Номер провадження: 11-кп/813/658/21
Номер справи місцевого суду: 947/4325/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.10.2020 в межах кримінального провадження №0000092 від 10.01.2020 стосовно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Санкт-Петербург Російської Федерації, громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, не заміжньої, не працевлаштованої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 26.02.2016 Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 71, 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, із застосуванням штрафу в розмірі 850 грн. в дохід держави, штраф не сплачено;

- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. за вироком Київського райсуду м. Одеси від 26.02.2016, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 850 грн. в дохід держави.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, а також відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинувачену ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, в частині призначеного покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., вирішено виконувати самостійно.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона 01.01.2020 приблизно о 07 год., перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклого наміру, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись неуважністю потерпілого ОСОБА_9 , з метою подальшого зняття коштів, таємно викрала пластикову банківську розрахункову картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , відкриту на ім`я ОСОБА_9 , яка перебувала в постійному користуванні останнього та у вартісному вираженні ніякої матеріальної цінності для потерпілого не представляє, проте є офіційним документом майнового характеру, що надає право особі на одержання, зберігання та використання інформації про розрахункові кошти та інші грошові надходження на рахунок та забезпечує користувачу доступ до банківського рахунку з метою отримання грошових коштів. Викрадену банківську картку обвинувачена ОСОБА_8 помістила до свого одягу.

Окрім того, 01.01.2020 у період часу з 10:35 год. по 12 год., ОСОБА_8 , відчуваючи безкарність за раніше вчинене нею кримінальне правопорушення, а саме таємне викрадення зазначеної банківської картки АТ КБ «Приватбанк», належної ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклого наміру, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення грошових коштів, використовуючи викрадену напередодні банківську картку, достовірно знаючи пін-код до цієї банківської картки в банкоматі АТ КБ «Приватбанк», розташованого в м. Одесі по вул. Краснова, буд. №8, використовуючи пін-код до картки, керуючись єдиним злочинним умислом, шляхом проведення двох банківських операцій з даною банківською карткою, викрала окремими платежами по 1000 грн. та 2600 грн. з вищевказаної банківської картки грошові кошти на загальну суму 3600 грн., чим спричинила останньому матеріальний збиток на вищезазначену суму, після чого викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої, зазначив, що вирок суду постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що судом 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання було безпідставно застосовано положення ст.ст. 71 та 72 КК України та залишено поза увагою те, що строк давності виконання вироку Київського райсуду м. Одеси від 26.02.2016 щодо сплати штрафу закінчився 26.03.2018 та будь-яких доказів, які б могли свідчити про ухилення останньої від сплати штрафу за згаданим вироком судом не наведено, а також не зазначено обставин, які б зупиняли або переривали перебіг давності виконання попереднього вироку від 26.02.2016.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та з резолютивної частини виключити:
- посилання на застосування вимог ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків та остаточно призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 850 грн. в дохід держави;

- посилання на застосування вимог про призначення покарання за ч. 3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. за вироком Київського райсуду м. Одеси від 26.02.2016.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачена та потерпілий не з`явились, хоча були належним чином та своєчасно сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та клопотань про відкладення розгляду не подавали, на підставі чого колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності сторони захисту та потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Положення ч. 3 ст. 80 КК України передбачають, що перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що вироком Київського райсуду м. Одеси від 26.02.2016ОСОБА_8 була визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та із застосуванням положень ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 08.09.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України, їй було остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік із застосуванням штрафу в розмірі 850 грн. в дохід держави, а також на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік із покладенням на неї певних обов`язків (а.с. 52-55).

Зазначений вирок суду оскаржений в апеляційному порядку не був та набрав законної сили, відповідно до положень ч. 1 ст. 532 та п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України (в ред. від 08.10.2016), 27.03.2016.
Водночас, аналіз матеріалів провадження дає підстави дійти висновку про те, що зазначений вирок Київського райсуду м. Одеси від 26.02.2016 не був виконаний в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в дохід держави.
За встановлених обставин, враховуючи те, щовирок Київського райсуду м. Одеси від 26.02.2016 в частині призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу не був виконаний в передбачений п. 1 ч. 1 ст. 80 КПК України дворічний строк з моменту набрання ним законної сили, остання підлягала звільненню від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

У своїй постанові від 24.12.2015 у справі №5-324кс15 Верховний Суд України частково задовольнивши заяву заступника Генерального прокурора України та скасувавши ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.08.2015, щодо ОСОБА_10 із направленням справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції, зазначив, що застосовуючи положення ст. 71 КК України та призначаючи особі покарання за сукупністю вироків із повним приєднанням покарання за попереднім вироком у виді штрафу, суди 1-ої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою те, що в матеріалах провадження відсутні дані щодо ухилення особи від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а відтак підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку та застосування ч. 3 ст. 80 КК України, а факт несплати засудженим суми штрафу в певний строк сам по собі не свідчить про ухилення останнього від відбування покарання.

Суд в зазначеній постанові дійшов переконання про те, що вирішувати питання щодо зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду, враховуючи положення ст. 62 Конституції України та ст.ст. 389, 390 КК України (ухилення від покарання, не пов`язаного із позбавлення волі та ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі відповідно), можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винуватою в ухиленні від відбування покарання.

За викладених обставин, Суд звернув увагу на те, що з огляду на відсутність даних щодо ухилення засудженого від відбування покарання у виді штрафу за попереднім вироком, касаційний суд повинен би був змінити рішення судів нижчого рівня та виключити застосування ст. 71 КК України.

В подальшому, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.03.2016 у справі №5-1176км16 касаційну скаргу прокурора було задоволено частково, вирок Рогатинського райсуду Івано-Франківської обл. від 17.02.2015 та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської обл. від 06.05.2015 щодо ОСОБА_11 змінено, виключено із вказаних судових рішень вказівку щодо призначення йому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та вирішено вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України на 200 год. громадських робіт.

Відповідно до наявної в матеріалах провадження відповіді заступника голови Київського райсуду м. Одеси ОСОБА_12 за №814 від 13.02.2020 на запит слідчого СВ Київського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_13 (а.с. 56), відомості щодо сплати штрафу ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсутні.

З огляду на викладені вище положення закону та судової практики, а також враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо ухилення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання у виді штрафу, призначеного їй за попереднім вироком Київського райсуду м. Одеси від 26.02.2016, а сама по собі несплата засудженою штрафу в певний строк не свідчить про ухилення від його відбування, при цьому, причин несплати судом з`ясовано не було, апеляційний суд доходить переконання про те, що у суду 1-ої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за оскаржуваним вироком не було підстав для застосування положень ст. 71 КК України та приєднання за правилами сукупності вироків покарання у виді штрафу, оскільки строк виконання даного покарання, з оглядку на вищенаведені положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, сплив.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, враховуючи неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, колегія суддів доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку суду із виключенням з його резолютивної частини посилання на призначення обвинуваченій покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України та залишенням в іншій частині вироку без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити.
ВирокКиївського районного суду м. Одеси від 29.10.2020, яким ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку Київського районного суду м. Одеси від 29.10.2020 рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст.ст. 71, 72 КК України.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4