ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1455/21 Справа № 215/1550/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
(в режимі відеоконференції)
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
(в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000380 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рога, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, з повною загальною середньою освітою, на обліку у лікаря-нарколога не перебуваючого, на обліку у лікаря-психіатра перебував з 2002 року з приводу: легкої розумової відсталості з порушенням поведінки (в 2011 року знятий з-під нагляду у зв`язку з виїздом), зареєстрованому та проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-07.10.2009 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України, ст.69,70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільненого 11.12.2012 року по відбуттю строку покарання;

-10.12.2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;
-29.04.2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільнено 05.05.2016 року по відбуттю строку покарання;
-11.08.2017 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 27.11.2017 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України 1рік обмеження волі. Вирок Тернівського раойнного суду від 11.08.2017 виконується самостійно
- 30.04.2020 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання по вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2007 та за вироком цього ж суду від 27.11.2017 та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рога Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, з повною загальною середньою освітою, на обліку у лікаря-нарколога, лікаря - психіатра не перебуваючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим і призначено покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 15.03.2021 року.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_7 його перебування під вартою з дня затримання 24.02.2018 по 15.03.2021 включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 вирішено залишити тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_8 визнано винуватим і призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 ч.1 п.1-2, ч.3 п.2 КК України ОСОБА_8 від покарання звільнено з випробувальним терміном 2 роки, зобов`язавши в період визначеного іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення, дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, повторно 24.02.2018 року приблизно о 14.15 годині, у ОСОБА_7 виник злочинний прямий умисел, направлений на викрадення майна, яке знаходилось в приміщенні КЗ Центр первинної медико-санітарної медичної допомоги №1 ДОР (КЗ «ЦПМСД №1 ДОР), що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Маршака, 1А, внаслідок чого ОСОБА_7 прибув до приміщення КЗ ЦПМСМД №1 ДОР за вищевказаною адресою.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний прямий умисел, направлений на таємне викрадення майна КЗ ЦПМСМД №1 ДОР та звернення його на свою користь, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_7 піднявся на четвертий поверх чотирьохповерхової будівлі КЗ ЦПМСМД №1 ДОР та попрямував до кабінету бухгалтерії вказаної організації. Шляхом зламу, застосовуючи фізичну силу, відчинив приміщення кабінету бухгалтерії КЗ ЦПМСМД №1 ДОР, таким чином проник до кабінету та забезпечив собі доступ до нього. Знаходячись в даному приміщенні бухгалтерії КЗ «ЦПМСД №1» ДОР ОСОБА_7 виявив наявність оргтехніки, а саме: монітори до комп`ютерів та системні блоки, а також особисті речі працівників та офісне приладдя.

Знаходячись в приміщенні бухгалтерії КЗ «ЦПМСД №1» ДОР ОСОБА_7 , від`єднав дроти живлення системних блоків та моніторів, які знаходились на дерев`яних столах та на підлозі біля вказаних столів, і діючи на досягнення свого злочинного умислу, ОСОБА_7 помістив підготоване ним для викрадення майно до поліетиленових пакетів, які взяв у приміщенні бухгалтерії, а саме: комплект ПК Majesty Gold Dual-Core E5700 (3 GHz, 2 Gb) TFT 19 Samsung LS series, Canon SENSYS MF 4410; комплект ПК Intel Pentium G630 Box 2*2/7 GHz, HD Graphics L3, Sandy Bridge TDP 65 W; монітор марки LG Flatron E1942C-BN; монітор марки LG Flatron Е2211.
Після чого вищевказане майно ОСОБА_7 переніс з приміщення бухгалтерії, розташованої на четвертому поверсі до коридору четвертого поверху, та розуміючи, що йому для доведення злочину до кінця необхідна допомога, зателефонував до свого знайомого ОСОБА_8 , для того, щоб останній допоміг йому завершити скоєння злочину, а саме винести викрадені речі з приміщення КЗ КПМСД №1 ДОР. Через деякий час, ОСОБА_8 приїхав до приміщення КЗКПМСД №1 ДОР, та піднявся на 4 поверх вищевказаного комунального закладу. Після чого ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_8 про продовження скоєння злочину, таким чином останні вступили в зговір про кримінальне правопорушення. Після цього, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , продовжуючи діяти на досягнення єдиного злочинного наслідку, а саме таємного викрадення майна, яке належить КЗ ЦПМСД №1 ДОР, взяли раніше підготоване до викрадення ОСОБА_7 майно та спустилися по сходам з четвертого поверху, на якому перебували з викраденим майном, на перший поверх, де розташований головний вихід з КЗ ЦПМСД №1 ДОР. В приміщенні в цей час перебувала свідок ОСОБА_12 , яка працює у вище вказаному закладі прибиральницею, яка побачивши ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , остання в той момент усвідомила, що вони вчинили крадіжку майна, яке належить КЗ ЦПМСД №1 ДОР, та гучно промовила їм: «Ви що, викрали комп`ютери?», після чого вони вдвох прискорили рух та ОСОБА_8 , повернувшись в бік свідка ОСОБА_12 , відповів: «Пройдіть на третій поверх, ми там виконали ремонт комп`ютерного обладнання!». Після цього, свідок ОСОБА_12 почала йти до виходу вслід за чоловіками, тримаючись на відстані від них. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розуміючи, що їх дії стали явними та відкритими, не зважаючи на гучне зауваження свідка ОСОБА_12 , вийшли з приміщення КЗ ЦПМСД №1 ДОР, прискоривши свій рух, пройшли близько 15 метрів від виходу з приміщення КЗ ЦПМСД №1 ДОР, та сіли до автомобіля марки Ford Mondeo синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , помістивши пакети з викраденим майном до салону вказаного автомобіля та зникли з місця скоєння злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 заволоділи майном, що належить КЗ Центру первинної медико-санітарної медичної допомоги №1 ДОР, загальна вартість якого складає 11926 гривень 67 копійок.
Також встановлено, що 24.02.2018 року приблизно о 14.30 годині ОСОБА_8 спільно зі своїм знайомим ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який займається перевезенням пасажирів на власному автомобілі марки Ford Mondeo синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , приїхали до КЗ «Центру первинної медико-санітарної медичної допомоги №1» ДОР (КЗ «ЦПМСД №1 ДОР), що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Маршака, 1А. Після чого ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та направився до приміщення вищевказаного комунального закладу, в якому його чекав раніше знайомий йому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зустрівшись з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вступив з останнім в домовленість на вчинення кримінального правопорушення, з прямим умислом та єдиною метою спрямованою на таємне викрадення чужого майна КЗ «ЦПМСД №1» ДОР, що знаходиться за вищевказаною адресою.
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна КЗ «ЦПМСД №1» ДОР та звернення його на свою користь, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю інших свідків та очевидців, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 почали виносити поліетиленові пакети, з раніше підготованими ОСОБА_7 до викрадення речами, які знаходились поблизу кабінету бухгалтерії КЗ «ЦПМСД №1» ДОР на четвертому поверсі вказаного комунального закладу. Таким чином, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 викрали наступне майно, яке належить КЗ КПМСД №1 ДОР: комплект ПК Majesty Gold Dual-Core E5700 (3 GHz, 2 Gb) TFT 19 Samsung LS series, Canon SENSYS MF 4410; комплект ПК Intel Pentium G630 Box 2*2/7 GHz, HD Graphics L3, Sandy Bridge TDP 65 W; монітор марки LG Flatron E1942C-BN; монітор марки LG Flatron Е2211.
Після цього, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 з викраденим майном спустились по сходах з четвертого поверху, на якому перебували з викраденим майном, на перший поверх, де розташований головний вихід з КЗ ЦПМСД №1. Коли вони перебували на першому поверсі вище вказаного приміщення, свідок ОСОБА_12 , яка працює у вище вказаному закладі прибиральницею, побачила ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які проходили повз неї, утримуючи великі пакунки в руках і в той момент вона усвідомила, що останні вчинили крадіжку майна, яке належить КЗ ЦПМСД №1 ДОР, та гучно промовила їм: «Ви що викрали комп`ютери?», після чого вони вдвох прискорили рух, та ОСОБА_8 , повернувшись в бік свідка ОСОБА_12 , відповів: «Пройдіть на третій поверх, ми там виконали ремонт комп`ютерного обладнання!». Після чого, свідок ОСОБА_12 почала йти до виходу вслід за чоловіками, тримаючись на відстані від них. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розуміючи, що їх дії стали явними та відкритими, не зважаючи на зауваження свідка ОСОБА_12 , прискоривши свій рух, вийшли з приміщення КЗ ЦПМСД №1 ДОР, пройшли близько 15 метрів від виходу з приміщення КЗ ЦПМСД №1 ДОР, та сіли до автомобіля марки Ford Mondeo синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , помістивши пакети з викраденим майном до салону вказаного автомобіля та зникли з місця скоєння злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 заволоділи майном, що належить КЗ Центру первинної медико-санітарної медичної допомоги №1 ДОР, загальною вартістю 11926 гривень 67 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання у зв`язку необхідністю застосування більш суворого покарання, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області шляхом часткового складання покарань остаточно призначити до відбуття 7 років позбавлення волі, та яким ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
З описової частини вироку, виключити обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме: рецидив злочину та посилання на ч. 3 ст. 183 КК України, а зазначити посилання на ч. 3 ст. 186 КК України.
З резолютивної частини вироку виключити посилання при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України «місяців» та виключити посилання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України «за сукупністю злочинів», а застосувати «при сукупності кримінальних правопорушень».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не було враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз 30.04.2020 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України, що свідчить, проте, що він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин, має не зняту та непогашену судимість, на момент вчинення злочину не працював, щирого каяття він не виявив, обставини, які пом`якшують покарання відсутні. Крім того, злочин було вчинено за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення, та викрадення майна з приміщення КЗ «ЦПМСД №1 ДОР» викликає велике занепокоєння та стурбованість.
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 на час скоєння кримінального правопорушення не працював, вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, щирого каяття він не виявив, обставини, які пом`якшують покарання відсутні, а тому призначене покарання не відповідає конкретним обставинам справи, характеру й тяжкості вчиненого ним злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, та пом`якшити призначене покарання.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, є недоведеною. Так, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не були взяті до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який зазначав, що ніхто не біг, не кричав та не зупиняв ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поки вони бігли з лікарні до автомобіля, та погрузивши речі в багажник автомобіля, обвинувачені спокійно сіли та поїхали.
Крім того, в своїх показаннях свідок ОСОБА_12 зазначає, що ОСОБА_7 ніяк не відреагував на її питання, оскільки він йшов попереду ОСОБА_8 , а вона знаходилась на відстані до 2-х метрів від ОСОБА_8 та не кричала, а запитала у ОСОБА_8 щодо комп`ютерів, тому обвинувачений ОСОБА_7 не міг чути питання щодо вчинення ними крадіжки та не міг бачити прибиральницю.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, захисник зазначає, що ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому діянні визнав частково, та пояснив суду, що визнає вину у скоєнні саме крадіжки. Пояснення ОСОБА_7 в суді першої інстанції повністю підтвердив ОСОБА_8 .
Крім того, захисник зазначає, що свідчення ОСОБА_12 про те, що вона робила гучно зауваження обвинуваченим щодо відкритого викрадення майна, нічим не підтверджується, а тому недостатньо доказів кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 186 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, просили їх задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що вони не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення, за який його засуджено, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні свідків, фактичних даних, що містяться у протоколах проведення слідчих експериментів, у протоколах пред`явлення особи для впізнання, у висновках експертів, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Як пояснила свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції в ході судового розгляду, вона працює прибиральницею у лікарні, та коли 24 лютого 2018 року за допомогою ліфта спустилася на перший поверх, помітила ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які спускалися по сходах до виходу у вестибюль, та помітивши її, обвинувачені прискорили ходу, при цьому трималися поруч один за одним в напрямку виходу з лікарні. В обох руках вони тримали великі прозорі пакети з логотипом «АТБ», в одному із яких вона помітила процесор, у зв`язку з чим, коли обвинувачені знаходилися на відстані приблизно до 2- х метрів від неї та до вхідних дверей закладу, вона до них звернулася з питанням: «Ви що комп`ютери вкрали?», на що ОСОБА_8 не зупиняючись відповів, що здійснювали їх заміну та з цього приводу нехай дізнається на верхньому поверсі, та через вхідні двері вийшов з лікарні.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням свідка ОСОБА_12 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідка, показання якої є логічними та послідовними, оскільки вона переконливо повідомила про обставини вчиненого кримінального правопорушення, її пояснення повністю узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами.

Під час слідчого експерименту від 28.03.2018 року (т. 2 а.с. 236-238), який було проведено за участю свідка ОСОБА_12 , остання показувала у вестибюлі лікарні, де вона на сходинках першого поверху помітила ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які спускалися по сходинках та, пришвидшивши ходу , пройшли повз неї на відстані приблизно до 2-х метрів в момент, коли вона до них звернулася з питанням про вчинення ними крадіжки комп`ютерів, та не зупиняючись вийшли з приміщення.

Таким чином, посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він не бачив прибиральницю та не чув її питання щодо крадіжки комп`ютерів, спростовуються вищезазначеними показами свідка ОСОБА_12 , наданими під час її допиту в суді першої інстанції, та під час слідчого експерименту, з яких вбачається, що обвинувачені як на сходах, так і у вестибюлі лікарні, рухались впритул один за одним, і обвинувачений ОСОБА_7 не міг не бачити свідка ОСОБА_12 та не чути її питання щодо крадіжки комп`ютерів, яка перебувала від них на відстані до 2-х метрів, оскільки на поставлене питання відповів ОСОБА_8 , який був поруч з ним, після чого обидва пришвидшили ходу.

Як слідує з роз`яснень щодо однакового та правильного застосування судами законодавства про відповідальність за злочини проти власності, які містяться в п. 3, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності" № 10 від 06.11.2009 року крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає,що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Таким чином, за викладених обставин, судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не було взято до уваги покази свідка ОСОБА_13 про те, що ніхто не біг, не кричав та не зупиняв ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поки вони бігли з лікарні до автомобіля, та погрузивши речі в багажник автомобіля, обвинувачені спокійно сіли та поїхали, спростовуються тим, що свідок ОСОБА_12 звернулася до обвинувачених з питанням про вчинення ними крадіжки комп`ютерів в той час, коли вони знаходились ще у вестибюлі, оскільки вона спочатку розгубилася, та вийшла вслід за ними на вулицю приблизно через одну хвилину, і побачила автомобіль, в який вони сідали, що підтверджується показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні пояснив, що до нього звернулася прибиральниця в той час, коли він рухався в напрямку виходу з лікарні, тобто у вестибюлі, а не на вулиці.
Перевіряючи доводи поданих апеляційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, прокурора - внаслідок м`якості, та обвинуваченого ОСОБА_7 - внаслідок суворості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення та особам обвинувачених, за доводами апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого ступеню тяжкості, характер вчиненого діяння, сукупність всіх обставин діяння, те, що обвинувачений ОСОБА_7 під наглядом лікаря нарколога не перебуває, з 2002 року перебував під наглядом лікаря психіатра, відповідно до висновку судово психіатричного експерта №70 від 13.03.2018 ОСОБА_7 визнано осудним, не працює, не одружений. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом встановлено рецидив злочинів.
Суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі та визначене остаточне покарання, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його конкретним обставинам та наслідкам, особі обвинуваченого, який раніше судимий, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, не працює, не одружений, та саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню скоєнню нових кримінальних правопорушень.
Також, колегія суддів не вбачає підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Отже, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання за своїм видом і розміром слід вважати справедливим, та підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання як через м"якість, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, так і через суворість, на що вказує обвинувачений, у суду відсутні.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого ступеню тяжкості, характер вчиненого діяння, сукупність всіх обставин діяння, те, що обвинувачений ОСОБА_8 під наглядом лікаря нарколога, психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, не одружений, раніше не судимий. Обставин, які згідно зі ст. 66 КК України, пом`якшують та/або обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом не встановлено.
Доводи прокурора щодо того, що судом першої інстанції недостатньо враховано те, що ОСОБА_8 на час скоєння кримінального правопорушення не працював, вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, щирого каяття він не виявив, обставини, які пом`якшують покарання відсутні, були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, без застосування вимог ст. 75 КК України, що в свою чергу виключає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі обставини провадження у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст. 75, 76 КК України.

Апеляційний суд з правильністю вказаних висновків погоджується та вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченим більш суворого покарання з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, оскільки покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції у вироку суду слід виключити посилання на ч. 3 ст. 183 КК України, замість правильної ч. 3 ст. 186 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки в апеляційній скарзі прокурором не наведено доводів, які б свідчили про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що також стосується посилань прокурора про виключення посилання при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України «місяців» та виключення посилання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України «за сукупністю злочинів», та замість правильного застосування «при сукупності кримінальних правопорушень».
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність та безпідставне зазначення обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Оскільки судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення, тобто утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Крім того, відповідно до обвинувального акта, обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, в ході досудового розслідування не встановлено.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочинів, що не є підставою для пом`якшення покарання.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підлягає зміні, з виключенням із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4