Дата документу 28.07.2021 Справа№ 310/2978/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/2978/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1324/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, місця реєстрації не маючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 28 серпня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 місяців 15 днів арешту. Звільнений 3 квітня 2020 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 місяців арешту.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 29 березня 2021 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 5 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

4 листопада 2019 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , знаходячись на законних підставах у квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з кладової кімнати таємно, повторно викрав перфоратор «Бочковий», вартістю 3500 гривень, який належить ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_7 разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись вказаним майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 3500 гривень.
Крім того 5 листопада 2019 року приблизно о 11 годині ОСОБА_7 , знаходячись на законних підставах в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з кладової кімнати таємно, повторно викрав майно, а саме шуруповерт «Свитязь» вартістю 600 гривень та бензопилу «Кедр» БП-45-3,0 вартістю 1000 гривень, а всього на загальну суму 1600 гривень, які належать ОСОБА_10 .
Крім того 8 листопада 2019 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , знаходячись на законних підставах в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, пройшов у зал, де зі столу таємно, повторно викрав портативну колонку «Xertmt», вартістю 600 гривень, яка належить ОСОБА_10 .
Крім того 26 листопада 2019 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , знаходячись на законних підставах в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, пройшов у зал, де зі столу викрав системний блок «Samsung» АС 230В, вартістю 5000 гривень, Далі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пройшов до кладової кімнати, звідки таємно, повторно викрав майно, а саме: електричну дриль «Patriot», вартістю 1500 гривень, кутошліфовальну машину WBR 1200, вартістю 1500 гривень, зварювальний апарат «Texac» 00-01, вартістю 1000 гривень та кутошліфовальну машину «Craft» вартістю 2500 гривень, а всього на загальну суму 12700 гривень, які належать ОСОБА_10 .
Крім того 27 листопада 2019 року приблизно о 9 годині ОСОБА_7 , знаходячись на законних підставах в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, пройшов у зал, де зі столу викрав веб-камеру до приставки Т2, вартістю 300 гривень, яка належить ОСОБА_10 . Далі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пройшов до кладової кімнати, звідки таємно, повторно викрав маску для зварювального апарату «Хамелеон» вартістю 900 гривень, а всього на загальну суму 1200 гривень, яка належить ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_7 , з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився вказаним майном на свій власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції визнав повне відшкодування збитків за обставину, що пом`якшує покарання, хоча з показань самого обвинуваченого вбачається, що після викриття його злочинної діяльності, він лише вказав чоловіку потерпілої на ломбарди, у які він заклав викрадене майно, після чого чоловік потерпілої особисто викупив вказане майно.

При цьому, сам ОСОБА_7 жодним чином не відшкодував завданих збитків ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду.

Вважає, що визнання щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, також є неправильним, оскільки обвинувачений своєю поведінкою у суді не виказував жаль з приводу вчиненого та жодного разу не приніс потерпілій вибачень.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що складені на ОСОБА_7 характеристики не є об`єктивними, оскільки характеристика з місця проживання зроблена у той час, коли він відбував покарання у вигляді арешту, а після звільнення проживав у помешканні потерпілої, де вчиняв крадіжки.

Характеристика з церкви «Нове покоління» характеризує ОСОБА_7 лише на підставі даних, отриманих впродовж 2 останніх місяців перед його затриманням за ухвалою суду.

Разом з тим, суд не взяв до уваги, що в момент перебування обвинуваченого у церкві «Нове покоління», ОСОБА_7 почав ухилятись від явки до суду, у зв`язку з чим він був оголошений у розшук та у відношенні нього був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Свої систематичні неявки до суду ОСОБА_7 пояснив зловживанням алкоголю, що не було взято до уваги як обставини, які характеризують його особу.

Крім того, суд безпідставно не врахував, що ОСОБА_7 до скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень, раніше 4 рази притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі, до покарання у вигляді позбавлення волі та арешту, а вказані кримінальні правопорушення він вчинив лише через 2 місяці після закінчення відбування ним покарання у вигляді арешту, призначеного попереднім вироком від 28 серпня 2019 року.

Суд не взяв до уваги рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, а також висновок органу пробації, за яким виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, проходить курс відновлення особистості після алкогольної залежності в церкві «Нове покоління», де характеризується добре, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також висновок органу пробації та відшкодування потерпілій завданих збитків, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у вигляді 4 місяців арешту.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі корисливих злочинів проти власності, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, вчинив 5 епізодів інкримінованого йому кримінальне правопорушення менш, ніж через 3 місяці після постановлення у відношенні нього попереднього вироку, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності із вчиненням корисливих кримінальних правопорушень свідчить про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів враховує висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (а.с. 27-28).

Зазначене свідчить про те, що покарання у вигляді арешту не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для призначення йому такого виду і розміру покарання відсутні.

Всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, а обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття, оскільки ОСОБА_7 свою вину під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження визнавав в повному обсязі та жодного разу не змінював свою позицію по відношенню до вчинених кримінальних правопорушень.

Крім того, спростовуються матеріалами кримінального провадження і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що характеристика за місцем проживання була складена під час перебування обвинуваченого в місцях позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 відбував покарання з 19 грудня 2019 року, а характеристика була складена 13 грудня 2019 року (а.с. 100, 103).

Також у колегії суддів відсутні підстави сумніватися у довідці, виданій церквою «Нове покоління», а факт перебування обвинуваченого у розшуку, так само як і факт зловживання алкогольними напоями, не є тими обставинами, які обтяжують особі покарання.

Разом з тим колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції з приводу того, що обвинувачений повернув потерпілій все викрадене ним майно, оскільки сам обвинувачений у судовому засіданні пояснював, що коли його викрили в крадіжках, він разом з чоловіком потерпілої, за гроші останнього, викупив з ломбарду майно.

Таким чином, фактично шкоду потерпілій було відшкодовано не обвинуваченим, а шляхом викупу викраденого майна з ломбарду чоловіком потерпілої.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, його щире каяття та дані, які позитивно характеризують його особу, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі в майже мінімальних межах санкцій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 травня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4