ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/9989/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/609/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 25 червня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , визнаний винним у тому, що він 15.11.2019 року приблизно о 16:00 год., знаходячись за місцем мешкання в будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно з метою виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з наявних у нього інгредієнтів та по відомій йому рецептурі, знаходячись в кухні вказаного домоволодіння, незаконно виготовив наркотичний засіб, який самостійно вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а залишки від виготовлення наркотичного засобу, у вигляді рідини коричневого кольору з осадом біло сірого кольору, об`ємом: 244,0 мл помістив до полімерної пляшки та зберігав за місцем проживання.
15.11.2019 року, злочинні дії ОСОБА_7 припинені працівниками поліції, які в період часу з 17:54 год. до 18:34 год. провели огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого виявили та в подальшому вилучили полімерну пляшку з рідиною коричневого кольору та осадом біло сірого кольору, об`ємом: 244,0 мл., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить: 0,9662 грами.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 змінитив частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування посилається на те, що вироком суду ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, за вчинення кримінального правопорушення - злочину. Проте, відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 за № 2617-VIII, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відноситься до категорії проступків. Враховуючи, що внесені до статті 309 КК України зміни, які набули чинності з 01.07.2020 року, пом`якшують кримінальну відповідальність ОСОБА_7 його дії мають кваліфікуватися як кримінальне правопорушення - проступок. Отже, призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі не відповідає санкції ч.1 ст.309 КК України та його застосування є неможливим, оскільки такий вид покарання з прийняттям змін у законодавстві - відсутній, та погіршує становище засудженого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушення закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

Проте, нова санкція названої статті не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже ОСОБА_7 належить призначити більш м`який вид покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 25 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_7 додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: