ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року

м. Київ
справа № 686/23029/18
провадження № 51-3593км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 травня 2020 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2013 року за частиною 1 статті 187, частиною 4 статті 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, 21 квітня 2017 року звільненого умовно-достроково з місць позбавлення волі,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 129, частиною 2 статті 187 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 129, частиною 2 статті 187 КК, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 129 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки; за частиною 2 статті 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі частин 1, 3 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Згідно зі статтею 71 КК за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2013 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 03 вересня 2018 року о 01 год 30 хв, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , наблизився до раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_9 та, направивши на нього предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет із глушником, висловив на адресу останнього погрозу фізичної розправи (вбивства) у разі якщо потерпілий не виконає його вказівок сісти на землю. У той час, ОСОБА_9 , сприймаючи погрозу щодо позбавлення життя як реальну, почав втікати у напрямку зупинки громадського транспорту «Районна лікарня», де у подальшому викликав працівників поліції.

Крім того, ОСОБА_6 03 вересня 2018 року о 01 год 45 хв, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, здійснив напад на раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_10 та, направивши на нього предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет із глушником, висловив на адресу останнього погрозу позбавити життя і наказав стати на коліна. Після цього, заволодівши майном, належним потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 3273, 7 грн, наніс останньому удар ногою в обличчя та пішов з місця пригоди.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 25 травня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погоджується з ухвалою апеляційного суду, постановленою стосовно ОСОБА_6 , просить її скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд безпідставно залишив без розгляду клопотання її підзахисного про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні у порядку частини 3 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), а саме: протоколів огляду від 03 вересня 2018 року, затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03 вересня 2018 року, пред`явлення особи для впізнання від 03 вересня 2018 року та висновку експерта № 1754/19-26 від 25 червня 2019 року. А тому належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 та не спростував його тверджень про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувачення.

Зокрема, як наполягає захисник, під виглядом огляду місця події у кримінальному провадженні фактично було проведено особистий обшук, що за відсутності ухвали слідчого судді або протоколу затримання тягне недопустимість протоколу його проведення.
Недопустимим є також і протокол пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілого ОСОБА_10 , оскільки не містить опису та прикмет, які були визначальними при впізнанні ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні стверджував про незаконність та необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції, а отже про наявність підстав для скасування ухвали апеляційного суду.
Захисник ОСОБА_7 наполягала на задоволенні касаційної скарги сторони захисту через допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу сторони захисту. Зазначила про безпідставність доводів стосовно не призначення судом апеляційної інстанції повторної експертизи та не проведення повторного допиту свідків та потерпілих, оскільки такого клопотання не заявлялося. Проте, вважає порушенням вимог статті 404 КПК залишення поза увагою суду клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 , заявленого ним у доповненнях до апеляційної скарги від 14 травня 2020 року, про повторне дослідження протоколу огляду місця події від 03 вересня 2018 року, протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03 вересня 2018 року, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 03 вересня 2018 року та висновку експерта від 25 червня 2019 року.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено в частині 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
При цьому відповідно до частини 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з вироку, місцевий суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 129, частиною 2 статті 187 КК, а саме у погрозі вбивства, при якій у потерпілого були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози та у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосовування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_6 звернувся зі скаргою до суду апеляційної інстанції, в якій, у тому числі, наводив доводи про недопустимість доказів, покладених в основу рішення про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а відтак і відсутність підстав для притягнення його до кримінальної відповідальності.

Матеріали кримінального провадження також містять доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_6 від 14 травня 2020 року (том 2 аркуш 236), у яких засуджений, стверджуючи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам вчинених злочинів, клопотав про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, а саме: протоколів огляду місця події, затримання особи, пред`явлення особи для впізнання від 03 вересня 2018 року, а також висновку експерта № 1754/19-23 від 25 червня 2019 року.
Виходячи з передбачених статтею 2 КПК завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, у тому числі вирішити питання, як того вимагає частина 3 статті 404 КПК, про проведення судового слідства у необхідному для вирішення справи обсязі.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як убачається із журналу та аудіозапису судового засідання від 25 травня 2020 року, клопотання засудженого ОСОБА_6 , яке він подавав до суду апеляційної інстанції, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, взагалі не було предметом обговорення колегією суддів, питання про його прийняття або відхилення судом не вирішувалося.
Не містить підтвердження розгляду вказаного клопотання і зміст ухвали апеляційного суду.
Той факт, що засуджений, навівши в доповненні до апеляційної скарги клопотання про повторне дослідження доказів, не заявив його усно в судовому засіданні апеляційного суду, не свідчить про згоду сторони захисту із вироком місцевого суду, зокрема зі встановленими цим судом фактичними обставинами кримінального провадження, та не позбавляє апеляційний суд обов`язку розглянути клопотання, подане у порядку частини 3 статті 404 КПК.
Таким чином суд апеляційної інстанції порушив вимоги статті 404 КПК при розгляді апеляційної скарги засудженого, що призвело до передчасних висновків про законність вироку місцевого суду та невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК.
Наведені порушення згідно з частиною 1 статті 412 КПК є істотними й такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід повно та всебічно перевірити доводи поданої на вирок апеляційної скарги та вирішити клопотання, заявлені учасниками кримінального провадження.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, стаття 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.
З метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочину, ОСОБА_6 слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 травня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 24 липня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3