У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 травня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Карпилівка Рокитнівського району Рівненської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000044.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
підозрюваний ОСОБА_5 ,
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_6 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді відносно ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 18.07.2021 р. із визначенням застави у розмірі 90 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 204 300 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, обрати відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник ОСОБА_6 вважає ухвалу слідчого судді незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Вказує на відсутність складової частини інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, оскільки факт вимагання органом досудового розслідування не доведений. Так, неправомірна вигода, яка вимагалась у ОСОБА_9 , отримана ОСОБА_5 за правильний висновок судово-економічної експертизи, при цьому, вказаний висновок вже був у розпорядженні органу досудового розслідування, що свідчить про наявність в діях останнього лише шахрайства.
На думку апелянта ризики, передбачені ст. 177 КПК України не доведені стороною захисту.
Ризик переховування від органу досудового розслідування та суду спростовується тим, що з дати повідомлення ОСОБА_5 про підозру (18.05.2021 р.) до моменту обрання запобіжного заходу (21.05.2021 р.) останній будь-яких спроб переховуватись не вчиняв, крім цього на утриманні підозрюваного є мати пенсіонер похилого віку, яку слід доглядати.
Ризик знищення, сховання або спотворення речей чи документів, спростовується тим, що на момент вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру, останній вже не був слідчим СУ ГУНП в Миколаївській області (призначений на посаду слідчого СВ Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області), і доступу до матеріалів кримінального провадження не має.
Ризик впливу на свідків спростовується тим, що станом на сьогоднішній день будь-яких свідків, окрім ОСОБА_9 , не має і стороні захисту не відомі дані про можливих свідків у даному кримінальному проваджені.
Ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином є безпідставним, оскільки нічим не підтверджується.
Ризик можливого вчинення іншого кримінального правопорушення спростовується даними про особу підозрюваного ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно.
За наведених обставин, захисник вважає, що відносно ОСОБА_5 можливо обрати більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою.
Апелянт звертає увагу на те, що визначений слідчим суддею розмір застави, є завідомо непомірним для підозрюваного.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Слідчим Першого слідчого відділу Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000044, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В рамках даного кримінального провадження встановлено, що у ОСОБА_5 , який, обіймаючи посаду старшого слідчого в особливо важливих справах СУ ГУНП в Миколаївській області, і здійснюючи досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000235 за ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом можливих протиправних дій ОСОБА_9 директора ТОВ «Агро дистрибуція» та ТОВ «Агро сервіс», виник злочинний умисел направлений на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за дії, пов`язані зі здійсненням діяльності на посаді директора вказаних товариств. Так, ОСОБА_5 призначаючи судово-економічну експертизу у вказаному кримінальному провадженні, умисно не надав експерту для дослідження усі наявні в кримінальному провадженні документи, які необхідні для складання висновку, а надав частину, при цьому розумів, що вказаних матеріалів дослідження не достатньо для вирішення поставлених перед експертом питань, з метою створення умов для неможливості її проведення та складання експертом висновку.
В подальшому ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_9 , якому повідомив про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000235, підходить до фінальної стадії, планується проведення обшуків та буде вирішуватись питання про визначення запобіжного заходу та перекваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України, при цьому повідомив, що якщо б не було експертизи то і перспективи у вказаному кримінальному провадженні не було але він може вчинити дії на отримання такого висновку експертизи, за допомогою якого ОСОБА_10 уникне кримінальної відповідальності.
Тим самим ОСОБА_5 у неформальній обстановці, шляхом погроз, умисно створив у ОСОБА_9 враження, що його притягнуть до кримінальної відповідальності та він надав згоду на надання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, за вчинення ним дій направлених на уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_9 .
Надалі ОСОБА_5 , погрожуючи ОСОБА_9 притягненням до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з привласненням, розтратою чужого майна, яке було ввірене та перебувало в його віданні під час перебування останнього на посаді директора ТОВ «Агро дистрибуція» та ТОВ «Агро сервіс», виразив прохання про надання йому неправомірної вигоди у розмірі 1 500 доларів США, на що останній погодився.
Розуміючи протиправність дій ОСОБА_5 ОСОБА_9 12.04.2021 р. заявив до правоохоронних органів про незаконні дії співробітника правоохоронного органу, направлені на одержання неправомірної вигоди.
18.04.2021 р. ОСОБА_5 , близько 13.35 год., в автомобілі марки Рено, реєстраційний номер НОМЕР_1 , одержав від ОСОБА_9 обумовлену раніше суму неправомірної вигоди у розмірі 1 500 доларів США, за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
18.05.2021 р. ОСОБА_5 повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Слідчий звернувся до суду з клопотанням про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання від 5 до 10 років позбавлення волі, наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України.
Врахувавши, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, тяжкість покарання, яке загрожує останньому у разі визнання його винуватим, обставини його вчинення, того, що останній є діючим працівником правоохоронних органів, і кримінальне правопорушення вчинене під час виконання останнім службових обов`язків, слідчий суддя дійшов висновку про наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, запобігти яким зможе лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали, надані судом, та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити такі дії, передбаченні ч. 1 ст. 177 України.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Вирішуючи питання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд також враховує вимоги п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.
Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Пунктом 1 статті 5 Європейської конвенції з прав людини передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
В контексті ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 8 липня 2003 року, у справі № 1-23/2003, запобіжний захід у виді тримання під вартою не може бути застосований лише з мотиву тяжкості злочину, оскільки це суперечить Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду (ст. ст. 29, 62 Конституції України).

Вказаних вимог закону та норм міжнародного права слідчим суддею дотримані не в повному обсязі, а також не оцінені у сукупності всі обставини, які відповідно до ст. 178 КПК України враховуються при обранні запобіжного заходу.

Наявні докази, які містяться в матеріалах клопотання по кримінальному провадженню, зокрема, дані заяви ОСОБА_9 від 12.04.2021 р., протоколи допиту свідка ОСОБА_9 від 12.04.2021 р. та 27.04.2021 р., огляду мобільного телефону ОСОБА_9 від 27.04.2021р., огляду та вручення грошових коштів від 18.04.2021 р., про результати здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.04.2021 р. інші матеріали кримінального провадження в їх сукупності свідчать про наявність обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_5 .

Як зазначає в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду провадження по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то слідчий суддя, на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, дійшов висновку про причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Окрім цього, матеріали провадження містять дані, які вказують на наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені п. п. 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, може впливати на свідка ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні, та знищити, сховати або спотворити будь-які речі, що мають значення для кримінального провадження.
Разом з тим, апеляційний суд, зважаючи на обставини інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, відповідно яким, останній, безпосередньо після вчиненого кримінального правопорушення 18.04.2021 р. (отримання грошових коштів у сумі 1 500 доларів США), не затриманий, а був затриманий лише через місяць після подій 18.05.2021 р., і, як пояснив під час апеляційного розгляду прокурор, це було обумовлено тим, що досудове слідство, не провокуючи ОСОБА_5 , чекало вчинення останнім інших протиправних дій, які останнім не були здійснені, з урахуванням даних про особу підозрюваного, який раніше не судимий, працює, утримує матір, яка є пенсіонером, доходить висновку, що, як обґрунтованість підозри, так і встановлені слідчим суддею ризики переховування від слідства та суду, впливу на свідка та знищення речей, що мають значення для кримінального провадження є незначними.
Аналізуючи викладене, а також враховуючи положення ч. 4 ст. 194 КПК України, апеляційний суд визнає, що хоча матеріали клопотання і містять дані, які можуть вказувати на обґрунтованість підозри та наявність ризиків, передбачених п. п. 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, однак прокурором не доведено недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу, у зв`язку з чим, обрання відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням викладеного та даних про його особу, є невиправданим.

За таких обставин, відносно ОСОБА_5 можливо застосувати більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби, з покладенням відповідних обов`язків, що на даному етапі досудового розслідування забезпечить його належну процесуальну поведінку до закінчення судового слідства по кримінальному провадженню і виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.
Отже, ухвала слідчого судді про застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню, клопотання слідчого задоволенню частково, апеляційна скарга захисника підозрюваного задоволенню, як така, що містила прохання про застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 травня 2021 року відносно ОСОБА_5 скасувати.
Постановити нову ухвалу. Клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.
Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 18.07.2021 р. із забороною з 21.00 год. до 06.00 год. наступної доби залишати місце проживання за адресою АДРЕСА_1 та покладенням наступних обов`язків:
- прибувати за всіма викликами до слідчого, прокурора та суду;
- утримуватись від спілкування із свідками та потерпілими у даному кримінальному провадженні.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3