Постанова
Іменем України
13 квітня 2021 року

м. Київ
справа № 341/265/19

провадження № 51-280км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу вимог ч. 3 ст.88 КК України такого, що не має судимості,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , в силу вимог ч. 3 ст.88 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від

12 червня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тисминецького районного суду

Івано-Франківської області від 23 квітня 2019 року у виді штрафу в розмірі

90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 530 грн, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
Зараховано ОСОБА_6 відбуте покарання за вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 23 квітня 2019 р. у виді штрафу, який сплачено.
Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тисминецького районного суду

Івано-Франківської області від 23 квітня 2019 року у виді штрафу в розмірі

90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 530 грн, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, призначено

ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
Зараховано ОСОБА_7 відбуте покарання за вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 23 квітня 2019 р. у виді штрафу, який сплачено.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони 17 січня 2019 року перебуваючи у квартирі за місцем постійного проживання ОСОБА_6 , переглядали оголошення, які розміщені в інтернет-мережі на веб-сайті "OLX". Під час перегляду сайту побачили оголошення про продаж нового мобільного телефону марки "iPhone"7. Діючи за попередньою змовою між собою, як співвиконавці, вирішили заволодіти вказаним мобільним телефоном шляхом обману.
Так, ОСОБА_6 будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом з ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою, як співвиконавці, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів та з єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, передзвонив продавцю вказаного мобільного телефону, фізичній особі підприємцю ОСОБА_8 на номер, що був зазначений в оголошенні та домовився з ним про купівлю телефону марки "iPhone"7 за 9 500 грн.
В ході розмови ОСОБА_6 домовився з ОСОБА_8 про те, що останній відправить йому мобільний телефон у відділення "Нової пошти" № НОМЕР_1 у

м. Галич, яке розташоване на вул. Коновальця, 4а, а він після отримання та огляду товару проведе оплату покупки. Крім цього, з метою маскування своїх дій, ОСОБА_6 готуючись до вчинення кримінального правопорушення та уникнення у подальшому можливого викриття, повідомив продавцеві вигадані ним анкетні дані замовника, назвавшись ОСОБА_9 .
Будучи введеним в оману та довіряючи ОСОБА_6 і не сумніваючись у його добропорядності, ОСОБА_8 цього ж дня відправив до вказаного вище відділення "Нової пошти" посилку із мобільним телефоном марки "iPhone"7, вартістю 9 500 грн, яка надійшла до вказаного відділення.
19 січня 2019 року ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 прибули до вищевказаного відділення "Нової пошти" де оператор-касир ОСОБА_10 , діючи у відповідності до встановлених дирекцією ТОВ "Нова пошта" Правил, згідно яких при отриманні замовлень за послугою "зворотня доставка" вартістю до 15000,0 грн замовнику не потрібно пред`являти документи, що посвідчує особу, надала ОСОБА_6 коробку з посилкою для проведення її огляду.
ОСОБА_6 після отримання посилки, діючи з протиправним умислом на заволодіння шляхом обману мобільним телефоном, непомітно для оператора-касира ОСОБА_10 замінив мобільний телефон "iPhone"7 на попередньо заготовлений муляж та поклав справжній мобільний телефон собі до кишені, а його спільник ОСОБА_7 тим часом, будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом з ОСОБА_6 та діючи з ним, як співвиконавець, за попередньою змовою між особою, виконуючи свою частину заздалегідь узгодженого злочинного плану, відволікав запитаннями оператора-касира.
Після заволодіння справжнім мобільним телефоном ОСОБА_6 повернув коробку з телефоном-муляжом оператору-касиру для його повернення відправнику. Оператор-касир ОСОБА_10 , будучи введеною в оману такими протиправними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та не усвідомлюючи, що мобільний пристрій "iPhone"7 замінено на муляж, прийняла його разом з коробкою, а засуджені, заволодівши таким чином вищевказаним мобільним телефоном, покинули приміщення "Нової пошти" і, отримавши можливість розпоряджатись отриманим майном, втекли з місця вчинення кримінального правопорушення.
В подальшому, фізична особа-підприємець ОСОБА_11 відповідно до договору надання послуг, укладеного між нею та ТОВ "Нова пошта", згідно якого ОСОБА_11 визнано партнером та покладено на неї певні права та обов`язки як партнера, та яка у відповідності до п. 4 вищевказаного договору зобов`язана відшкодувати всі завдані збитки, що виникли у результаті пошкодження, нестачі або втрати відправлення, у тому числі збитки у розмірі вартості відправлення, що зазначена у відповідній експрес-накладній, повернула відправнику фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 9500,0 грн та сплатила комісію за транспортування мобільного телефону у розмірі 359,0 грн.
Спільними протиправними шахрайськими діями ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 партнеру ТОВ "Нова пошта", фізичній особі-підприємцю

ОСОБА_11 завдано матеріальну шкоду на суму 9859,0 грн.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засуджених, просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду в частині призначеного покарання засудженим

ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість. Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та кваліфікація їх дій у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу, передбаченого санкцією вказаної норми, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених через м`якість, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З мотивувальної частині вироку районного суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засуджених, які раніше були засуджені за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, те що на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, позитивну характеристику за місцем їх проживання. В тому числі судом враховано думку потерпілої сторони щодо визначення засудженим покарання, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують. Також суд урахував конкретні обставини вчинення засудженими кримінального правопорушення та їх постзлочинну поведінку.

На підставі наведених даних районний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить

1 700 грн.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком районного суду від 12 червня

2020 року, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, порушував питання про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного їм покарання і ухвалення апеляційним судом свого вироку з призначенням останнім покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Проте апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою прокурора, в порушення вимог ст. 419 КПК Україниналежно не проаналізував змісту його апеляційної скарги та дійшов передчасного висновку про залишення вироку місцевого суду без зміни.

Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

При цьому, як правильно зазначає у касаційній скарзі прокурор, суд не оцінив і не врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного, характер і спосіб вчиненого кримінального правопорушення, попередню соціальну поведінку засуджених.
На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу, передбаченого санкцією вказаної норми є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засуджених. Воно не відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України.

Наведені вище обставини дають підстави для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю її змісту вимогам статей 370, 419 КПКУкраїни.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3