Провадження №11-кп/801/489/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.02.2021 року у кримінальному провадженні № 0000136 року від 21.01.2020 рокупо обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, працюючого молодшим приймальником товарів у ТОВ «АТБ-Маркет», із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника : ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_10

законного представника потерпілої: ОСОБА_11

обвинуваченого: ОСОБА_8

В с т а н о в и в:
Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.02.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 152 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді 14 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.02.2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.02.2021 року визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 152 КК України у виді тринадцяти років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати, починаючи з часу його затримання, тобто з 20 січня 2020 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено без змін тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 130568,00 гривень (сто тридцять тисяч п`ятсот шістдесят вісім гривень 00 коп.).
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 , представленої законним представником ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди завданої злочином в розмірі 500000,00 гривень та 8000,00 гривень витрат на професійну правничу допомогу задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 500000,00 гривень (п`ятсот тисяч гривень 00 коп.).
В решті вимог цивільного позову ОСОБА_12 відмовлено
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 судові витрати в розмірі 8000,00 гривень (вісім тисяч гривень 00 коп.).
Арешт, накладений у даному кримінальному провадженні ухвалами Вінницького міського суду Вінницької області від 23.01.2020 року та 24.01.2020 року скасовано.
Долю речових доказів вирішено.

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо іншої особи з якою винний перебуває у сімейних відносинах, та щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди за наступних обставин.
ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на задоволення своїх статевих потреб, достовірно знаючи, що його падчерка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою, 20.01.2020 року, біля 17:00 год., знаходячись у квартирі, по місцю свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , вирішив вступити з нею у статеві зносини природнім способом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні кухні, з метою задоволення статевої пристрасті, використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої, тобто відсутність у потерпілої можливості чинити опір через свій малолітній вік, зняв із неї одяг, змастив свої статеві органи олією, поклав на стіл потерпілу та, притискаючи своєю вагою тіло потерпілої, таким чином долаючи її опір, вступив із малолітньою ОСОБА_12 у статеві зносини природнім способом.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_8 завів малолітню ОСОБА_12 до приміщення спальної кімнати, де знову поклав її на стіл та, притискаючи своєю вагою тіло потерпілої, таким чином долаючи її опір, продовжив вступати із малолітньою ОСОБА_12 у статеві зносини.
Відповідно до висновку експерта № 77 при судово-медичному обстеженні ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження: садна та синець на задній поверхні грудної клітини, синець в ділянці лівої сідниці, крововиливи присінку піхви, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), давністю утворення в межах доби до обстеження, можливо в строк, вказаний у постанові про призначення експертизи - 20.01.2020 року. Дівоча перетинка у ОСОБА_12 порушена, про що свідчить наявність на ній відповідно цифрам «5» та «8» умовного годинникового циферблату свіжих розривів та крововиливів присінку піхви, які виникли від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо і при введенні в піхву напруженого статевого члена, незадовго до обстеження, по давності відповідає строку, вказаному у постанові - 20.01.2020 року.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не взяв до уваги вимоги ст. 50, ст. 65 КК України та не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки внаслідок скоєного насильницького злочину ОСОБА_8 , який проживав однією сімєю з потерпілою, у потерпілої ОСОБА_12 спостерігаються глибокі негативні зміни в емоційному стані, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню її як дитини та особистості та нанесено тяжкої шкоди її здоровю.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, ставить під сумнів доведеність умислу ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, вказує на відсутність доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні згвалтування.
Суд не взяв до уваги, що жоден із свідків не був очевидцем самої події, а тому не може володіти будь-якими фактичними даними відносно конкретних обставин кримінального правопорушення під час його скоєння, всі допитані судом свідки були обізнані лише наслідком події, що сталася.
Також суд не врахував, що показання потерпілої ОСОБА_12 є нечіткими, містять суттєві неточності та не узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, в тому числі показаннями допитаних свідків.
На думку сторони захисту, жодних достовірних, беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні саме згвалтування суду надано не було.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.02.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 152 КК України скасувати,

ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді 14 років позбавлення волі, в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, захисника ОСОБА_7 , яка просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.02.2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, захисника ОСОБА_10 ,який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, законного представника потерпілої ОСОБА_11 , яка просила задоволити апеляційну скаргу прокурора, в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України грунтуються на всебічному, повному й неупередженому в дотримання вимог ст. 94 КПК України дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

В дотримання вимог ст. 370 КПК України висновки суду мотивовані з належною повнотою, наведені належні та допустимі мотиви та підстави їх ухвалення.

Судове рішення суду першої інстанції належним чином обгрнутоване і повністю відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

На підставі доказів, достатність та достовірність яких була встановлена, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, кваліфікувавши його дії, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо іншої особи з якою винний перебуває у сімейних відносинах, та щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Посилаючись на зміст ст. 152 КК України, постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» захисник у апеляційній скарзі ставить під сумнів доведеність умислу у ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, вказує на відсутність доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні згвалтування.
Доводи захисника суд апеляційної інстанції вважає безпідставними .

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вину у визнав частково, зазначав, що визнає факт проникнення, але без використання геніталій, випадково здійснив проникнення до статевих органів потерпілої пальцем руки.
Суд врахував показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_12 , ретельно перевірив їх відповідність усім конкретним обставинам справи.
При цьому судом встановлено, що ОСОБА_8 діяв з прямим умислом, тобто усвідомлював, що потерпіла ОСОБА_12 2013 року народження, з якою він проживав однією сім`єю, є малолітньою особою, інші дорослі особи відсутні, оскільки законний представник потерпілої ОСОБА_11 в цей проміжок часу, як встановлено з її показань знаходилась у лікарні.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 використав безпорадний стан потерпілої, яка через малолітній вік не могла чинити опір, притискав її тіло своєю вагою, вступаючи з нею у статеві зносини природнім способом.
Про наявність прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення вказує, також те, що свої протиправні дії ОСОБА_8 вчиняв відносно ОСОБА_12 у приміщенні кухні, продовжував у приміщенні спальної кімнати, знімав з неї одяг, змащував статеві органи олією.
Відповідно до розяснень постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК ( 2341-14 ), слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан.
Таким чином, спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_8 на здійснення ним умисних насильницьких дій відносно потерпілої ОСОБА_12 вказує його поведінка, яка полягала в тому, що використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої та відсутність у потерпілої можливості чинити опір через свій малолітній вік, знявши, із неї одяг, змастив свої статеві органи олією, поклав на стіл потерпілу та, притискаючи своєю вагою тіло потерпілої, долаючи її опір, вступив із малолітньою ОСОБА_12 у статеві зносини природнім способом, що свідчить про доведення його умислу саме на зґвалтування.
В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «М.С. проти Болгарії» від 04 грудня 2003 року вказано, що зґвалтування є примусовим актом: це означає, що такий акт виконується із застосуванням сили чи з погрозою застосувати силу проти потерпілої особи або третьої особи; при цьому такі погрози, які можуть бути виражені прямо чи опосередковано, мають викликати у потерпілої особи обґрунтований страх, що вона чи третя особа зазнає насильства, несвободи, фізичного чи психологічного тиску.

Судом першої інстанції допитано потерпілу у присутності лікаря-психолога та законного представника з іншого приміщення з дотриманням вимог ч. 4 ст. 354, ч. 2 ст. 336 КПК України.
Будучи допитаною, потерпіла ОСОБА_12 , пояснювала, що ОСОБА_8 , змастивши олією статевий орган, приставав до неї спочатку в кухні, а потім в іншій кімнаті, після його дій в області статевих органів у неї була кров.
Показання потерпілої були послідовними, вільними.
Її показання суд оцінив з урахуванням віку та в сукупності з іншими доказами, зокрема з висновком судово-медичної експертизи № 77 від 20.02.2020 року, згідно якого при судово-медичному обстеженні ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження: садна та синець на задній поверхні грудної клітки, синець в ділянці лівої сідниці, крововиливи присінку піхви, які належать до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (п. 2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених наказом №6 МОЗ України 17.01.1995 року), виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), давністю утворення в межах доби до обстеження, можливо, в строк, вказаний у постанові про призначенні експертизи - 20.01.2020 року. Дівоча перетинка у ОСОБА_12 порушена, про що свідчить наявність на ній відповідно цифрам "5" та "8" умовного годинникового циферблату свіжих розривів та крововиливів присінку піхви, які виникли від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо, і при введенні в піхву напруженого статевого члена, незадовго до обстеження, по давності відповідає строку, вказаному у постанові - 20.01.2020 року. При судово-медичному дослідженні мазків та тампону з вмістом піхви ОСОБА_12 , 2013 р.н., («Висновок експерта» №4 від 23-24.01.2020 року судово-медичного дослідження мазків та тампону у судово-імунологічному відділенні) сперматозоїди не знайдені, що не виключає введення статевого члена в піхву незадовго до обстеження
Покази потерпілої узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи № 77 від 20.02.2020 року щодо локалізації тілесних ушкоджень, механізму їх заподіяння.
Разом з тим, підстав не довіряти показанням малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , якій було роз`яснено обов`язок про необхідність давати правдиві показання, законного представника потерпілої ОСОБА_11 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає твердження захисника щодо сумнівів відносно показань потерпілої надуманими.
Захисник в апеляційній скарзі вказує, що суд не взяв до уваги, що жоден із свідків не був очевидцем події.
При цьому захисник належним чином не мотивує свої твердження, зазначаючи, що свідки були обізнані з наслідком події .
Судом допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які надали інформацію у кримінальному провадженні тільки щодо тих фактів, які вони сприймали особисто.
Свідок ОСОБА_13 під час судового розгляду пояснювала, що в день подій о 22:00-23:00 годині до неї звернулася ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та її донька ОСОБА_12 , яка дуже сильно плакала. Їй повідомили, що ОСОБА_8 зґвалтував ОСОБА_12 . На білизні (на ластовиці) потерпілої ОСОБА_12 та внутрішній стороні стегна дитини була кров. Також коли вони підняли верхній одяг, то вона помітила червоні сліди на спині дитини, схожі на сліди, які залишаються після притискання чи тертя. Вони викликали поліцію та швидку медичну допомогу. В той вечір також ОСОБА_12 , яка називала ОСОБА_8 батьком, розповіла, що вона лежала на спині, а останній робив «так», відхилилась спиною назад, демонструючи при цьому долонею поступальні руки в зоні статевих органів. Сказала, що це було спочатку на кухні, а потім в іншій кімнаті. Вдома були ще менші діти.
Свідок ОСОБА_14 суду пояснювала, що 20 січня 2020 року о 21:48 год. від ОСОБА_11 їй стало відомо, що ОСОБА_8 згвалтував ОСОБА_12 . У ОСОБА_12 була подряпана спина . Вони зателефонували в благодійний фонд, потім викликали поліцію та швидку медичну допомогу. ОСОБА_18 говорила, що було дуже боляче і вона сильно плакала. Коли приїхала поліція, піднялись в квартиру. ОСОБА_12 боялась зайти в квартиру, кричала, що не піде туди. ОСОБА_8 лежав у ліжку, його спитали що сталось, на що той відповів «Нічого, все нормально, ми дружно живемо». Лікар зі швидкої медичної допомоги оглянув ОСОБА_12 та підтвердив зґвалтування. Останню разом із ОСОБА_11 забрали в лікарню. В квартирі ОСОБА_19 інша дитина ОСОБА_11 , сказала, що кинула на прання простирадло, бо було брудне. Почали шукати простирадло, знайшли його, воно було в олії та, можливо, в спермі. Знайшли пляшку олії. Кришку від олії знайшли під диваном через декілька місяців після подій. Олія також була розлита на підлозі, помітили краплі олії біля столу в дитячій кімнаті. На кухні знайшли бутилку з-під пива. ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння, про що свідчили його нестійка хода та поведінка, оскільки він не розумів, що коїться. ОСОБА_12 повідомляла, що події відбувались на кухні на столі, в дитячій кімнаті на столі і в іншій кімнаті на ліжку, на якому не було простирадла. Потерпіла також говорила, що «він мастив собі олією» і казав, що вона народить від нього дітей.
Свідок ОСОБА_15 пояснювала, що 20 січня 2020 року священнослужитель мав освячувати квартири. Напередодні ОСОБА_11 просила її подзвонити в їх квартиру, щоб ОСОБА_8 відчинив та дав можливість освятити квартиру. Чула крик дітей між собою, дитячий плач. Кричали не сильно, ситуація не потребувала допомоги сторонніх осіб. Коли прийшов священнослужитель, постукала у двері до вказаної квартири, двері відчинив ОСОБА_8 , який тримав на руках Вітю, сказав, що «ми будем купатись», відмовив в пропозиції освятити квартиру. ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Через 20 хвилин ще раз постукала, тоді двері не відчинили. Коли на другий день заходила до тієї ж квартири, там все було розкидано.
Свідок ОСОБА_16 повідомляла, що вона є матір`ю ОСОБА_8 , суду пояснила, що знає про подію винятково з чужих слів.
Свідок ОСОБА_17 , який працює лікарем швидкої медичної допомоги, під час судового розгляду пояснював, що в швидку медичну допомогу надійшов виклик за адресою по АДРЕСА_3 . Прибувши в складі бригади швидкої медичної допомоги за викликом, помітив працівників поліції та людей у військовій формі. Зайшов до кімнати де була дівчинка та працівник поліції. Дівчинка розповіла, що батько з нею грався, потім повернув до себе, говорив «я тебе поглажу». В ході огляду знайшов із нею спільну мову, попросив показати. Бачив спідню білизну, дівчинка сказала, що іншу білизну батько з неї зняв та кинув до пральної машини, а на неї одягнув цю білизну. При огляді дівчинки бачив явні сліди травмуючих дій в ділянці статевих органів, кров на білизні, порушення в області зовнішніх статевих губ, малих статевих губ та, можливо, анального отвору (там запеклась кров).
Зазначені свідки хоча і не були присутні під час вчинення злочину, однак знали потерпілу ОСОБА_12 до вчинення злочину та після нього, спостерігали зміну її психологічного стану після вчинення злочину, зовнішнього вигляду, також їм відомо про наявність тілесних ушкоджень, тобто їм були відомі обставин, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.
Крім того, дані свідки давали покази не з чужих слів, а давали пояснення про те, що їм відомо, що не протирічить вимогам закону, відповідає вимогам ст. 65 КПК України.

Вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_8 , суд першої інстанції дослідив та оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності заяву ОСОБА_11 від 20.01.2020 року згідно якої, вона просила прийняти міри до співмешканця ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , 20.01.2020 року близько 17:00 години, здійснив статеві зносини з її малолітньою донькою ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 проти її волі. Вказана заява зареєстрована у встановленому порядку 21.01.2020 року, номер кримінального провадження 0000136, що підтверджується витягом з ЄРДР від 04.03.2020 року; протокол огляду місця події від 20.01.2020 року здійсненого з 22.50 до 00.45 годин в присутності двох понятих, згідно якого під час досудового розслідування здійснено огляд місця події, а саме квартири АДРЕСА_4 , в ході огляду зафіксовано обстановку в квартирі, виявлено в пральній машині дитячу та чоловічу спідню білизну, олію та 2 л. пляшку з-під пива. Виявлені речі вилучено у встановленому порядку; протокол огляду місця події від 21.01.2020 року, здійсненого з 01.42 до 02.07 в приміщені лікарні, згідно якого здійснено вилучення спідньої білизни потерпілої, в якій вона була одягнута; протоколом огляду місця події від 22.01.2020 року, згідно якого виявлено та вилучено чоловічу білизну, що знаходилась під дошками на балконі квартири; постанову про визнання предметів речовими доказами від 21.01.2020 року, згідно якого речі та сліди, що були вилучені під час оглядів місця події, серед яких дитячі та чоловічі плавки, пластикова пляшка із олією об`ємом 850 мл. марки «Олейна», пластикова пляшка від пива об`ємом 2 л. марки «Тетерів», визнані речовими доказами; постанову про відібрання біологічних зразків для експериментального дослідження від 24.01.2020 року та 27.01.2020 року, протоколи до них, постанови про визнання вказаних зразків речовими доказами про отримання в ході досудового розслідування у встановленому порядку біологічних зразків обвинуваченого та потерпілої, що були використані для проведення експертиз; висновки судово-біологічних експертиз № 112 від 08.05.2020 року, № 110 від 09.06.2020 року та № 111 від 09.06.2020 року, згідно яких під час досудового розслідування здійснювалось дослідження наявності на вилученій спідній білизні обвинуваченого та потерпілої клітин з ядрами, слідів крові та сперматозоїдів. В результаті дослідження сперматозоїдів та слідів крові не виявлено, виявлено клітини з ядрами. Клітини з ядрами, що були виявлені окремо на спідній білизні обвинуваченого та окремо на спідній білизні потерпілої, належать кожному із власників білизни ( на білизні потерпілої її клітини з ядрами, на білизні обвинуваченого його); висновок експерта № 54 від 28.01.2020 року, згідно якого в плямах на марлевих тампонах зі змивами зі столу (об`єкти №1, 2, 3), вилучених при огляді місця події, наявність крові не встановлено; висновок №4, згідно якого при судово-медичному дослідженні мазків та тампону з вмістом заднього склепіння піхви від малолітньої ОСОБА_12 , 2013 року народження, сперматозоїди не знайдені; висновком експерта № 21 від 29.01.2020 року, згідно якого при дослідженні мазків-відбитків (об`єкт №1) та тампону-змиву (об`єкт №2) з поверхні статевого прутня ОСОБА_8 , 1984 року народження, наявність клітин піхвового епітелію не встановлена; висновок експерта № 78 від 20.02.2020 року при судово-медичному обстеженні ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження - синці на голові та шиї, які належать до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (п. 2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених наказом №6 МОЗ України 17.01.1995 року), виникли від дії тупого твердого предмета, давністю утворення в межах доби до обстеження. Об`єктивних ознак тілесних ушкоджень в ділянці зовнішніх статевих органів, заднього проходу та промежини у ОСОБА_8 не виявлено; при судово-цитологічному дослідженні ("Висновок експерта" №21 від 21-29.01.2020 року) вмісту з поверхні статевого члена ОСОБА_20 клітин піхвового епітелію не було виявлено, що не виключає введення статевого члена в піхву незадовго до обстеження; висновок № 77 від 20.02.2020 року, згідно якого при судово-медичному обстеженні ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження: садна та синець на задній поверхні грудної клітки, синець в ділянці лівої сідниці, крововиливи присінку піхви, які належать до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (п. 2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених наказом №6 МОЗ України 17.01.1995 року), виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), давністю утворення в межах доби до обстеження, можливо, в строк, вказаний у постанові про призначенні експертизи - 20.01.2020 року. Дівоча перетинка у ОСОБА_12 порушена, про що свідчить наявність на ній відповідно цифрам "5" та "8" умовного годинникового циферблату свіжих розривів та крововиливів присінку піхви, які виникли від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо, і при введенні в піхву напруженого статевого члена, незадовго до обстеження, по давності відповідає строку, вказаному у постанові - 20.01.2020 року. При судово-медичному дослідженні мазків та тампону з вмістом піхви ОСОБА_12 , 2013 р.н., («Висновок експерта» №4 від 23-24.01.2020 року судово-медичного дослідження мазків та тампону у судово-імунологічному відділенні) сперматозоїди не знайдені, що не виключає введення статевого члена в піхву незадовго до обстеження; висновок експерта від 28.05.2020 року № 2139/20-21, згідно якого у ОСОБА_12 спостерігаються глибокі негативні зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню її як дитини та особистості і виникли внаслідок різкого погіршення психоемоційного стану, самопочуття та здоров`я малолітньої ОСОБА_12 , що в свою чергу спричинені впливом певних обставин (зґвалтування її ОСОБА_8 , погіршення її психоемоційного стану та нанесення тяжкої шкоди її здоров`ю); висновок від 25.02.2020 року № 39 з якого вбачається, що ОСОБА_8 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю із шкідливими наслідками; висновок судово-психіатричного експерта № 204 від 08.04.2020 року згідно якого ОСОБА_8 в період описаних в обвинувальному акті подій будь-яким психічним захворюванням не страждав, а тому міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними в цей період, на день проведення експертизи будь-яким психічним захворюванням не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. У ОСОБА_8 діагностовано такі індивідуальні особливості пізнавальної діяльності: порушень сприйняття не виявлено, продуктивність безпосереднього запам`ятовування не знижена, мислення послідовне, без структурних порушень, уява відтворювального типу, увага переважно стійка, її об`єм достатній Психічний стан ОСОБА_8 в момент подій, зазначених в обвинувальному акті обумовлений вжитим алкоголем, за своїм психічним станом міг усвідомлювати значення своїх дій та контролювати їх. У ОСОБА_8 немає ознак підвищеного навіювання, підвищеної схильності до фантазування. Наявні ознаки підвищеної схильності до брехні.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на наявність не лише тілесних ушкоджень в області статевих органів, а й на наявність саден та синців на задній поверхні грудної клітини, що підтверджує обставини , про які вказувала потерпіла щодо її утримування під час скоєння злочину та відповідно травмування.
Свідки, на яких посилається суд у вироку також вказували на те, що потерпіла показувала як вона лежала на спині, відхилилася спиною назад, демонструючи при цьому долонею поступальні рухи в зоні статевих органів та говорила, що тато притискав.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції вірно спростував доводи обвинуваченого ОСОБА_8 ,який вказував на неумисне заподіяння потерпілій травми в ділянці статевих органів рукою, прийнявши до уваги показання потерпілої, свідків, висновки експертиз, інших доказів, які узгоджуються між собою, акцентувавши увагу при цьому на тому, що у потерпілої були не лише тілесні ушкодження в області статевих органів, а і садна, синці на задній поверхні грудної клітини, на висновках експерта,що тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо і при введенні в піхву напруженого статевого члена, незадовго до обстеження, по давності відповідає строку, вказаному у постанові - 20.01.2020 року, що незнайдення сперматозоїдів не виключає введення статевого члена в піхву незадовго до обстеження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 проаналізувавши показання обвинуваченого, потерпілої, свідків та письмові докази у справі.
З урахуванням вищевикладеного апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції прийнято законне, обгрунтоване, вмотивоване рішення щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст. 152 КК України, кваліфіковано дії обвинуваченого як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо іншої особи з якою винний перебуває у сімейних відносинах, та щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті)закону України про кримінальну відповідальність, але засвоїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок м`якості є безпідставними, належним чином необгрунтованими.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є умисним насильницьким особливо тяжким злочином проти статевої недоторканості особи, обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який відповідно до характеристики виданої ТОВ «АТБ-Маркет» від 20.03.2020 року зарекомендував себе з позитивної сторони, раніше не судимий, те, що вину у вчиненні злочину ОСОБА_8 не визнав, шкоду завдану злочином не відшкодував, відсутність обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, обставину, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного спяніння.
Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Щодо посилань прокурора на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки злочину та його наслідки, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, то вони не ґрунтуються на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та свідчили б про необгрунтованість призначеного ОСОБА_8 покарання прокурор у апеляційній скарзі не навів.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні апеляційних скарг.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.02.2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст. 152 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4