У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000927, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 ,
потерпіла ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання, за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 років обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворо покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.12.2019 р., більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі, зарахувавши, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 21.02.2020 р. по 23.04.2020 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Ухвалено стягнути с ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової експертизи в сумі 1 256,08 грн.
Ухвалено цивільний позов Миколаївської місцевої прокуратури № 2 до ОСОБА_6 про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого задовольнити, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави в особі КНП ММР «Міська лікарня швидкої медичної допомоги», кошти, витрачені на лікування потерпілого ОСОБА_10 від кримінального правопорушення в сумі 9 270,35 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 125 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.12.2019 р., яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню ст. 75 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України.
На думку апелянта, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, поза увагою суду залишилась правова позиція Верховного Суду, відображена у постанові від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, яка, відповідно до приписів ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковою для застосування.
З приводу звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зауважує, що суд першої інстанції, оцінивши в сукупності обставини, якими вмотивовано міру покарання, без будь-якого обґрунтування, обмежився констатацією своєї згоди із пропозицією прокурора про можливість застосовування ст. 75 КК України.
В той же час, ураховуючи дані про особу обвинуваченого суд не перевірив їх належним чином та, при призначенні покарання, врахував те, що обвинувачений працевлаштований та на його утриманні перебувають 2 малолітніх дітей.
Втім, відповідно до рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.10.2018 р., обвинувачений ОСОБА_6 та його дружина позбавлені батьківських прав відносно малолітнього сина 2017 року народження, який перебуває на утриманні матері ОСОБА_6 , у якої обвинувачений не вперше вчиняє крадіжку (ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29.11.2018 р. кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення).
Крім того, призначаючи покарання, суд першої інстанції відзначив, що потерпілий ОСОБА_10 не має претензій до обвинуваченого, однак не врахував обставин вчинення кримінального правопорушення за вказаним епізодом, а також того, що останній не вжив заходів до відшкодування збитків, завданих його діями, ані потерпілому, ані державі, якою затрачено кошти на лікування потерпілого сумі 9 270,25 грн.
З огляду на наведене, оскаржуваний вирок не містить переконливих мотивів на обґрунтування того, що викладені судом обставини у своїй сукупності дають підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, а відтак розумному використанні судом першої інстанції наданих йому дискреційних повноважень при призначенні покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

12.05.2019 р. близько 23.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись поблизу гастронома «Справжній» за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 307, в ході сварки з ОСОБА_10 , яка виникла на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_10 два удари ножем в грудну клітку та поперекову область з правої сторони, завдавши тим самим ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді непроникаючих колото-різаних ран грудної кліки справа, поперекової області справа, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
05.07.2019 р. близько 11.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на законних підставах за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав золоту каблучку, вартістю 2 040 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_11 . В подальшому ОСОБА_6 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 2 040 грн.
14.10.2019 р. у вечірній час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , керуючись раптово виниклим корисливим умислом, повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом тимчасового користування, заволодів мобільним телефоном марки «FLY TS 91», вартістю 300 грн., який належить потерпілій ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_6 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 300 грн.
Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який одружений, працевлаштований, є батьком і утримує 2 малолітніх дітей (2017 року народження та 2021 року народження), відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої ОСОБА_9 (відповідно до письмової заяви), яка є матір`ю обвинуваченого, та інших потерпілих. Визнав обставиною, які пом`якшують покарання щире каяття, повне відшкодування завданої шкоди потерпілій ОСОБА_9 . Обставин, які обтяжують покарання не встановив.
Крім того, суд першої інстанції врахував позицію прокурора щодо виду та міри покарання, а також про можливість застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Надаючи оцінку доводам прокурора про необхідність самостійного виконання вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.12.2019 р., апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають: вісім годин громадських робіт.
При цьому, положеннями ч. 3 ст. 72 КК України передбачено, що самостійному виконанню підлягають лише основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Аналіз вказаних положень кримінально-процесуального закону свідчить про те, що посилання прокурора на фактичне звільнення ОСОБА_6 від реального покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.12.2019 р. у виді 100 годин громадських робіт, на підставі ст. 75 КК України, що є неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, є безпідставним, оскільки суд поглинув це покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі за новим вироком, та дійшов висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, що не суперечить вимогам ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі.

При цьому, слід зауважити, що посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 15.02.2021 р., як на підставу для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, не є слушними, оскільки обставини, які були предметом перегляду в указаному рішенні, не є аналогічними обставинам у цьому кримінальному провадженні.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.
Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на дані, враховані при призначенні обвинуваченому покарання, зокрема ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу останнього, який одружений, працевлаштований, є батьком і утримує 2 малолітніх дітей (2017 року народження та 2021 року народження), відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої ОСОБА_9 (відповідно до письмової заяви), яка є матір`ю обвинуваченого, та інших потерпілих. Врахував наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, суд першої інстанції врахував позицію прокурора щодо можливості застосування ст. 75 КК України.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_6 після вчинення кримінальних правопорушень та постановлення судового рішення, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Окремій увазі заслуговують ті обставини, що відповідно до ст. 22 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р., прокурор підтримує державне обвинувачення в судовому провадженні щодо кримінальних правопорушень, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України.
За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, прокурор уповноважений, серед іншого, підтримувати державне обвинувачення в суді, оскаржувати судові рішення, здійснювати інші повноваження.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, врахувавши позицію прокурора як представника інтересів держави, який є самостійним у своїй процесуальній діяльності, наділений відповідними повноваженнями, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання та звільнив від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України та порядку, запропонованого прокурором процесуальним керівником по вказаним кримінальним провадженням.

З приводу доводів апелянта про безпідставне врахування позитивної обставини перебування на утриманні обвинуваченого 2 малолітніх дітей, слід зазначити наступне.
За положеннями ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
01.03.2021 р., під час судового розгляду, серед документів, які характеризують особу обвинуваченого, прокурором долучено копію свідоцтва про народження ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком якого записаний ОСОБА_6 , а останнім, в свою чергу, долучено епікриз після операції кесарева розтину його дружини ОСОБА_13 , проведеного під час народження другої дитини.
При цьому, долучена до апеляційної скарги копія заочного рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.10.2018 р. про позбавлення ОСОБА_6 та його дружини ОСОБА_13 батьківських прав відносно їх малолітнього сина ОСОБА_12 , не може бути прийнята до уваги, оскільки, на час розгляду справи судом першої інстанції, вказана інформація була відсутня в матеріалах провадження, незважаючи на те, що вказане рішення набрало законної сили 24.11.2018 р.
Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції діючи виключно в межах своїх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дотримуючись принципу безсторонності, визначив остаточне покарання та звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням, відповідно до вимог закону, ґрунтуючись на матеріалах кримінального провадження.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 02 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3