УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.11.2019 року відносно обвинувачених:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Сухий Єланець Новоодеського райну Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 11 вересня 2019 року Київським районним судом міста Харкова за ч.4 ст.407 КК України до 03 років позбавлення волі,

та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Сухий Єланець Новоодеського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 21 квітня 2017 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України
___________________________________________________________________

Провадження: № 11-кп/812/40/21 Суддя першої інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ст. 187 ч.4, ст. 115 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_11

обвинувачений: ОСОБА_5

захисники: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 просять скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 виправдати у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України.

Захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_9 визнано винним за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, та призначено йому покарання за даними статтями:

-за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності,
-за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання в виді 15 /п`ятнадцяти/ років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України при сукупності злочинів за цим вироком та вироком Київського районного суду міста Харкова від 11 вересня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання в виді 15 /п`ятнадцяти/ років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.
Визначено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_9 з 12 листопада 2019 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 27 грудня 2017 року по 11 листопада 2019 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046 VIII від 18 травня 2017 року, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
ОСОБА_5 визнано виним у пред`явленному обвинуваченні за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, та призначено йому покарання за даними статтями:

-за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України в виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності,

-за ч.4 ст.187 КК України в виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено покарання в виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.
Визначено обчислювати строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 з 12 листопада 2019 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 27 грудня 2017 року по 11 листопада 2019 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046 VIII від 18 травня 2017 року, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Вирішено питання речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що не згоден з вироком внаслідок його суворості.
Захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 вважає, що в даному кримінальному провадженні порушенні норми КПК України та взагалі відсутні допустимі докази вини її підзахисного.

Так, вважає недопустимими протоколи слідчих експериментів від 28.12.2017р., оскільки з них не вбачається, яким чином обвинувачені дістались будинку потерпілої, хто їм показав дорогу, в них відсутня інформація про вживання обвинуваченими алкоголю, також обвинувачені не показали, яким чином вони пролізли у вікно будинку потерпілої, зазначили не ту дату події.

Стверджує, що обвинувачених було затримано раніше, ніж зазначено в протоколах затримання, що є порушенням закону.

Окрім того, вважає недопустимими такі докази, як протокол обшуку від 28.12.2017 р., висновки експертиз та інші докази, на які послався суд першої інстанції при ухваленні вироку.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки обвинувальний акт вручили його захиснику, а не самому обвинуваченому.
Також ОСОБА_5 не було роз`яснено належним чином права на суд присяжних.
Окрім того, вважає недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту внаслідок не підписання його одним з понятих.
Стверджує, що при оцінці доказів, суд безпідставно взяв до уваги визнавальні показання ОСОБА_5 надані тим на досудовому слідстві, та неправомірно врахував стан алкогольного сп`яніння останнього, як обтяжуючу обставину.

Захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 невірно кваліфіковано за ст. 115 КК України, а не ст. 121 КК України.
Стверджує, що судом не було встановлено суб`єктивних ознак діяння, що мають значення для з`ясування спрямованості умислу винного та не було розмежовано об`єктивних ознак складів злочинів, передбачених ст. 115 та 121 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26 грудня 2017 року біля 21 години 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи біля крамниці «Комора Кладова» за адресою: вулиця Спеціалістів, 12, в селі Сухий Єланець Новоодеського району Миколаївської області, під час вживання спиртних напоїв, вступив з обвинуваченим ОСОБА_5 в злочинну змову щодо вбивства громадянки ОСОБА_12 та заволодіння належними їй грошовими коштами.
Перебуваючи біля житлового будинку громадянки ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_1 обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , впевнились що громадянка ОСОБА_12 перебуває вдома та усвідомлюючи, що остання через свій похилий вік та їх фізичну перевагу не зможе вчинити опору, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою, обвинувачений ОСОБА_9 підібраним біля житлового будинку каменем, розбив віконне скло, і через пошкоджене вікно, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_5 проникли до цієї кімнати житлового будинку.
В цей час до вказаної кімнати зайшла ОСОБА_12 , обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_5 підбігли до неї, і обвинувачений ОСОБА_9 ударом руки в грудну клітину, повалив ОСОБА_12 на підлогу. Після чого обвинувачений, ОСОБА_9 , перебуваючи справа від лежачої на підлозі громадянки ОСОБА_12 , а обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи зліва від лежачої на підлозі громадянки ОСОБА_12 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, із значною силою почали наносити удари руками в життєво важливий орган громадянки ОСОБА_12 голову, нанісши їй не менше двадцяти п`яти ударів руками та не менше двох ударів ногами в область грудної клітини, де розташовані життєво важливі органи.
При цьому обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_5 вимагали від громадянки ОСОБА_12 повідомити їм про місце знаходження грошей.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 втратила свідомість та перестала чинити опір та подавати ознаки життя.
Смерть ОСОБА_12 настала внаслідок тупої поєднаної травми тіла у вигляді закритої чрепно мозкової травми, переломів кісток лицевого черепу, чисельних переломів ребер, яка ускладнилась травматичним шоком. Всі тілесні ушкодження у своїй сукупності мають прямий причинний зв`язок з настанням смерті громадянки ОСОБА_12 ..
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме грошовими коштами в сумі 1300 гривень та продуктами харчування на загальну суму 120 гривень. Після чого обвинувачені ОСОБА_9 иа ОСОБА_5 покинули місце вчинення злочинів.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення апеляційних скарг без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисників на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Є безпідставними доводи обвинувачених та їх захисників, щодо недоведеності їх вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції спочатку вину визнавав частково, надалі відмовився від своїх показів, обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції свою вину у інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнавав та пояснював, що не причетний до розбійного нападу та вбивства ОСОБА_12 .
Але такі твердження апелянтів спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.
Так, Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснювала, що вона мешкає в житловому будинку АДРЕСА_1 . Вона разом із сусідами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 27 грудня 2017 року побачили розбите вікно в житловому будинку АДРЕСА_2 у їх сусідки ОСОБА_16 . ОСОБА_17 на їх крики не відповідала. Вони вибили вхідні двері та зайшли до даного житлового будинку, де побачили, що труп ОСОБА_16 в нічній сорочці рівно лежав лицем вниз на підлозі кімнати недалеко від дверей до коридору. Під її головою була кров.
Свідок ОСОБА_15 надав суду першої інстанції аналогічні покази.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що в середу 27 грудня 2017 року за дорученням голови сільської ради пішов провідати будинок ОСОБА_12 , так як листоноша не може з нею побачитися та видати її пенсію за грудень місяць 2017 року. Коли підійшли до житлового будинку ОСОБА_12 то побачили розбите вікно в кімнаті, яка виходила вікнами на вулицю Садова, при цьому вхідні двері будинку були закриті. Вони через розбите вікно погукали ОСОБА_19 , але вона їм не відповідала. Тоді вибили вхідні двері веранди до житлового будинку та зайшли до даного житлового будинку. В будинку вони побачили, що мертва ОСОБА_12 в нічній сорочці лежала лицем вниз на підлозі кімнати недалеко від дверей до коридору. Під її головою була кров.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні в суді перщої інстанції пояснила, що вона працює листоношею в селі Сухий Єланець Новоодеського району Миколаївської області. 26 грудня 2017 року, вона розносила пенсії і проходила по АДРЕСА_1 в даному селі, але пенсію ОСОБА_16 вона не видала, так як не застала її вдома. При цьому вікна житлового будинку АДРЕСА_2 де мешкає ОСОБА_17 , і які виходять на вулицю Садова не були пошкоджені. Наступного дня 27 грудня 2017 року вона з метою видачі пенсії пішла до ОСОБА_21 , біля її будинку побачила групу людей, коли підійшла до них, то побачила розбите кутове вікно на передній стінці житлового будинку АДРЕСА_2 . Пенсіонерка ОСОБА_17 на крики людей, які гукали її через розбите вікно не відповідала.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснила, що вона є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_5 . На вихідні дні 23 та 24 грудня 2017 року її син ОСОБА_5 їздив до своєї сестри, яка мешкає в селі Кавказ Березнегуватського району Миколаївської області. Він повернувся лише в понеділок 25 грудня 2017 року. Пізно ввечері 27 грудня 2017 року в їх житловому будинку працівниками поліції був проведений обшук. Під час обшуку житла працівниками поліції був вилучений мобільний телефон ОСОБА_23 , його взуття, штани та верхній одяг, а також пачка гречневої крупи з написом «Jarka».
Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні пояснила, що вона працює продавчинею крамниці в селі Сухий Єланець Новоодеського району Миколаївської області. В середу 27 грудня 2017 року від покупців крамниці вона дізналася, що в своєму житловому будинку була вбита ОСОБА_17 . Також цього ж дня 27 грудня 2017 року в крамницю заходив мешканець села Павлюс Микола, який витрачав в крамниці гроші та здійснював придбання товарів.
Крім вище вказаних показань свідків, вина обвинувачених підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження:

- протоколом огляду місця події від 27 грудня 2017 року з фототаблицею та схемою до нього, згідно якого під час огляду в кімнатах житлового будинку ОСОБА_12 на стінах та підлозі виявлені плями речовини бурого кольору, на підвіконні кімнати в якій розбите скло у віконній рамі уламки скла. В будинку виявлено труп громадянки ОСОБА_12 , який знаходився лицем вниз на підлозі кімнати недалеко від дверей до коридору.

-висновком судової медичної експертизи №3864 від 08 лютого 2018 року, згідно якого смерть громадянки ОСОБА_12 настала внаслідок тупої поєднаної травми тіла у вигляді закритої черепно мозкової травми, переломів кісток лицевого черепу, чисельних переломів ребер, яка ускладнилась травматичним шоком. Всі ушкодження утворились від не однократної /не менш двадцяти п`яти/ дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею за механізмом удару, якими могли бути руки та ноги. Всі вищевказані тілесні ушкодження у своїй сукупності за ступенем тяжкості носять ознаки тяжких тілесних пошкоджень та мають прямий причинний зв`язок з настанням смерті.(том №1, а.к.п. 180 185).

-протоколом огляду місця події від 28 грудня 2017 року, згідно якого оглянуто територію подвір`я та житловий будинок АДРЕСА_3 , а.к.п. 190 193).
- протоколом обшуку від 28 грудня 2017 року з відеодиском до нього, на якому зафіксовано результати та порядок проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , на підставі ухвали слідчого судді Новоодеського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017, де були виявлені та вилучені особисті речі обвинуваченого ОСОБА_5 , а саме: мобільний телефон моделі «Samsung», спортивні штани чорного кольору, спортивну кофту чорного кольору, джинси синього кольору, черевики коричневого кольору, куртку чорного кольору. (том №1, а.к.п. 198, 199 204).
-протоколом проведення слідчого експерименту від 28 грудня 2017 року, з відеодиском до нього, проведеному на території подвір`я житлового будинку ОСОБА_12 за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , під час якого ним відтворені обставини вчинення злочинів відносно ОСОБА_25 , яка була вбита ним та ОСОБА_5 , при заволодінні ними її грошовими коштами, а також трьома пакетами гречаної крупи та однією банкою ємністю на три літра яблунево вишневого варення., які мали місце в вечірній час доби з понеділка 26 грудня 2017 року на вівторок 27 грудня 2017 року. ( т.1 а.п. 274-280)

- протоколом проведення слідчого експерименту від 28 грудня 2017 року, з відеодиском до нього, проведеному на території подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , під час якого ним відтворені обставини вчинення злочинів відносно ОСОБА_25 , за його участю в попередній змові з обвинуваченим ОСОБА_9 , яка була вбита ними при заволодінні її грошовими коштами, які мали місце в вечірній час доби 27 грудня 2017 року. (т.1 а.п. 283-289)

- висновком судової медичної імунологічної експертизи №44 від 01 лютого 2018 року, згідно якого кров громадянки ОСОБА_12 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти А з супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО, та на наданих на експертизу вилучених за місцем мешкання ОСОБА_5 : куртці чорного кольору, черевику на праву ногу, знайдена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_12
- висновком судової молекулярно генетичної експертизи №141 від 13 березня 2018 року, згідно якого на наданій на дослідження куртці, вилученій під час обшуку 28 грудня 2017 року за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_5 виявлено кров людини та встановлено що її генетичні ознаки збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_26 і не збігаються з генетичними ознаками зразків крові обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_9 . Походження слідів крові на куртці вилученій під час обшуку 28 грудня 2017 року за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_5 від обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_9 виключається. (том №2, а.п. 130 141)

- висновком судової психіатричної експертизи №69 від 23 лютого 2018 року, згідно якого обвинувачений ОСОБА_9 психічним захворюванням не страждає в теперішній час і не страждав в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, а виявляє ознаки розладу психіки зловживання алкоголем з шкідливими наслідками.
Суд ретельно і належним чином дослідив докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.
За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинувачених в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також у розбої, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Дії обвинувачених правильно кваліфіковані судом за ч.4 ст.187, п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 115 КК України, а не ст. 121 КК України, колегія вважає безпідставними.
Так, при відмежуванні вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій, зокрема наявність прямого умислу, тобто усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбачення або бажання його суспільно небезпечних наслідків, чи непрямого умислу, наявного тоді, коли особа не бажає, хоча свідомо припускає настання таких суспільно небезпечних наслідків.
Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх досліджених судом обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію заподіяних тілесних ушкоджень.
При вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 КК України, умисел винного спрямований лише на заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, а настання наслідку у виді його смерті може характеризуватися виключно необережною формою вини. Якщо такий наслідок охоплювався наміром особи, діяння підлягає кваліфікації як умисне вбивство.
Колегія суддів приходить до переконання, що враховуючи висновок судово - медичної експертизи №3864 від 08 лютого 2018 року, згідно якого смерть потерпілої ОСОБА_12 настала від травматичного шоку внаслідок тупої поєднаної травми тіла у вигляді закритої черепно мозкової травми, переломів кісток лицевого черепу, чисельних переломів ребер, з огляду на поведінку обвинувачених до та після вчинення злочину, послідовність їх дій, механізм, характер, спосіб завдання тілесних ушкоджень, а саме завдання багаточисленних ударів (до 25 ударів) жінці похилого віку, в життєво важливий орган голову, сила цих ударів та локалізація тілесних ушкоджень, а також залишення потерпілої після нанесення таких тілесних ушкоджень без надання медичної допомоги, вказують, що умисел обвинувачених був спрямований саме на позбавлення життя потерпілої, а тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації їх дій саме як умисного вбиства.
Зазначене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постановах № 51-4716км18 від 12.09.2019, № 51-7637 км 18 від 12.09.2019, № 51-1269км18 від 29.03.2018 та постанові Великої Палати Верховного Суду № 13-32кс18 від 12.09.2018.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_5 відносно того, що право його підзахисного на захист було порушено, оскільки матеріали провадження не містять його розписки про отримання копії обвинувального акту, колегія суддів вважає неприйнятними, з огляду на наступне.

Матеріали провадження містять розписку про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_5 з розписами самого обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_27 ( т.1 а.п.19)

Твердження даного захисника, щодо того, що обвинуваченого ОСОБА_5 не було проінформовано про право розгляду його справи судом присяжних не знайшло підтвердження матеріалами провадження.

В першому томі (а.п.20) міститься письмове роз`яснення надане прокуратурою в порядку ст. 384 КПК України про те, що дане кримінальне провадження може здійснюватись судом присяжних. На цьому роз`ясненні є підпис ОСОБА_5 про отримання копії даного роз`яснення.

Також, матеріали провадження містять роз`яснення надані судом ОСОБА_5 відносно можливості розгляду судом присяжних, на цьому роз`ясненні мається запис самого обвинуваченого щодо відмови від суду присяжних, також є запис його захисника відносно того, що він підтримує позицію свого підзахисного.

Твердження, що дане пояснення призначене ОСОБА_5 не містить підпису судді ОСОБА_28 не відповідає дійсності, підписи суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_28 збігаються, оскільки розташовані поряд. ( т.1 а.п. 49)

Зазначене захисником ОСОБА_7 , що протокол огляду міста події від 27 грудня 2017 року не підписаний особою яка його складала та іншими учасниками огляду також не знайшло підтвердження.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що матеріали містять оригінал протоколу огляду міста події від 27 грудня 2017 року, який заповнено від руки і він містить підписи всіх осіб, які приймали участь в даній слідчий дії.( т.1 а.п. 238-252)
Адвокат же вказує на не підписання копії даного документу, яку для зручності читання було пізніше набрано печатним шрифтом ( т.1 а.п.230-237)
При перевірці посилання захисника на не підписання протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_5 понятим ОСОБА_29 було встановлено наступне.

Даний протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_5 підписаний понятим ОСОБА_29 ( т.1 а.п.283 ), в кінці даного протоколу підпис цього понятого дійсно відсутній, але враховуючи, що дана слідча дія проводилась з відеофіксацією, з відеозапису вбачається, що даний понятий був присутнім на протязі всієї слідчої дії до її закінчення, у колегії суддів відсутні підстави говорити про очевидну недопустимість даного доказу, оскільки зазначене захисником є лише суто технічною помилкою.

При цьому, зазначена процесуальна дія та складений за її наслідками протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_5 в цілому відповідають за своєю формою та змістом вимогам ст.ст.104-107, 237, 240 КПК України, та в них відсутні будь-які зауваження учасників, у тому числі і самого обвинуваченого, які б були підставою для суду визнати ці докази недопустимими та неналежними.

Що стосується доводів захисників про недопустимість як доказів протоколів слідчих експериментів в зв`язку з тим, що обвинувачені в судовому засіданні відмовились від своїх показань наданих під час цих слідчих дій, то вони є неприйнятними.
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.
Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.
Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК.
Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчих експериментів відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а самі слідчі дії проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК.
Заперечення обвинуваченими у судовому засіданні відомостей, які слідчий перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Беручи до уваги, що протоколи проведення слідчих експериментів, є самостійними джерелами доказів, суд першої інстанції правильно послався у своєму вироку на дані, які містяться у вказаних вище протоколах, як на доказ винуватості обвинувачених.

Слід зазначити, що під час цих слідчих дій обвинувачені на місці вчинення злочину досить детально відтворили його обстановку та події, а не просто дали показання слідчому, з відеозаписів цих слідчих експериментів вбачається, що обвинувачені надавали свої пояснення без будь якого тиску, за своєю волею, тому немає підстав вважати зазначені протоколи слідчих дій недопустимими доказами внаслідок порушення вимог ст. 95 КПК.

Доводи захисника ОСОБА_6 відносно того, що з протоколів слідчих експериментів не вбачається, яким чином обвинувачені дістались до дому потерпілої і хто показував обвинуваченим дорогу до дома потерпілої, не приймаються колегією до уваги, оскільки обвинувачені є уродженцями села Сухий Єланець, де сталася подія і знали як мешканців села, так і місця їх проживання. Обвинувачені зазначали під час слідчих експериментів, що вирішили піти за грошима до наглядно знайомої тітки ОСОБА_30 , оскільки вона проживала сама.

Твердження захисника, що при проведенні слідчого експерименту підозрювані не показали, як саме вони пролазили у вікно є безпідставними, оскільки обидва обвинувачених досить детально розповіли, як вони забрались в будинок потерпілої через вікно, куди поділи фрагменти скла, але зазначили що відтворити не зможуть бо під час вчинення злочину вони допомагали один одному, а слідчі експерименти проводились з кожним окремо.

Доводи захисника, що обвинувачені обмовили себе під час досудового слідства внаслідок застосування до них тиску з боку працівників поліції, колегія вважає неприйнятними у зв`язку з тим, що ні обвинуваченими, ні їх захисниками не подавалися заяви про вчинення працівниками поліції кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Є безпідставним зазначене захисником, що протокол обшуку будинку де мешкає ОСОБА_5 є недопустимим доказом, оскільки правоохоронні органи не могли проводити обшук в порядку ч.3 ст. 233 КПК України, та з відеозйомки не вбачається, що кожна річ оглядалась слідчим окремо під час вилучення.

Судом першої інстанції був досліджений цей доказ та переглянуто відеозйомку проведення обшуку і за результатами дослідження визнано протокол обшуку допустимим доказом, колегія суддів погоджується з даним висновком.

Так, після проведення даного обшуку т.в.о. начальник СВ Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області невідкладно звернувся до слідчого судді про надання дозволу на зазначений вище обшук, і ухвалою слідчого судді Новоодеського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 року було надано дозвіл на обшук з метою відшукання та вилучення речей ОСОБА_31 , які в подальшому були визнані речовими доказами ( т.1 а.п.194).

Згідно даної відеозйомки обшуку всі вилучені речі були відразу упаковані в поліетиленовий пакет, опломбовані пломбою, та з квитанціями з порядковим номером надалі були передані на відповідальне зберігання до камери збереження речових доказів СУ ГУНП в Миколаївській області.

Доводи захисника, щодо того, що судом не обгрунтовано у вироку наявність бурих плям крові не тільки в кімнаті де знайшли труп ОСОБА_21 , а і в іншій кімнаті і не обгрунтовано той факт, що обвинувачені показували, що залишили потерпілу у кухні, а труп знайшли в інший кімнаті не є слушними.

Так, судом першої інстанції було досліджено висновки декількох судових медичних експертиз та суд прийшов до переконання, що висновки комісійних судових медичних експертиз №34 К від 23 травня 2019 року та №76 К від 09 вересня 2019 року в частині того, що наявність черепно мозкової травми, яка звичайно супроводжується втратою свідомості, і тому можливість активних дій громадянки ОСОБА_12 після її виникнення малоймовірна, є вірогідними, але категорично не виключає того, що після нанесення тілесних ушкоджень потерпіла могла самостійно пересуватись та здійснювати активні дії в проміжок часу обчислюваний декількома годинами з моменту отримання вищевказаних тілесних ушкоджень до настання смерті у результаті розвитку травматичного шоку. (том №3, а.к.п. 6 13) та (том №3, а.к.п. 45 54)
Доводи захисників про неправомірність врахування судом, як обтяжуючої обставини, перебування обвинувачених в стані алкогольного сп`яніння є безпідставними, оскільки дана обтяжуюча покарання обставина була вказана органом досудового слідства в обвинувальному акті, і зауважень з цього приводу обвинувачені та їх захисники не надавали.

Більш того, на дану обставину вказували самі обвинувачені під час проведення досудового слідства.

Всі інші доводи захисника були розглянути судом першої інстанції і на них були надані обгрунтовані відповіді.

Не погоджується колегія суддів також з доводами апеляційної скарги ОСОБА_5 щодо суворості призначеного йому покарання.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченим суд дотримався вимог ст.65 КК України.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є особливо тяжкими, особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, на утриманні дітей не має, не перебуває на диспансерних обліках лікаря нарколога та лікаря психіатра, задовільно характеризується за місцем проживання, на момент інкримінованих йому злочинів мав непогашену судимість за вчинення злочину проти власності. Обставин, що пом`якшують покарання судом не було встановлено. Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів, вчинення злочинів щодо особи похилого віку, особою яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є особливо тяжкими, особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, має малолітню дитину, не перебуває на диспансерних обліках лікаря нарколога та лікаря психіатра, задовільно характеризується за місцем проживання. Обставин, що пом`якшують покарання судом не було встановлено. Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів, вчинення злочинів щодо особи похилого віку, особою яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння.
Колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про призначення покарання обвинуваченим у вигляді позбавлення волі на визначений строк, яке є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення ними нових злочинів.
За такого, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування, як того просять апелянти.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.11.2019 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: