ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/283/21 Справа № 712/9905/20 Категорія: ч. 1 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника служби у справах дітей

Черкаської міської ради ОСОБА_10 ,

представника служби ювенальної

превенції ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000513 за апеляційною скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 січня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст.. 89 КК України, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п. 1 п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 2669,17 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України, -

в станови л а:

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.01.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 01.02.2020 приблизно о 05 год., маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зайшов на охоронювану фізичною охороною територію бази ОПС, яка розташована за адресою АДРЕСА_3 . Впевнившись, що на території не має сторонніх осіб, які б могли спостерігати за його діями, підійшов до одноповерхової будівлі складського приміщення звідки умисно, таємно, викрав ключ від замку запалювання транспортного засобу, автомобіля марки «Mercedes-Bens Sprinter 416 CDI», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 .
Далі, ОСОБА_7 скориставшись тим, що охорона вищевказаної території перебувала на значній відстані від нього та не могла бачити його дії, підійшов до зазначеного вище транспортного засобу та за допомогою раніше викраденого ключа відкрив його і, запустивши двигун, виїхав з території бази ОПС та використовував транспортний засіб на власний розсуд до моменту зупинення співробітниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, таємно, незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Mercedes-Bens Sprinter 416 CD1», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та встановлені обставини його вчинення, просив вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з випробуванням із застосуванням іспитового строку тривалістю 1 рік.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не було дотримано положень ст.ст. 50, 65, 98, 104 КК України.
Судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_7 на час скоєння кримінального правопорушення 01.02.2020 був неповнолітнім, та в порушення вимог ч. 3 ст. 61 та ст. 98 КК України суд призначив покарання останньому у виді обмеження волі, що не передбачено згідно КК України.
Крім того звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України суд першої інстанції не застосував спеціальну норму, а саме ст. 104 КК України, яка передбачає порядок звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх.
Також судом першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував за скоєння кримінальних правопорушень покарання, що не пов`язані з позбавленням волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, ухвалити вирок в цій частині на призначити ОСОБА_7 покарання 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.. ст.. 75,104 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовом строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, аналогічну думку представників служби у справах дітей та ювенальної превенції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_9 , які частково погодились з апеляційною скаргою прокурора, просили призначити покарання - 3 роки позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75,104,76 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як встановлено в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі судом першої інстанції не дотримано вимоги ч. 3 ст. 61, ст.ст. 98, 104 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням по матеріалах кримінального провадження нового вироку.

Зокрема, вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, з покладанням певних обов`язків.

Разом з цим, на час вчинення кримінального правопорушення - 01.02.2020, обвинувачений ОСОБА_7 був неповнолітнім, що підтверджується ксерокопією паспорта останнього, згідно якого, останній народився ІНФОРМАЦІЯ_4 .(а.м.84)

Частиною 3 ст. 61 та ст. 98 КК України визначено, що покарання у виді обмеження волі не може бути застосовано до неповнолітнніх.

Отже, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 був неповнолітнім, тому він належить до переліку осіб, яким не може бути призначено такий вид покарання - як обмеження волі.

Крім того звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції не застосовано спеціальну норму, яка передбачає звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням, а саме ст. 104 КК України.

Так, санкцією ч. 1 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк.

Тобто, санкцією вказаної статті, крім обмеження волі, передбачені й інші альтернативні види покарання.

Вказане неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність можливо виправити в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, відповідно до положень ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, шляхом скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.01.2021 в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалення нового вироку в цій частині з призначенням покарання в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України, з врахуванням положень ч. 3 ст. 61, ст.ст. 98, 104 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні двох малолітніх дітей, дані досудової доповіді, згідно висновків якої рівень ризику скоєння повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 є низьким (нагляд мінімального рівня), тому його виправлення можливе без реального позбавлення волі.

В якості пом`якшуючих покарання обставин колегія суддів враховує щире каяття, визнання вини в повному обсязі, вчиненя злочину неповнолітнім, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, та за відсутності обставин, що його обтяжує, вважає за можливе його виправлення з призначенням покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 289 КК України, з врахуванням положень п. 2 ч. 3 ст. 102 КК України.

Враховуючи сукупність вищевказаних обставин, дані про особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що з врахуванням пом`якшуючих та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обвинуваченому слід призначити покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши його на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, тобто в максимальному його розмірі, є необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з положенням п. 2 ч. 3 ст. 102 КК України, згідно яких покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за нетяжкий злочин на строк не більше чотирьох років.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, яке ним вчинено в неповнолітньому віці, та яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, а тому останньому не може бути призначено покарання більшим ніж - 4 роки позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75,104, 76 КК України є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, а тому не вбачає підстав для призначення останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі, як того просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок в цій частині, яким вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання за даною статтею у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. 1 п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті - вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.01.2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді