Справа № 161/1764/18 Провадження №11-кп/802/308/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0004750 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пиків Калинівського району Вінницької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий в АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий:
1) 03.02.2009 Вугледарським районним судом Донецької області за ст.115 ч.1 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 04.01.2016 року на підставі ухвали Орехівського районного суду Запорізької області від 24.12.2015 року умовно-достроково на невідбутий термін 7 місяців 21 день;
2) 11.07.2017 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.125 ч.1 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;
3) 29.09.2017 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 3-х років 4 місяці 25 днів позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання та встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;
4) 07.05.2020 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.115 ч.2 п.13 КК України до 11 років позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017 1 (один) рік позбавлення волі, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за даним вироком, більш суворим покаранням, яке призначено за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.05.2020, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання до відбуття у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу даного вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 02 січня 2020 року.
Вироком суду вирішено питання речових доказів та цивільний позов.
Також вказаним вироком суду засуджений ОСОБА_12 , вирок щодо якого не оскаржувався.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 (матеріали щодо останнього виділені в окреме провадження та закрито у зв`язку зі смертю), перебуваючи на території ТзОВ «Міліуса», що знаходиться по вул. Овочева, 1 в м. Луцьку Волинської області, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, 07.10.2017, близько 16:00 год., таємно викрали майно, що належало ТзОВ «Міліуса». Так, обвинувачений ОСОБА_10 , діючи з єдиним умислом з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (матеріали щодо останнього виділені в окреме провадження та закрито у зв`язку зі смертю), перебуваючи у вищевказаному місці, із використанням ручної пилки та сокири вирізав силові кабелі, а саме: «КГ 1х25», довжиною 49,65 м., кабель «1х35», довжиною 13,3 м., кабель «1х25», довжиною 10,7 м., кабель «3х10+1х6», довжиною 9,7 м., кабель «3х25 + 1х16», довжиною 71 м., кабель «3х25+1х10», довжиною 27,4 м., що знаходились на території ТзОВ «Міліуса». В цей час обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (матеріали щодо останнього виділені в окреме провадження та закрито у зв`язку зі смертю) скручували вирізані обвинуваченим ОСОБА_10 силові кабелі та перекидали через паркан.
Після цього, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 (матеріали щодо останнього виділені в окреме провадження та закрито у зв`язку зі смертю), направилися на пустир, який знаходиться за територією ТзОВ «Міліуса», де випалили викрадені кабелі з метою відокремлення пластикової оболонки від металевих частин.
Цього ж дня, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 (матеріали щодо останнього виділені в окреме провадження та закрито у зв`язку зі смертю) перенесли брухт кабелю в пункт прийому металобрухту, що знаходиться по АДРЕСА_3 , де його здали, за що отримали грошові кошти в сумі 3000 грн., які розділили між собою.
Таким чином, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 (матеріали щодо останнього виділені в окреме провадження та закрито у зв`язку зі смертю), діючи з попередньою змовою між собою, таємно викрали силові кабелі «КГ 1х25», довжиною 49,65 м., кабель «1х35», довжиною 13,3 м., кабель «1х25», довжиною 10,7 м., кабель «3х10+1х6», довжиною 9,7 м., кабель «3х25 + 1х16», довжиною 71 м., кабель «3х25+1х10», довжиною 27,4 м., чим спричинили ТзОВ «Міліуса» матеріальну шкоду на загальну суму 35871,60 грн.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначене ОСОБА_8 покарання не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а також порушено вимоги ст.ст.70, 71, 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків. Вказує на те, що у вступній частині вироку суд не вказав про судимість ОСОБА_8 за вироком Луцького міськрайонного суду від 10.07.2020, що призвело до порушення ст.ст.70, 71 КК України. Також зазначає, що суд безпідставно зазначив в резолютивній частині про залишення попереднього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, оскільки під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 запобіжний захід судом не обирався та не продовжувався. Посилається на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, вину у вчиненому визнав частково, збитки потерпілому не відшкодував. Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким його визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, і на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Луцького міськрайонного суду від 10.07.2020, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років 6 місяців. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 10.07.2020, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України, також виключити з резолютивної частини судового рішення вказівку про початок строку відбування покарання з 02.01.2020 та вказівку про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що встановлена органом досудового розслідування вартість викраденого майна не відповідає дійсності. Зазначає, що стороною обвинувачення залучено не належного представника потерпілого, оскільки не надано документів на підтвердження вказаної обставин. Також вказує на те, що за фактом викрадення майна в ТОВ «Меліуса» було проведено внутрішнє розслідування, під час якого було встановлено, що крадіжку вчинили працівники охоронної фірми. Крім того, при постановленні вироку судом безпідставно не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, про зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його вини в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
В поданій апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду необґрунтованим. Вказує на те, що досудове розслідування кримінального провадження, було проведено з порушенням КПК України. Просить на підставі ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 02.01.2020 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримували, при цьому апеляційну скаргу прокурора заперечували, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримала та заперечила проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Зі змісту ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно із положеннями ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до частини 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія

вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складений в нарадчій кімнаті, а його повний текст повинен бути оголошений негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копія цього вироку негайно має бути вручена учасникам судового провадження.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства гласність судового процесу.

Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду. Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення. Не проголошуючи повного тексту вироку, суддя схиляє до думки, що він не повинен пояснювати прийняте рішення, що може викликати сумнів у справедливості процесу в цілому і ухваленого рішення зокрема.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема звукозапису судового засідання від 14 січня 2021 року, головуючим суддею після виходу із нарадчої кімнати було проголошено лише вступну та резолютивну частини вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що є недотриманням норм ст.376 КПК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а відповідно і безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Нормами ч.1 ст.409 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та унеможливлюють перевірку апеляційним судом доводів апеляційних скарг, оскільки проголошено лише вступну та резолютивну частину вироку, і що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст.415 КПК України є підставою для призначення нового судового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, апеляційний суд в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не входить.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку доводів апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді: