений у формі повідомлення відомостей про фактичні дані, а має ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, обвинувачений ОСОБА_7 показав і розказав на місці події, як саме він викрадав автомобіль Волга. Вказана слідча дія проведена за участі захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , а сам обвинувачений зазначав, що будь-якого тиску на нього не чинили.
Щодо розбіжностей в показаннях ОСОБА_10 в кольорі виявленого мобільного телефону та недоведеності, на думку захисника, його належності ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з того, що як вбачається з показань потерпілого та свідка ОСОБА_11 у автомобілі було виявлено мобільний телефон. Даний мобільний телефон не належить власнику транспортного засобу, що він підтвердив в судового засіданні. Згідно протоколу огляду місця події від 30.07.2019, на водійському сидінні виявлено мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo smart boken camer expert у силіконовому чохлі, з тріщиною на екрані. При візуальному огляді даних фототаблиць, долучених до протоколу огляду місця події, вбачається, що чохол наявний на мобільному телефоні коричневого кольору. Про належність виявленого в ході огляду місця події мобільного телефону саме обвинуваченому ОСОБА_7 свідчать дані протоколу його огляду від 25.09.2019, згідно яких в додатку «фото» виявлені фотографії із зображенням останнього, а в додатку «контакти» - номери телефонів його рідних. Більш того, під час проведення 25.09.2019 слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , останній в присутності свого захисника ОСОБА_8 вказував, що на момент викрадення автомобіля у нього був при собі мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo, той, що є речовим доказом в даному кримінальному провадженні.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказів протоколу огляду місця події від 30.07.2019 в ході якого було виявлено та вилучено мобільний телефон, а також протокол його огляду від 30.07.2019, за відсутності згоди на проникнення до автомобіля його власника або законного користувача та відповідного дозволу слідчого судді. Наведені доводи були предметом перевірки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в судовому рішенні, з оцінкою яких суд апеляційної інстанції цілковито погоджується.
Як зазначає Верховний Суд у своїх рішеннях від 26.02.2019 у справі №?266/4000/14-к та від 12.02.2019 у справі №?159/451/16-к, для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.

Потерпілий ОСОБА_10 є заявником щодо викрадення його автомобіля і законним його користувачем. Огляд місця події, зафіксований протоколом від 30.07.2019, в тому числі, автомобіля марки ГАЗ 21Р проведений за участі ОСОБА_10 . Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що потерпілий надав дозвіл на огляд працівникам поліції належного йому транспортного засобу. Такий дозвіл занесений власноручно ОСОБА_10 до протоколу. Під час проведеного огляду в салоні автомобіля ОСОБА_10 виявлено та вилучено мобільний телефон чорного кольору марки Leagoo smart boken camer expert у силіконовому чохлі, з тріщиною на екрані, який у подальшому вилучений. При цьому чинним законодавством не передбачено надання окремого дозволу власника або користувача майна на його огляд. Процедура огляду транспортного засобу, що проведений в присутності понятих та зафіксований протоколом огляду предмета від 30.07.2019, не оспорена а ні його власником ОСОБА_9 , а ні законним користувачем ОСОБА_10 , які не звертались з відповідними заявами про порушення їх права власності, користування і недоторканості майна.
Доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, щодо недопустимості як доказу протоколу впізнання по фотознімкам особи, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції і знайшли своє відображення у судовому рішенні. Колегія суддів уважає, що слідча дія пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.09.2019 за участі свідка ОСОБА_11 , проведена та оформлена за правилами ст. 228 КПК України. Зокрема, у ОСОБА_11 , як це вказано в протоколі, з`ясовано, чи може він впізнати особу, її зовнішність і прикмети та у зв`язку з якими обставинами, де останній за рисами обличчя вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка вчиняла кримінальне правопорушення. Будучі допитаними судом першої інстанції свідок підтвердив факт вчинення саме ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Наразі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції та наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо останнього, як того вимагає в апеляційній скарзі сторона захисту.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зокрема, захисник в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду просив повторно допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та дослідити письмові докази в кримінальному провадженні на які міститься посилання у вироку. Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів стороною захисту фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки та визнання їх неналежними доказами.

Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні захисником ОСОБА_8 не наведено, а колегією суддів не встановлено, останньому відмовлено в задоволенні відповідного клопотання, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Вирішуючі питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема, в повній мірі враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, сталих соціальних зв`язків не має, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий і злочин в даному провадженні вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду, при не встановленні обставин, що пом`якшують покарання та наявності обставини, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин в період умовно-дострокого звільнення, на виконання вимог ст. 71 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного в даному провадженні не відбутої частини покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 18.10.2016.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_7 призначене як за санкцією частини статті так і остаточне покарання за сукупністю вироків у визначених судом межах, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного судом покарання, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, або можуть бути визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі захисника обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а:

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 , в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді