Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/52/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Октябрське, Новоукраїнського району Кіровоградської області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, з базовою загальною середньою освітою, не одружену, не працюючу, маючу на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , не маючу на утриманні осіб похилого віку, раніше не судиму, перебуває в КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» Кіровоградської обласної ради з малолітньою донькою ОСОБА_13 2020 року народження ( АДРЕСА_3 ),

визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

В силу ст. 79 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_9 обов`язки передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта у зв`язку з проведенням судових експертиз в сумі 1144 грн. 15 коп.

Також вироком вирішена доля речових доказів, відповідно до вимог ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за наступних обставин.

14.07.2020 близько 19.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прийшла до домоволодіння, що розташоване за адресою АДРЕСА_4 , в якому проживає ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , щоб придбати у останньої молочні продукти.

Через відчинену хвіртку ОСОБА_9 зайшла на територію подвір`я домоволодіння ОСОБА_14 , підійшла до будинку та стала кликати господарку. На її оклик ніхто не вийшов. ОСОБА_15 , виходячи з подвір`я, біля будинку на дивані побачила мобільний телефон торгової марки «ERGO», модель «В501», s: НОМЕР_1 , імеі 1: НОМЕР_2 , імеі 2: НОМЕР_3 , чорного кольору, який знаходився в чохлі-книжці із шкірозамінника, який належить ОСОБА_14 , в неї виник умисел на викрадення мобільного телефону.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю господарки домоволодіння, взяла до рук мобільний телефон торгової марки «ERGO», модель «В501», s: НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_14 та незаконно ним заволоділа.

В подальшом ОСОБА_9 повернулася до свого місця проживання, вимкнула викрадений телефон та сховала останній, тобто розпорядилася ним на власний розсуд.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи, ринкова вартість мобільного телефону торгової марки «ERGO», модель «В501», станом на 14.07.2020 року складала 866, 33 грн. та чохла для телефону, виготовленого із штучної шкіри, складала 40 гривень.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_9 заподіяла потерпілій ОСОБА_14 матеріальних збитків на загальну суму 906,33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченої, просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі одної тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 гривень.

В іншій частині вирок Новоукраїнського районного суду від 10.08.2020 - залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України, судом першої інстанції застосовано покарання у виді обмеження волі, тоді як відповідно до вимог ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягай пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , крім того вагітна, а тому до неї не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні вироку не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а також застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також, прокурор зазначає, що при призначені покарання ОСОБА_9 судом не враховано ту обставину, що обвинувачена вагітна, в той час, як дана обставина зазначена в обвинувальному акті.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі, обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти апеляційної скарги, проте просили застосувати ст.. 69 КК України у зв`язку з скрутним матеріальним становищем обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в порядку спрощеного провадження, на підставі ст.ст. 381, 382 КПК України, колегією суддів не встановлено.

З огляду на те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 було розглянуто, за згодою учасників провадження, у спрощеному порядку, за їх відсутності, та те, що цей вирок, у відповідності до ч. 1 ст. 394 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку, зокрема, з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, й враховуючи, що прокурором в суді апеляційної інстанції оспорюється вирок лише щодо призначеного покарання, він підлягає перегляду в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального проступку, особу винної, обставини, які пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, прийшов до висновку про необхідність призначення їй покарання у вигляді обмеження волі на певний строк у межах, встановлених санкцією ч.1 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 79, 76 КК України.

Однак, районним судом залишено поза увагою вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до якої, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Тобто, під час призначення покарання не надано належну оцінку, що обвинувачена ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , крім того вагітна, а отже такий вид покарання, як обмеження волі до неї не може бути застосоване.

Виходячи з наведеного, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з не застосуванням закону, який підлягає застосуванню, а також застосованю закону, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, в апеляційній скарзі прокурор просить призначити покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн., проте, як встановлено колегією суддів, обвинувачена в жовтні 2020 року народила доньку ОСОБА_13 , на даний час перебуває в КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» Кіровоградської обласної ради, офіційних доходів не має, а тому застосувати покарання до обвинуваченої у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. є неможливим, оскільки відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зі змінами, призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Колегія суддів зауважує, що обвинувачену згідно з оскаржуваним вироком звільнено від відбування покарання з випробуванням, а покарання у виді штрафу підлягає реальному виконанню, отже в цьому випадку таке покарання погіршує процесуальне становище обвинуваченої.

Згідно п.1-3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зі змінами, суди, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пиятства, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочин, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували в стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно припісів ч 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , колегія суддів, приймає до уваги обставини, які відповідно до ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченій кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України, є кримінальним проступком, особу винної, яка хоча за місцем проживання характеризується негативно, проте, має на утриманні має двох малолітніх дітей, не одружена, не працює, осіб похилого віку на утриманні не має, раніше до кримінальної відповідальності не притягалася та раніше не судима, вперше вчинила кримінальний проступок, претензій матеріального характеру з боку потерпілої не має, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, знаходиться у КЗ «Кіровоградський обласний соціальний центр матері та дитини» Кіровоградської обласної ради з малолітньою донькою ОСОБА_13 2020 року народження, офіційних доходів не має.

Обставини, які пом`якшують покарання, є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності. Обставини, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлені.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що обвинуваченій ОСОБА_9 необхідно призначити за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді громадських робіт, оскільки такий вид покарання необхідний для перевиховання обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, окрім того інші види покарань, передбачені санкцією ч.1 ст. 185 КК України до обвинуваченої застосувати не можливо.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає до скасування в частині призначення ОСОБА_9 покарання та призначення покарання у виді громадських робіт, а тому апеляційні вимоги прокурора підлягають до задоволення частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_9 скасувати у частині призначеного покарання.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України, визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді громадських робіт на строк 80 (вісімдесят) годин.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4