Справа № 991/4150/21
Провадження № 11-п/991/13/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

30 червня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар судового засідання ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 про направлення кримінального провадження №0000601 від 24 вересня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, із Вищого антикорупційного суду до іншого суду,

В С Т А Н О В И Л А:

25.06.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , у якому він просить направити кримінальне провадження №0000601 від 24.09.2020 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, із Вищого антикорупційного суду на розгляд визначеного колегією суддів районного суду, найбільш територіально наближеного до Вінницької області.

Посилається на такі обставини.

Кримінальне провадження №0000601 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, не належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, оскільки у ньому відсутні умови, визначені п.п.1-3 ч.5 ст.216 КПК України, а тому підлягає передачі на розгляд до іншого суду як таке, що надійшло з порушенням правил підсудності.

Пункт 1 ч.5 ст.216 КПК України передбачає таку умову, як перебування особи, яка вчиняє кримінальне правопорушення, на певних керівних посадах у органах державної влади, на державній службі, у органах місцевого самоврядування, правоохоронних та судових органах, на військовій службі. Умовами, визначеними п.1 ч.5 ст.216 КПК України, не передбачено вчинення кримінального правопорушення переліченими суб`єктами саме шляхом використанням ними своїх службових або владних повноважень. Значення має виключно посада, яку обіймає особа, що вчиняє кримінальне правопорушення. Як зазначено у обвинувальному акті, ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованих дій перебував на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, а ОСОБА_11 голови Вінницької обласної державної адміністрації. Ці посади не входять до переліку, визначеного у абз.1 п.1 ч.5 ст.216 КПК України. Також ОСОБА_8 , працюючи на вказаній посаді, взагалі не був державним службовцем. На посаду, яку обіймав ОСОБА_11 , не поширюється дія Закону України «Про державну службу», відтак він не є державним службовцем, посада якого належить до категорії «А». Таким чином відсутня вимога, передбачена абз.2 п.1 ч.5 ст.216 КПК України. ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не перебували на посадах, визначених абз.3-7 п.1 ч.5 ст.216 КПК України. Згідно з наданою на «Запит на проведення інформаційно-аналітичної роботи» органу досудового розслідування інформацією середньо облікова кількість штатних працівників за 12 місяців 2019 року Служби автомобільних доріг у Вінницькій області становила 58 осіб, а облікова кількість штатних працівників - 60 осіб, що не відповідає визначеним законодавством критеріям суб`єкта великого підприємництва. Крім того, у відповідності до п.3.1 Положення про Службу автомобільних доріг у Вінницькій област, затвердженого наказом Держагентства автомобільних доріг України від 29.07.2019 №238, служба є державною неприбутковою організацією - юридичною особою публічного права, утвореною в установленому законодавством порядку. Отже, відсутня підстава, визначена абз.8 п.1 ч.5 ст.216 КПК України. Наведене свідчить, що у кримінальному провадженні №0000601 відсутні умови, передбачені п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Умови п.2 ч.5 ст.216 КПК України передбачають відповідальність за вчинення кримінального правопорушення саме службовою особою, тобто з використанням свого службового становища, та мають прив`язку до розміру предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди. Суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, загальний, визначений у ч.1 ст.18 КК України. У формулюванні обвинувачення відсутні будь-які посилання на те, що ОСОБА_8 вчиняв інкриміновані йому дії, використовуючи службове становище. Відомості про його місце роботи і посаду зазначені у обвинувальному акті виключно з метою штучно створити видимість наявності підстав для віднесення кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду. Інкримінованим ОСОБА_8 кримінальним правопорушенням не завдано матеріальної шкоди, про що зазначено у обвинувальному акті. Таким чином, грошові кошти у сумі 200 000 грн згідно з диспозицією ч.3 ст.369 КК України не є предметом вчинення злочину, про який зазначено у п.2 ч.5 ст.216 КПК України. Навіть у версії подій, викладеній стороною обвинувачення, це знаряддя вчинення кримінального правопорушення, знаряддя впливу на поведінку ОСОБА_11 та вчинення ним певних дій. Зважаючи, що вчинення дій, передбачених ч.3 ст.369 КК України, можливе лише у формі надання неправомірної вигоди (що прямо зазначено у диспозиції статті), то сума у розмірі 200 000 грн навіть за кількісною характеристикою не тільки не перевищує, але і не досягає відмітки у п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлених законом на момент дій, інкримінованих ОСОБА_8 . Відтак, сукупність наведених підстав цілком доводить відсутність у кримінальному провадженні №0000601 умов, передбачених п.2 ч.5 ст.216 КПК України.

ОСОБА_11 не є службовою особою, яка визначена у п.1 ч.5 ст.216 КПК України та ч.4 ст.18 КК України. Таким чином, у кримінальному провадженні №0000601 відсутні умови, передбачені п.3 ч.5 ст.216 КПК України.

Інших підстав для віднесення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до підсудності Вищого антикорупційного суду чинним кримінальним процесуальним законодавством України не передбачено.

Згідно з ч.1 ст.32 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 має здійснювати Вінницький міський суд Вінницької області. Однак, зважаючи на те, що ОСОБА_11 перебував і перебуває на посаді голови Вінницької обласної державної адміністрації, раніше вже вчиняв протиправні дії щодо ОСОБА_8 , із цього приводу зареєстроване кримінальне провадження №0000028 від 20.01.2021 за ч.2 ст.189 КК України, та може, використовуючи свою посаду, вчиняти тиск на суддів зазначеного суду та суддів інших районних судів Вінницької області, кримінальне провадження №0000601 необхідно направити до районного суду іншої аніж Вінницька області для забезпечення об`єктивного, неупередженого та законного судового розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які аналогічні доводам клопотання, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який вважав вимоги клопотання необґрунтованими, дослідивши матеріали клопотання, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Із положень ст.4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» вбачається, що Вищий антикорупційний суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях, здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанції у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави в порядку цивільного судочинства. Територіальна юрисдикція (підсудність) Вищого антикорупційного суду поширюється на всю територію України.

Відповідно до ч.1 ст.32 КПК України кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, що вчинені на території України і віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, здійснює Вищий антикорупційний суд.

Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається ст.33-1 КПК України, згідно з ч.1 якої Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно з приміткою ст.45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

У п.п. 1-3 ч.5 ст.216 КПК України міститься перелік умов, за наявності хоча б однієї з яких Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, у кримінальному провадженні №0000601 від 24.09.2020 ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, а саме у пропозиції та наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.216 КПК України умовою підсудності кримінальних проваджень Вищому антикорупційному суду є розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди, що в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

Згідно з обвинувальним актом під час зустрічі ОСОБА_8 , який займав посаду начальника Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, та ОСОБА_11 голови Вінницької обласної державної адміністрації 08.10.2020 ОСОБА_8 підтвердив пропозицію надання ОСОБА_11 10 % від суми боргу КЗ «БСМП» у розмірі 47 млн грн, тобто 4,7 млн грн, у якості неправомірної вигоди за вчинення ним, як головою Вінницької обласної державної адміністрації, дій в інтересах ТОВ «Ілатанмед», ПП «Донмед» та ТОВ «Медгарант», спрямованих на відшкодування боргу КЗ «БСМП» вказаним підприємствам у розмірі понад 47 млн грн.

Враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку, що розмір предмета кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000601 від 24.09.2020 4,7 млн грн у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (4700000 ? 2102 (розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2020) = 2235).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованих йому дій перебував на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Вінницькій області.

Згідно з Положенням про Службу автомобільних доріг у Вінницькій області, затвердженим Наказом Державного агентства автомобільних доріг України №238 від 29.07.2019, Служба автомобільних доріг у Вінницькій області заснована на держаній власності і належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України, яке відповідно до Указу Президента України «Про Положення про Державне агентство автомобільних доріг України» №456/2011 від 13.04.2011 є правонаступником Державної Служби автомобільних доріг України (розділ 1, пункт. 1.1). Юридичний статус служби державна неприбуткова організація, юридична особа публічного права (розділ 3, пункт 3.1), джерелами формування майна якої є державне майно, бюджетні кошти, а також кошти з інших джерел (розділ 5, пункт 5.5).

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Служба автомобільних доріг у Вінницькій області за організаційно-правовою формою є державною організацією.

Таким чином, оскільки ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення перебував на посаді начальника Служби автомобільних доріг у Вінницькій області, яка є державною організацією, наявні підстави вважати, що зазначене кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу.

Враховуючи кваліфікацію кримінального правопорушення ч.3 ст.369 КК України, наявність умови, передбаченої п.2 ч.5 ст.216 КПК України, слід дійти висновку, що кримінальне провадження №0000601 від 24.09.2020 за обвинуваченням ОСОБА_8 підсудне Вищому антикорупційному суду.

Хоча з матеріалів провадження і не вбачається наявність вчинення ОСОБА_8 дій, передбачених п.п. 1, 3 ч.5 ст.216 КПК України, це не є підставою для висновку про непідсудність справи Вищому антикорупційному суду, так як ч.5 ст.216 КПК України визначає, що достатня наявність хоча б однієї з умов, передбачених пунктами 1-3 цієї статті.

Доводи клопотання, які фактично зводяться до твердження, що неправомірна вигода не є предметом кримінального правопорушення, оскільки є знаряддям або засобом, визнаються колегією суддів помилковими.

Так, ст.369 КК України передбачено кримінальну відповідальність за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Згідно з приміткою до ст.364-1 КК України у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

У зв`язку з викладеним слід дійти висновку, що, оскільки неправомірна вигода прямо вказана у диспозиції кримінально-правової норми, така є предметом кримінального правопорушення як матеріальний вираз об`єкта злочину та конструктивна ознака складу злочину.

Крім того, необґрунтованими є посилання в клопотанні на відсутність умов, визначених п.2 ч.5 ст.216 КПК України.

Так, суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст.369 КК України, є загальний, тобто фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.

Якщо пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди службовій особі вчиняє інша службова особа, то остання теж несе кримінальну відповідальність за ст.369 КК України, а за наявності до того підстав і за інший злочин (зловживання владою або службовим становищем, незаконне заволодіння чужим майном тощо).

Логіко-граматичне тлумачення пунктів 2 і 3 ч.5 ст.216 КПК України та ст.369 КК України дає підстави стверджувати, що положення п.3 ч.5 ст.215 КПК України не виключають можливості застосування умов, визначених п.2 ч.5 ст.216 КПК України, при вирішенні питання підсудності, оскільки без їх урахування положення пунктів 2 та 3 ч.5 ст.216 КПК України втрачають семантичний і юридичний зміст.

А тому, так як кримінальне провадження №0000601 від 24.09.2020 підсудне Вищому антикорупційному суду, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_9 та направлення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, із Вищого антикорупційного суду до іншого суду.

Керуючись ст.ст. 33-1, 34, 376, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 про направлення кримінального провадження №0000601 від 24 вересня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, із Вищого антикорупційного суду до іншого суду залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5