Справа № 748/1463/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/208/21
Категорія - ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 146 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_8

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 16 травня 2020 року за №0000477 за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2020 року, щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Троїцьке, Луганської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не працюючого, розлученого, раніше в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст.146 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 с. 15 ч.2 ст. 146 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з дня фактичного затримання за вироком суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у виді домашнього арешту, - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.05.2020.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 16 травня 2020 року, близько 16 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проїжджаючи по вул. Чернігівській в с. Довжик Чернігівського району та області, у напрямку с. Мохнатин Чернігівського району Чернігівської області, за кермом автомобіля ВАЗ 2102, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , та перебував у законному володінні ОСОБА_10 , маючи умисел на викрадення малолітньої шляхом поміщення останньої до салону зазначеного автомобіля, з мотивів задоволення статевої пристрасті, зупинив вказаний транспортний засіб неподалік будинку АДРЕСА_2 , де знаходилася малолітня ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого вийшов з транспортного засобу і, підійшовши до останньої, взяв її за руку та почав насильно, проти волі потерпілої, вести її до салону автомобіля, проте не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, а саме був помічений сторонньою особою.

В поданій апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок місцевого суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України, за відсутності події кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок постановлено з істотним порушенням вимог кримінального та процесуального законів. Вказуючи про допущені судом порушення акцентує увагу на наступних:

- судом не дано належної оцінки, як доказу, показанням обвинуваченого, який не визнав свою вину та пояснив, що злочину не вчиняв, а обвинувачення є надуманим;

- стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та об`єктивних доказів щодо умислу ОСОБА_10 на викрадення малолітньої дитини, в тому числі з метою задоволення статевої пристрасті;

- помилковий висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, за відсутності події злочину;

- факт надуманості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки ні під час досудового розслідування, ні в судовому засіданні не доведені ні події, ні мета, ні ціль, ні мотиви інкримінованого ОСОБА_10 злочину, що є обов`язковим у доказуванні, згідно ст. 91 КПК України;

- обвинувальний ухил суду першої інстанції, який полягає у сприйнятті судом мотиву злочину, який сторона обвинувачення вважає доведеним (задоволення статевої пристрасті), а також у перекручуванні та оцінці показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які є відмінними від тих, що були надані ними на досудовому розслідуванні;

- беззастережне врахування судом висновку органу пробації, який є суперечливим, а саме, незважаючи на задовільні характеристики особи стверджує про необхідність ізоляції обвинуваченого від суспільства;

- невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні вказаного у вироку діяння за обставин встановлених судом, які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості вчинюваного злочину та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 146 КК України та призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Посилаючись на позицію Верховного суду, викладеній в постанові від09.10.2018 (справа 756/4830/17-к), апелянт переконаний, що суд вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 невірно врахував відомості про наявність у обвинуваченого погашеної судимості, задовільну характеристику за останнім місцем проживання, стан його здоров`я. Прокурор стверджує, що відбувши ряд покарань за минулі злочини, обвинувачений на шлях виправлення не став, а тому покарання за даним вироком є явно недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Переконаний, що досліджена судом характеристика ОСОБА_10 жодним чином не свідчить про необхідність призначення покарання в мінімальних межах, так само як і врахований стан здоров`я обвинуваченого, що має ряд захворювань, які до речі, підкреслює прокурор, не завадили вчинити злочин, а відтак особа не буде позбавлена можливості отримувати відповідне лікування під час відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства

Автор скарги звертає увагу апеляційного суду на поведінку ОСОБА_10 після вчинення злочину, який втікши з місця події, в подальшому свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся та не вжив жодних заходів щодо примирення з сім`єю потерпілої. А відтак, на думку прокурора, вказана поведінка обвинуваченого сприймається ним загальноприйнятою, що є неприпустимим в суспільстві, а тому свідчить про не можливість виправлення ОСОБА_10 у визначений місцевим судом строк покарання.

Окремо апелянт акцентує на тому, що призначення мінімального покарання особі вказує про залишення поза увагою суду цінності суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотиви кримінального правопорушення, а також тяжкість наслідків вчиненого для самої потерпілої та її сім`ї, що також є підставою для призначення більш суворого покарання обвинуваченому.

За клопотанням сторони захисту, апеляційним судом було повторно досліджені докази у справі, запропоновані стороною захисту: усі письмові докази по справі і допит свідків і потерпілої в судовому засіданні першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу та повністю підтримав позицію адвоката, їх заперечення щодо наявності підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який наполягав на задоволенні поданої ним апеляційної скарги та необґрунтованості доводів адвоката, якими мотивована скарга сторони захисту, представника потерпілої, яка наполягала на суворому покарання обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_9 просив скасувати вирок в повному обсязі, оскільки вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на те, що підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів не вважає наявними підстави для скасування вироку суду в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження і вини обвинуваченого ОСОБА_10 у інкримінованому кримінальному правопорушенні, яка повністю стверджується зібраними і перевіреними судом першої інстанції доказами, яким суд дав належну правову оцінку, проте вважає цілком обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку щодо правильності кваліфікації кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_10 за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 146 КК України.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 щодо незаконності і необґрунтованості вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Колегія суддів дійшла однозначного вмотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, за обставин зазначених у вироку, оскільки він відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні і дослідженими судом доказами.

Так, незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст.146 КК України обвинуваченим ОСОБА_10 його вина підтверджується наступними доказами:

- показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка була допитана в суді першої інстанції в присутності законного представника ОСОБА_8 та педагога ОСОБА_17 , та пояснила, що в травні 2020 року вони з сестрою Настею направлялися додому, коли мимо них проїхала машина та зупинилася. Водій запитав у сестри чи хоче вона заробити грошей. Та відповіла, що ні, після цього вони одразу розвернулися і пішли в сторону дитсадка. Водій розвернувся за ними, наздогнав, вийшов з машини і почав її тягнути за руку до машини на переднє сидіння. Вона намагалася вирватися. В цей час ОСОБА_18 побігла звати на допомогу, а той чоловік її відпустив та поїхав в сторону с. Кувечичі. З цих показань вбачається, що обвинувачений вчинив до малолітньої потерпілої дії насильницького характеру і хотів посадити її в автомобіль поза її волі, що підтверджує правильність пред`явленого обвинувачення;

- даними із протоколу слідчого експерименту від 17.05.2020, згідно якого потерпіла ОСОБА_13 , у присутності законного представника ОСОБА_8 , педагога, двох понятих, показала місце, де невідовий чоловік, тримаючи її за руку намагався затягнути до автомобіля, що було зафіксовано на фототаблиці, доданої до протоколу слідчого експерименту (а.с.102-104). Це місце повністю збігається з місцем скоєння злочину, встановленого іншими слідчими діями;

- даними з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.05.2020, відповідно до якого при пред`явленні потерпілій ОСОБА_13 , у присутності законного представника, 4 -х фотознімків, вона, на фото №1 впізнала чоловіка за рисами обличчя, який намагався її затягнути до машини 16.05.2020. Згідно довідки до даного протоколу, на фото №1 зображений ОСОБА_10 (а.п.100-101);

- показаннями свідка ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка допитана в районному суді в присутності законного представника ОСОБА_8 , педагога ОСОБА_17 , дала показання, аналогічні показанням її сестри ОСОБА_20 ;

- даними із протоколу слідчого експерименту від 17.05.2020, відповідно до якого свідок ОСОБА_19 , у присутності законного представника ОСОБА_8 , педагога, двох понятих, показала місце, де невідомий чоловік намагався затягнути ОСОБА_21 до автомобіля, напрямок куди вона побігла за допомогою, та, де побачила ОСОБА_22 , якого звала на допомогу, показала дорогу по якій біг ОСОБА_23 на її крик про допомогу, що було зафіксовано на фототаблиці, доданої до протоколу слідчого експерименту ( а.с.96-99). Результати обох слідчих експериментів з сестрами ОСОБА_24 повністю співпадають між собою, що свідчить про їхню правдивість;

- даними із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.05.2020, відповідно до якого свідок ОСОБА_19 , у присутності законного представника, з 4 -х фотознімків, на фото №2 впізнала чоловіка за рисами обличчя, який намагався затягнути її сестру до машини 16.05.2020. Згідно довідки до даного протоколу, на фото №2 зображений ОСОБА_10 ( а.п.94-95);

Даючи оцінку показанням сестер Підгайних в судовому засіданні, колегія суддів бере до уваги, що обидві вони є малолітніми, під час злочину вони перелякались, перебували в стані стресу, тому під час допиту в суді могли не пам`ятати та не усвідомлювати деяких деталей злочину, таких, як час, протягом якого ОСОБА_10 намагався затягти в автомобіль потерпілу, кількість зроблених нею кроків.. Проте, обидві вони упевнено показали, що обвинувачений намагався затягти в автомобіль Підгайну Поліну проти її бажання. Тому ці показання колегія суддів вважає належними і допустимими й такими, що підставно покладені в обґрунтування вироку.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який в присутності законного представника ОСОБА_25 в суді пояснив, що він знаходився на території дитячого садка коли почув крик Підгайної Насті про допомогу. Одразу почав бігти на крик Насті та побачив, як невідомий чоловік тягнув за руку до себе в автомобіль Поліну. Потім той чоловік відпустив ОСОБА_21 , сів в машину та поїхав в сторону с. Кувечичі. Вважає, що обвинувачений відпустив ОСОБА_21 коли побачив його. Автомобіль, на якому був той чоловік, марки ВАЗ 2102, вишневого кольору. Даючи оцінку показанням цього свідка, колегія суддів вважає, що вони не суперечать обвинуваченню і не являються суперечливими між собою. Під час допиту свідок розповів тільки те, що він об`єктивно побачив і запам`ятав, спеціально цей свідок подій не фіксував. Проте він упевнено і правильно назвав колір та марку автомобіля обвинуваченого. Його показання не містять серйозних суперечностей з іншими доказами, тому вони визнаються колегією суддів належними, допустимими й такими, що викривають обвинуваченого в скоєному злочині.

- даними із протоколу слідчого експерименту від 17.05.2020 під час проведення якого свідок ОСОБА_15 , у присутності законного представника ОСОБА_25 , двох понятих, показав місце, де невідовий чоловік намагався затягнути ОСОБА_21 до автомобіля, де він зустрів ОСОБА_26 та побіг на допомогу ОСОБА_21 , що було зафіксовано на фототаблиці, доданої до протоколу слідчого експерименту ( а.с.90-93). З протоколу вбачається, що місце злочину, показане цим свідком, повністю співпадає з місцем, показаним при проведенні слідчого експерименту з потерпілою.

- даними із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.05.2020, відповідно до якого при пред`явленні свідку ОСОБА_15 , у присутності законного представника, 4-х фотознімків, він, на фото №3 впізнав чоловіка за рисами обличчя, який намагався затягнути ОСОБА_27 до автомоблія 16.05.2020. Згідно довідки до даного протоколу, на фото №3 зображений ОСОБА_10 ( а.п.88-89);

Свідок ОСОБА_28 - батько потерпілої та свідка ОСОБА_19 , в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 16 травня 2020 року він знаходився вдома, коли почув плач доньок, які забігли до будинку та розповідали матері, що з ними трапилося, а саме, що їх намагався затягнути до свого автомобіля незнайомий чоловік в той час коли вони поверталися додому, і що їх врятував ОСОБА_29 .

З рапорту старшого інспектора-чергового Чернігівського РВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області встановлено, що 16.05.2020 о 17:56 год. від ОСОБА_28 надійшло повідомлення про те, що в с. Довжик по вул. Чернігівська, біля шкільного стадіону, до автомобіля ВАЗ -2102 темно коричневого або вишневого кольору чоловік намагався затягнути його дочку 7 років ( а.с.52).

Протоколом огляду місця події від 16.05.2020 та відеозаписом, який є додатком до даного протоколу, слідчим СВ ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області, за участю ОСОБА_10 , у присутності двох понятих, в АДРЕСА_3 , зафіксовано проведення огляду автомобіля ВАЗ 2102, вишневого кольору, з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 з номером кузова (рами) НОМЕР_2 , рік випуску 1979, власником якого, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , являється ОСОБА_30 , мешканець АДРЕСА_4 та який перебував у володінні ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешканця АДРЕСА_5 .

Під час огляду було виявлено та вилучено: свідоцтво про реєстрацію ТЗ із номером НОМЕР_3 та страхового полісу №АМ/4982200, та інші предмети, які не стосуються даної справи.

Ухвалою слідчого судді від 19 травня 2020 року узаконено проведення огляду автомобіля ВАЗ 2102, з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 ( а.п.57-58).

Протоколом огляду місця події від 16.05.2020 та фототаблицею до нього, згідно якого, слідчим в присутості двох понятих оглядалася територія біля воріт до Довжицької НВК, де, як пояснювала малолітня дівчинка, стояв автомобіль, з якого вийшов чоловік та намагався її викрасти. Слідчим під час даної слідчої дії встановлено, що Довжицька НВК розташована за адресою: АДРЕСА_2 ( а.п.66-70).

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показала, що обвинувачений ОСОБА_10 , 16.05.2020 року, в обідній час, приходив до неї, вів себе неадекватно, пропонував зайнятися сексом і зняти це на відео, та таким чином заробити гроші. Вона покликала сусіда, тоді обвинувачений пішов до ОСОБА_31 . Потім вона дізналася, що того ж дня обвинуваченого було затримано.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що 16.05.2020 біля 13-00 години вона почула як ОСОБА_16 сварилася з обвинуваченим. Потім обвинувачений підійшов до неї та пропонував їй інтимні послуги за гроші, пропонував 1000 грн.

Висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 16.05.2020, зафіксовано перебування ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння (т.1 а.п.132).

Вказаним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.3 ст. 15 ч.2 ст.146 КК України, як незакінчений замах на викрадення малолітньої дитини.

Такий висновок суду ґрунтується на доказах, які встановлені в судовому засіданні та яким дана вірна оцінка кожному окремо та у взаємозв`язку, які логічно узгоджуються і є такими, що доводять вину ОСОБА_10 в інкримінованому злочині.

Сторона захисту, вказуючи про те, що судом не дано належної оцінки, як доказу, показанням ОСОБА_10 , який не визнав свою вину та пояснив, що злочину не вчиняв, а події мали зовсім інший перебіг, на думку апеляційного суду викладає їх не тільки в спосіб, який жодним чином не підтверджується іншими доказами, а більше того є зовсім абсурдним та нелогічним.

Не визнання вини обвинуваченим є його власною позицією, а не доказом, який спростовує вину.

Показання обвинуваченого, який вказував, що мав намір подарувати автомобіль незнайомій малолітній дитині, яка не може бути суб`єктом правочину, не має права підписувати будь-які цивільно-правові документи і не має права на керування транспортними засобами, вважається колегією суддів повністю абсурдною, нелогічною та суперечливою та способом обвинуваченого уникнути належної відповідальності.

Окремо автор скарги сторони захисту акцентує увагу апеляційного суду на факті надуманості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки ні під час досудового розслідування, ні в судовому засіданні не доведені ні події, ні мета, ні ціль, ні мотиви інкримінованого ОСОБА_10 злочину.

Попри це, колегія суддів стверджує, що районний суд виходив із сукупності всіх встановлених обставин і обстановки події, яка відбулася, що вказує на наявність у ОСОБА_10 мотиву та умислу на викрадення малолітньої ОСОБА_13 .

Так, викрадення людини, відповідно до об`єкту злочину, передбаченого ст. 146 КК України, полягає у таємному або відкритому вилученні особи проти її волі з місця її перебування та переміщення в інше місце, визначене викрадачем. Воно може здійснюватися шляхом активних дій із застосуванням насильства, погрози насильства тощо, тобто шляхом активних дій самих викрадачів.

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 146 КК України характеризується прямим умислом: особа усвідомлює, що за законом вона не має права позбавляти волі іншу особу, але бажає це зробити. Мотиви незаконного позбавлення волі можуть бути різні, крім суспільне корисних. Ставлення особи до тяжких наслідків незаконного позбавлення волі може бути умисним або необережним.

Виходячи із показань потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_15 дії обвинуваченого ОСОБА_10 , що спочатку розпочалися як розмова з дітьми, а в подальшому перешли в активні дії «взяв потерпілу за руку», що не заперечує сам обвинувачений, за обставин, які склалися, а саме відсутність дорослих людей та відносно безлюдна місцевість дійсно сприяли реалізації умислу щодо викрадення дитини, проте такі дії не були доведені до кінця, оскільки ОСОБА_10 був помічений сторонньою особою, якою в даному випадку був свідок ОСОБА_32 . Крім того, свідок ОСОБА_15 в засіданні місцевого суду впевнено заявив, що впізнає в обвинуваченому особу, яка тягнута дитину ( ОСОБА_27 ) за руку до машини і такий висновок свідка обґрунтований тим, що саме передні дверцята машини були відчинені, а інший свідок ОСОБА_33 кричала про допомогу. Дуже незначні розбіжності, які на думку сторони захисту мають місце в показаннях цього свідка, не спростовують головного свідок ОСОБА_15 особисто бачив, як ОСОБА_10 тягнув малолітню ОСОБА_34 до себе в автомобіль а потім, побачивши ОСОБА_35 , кинув ОСОБА_34 та з місця злочину втік Показання Підгайної Поліни та свідка ОСОБА_15 колегія суддів не вважає суперечливими між собою. Проаналізовані судом першої інстанції вказані показання свідків, на думку колегії суддів апеляційного суду, дають однозначний висновок щодо протиправності дій обвинуваченого, які підтверджені доказами, а тому спростовують заперечення апелянта щодо надуманості скоєного злочину.

Апеляційним судом були перевірені показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на предмет їх перекручування та обвинувального ухилу, як про це заявляє захисник в своїй апеляційний скарзі.

Такі факти є надуманими, стверджує колегія суддів, оскільки звукозаписи судових засідань зафіксованих на технічних носіях спростовують твердження апелянта і саме безпосередній допит вказаних свідків судом викладений у вироку суду та проаналізований як кожен окремо так і у взаємозв`язку з іншими доказами.

Виходячи з перевірених апеляційним судом показань свідків, колегія суддів беззаперечно переконана у відповідності цих показань тим, які викладені у вироку та встановленим обставинам події, оскільки вони є логічними та доповнюють одні одних, а також сприйняті судом безпосередньо.

Саме вказаними показаннями свідків доводиться мотив злочину задоволення статевої пристрасті. Так, свідок ОСОБА_16 впевнено вказавши на обвинуваченого в судовому засіданні повідомила, що цей раніше невідомий їй чоловік намагався зайти до її помешкання, будучи на її переконання в стані алкогольного сп`яніння, та пропонував досить інтимні речі з фіксацією їх на відео насій, чим пропонував заробити гроші. Крім того, до подальшого перебігу подій долучилася її сусідка ОСОБА_14 , яка була на подвір`ї. Свідок ОСОБА_14 повідомила суду, що з боку обвинуваченого їй мала місце непристойна пропозиція інтимного характеру за гроші. З метою уникнення натуралізації апеляційний суд вважає можливим не конкретизувати показання свідків, які зафіксовані на СД-дисках звукозаписів судових засідань, долучених до матеріалів кримінального провадження. Проте, аналіз цих показань категорично спростовує позицію сторони захисту щодо відсутності мотиву інкримінованого ОСОБА_10 злочину, мотивом вчинення інкримінованого ОСОБА_10 злочину суд визнав задоволення статевої пристрасті і такий висновок є обґрунтованим, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції виходячи з вказаних вище підстав. Версія сторони захисту про подарунок автомобіля малолітній дитині відкидається колегією суддів як неприйнятна.

Колегія суддів констатує, що винуватість ОСОБА_10 в інкримінованих йому діях підтверджена низкою беззаперечних прямих доказів, у той час як аргументи сторони захисту зводяться до припущень щодо невірності оцінки фактичних обставин справи судом, з чим колегія суддів не погоджується. Колегія суддів відхиляє твердження апеляційної скарги про неправильність викладення у вироку показань свідків. Прослуховування аудіо запису судових засідань показало, що ці показання були правильно сприйняті судом першої інстанції і правильно викладені у вироку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги адвоката щодо суперечливості висновків органу пробації, які були беззастережно враховані судом, колегія суддів зазначає, що відповідно у вироку викладений короткий зміст висновку органу пробації, проте він не є визначальним при обранні судом міри покарання, що обґрунтовано в судовому рішенні. Дані обставини були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, і також були оцінені на предмет доводів апеляційної скарги прокурора.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції прийшов до передчасних висновків щодо його розміру, а тому вирок в частині покарання не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, і його належить скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Так, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що потягло за собою призначення занадто м`якого покарання, яке не є достатнім для виправлення особи.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.)

Так, призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, ступінь реалізації злочинного наміру, причини внаслідок яких злочин передбачений ч.2 ст. 146 КК України не було доведено до кінця, особу винного, який має погашену судимість, його сімейний, майновий стан, задовільні характеристики за місцем проживання, стан здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, вчинення кримінального правопорушення у присутності дитини, досудову доповідь органу пробації, думку законного представника потерпілої, яка наполягала на покаранні у виді позбавлення волі, відношення обвинуваченого до скоєного і тому дійшов висновку про призначення реального покарання проте в мінімальних межах інкримінованого злочину.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком районного суду щодо розміру призначеного обвинуваченому покарання, оскільки це не в повній мірі відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання через його м`якість, є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого.

Як слушно вказав прокурор в своїй апеляційній скарзі, відбувши ряд покарань за минулі злочини, обвинувачений на шлях виправлення не став, а тому покарання за даним вироком є явно недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Наявна в матерілах справи характеристика є формальною, яка жодним чином не переконує суд в законослухняному способі життя. Крім того, ряд захворювань, які встановлені у обвинуваченого, колегія суддів враховує при визначенні розміру покарання, проте підкреслює, що ці покарання не завадили обвинуваченому скоїти злочин, а в місцях позбавлення волі засуджені не позбавлені медичного обслуговування.

Автор скарги сторони обвинувачення звертає увагу апеляційного суду на поведінку ОСОБА_10 після вчинення злочину, який втікши з місця події, в подальшому свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся та не вжив жодних заходів щодо примирення з сім`єю потерпілої. А відтак, на думку прокурора, вказана поведінка обвинуваченого сприймається ним самим як загальноприйнятою, що є неприпустимим в суспільстві, а тому свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_10 у визначений місцевим судом строк покарання.

Крім того, апеляційний суд враховує, що злочин, вчинений обвинуваченим, дійсно має підвищену суспільну небезпечність, безпосереднім об`єктом злочину є воля, честь і гідність особи, в даному випадку воля, честь і гідність малолітньої дитини, охорона прав якої займає окреме та визначальне місце в Основному Законі, та психологічні наслідки від вчиненого злочину для малолітньої потерпілої. Також колегія суддів враховує не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її поведінку під час та після вчинення злочинних дій, який втікши з місця події, в подальшому свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся та не вжив жодних заходів щодо примирення з сім`єю потерпілої. При цьому, належну увагу суд апеляційної інстанції зосереджує на відсутності обставин, що пом`якшують покарання, наявності обставин, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, вчинення кримінального правопорушення у присутності дитини, враховує досудову доповідь органу пробації, думку законного представника потерпілої, яка наполягала на покаранні у виді позбавлення волі, відношення обвинуваченого до скоєного.

З експертного психологічного висновку від 29 травня 2020 р. (т.1 а.с. 199-203) вбачається, що унаслідок злочину сестри Підгайні, у тому числі потерпіла ОСОБА_13 знаходяться в нестабільному емоційному стані, переживають емоційний стрес та психічну напругу, яка є наслідком негативної стресової ситуації. Даний доказ місцевий суд при ухваленні вироку не врахував. Колегія суддів апеляційного суду вважає, що даний доказ свідчить на користь апеляційної скарги прокурора і враховує його при ухваленні остаточного рішення.

Вказане свідчить про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах реального відбування покарання з визначенням більш суворого за розміром покарання за даний злочин, з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України, яке буде співмірним характеру вчинених дій, необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

За таких підстав вирок районного суду щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість з ухваленням нового вироку відповідно до ч.1 ст.420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 418-419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2020 року, щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст. 15 ч.2 ст.146 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст.146 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_10 змінити і взяти його під варту в залі суду негайно. Строк покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 .

В іншій частині вирок Чернігівського районного суду від 21 грудня 2020 р. стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення і підлягає негайному виконанню та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4