ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/334/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/176/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 12 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Красне, Кегичівського району, Харківської області, громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1). 09.07.2013 року Кегичівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік; 2). 24.09.2013 року Кегичівським районним судом Харківської області, за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; 3). 22.01.2015 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, звільненого 13.10.2017 року за відбуттям строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 та ч.3 ст.297 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.289 КК України- 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації всього його майна,
за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі,
за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі,
за ч.3 ст.187 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна,
за ч.3 ст.297 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 09 січня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк його утримання під вартою в якості запобіжного заходу.

Згідно вироку, 09.12.2017 року близько 20.00 години ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою збагачення, діючи умисно, таємно і протиправно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проник до сараю, який розташований на відстані 150 м від будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , звідки викрав чотири домашні куриці дві вагою по 3 кг та дві вагою по 4 кг вартість 1 кг м`яса складає 65 гривень згідно висновку товарознавчої експертизи №2 від 08.01.2018, на загальну суму 910 гривень, що належать ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану вище суму.
Крім того, 13.12.2017 року близько 20.00 години ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою збагачення, діючи умисно, таємно і протиправно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник до сараю, який розташований на відстані 150 м від будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , звідки, викрав чотири домашні куриці вагою по 3 кг кожна, вартість 1 кг м`яса складає 65 гривень згідно висновку товарознавчої експертизи №2 від 08.01.2018, на загальну суму 780 гривень, що належать ОСОБА_9 , після чого, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану вище суму.
Крім того, 17.12.2017, близько 01:00 години, ОСОБА_8 , проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 зайшов до приміщення гаражу, відкривши ворота, умисно, протиправно, повторно з корисливих мотивів, з метою подальшого використання транспортного засобу в особистих цілях, підійшов до мопеду «HONDA LEAD» сірого кольору, 1992 року випуску, вартість якого, відповідно до висновку судової авто-товарознавчої експертизи №611 від 03.01.2018 складає 5760 гривень, та який належить ОСОБА_10 , сів на водійське сидіння зазначеного мопеду та за допомогою ключів, які знаходилися в замку запалювання, привів двигун вищевказаного мопеду в дію та здійснив на ньому поїздку до АДРЕСА_4 , тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, після чого залишив вищевказаний мопед на зберігання ОСОБА_11 .
Крім того, 17.12.2017 року близько 02.30 години ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою збагачення, діючи умисно, таємно і протиправно, повторно з корисливих мотивів, через паркан проник на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , звідки викрав велосипед дорожнього типу «Україна», який знаходився поблизу приміщення гаражу під накриттям, вартістю, згідно до висновку експерта № 223 від 23.01.2018 1125 гривень, що належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану вище суму.
Крім того, 17.12.2017, близько 04 години ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, з метою скоєння нападу для заволодіння чужим майном поєднане із насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, через віконний отвір проник в будинок АДРЕСА_2 , де діючи відкрито, з застосуванням сили та психічного впливу, усвідомлюючи, що вчинювані ним дії здійснювалися в умовах очевидності та мали відкритий для потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , характер, наніс потерпілому удар стільцем по спині, від якого останній впав на підлогу, продовжуючи свої протиправні дії шляхом погрози в негайному застосуванні до ОСОБА_12 ножа, розуміючи, що у потерпілого складеться враження, що якщо протидіятиме ОСОБА_8 , вказана погроза буде реалізована, про що усвідомлював ОСОБА_8 , тримаючи кухонний ніж в правій руці погрожуючи застосуванням до останнього ножа, тобто із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, заволодів грошовими коштами в сумі 200 гривень, які знаходились на стільці поряд з ліжком, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальний збиток на вказану вище суму.
Крім того, 18.12.2017 року близько 20.00 години ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою збагачення, діючи умисно, таємно і протиправно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник до сараю, який розташований на відстані 150 м від будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , звідки, викрав чотири домашні куриці вагою по 3 кг кожна, вартість 1 кг м`яса складає 65 гривень згідно висновку товарознавчої експертизи №2 від 08.01.2018, на загальну суму 780 гривень, що належать ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану вище суму.
25.12.2017 року близько 20.00 години ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою збагачення, діючи умисно, таємно і протиправно, повторно з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла на вікнах будинку, проник до нього, який розташований за адресою АДРЕСА_5 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_13 , звідки намагався викрасти металеві предмети, вагою 117 кг, вартістю, згідно до висновку експерта №80 від 18.01.2018 за 1 кг 5,00 гривень, на загальну суму 585,00 гривень, що належить ОСОБА_13 , чим завдав би потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму, однак не довів свій злочинний намір до кінця з незалежних від його волі обставин, оскільки був зупинений свідком ОСОБА_14 , коли останній віз викрадені предмети на санках по вказаній вище вулиці.
Крім того, 27.12.2017 року в нічний час доби, ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою в ході слідства особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи на території цвинтаря, розташованого по провулку Шосейному, в м. Балаклія Харківської області, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилах, нехтуючи існуючими в суспільстві елементарними правилами поведінки, пов`язаними з похованням померлих і збереженням пам`яті про них, таємно, протиправно шляхом демонтажу, викрав з-під надгробка з місця поховання ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дві металеві труби довжиною 2,1 м та 2,15 м діаметром 8 см загальною вагою 33 кг, вартість 1 кг брухту металу складає 5,7 гривень на загальну суму 188 гривні 10 копійок, яке належить потерпілій ОСОБА_16 , з-під надгробка з місця поховання ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , три металеві труби, одна довжиною 1 м вагою 15 кг, дві довжиною по 1,2 м вагою 22 кг на загальну суму 210 гривень 90 копійок, яке належить ОСОБА_18 , з-під надгробка з місця поховання ОСОБА_19 , 1911 р.н., два швелери загальною вагою 30 кг на загальну суму 171 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, завдавши потерпілим: ОСОБА_16 збиток на загальну суму 188 гривень 10 копійок, ОСОБА_18 збиток на загальну суму 210 гривень 90 копійок та виконавчому комітету Балаклійської міської ради Харківської області збиток на загальну суму 171 гривня, після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілим матеріальний збиток на вказану вище суму.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає його незаконним.
Вказує, що всі процесуальні дії проводились без захисника.
Доказів його вини у справі немає, немає відбитків пальців рук, потерпілий по епізоду розбій під час досудового розслідування його не впізнавав, а вже в суді після спілкування з прокурором, впізнав його, проте пояснити в чому особа яка вчинила злочин була одягнута не може.
Наголошує, що працівники поліції морально впливали на нього, проте він нічого не підписував.
Просить застосувати до нього ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838- від 26.11.2015 року та зарахувати період знаходження під вартою з розрахунку день за два.

Прокурор від своєї апеляційної скарги до початку апеляційного розгляду відмовився.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив суд апеляційної інстанції залишити вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_20 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.3 ст.297 КК України КК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_21 ,

Покази зазначених свідка та потерпілих є логічними, послідовними та несуперечливими, вони повністю узгоджуються між собою.

Крім того суд першої інстанції дослідив та надав обгрунтовану оцінку всім іншим доказам у справі, які є належними та допустимими.

Обвинувачений в суді першої інстанції визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, за ч.3 ст. 297 КК України вину не визнав.

В суді апеляційної інстанції, обвинувачений змінив свою позиція, та наголошував, що не згоден з кваліфікацією його дій за ч.3 ст. 187 КК України, оскільки викрав 200 гривень і при цьому його ніхто не бачив, оскільки потерпілий знаходився в іншому приміщенні разом із сином.

Така версія обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не знайшла свого підтвердження та була спростована.

В суді першої інстанції був допитаний потерпілий ОСОБА_12 , який надав покази, згідно яких 17 грудня 2017 року ОСОБА_8 проник до будинку де він проживає та наніс йому удар стільцем по спині, від якого він впав на підлогу, погрожував йому що застосує ніж, який тримав в правій руці, заволодів грошовими коштами, які знаходились на стільці, поряд з ліжком, після чого втік.

Крім того, 11 січня 2018 року потерпілий впізнав ОСОБА_8 , як особу яка вчинила розбійний напад, під час проведення впізнання особи за фотознімками.

Впізнав обвинуваченого і свідок ОСОБА_22 син ОСОБА_12 , який бачив як обвинувачений вибіг з двору.

При цьому сам обвинувачений приймав участь у слідчому експерименті від 25 січня 2018 році, за участі його захисника ОСОБА_7 та понятих, під час якого розповів без жодного примусу про обставини скоєння ним розбійного нападу 17 грудня 2017 року.

Вказані докази, досліджені безпосередньо судом першої інстанції повністю підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні розбою у відношенні потерпілого ОСОБА_12 ..

Обставин, які б свідчили про те, що потерпілий оговорює обвинуваченого, ані судом першої інстанції ані судом апеляційної інстанції не встановлено.

Що стосується доводів обвинуваченого про порушення його права на захист, то такі обставини також не знайшли свого підтвердження.

Захисник ОСОБА_7 приймав участь під час досудового розслідування в якості захисника під час слідчих експериментів від 25.01.2018 року та в інших слідчих діях, що підтвердив і сам захисник в суді апеляційної інстанції.

Таким чином вимога закону, про обов`язкову участь захисника у слідчих діях, щодо особливо тяжкого злочину, органами досудового розслідування порушена не була.

Що стосується інших слідчих дій, зокрема слідчих експериментів , які проводилися по епізодам крадіжок та незаконного заволодіння транспортним засобом то такі дії проводилися за участі обвинуваченого та понятих.

Жодних заперечень з приводу необхідності залучення захисника з боку обвинуваеного не надходило, при цьому ОСОБА_8 роз`яснювалось таке право на залучення захисника, яким ОСОБА_8 не скористався.

Норми чинного КПК України передбачають як імперативні вимоги, щодо обов`язкової участі захисника так і містять норми, згідно яких сторони кримінального провадження мають права, які можуть бути порушені лише в разі необгрунтованої відмови, в даному випадку слідчим, особі яка намагається таким правом скористатися.

Апеляційна скарга обвинуваченого, не містить таких обставин, а отже порушення права обвинуваченого на захист колегією суддів не вбачається.

Крім того, будь яких клопотань про повторне дослідження доказів чи дослідження нових доказів судом апеляційної інстанції, сторона захисту не заявляла, а тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок лише в межах доводів апеляційної скарги та позбавлена процесуальної можливості на власний розсуд перевіряти весь об`єм наданих стороною обвинувачення доказів, досліджених судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого по епізоду за ч.3 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений з проникненням у житло, що оспорює обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України спростовується показами потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та представника виконавчому комітету Балаклійської міської ради Харківської області, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.01.2018 р. згідно з яким свідок ОСОБА_23 на фото № 2 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка в останніх числах грудня 2017р. принесла йому металеві труби та швелера та протоколом проведення слідчого експерименту та фототаблицями до нього від 25.01.2018р., за участю підозрюваного ОСОБА_8 , на місті вчинення злочину, а саме на Балаклійському міському кладовищі зі сторони АДРЕСА_6 , згідно якого останній розповів про обставини скоєння ним крадіжки в ніч на 27.12.2017р. з трьох могилок металевих предметів.

Таким чином колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного покарання ОСОБА_8 .

Призначаючи покарання, суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно..

Підстав для встановлення будь-яких інших обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Таким чином висновок суду стосовно виду та розміру як покарання за кожний злочин так і остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України, яке необхідно призначити ОСОБА_8 - є обґрунтованим.

З приводу можливості застосування до обвинуваченого положень . 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку злочини обвинуваченим вчинялись в період з 9 грудня 2017 року по 27 грудня 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року, а відтак до ОСОБА_8 не підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII..

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення .

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 12 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді -