КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/674/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2216/2021
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0012176 стосовно обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , громадянки України, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кундур Російської Федерації, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживала за адресою: АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Судом також обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 13 грудня 2019 року о 16 год 30 хв, перебуваючи поблизу входу до магазину «Велмарт», що за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, звернула увагу на ОСОБА_9 та у неї виник корисливий умисел, направлений на вчинення крадіжки майна останньої. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшла до ОСОБА_9 та впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, витягнула з правої кишені куртки ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Huawei P Smart Z» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , вартістю 6 665 грн. 83 коп. з сім-карткою мобільного оператора «Водафон», яка матеріальної цінності не становить. Повторно таємно викравши мобільний телефон ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд, завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі 6 665 грн. 83 коп.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 лютого 2021 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді арешту на строк 1 місяць, змінити запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

За доводами захисника в діях ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча обставина як повторність, отже її дії неправильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України.

На обґрунтування такої позиції захисник зазначає про те, що з урахуванням змін, внесених до статей 12, 32, 89, 185 КК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком. Оскільки штраф, призначений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року ОСОБА_8 сплатила до 13 грудня 2019 року, вона вважається такою, що не має судимості, тому відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України в її діях відсутня повторність.

Крім того, як вважає захисник, вирішуючи питання щодо правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, суд вийшов за межі обвинувачення, врахувавши повторність вчинення крадіжки з огляду на засудження ОСОБА_8 вироком Тверського районного суду м. Москви від 30 червня 2015 року за ч. 3 ст. 30, п. «А» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 150, ч. 3 ст. 69 КК Російської Федерації, хоча в обвинувальному акті відсутнє посилання на таку судимість, в матеріалах провадження немає вказаного вироку, а з огляду на положення Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року, яку ратифіковано Законом України від 10 листопада 1994 року № 240/94-ВР із застереженнями та Протокол до неї 1997 року, Україна не визнає вироки Російської Федерації при вирішенні питань про встановлення факту вчинення злочину повторно.

За таких обставин захисник просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, призначити їй покарання у виді штрафу або арешту та змінити запобіжний захід на особисте зобов`язання, врахувавши при цьому, що ОСОБА_8 вважається особою, яка не має судимості, утримує та виховує вісьмох дітей, двоє з яких є неповнолітніми, а п`ятеро малолітніми, не перебуває на диспансерних обліках нарколога та психіатра, має постійне місце проживання та характеризується позитивно, свою вину у вчиненні крадіжки визнала, щиро покаялася та повернула майно потерпілій.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та захисника на підтримку апеляційних вимог, позицію прокурора, який погодився з доводами апеляційної скарги щодо відсутності в діях обвинуваченої ознаки повторності, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказів, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, згідно з ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії обвинуваченої ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України з врахуванням судимості за вироком Тверського районного суду м. Москви від 30 червня 2015 року за ч. 3 ст. 30, п. «А» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 150, ч. 3 ст. 69 КК Російської Федерації.

Разом із тим, доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченої за ознакою повторності є обґрунтованими.

Відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за ознакою повторності, виходив із того, що вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 серпня 2019 року ОСОБА_8 засуджена за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Проте, вказаний штраф ОСОБА_8 сплатила ще 07 серпня 2019 року.

Таким чином, на момент вчинення обвинуваченою нового злочину (13 грудня 2019 року), розгляду провадження в суді та ухвалення вироку її судимість за попереднім вироком, з урахуванням змін, внесених Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», які набрали чинності 01.07.2020, вимог ст. 5, пункту 2-1 ст. 89 КК України була погашена і вона вважалася такою, що не має судимості.

Суд першої інстанції погодився з правовою кваліфікацією вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою повторності, врахувавши її судимість за вироком іноземної держави - Російської Федерації.

Відповідно до положень ст. 9 КК України вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України. Рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Але на даний час для України у відносинах, зокрема з Російською Федерацією, діє Конвенція про правову допомогу та правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року. Водночас, відповідно до Закону України від 03.03.1998 № 140/98-ВР «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року» Україна не взяла на себе зобов`язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних сторін, зокрема, при вирішенні питання про встановлення факту вчинення кримінального правопорушення повторно.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначенні покарання за кримінальне правопорушення, вчинене нею на території України, суд першої інстанції не повинен був враховувати вирок суду іноземної держави - Російської Федерації, а повинен був виходити з положень ст. 32 КК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що в діях ОСОБА_8 , яка таємно викрала чуже майно, відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні на підставі ст. 408 КПК України шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з призначенням обвинуваченій покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України та виключенням із вступної частини вироку відомостей про судимість ОСОБА_8 за вироком Тверського районного суду м. Москви від 30.06.2015.

Вирішуючи питання про покарання, колегія суддів виходить із загальних засад призначення покарання, відповідно до яких суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачені такі види покарання, як штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт або обмеження волі.

Обираючи ОСОБА_8 захід примусу, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який віднесено законом до проступку, особу винної, яка не судима в силу ст. 89 КК України, має на утриманні вісьмох дітей, п`ятеро з яких є малолітніми, за місцем постійного проживання характеризується позитивно, не перебуває на спеціальних обліках нарколога та психіатра.

Не встановивши обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає обставиною, що його пом`якшує щире каяття.

З огляду на наведене, з урахуванням майнового стану ОСОБА_8 , наявності у неї однієї дитини віком до семи років та чотирьох дітей віком до чотирнадцяти років, виходячи з вимог ст.ст. 57, 60, 61 КК України колегія суддів призначає обвинуваченій покарання у виді громадських робіт, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а також з урахуванням попереднього ув`язнення ОСОБА_8 застосовує вимоги ч. 5, п. г ч. 1 ст. 72 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_8 за вироком Тверського районного суду м. Москви від 30.06.2015.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2021 року по 12 травня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за вісім годин громадських робіт.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного їй покарання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3