Дата документу 22.03.2021 Справа№ 323/1284/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/602/21
Єдиний унікальний № 323/1284/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 146, ч. ст.. 189 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Комишуваха Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, освіта не повна середня, не працюючого, який перебуває у цивільному шлюбі без реєстрації, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 13.05.2005 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим строком 2 роки;
2) 21.05.2007 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч. 3 ст. 187 КК України на підставі ст. ст. 69, 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Звільнився 05.10.2011 року по кінцю строку відбуття покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.146 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком, 31.01.2017 року, в період часу з 12 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 та невстановленими особами дійшли згоди про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_11 , а саме вирішили позбавити його волі з метою заволодіння його грошовими коштами шляхом вимагання. Розподіливши між собою ролі, діючи із зазначеною вище метою, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленими особами, на автомобілі марки «ВАЗ» моделі «21061», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 » прибули до будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 . Під вигаданим приводом ОСОБА_12 та невстановлена особа запропонували ОСОБА_11 присісти до салону автомобіля, на що останній погодився. Після того, як він сів на заднє сидіння зазначеного автомобіля, ОСОБА_7 та невстановлена особа сіли по обидві сторони від ОСОБА_11 , тим самим створили перепони вільному пересуванню потерпілого ОСОБА_11 та позбавили його можливості вільно і на свій розсуд керувати своїми діями та пересуватися за власним бажанням, а ОСОБА_10 , який перебував разом із ОСОБА_7 та невстановлена особа, перебуваючи за кермом автомобіля, привів його до руху та направився у напрямку, який не відповідав напрямку, зазначеному потерпілим. Після цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, без розриву в часі, невстановлена особа, погрожуючи предметом, схожим на вогнепальну зброю, який потерпілий сприймав як бойовий пістолет, поставив вимогу ОСОБА_11 одягнути на голову мішок, яку останній виконав, що завадило йому слідкувати за напрямком руху автомобіля та вчинити будь-які дії, направлені на супротив вказаним особам та можливість покинути транспортний засіб. Згідно з обговореним планом, ОСОБА_10 , керуючи вищевказаним автомобілем, приблизно через 30 хвилин з моменту початку руху автомобіля, приїхав до гаражу, розташованого по АДРЕСА_4 та зупинив автомобіль для виконання іншими співучасниками наступної частини запланованого кримінального правопорушення. Діючи без розриву в часі, невстановлена особа, знаходячись у зазначеному автомобілі, передав предмет, схожий на вогнепальну зброю ОСОБА_10 , супроводжуючи ці дії вимогою слідкувати за потерпілим та у разі його спроби втекти, наказав ОСОБА_10 стріляти у ОСОБА_11 , а сам разом із ОСОБА_7 та невстановленою особою покинули автомобіль. Відповідну вимогу ОСОБА_10 виконав, узявши в руки предмет, схожий на вогнепальну зброю, та направив його у голову, а потім у коліно ОСОБА_11 і тримав відповідний предмет направленим в сторону потерпілого на протязі приблизно 5 хвилин до моменту заведення його до гаражу. Тим самим, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та не встановлені слідством особи утримували ОСОБА_11 , обмежуючи його свободу та можливість вільного пересування. Приблизно через 5 хвилин з моменту як ОСОБА_10 залишився разом з ОСОБА_11 у автомобілі, ОСОБА_7 та невстановлена особа повернулися до автомобіля та завели потерпілого до приміщення гаражу, а ОСОБА_10 , відповідно до ввіреної йому ролі, залишився чекати на них в автомобілі з метою здійснення спостереження за обстановкою ззовні та подальшого пересування у разі необхідності. Перебуваючи у приміщенні гаражу, діючи умисно, з корисливих мотивів, із зазначеною вище метою, ОСОБА_7 та невстановлені особи, погрожуючи ОСОБА_11 предметом, схожим на пістолет, який останній сприймав як вогнепальну зброю, висунули потерпілому вимогу передати на їхню користь грошові кошти у сумі 240 000,00 грн. При цьому, відповідна вимога супроводжувалася погрозою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 у разі її невиконання. На пояснення останнього про те, що відповідної грошової суми у нього не має, перелічені вище особи запропонували ОСОБА_11 оформити кредит, пояснивши, що сприятимуть позитивному вирішенню питання про видачу кредиту. При цьому відповідна розмова тривала приблизно на протязі 40 хвилин і участь у ній приймали всі перелічені особи. Отримавши від ОСОБА_11 згоду на оформлення кредиту та передачу відповідних коштів, невстановлена особа наказала ОСОБА_11 прослідувати до зазначеного автомобіля і рухатися до місця свого проживання, для того, щоб узяти документи для оформлення кредиту, погрожуючи його здоров`ю у разі невиконання відповідної вимоги. Після цього ОСОБА_10 , керуючи вищевказаним автомобілем у супроводі невстановленої особи відвезли потерпілого додому для збирання документів для отримання кредиту. До будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_11 приїхав на автомобілі під керуванням ОСОБА_10 приблизно о 14 год. 30 хв. вказаного дня і лише після цього отримав можливість вийти з автомобіля та рухатися у власно обраному напрямку. Після чого ОСОБА_11 повідомив, що відмовляється оформлювати кредит та звернувся до сторонніх осіб із проханням викликати поліцію.
Крім цього, при невстановлених обставинах ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, за що передбачена законом кримінальна відповідальність, незаконно придбав пістолет моделі «GOVERNMENT» № НОМЕР_2 калібру 35 GREN та пістолет моделі «VALTRO» № НОМЕР_3 калібру 6 мм. Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що придбані ним пістолети є вогнепальною зброєю, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576, а саме розділу 1 п. 9, переніс незаконно придбані ним пістолет моделі «GOVERNMENT» № НОМЕР_2 калібру 35 GREN та пістолет моделі «VALTRO» № НОМЕР_3 калібру 6 мм до місця свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , тим самим здійснив незаконне носіння, де і у подальшому їх незаконно зберігав.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_13 та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду першої інстанції по вказаному кримінальному провадженню незаконним, необґрунтованими і такими, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи засудженого внаслідок м`якості.

Вважає, що суд 1 інстанції при призначенні покарання у повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпеки особи обвинуваченого.

Так, при винесенні вироку судом неправильно враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_14 , який двічі засуджувався за вчинення корисливих злочинів та відбував реальні покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк. Судимості на цей час у нього не погашені та судом не зняті.

Також судом не враховано, що обвинувачений вимагав від потерпілого передати на користь обвинуваченого грошові кошти у сумі 240000,00 грн., що супроводжувалось погрозами спричинення тілесних ушкоджень, надіванням мішка на голову та застосовуванням зброї (пістолета).

Крім того, ОСОБА_7 будь-яким суспільно корисним трудом не займався та не займається, за час розгляду кримінального провадження не здійснив жодної дії спрямованої на відшкодування шкоди.

Посилання суду на наявність в обвинуваченого щирого каяття, визнання своєї провини, носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань.

У той же час судом не враховано, що відповідно до абз. 4 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

За таких обставин, за відсутності вищезазначеного щире каяття та визнання своєї провини, як зазначалось вище, носить суто декларативний характер, а жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, ОСОБА_7 не висловлювались і у вироку не зазначені, оскільки обвинувачений від надання суду показань відмовився, пославшись на ст. 63 Конституції України. Тобто, щире каяття та визнання своєї провини в обвинуваченого також відсутнє та має бути виключеним з вироку суду, оскільки не підтверджується матеріалами провадження.

Окремо звертає увагу апеляційної інстанції, що у порушення приписів п. 6 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначені підстави, з огляду на які судом призначено певний вид та розмір покарання, однак взагалі не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, вважає, що досягнення мети призначеного покарання, про яку зазначено у ч. 2 ст. 50 КК України, є неможливим, що безумовно свідчить про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого реального покарання.

Таким чином, у суду І інстанції не було достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Просить вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 21.12.2020 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України у частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання - щире каяття.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити останньому 4 роки позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_15 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на ступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 146, ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 263 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом до обвинуваченогоОСОБА_7 ст. 75 КК України, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, що свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, місцевий суд, по-перше, не зважив на індивідуальну ступінь тяжкості вчинених ним діянь, а саме того, що ОСОБА_7 вимагав від потерпілого передати на його користь грошові кошти у сумі 240 000 грн., що супроводжувалось надіванням мішка на голову останнього та погрозами спричинення тілесних ушкоджень шляхом застосовування зброї, по-друге, не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи двічі судимим за вчинення корисливих умисних злочинів, до якого вже застосовувалися ст. ст. 75, 76 КК України, правильних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, оскільки після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив ряд умисних злочинів, в тому числі і тяжких, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
Крім того, не можна вважати обґрунтованими і висновки суду про щире каяття обвинуваченого, оскільки щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше злочинів. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. При цьому, щире каяття не є тотожним поняттям до визнання вини (визнання особою факту вчинення нею злочинів), як про це вказано в вироку суду.

Зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, натомість матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 виявляв бажання виправити ситуацію, що склалася.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції про наявність обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, яка пом`якшує призначене обвинуваченому покарання, є безпідставними, а тому вони підлягають виключенню з вироку.

За таких обставин висновки суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , що стосується обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Виключити з вироку посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання останнього щире каяття.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок відноснообвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.
ВирокЗапорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.
Судді: