У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційну скаргупредставника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 січня 2021 року, якою частково задоволено клопотання слідчого про арешт майна, накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку проведеного 18.12.2020 року, за місцем мешкання директора ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: м. Харків, вул. Моршанська, буд. 31,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
представник власника майна - адвокат ОСОБА_6
( в режимі відео-конференції з використанням власних технічних засобів поза приміщенням суду за допомогою платформи Easycon)

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна в повному обсязі.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді клопотання слідчого задоволено частково. Накладено арешт на вилучене в ході проведеного 18.12.2020 року обшуку за місцем мешкання директора ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 майно, а саме:
- ноутбук Lenovo, s|n PP1HSX63;
- мобільний телефон «Ксіомі», model m1804c3dg, з імеі НОМЕР_1 , імеі2 НОМЕР_2 , з сім картою НОМЕР_3 .
В задоволенні решти вимог клопотання відмовлено.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

На обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 стверджує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено неповноту судового розгляду та істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону.

Стверджує, що слідчим не було обґрунтовано ні мети, ні завдання накладення арешту на вказане майно, а твердження слідчого про проведення економічної експертизи без надання доказів, що підтверджують необхідність експерту додаткової інформації не може бути належним підтвердженням необхідності даного арешту на майно.

Зазначає, що слідчий суддя незаконно та необґрунтовано не прийняв до уваги аргумент представника власника майна про те, що окрім слідчого, обшук проводили не уповноважені особи, які або були зазначені в протоколі обшуку, проте не мали повноважень на здійснення даної слідчої (розшуковоі) дії, або не мали повноважень і не були зазначені в протоколі обшуку. Такі дії, у свою чергу, свідчать про порушення права ОСОБА_5 на недоторканість житла.

Звертає увагу, що слідчим суддею не враховано те що, можливо було отримати необхідну слідству інформацію без вилучення електронних носіїв інформації. Крім того, ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 17.12.2020, надано дозвіл на відшукання носіїв інформації (в тому числі мобільних телефонів ноутбука) з конкретною метою, а саме з метою доступу до інформації про договірні відносини між конкретними (перерахованими з ухвалі контрагентами), а не на проведення експертного дослідження.

Доступ до мобільного телефону та ноутбука, вилучених під час обшуку від 18.12.2020, жодним чином не обмежувався їхнім законним власником, адже дані пристрої було добровільно надано особам, що проводили обшук, доступ до них не був пов`язаний з подоланням логічного захисту, що свідчить про наявність у слідства можливості отримати необхідну інформацію без вилучення даного майна. Зокрема, наприклад, залучивши спеціаліста для копіювання інформації з телефона та ноутбука.

Крім того, вилучені мобільний телефон, ноутбук не можуть бути засобами чи знаряддями вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 367, ч.3 ст.191 КК України. Тобто, інтереси слідства, що полягають у отриманні інформації з телефону та ноутбуку ОСОБА_5 були б досягнуті і без обмеження права власності ОСОБА_5 у вигляді їх вилучення.

З огляду на це, вилучення мобільних телефонів під час обшуку відбулося без належних на те підстав, передбачених обставинами зазначеними в ч.2 ст.168 КПК України.

Крім того в доповненнях до апеляційної скарги представник апелянта вказує, що слідчим суддею безпідставно взято до уваги помилкові доводи слідства про укладання ТОВ «ЕК» Енолл» з МКП «Миколаївводоканал» договорів на поставку електричної енергії та додаткових угод до цих договорів у не відповідність з чинним законодавством. Оскільки укладання договорів на поставку електричної енергії з додатковими угодами до них відбувалось з чітким дотриманням норм ЗУ «Про електроенергетику», ЗУ «Про електронний ринок», ЗУ «Про публічні закупівлі», постанов та роз`яснювальних листів НКРЕКП, листів Мінекономрозвитку, постанов КМУ та інших нормативно-правових актів. Крім того, правомірність укладання договорів та додаткових угод підтверджується висновками Торгівельно-промислової палати та результатами проведення державного фінансового моніторингу Східним офісом Держаудитслужби.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В провадженні СУ ГУНП в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000169 від 05.06.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367, ч. 3 ст. 191 КК України.

В ході досудового розслідування за результатами проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, які на даний час тривають, встановлено осіб, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення, а також адреси фактичного зберігання договірної, тендерної, бухгалтерської, фінансово-господарської документації, носіїв інформації про вчинені фінансові операції та інші угоди, місцезнаходження речей, предметів та документів, що можуть мати доказове значення для досудового розслідування щодо протиправної діяльності службових осіб ТОВ «ЕК «Енолл» та МКП «Миколаївводоканал».

18.12.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва проведено обшук за місцем мешкання директора ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено: документи з назвою Довідка №877; ноутбук Lenovo, s|n PP1HSX63; мобільний телефон «Ксіомі», model m1804c3dg, з імеі НОМЕР_1 , імеі2 НОМЕР_2 , з сім картою НОМЕР_3 .

19.12.2020 року постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 вилучені речі та документи визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000169.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, в обґрунтування клопотання вказав, що перелічені речі та документи відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, мають доказове значення у кримінальному провадженні №0000169, накладення арешту на них необхідно з метою забезпечення їх збереження як речових доказів. Крім того, зауважив, що перелічені матеріальні носії інформації вилучені для проведення додаткових оглядів та експертних досліджень. Копіювання файлів може призвести до їх пошкодження або знищення первинного змісту файлу, у зв`язку з чим було прийнято рішення про їх вилучення.

Частково задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що з урахуванням того, що вилучені під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 ноутбук та мобільний телефон мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні, з метою забезпечення їх збереження, проведення експертиз, вважав необхідним клопотання слідчого задовольнити та накласти арешт на вилучене майно.

В частині накладення арешту на документи з назвою Довідка №877, беручи до уваги позицію слідчих, які в цій частині клопотання не підтримали, слід відмовити, оскільки вона не має доказового значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000169.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

Згідно з ч. 2 ст. 131 КПК України одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя повинен з`ясувати усі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Однак, наведених норм закону слідчим та слідчим суддею дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, в провадженні СУ ГУНП в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000169 від 05.06.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367, ч. 3 ст. 191 КК України.

В ході досудового розслідування за результатами проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, які на даний час тривають, встановлено осіб, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення, а також адреси фактичного зберігання договірної, тендерної, бухгалтерської, фінансово-господарської документації, носіїв інформації про вчинені фінансові операції та інші угоди, місцезнаходження речей, предметів та документів, що можуть мати доказове значення для досудового розслідування щодо протиправної діяльності службових осіб ТОВ «ЕК «Енолл» та МКП «Миколаївводоканал».

18.12.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва проведено обшук за місцем мешкання директора ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено: документи з назвою Довідка №877; ноутбук Lenovo, s|n PP1HSX63; мобільний телефон «Ксіомі», model m1804c3dg, з імеі НОМЕР_1 , імеі2 НОМЕР_2 , з сім картою НОМЕР_3 .

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, під час обшуку 18.12.2020 року за місцем мешкання директора ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 просив надати йому захисника.

Відповідно до ч. 3 ст.236 КПК України, слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Проте слідчим, в порушення вимог ч.3 ст.236 КПК України, адвокат допущений не був, що в свою чергу свідчить про порушення права на захист особи, в домоволодінні якої проводився обшук. За такого, особисті речі, які було вилучено під час обшуку, вилучені з істотним порушенням прав та свобод людини. Зазначене істотне порушення - є процесуально неприпустимим при проведенні обшуку, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади кримінально провадження, а саме забезпечення права на захист та недоторканість житла.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на речі, вилучені під час обшуку за вказаною адресою слідчий суддя не надав наведеним обставинам належної правової оцінки та прийшов до помилкового висновку про задоволення клопотання та накладення арешту на майно, чим допустив неповному судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливили ухвалення законного та справедливого судового рішення, що відповідно до пунктів 1 та 3 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового, згідно вимог ч.4 ст.407 КПК України, якою необхідно відмовити слідчому в задоволенні його клопотання.

Керуючись ст. 170, 171, 173,376, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 січня 2021 року, якою частково задоволено клопотання слідчого про арешт майна, накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку проведеного 18.12.2020 року, за місцем мешкання директора ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання заступника начальника відділу СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_9 про накладення арешту на вилучене в ході проведеного 18.12.2020 року обшуку за місцем мешкання директора ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: документи з назвою Довідка №877; ноутбук Lenovo, s|n PP1HSX63; мобільний телефон «Ксіомі», model НОМЕР_4 , з імеі НОМЕР_1 , імеі2 НОМЕР_2 , з сім картою НОМЕР_3 - відмовити в повному обсязі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді