Дата документу 12.04.2021 Справа№ 331/4095/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/4095/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/682/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

розглянула 12 квітня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 січня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Чернотичі, Сосницького району, Чернігівської області, українця, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимому,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

03.10.2020 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на законних підставах в домоволодінні ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , після спільного вживання алкогольних напоїв, скориставшись тим, що господар перебував в стані алкогольного сп`яніння та відпочиває, таємно викрав банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , яка є офіційним документом відповідно до Закону України «Про інформацію», п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та видана повноваженою юридичною особою з дотриманням визначеної законом форм та містить передбачені законом реквізити.
Крім того, 03.10.2020 року о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля банкомату Акціонерного товариства «КБ «Приватбанк» №CAZA4455, який розташований за адресою м. Запоріжжя, просп. Соборний, 74, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме крадіжки грошових коштів, які знаходились на банківській карті АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , яка прив`язана до рахунку № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , маючи вільний доступ до зазначеної картки та знаючи її пін-код, таємно від останнього, через банкомат, здійснив крадіжку грошових коштів на суму 700 грн. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, прослідував до супермаркету «АТБ Маркет» за вказаною адресою, де придбав продукти харчування для власного вживання, розрахувавшись банківською карткою № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , на суму 165 грн. 50 коп.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 865 грн. 50 коп.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 січня 2021 року
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання

- за ч.1 ст.185 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.
- за ч.1 ст.357 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, застосовано принцип поглинання та остаточно призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.75,76 КК України, обвинуваченого від відбування основного покарання у виді обмеження волі звільнено з іспитовим строком на 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження цього органу.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Просить вироку суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 200 годин громадських робіт. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про невірність застосування судом принципу поглинання при визначені остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають.

Крім того, посилаючись на встановлені судом фактичні обставини, зокрема щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, вважає, що суд мав відповідно до п.13 ч.1 ст. 67 КК України встановити обставину яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також прокурор вказує про необґрунтованість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 ніде не працює, раніше притягався до кримінальної відповідальності, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив, на шлях виправлення ставати не бажає і знов скоїв кримінальні проступки.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин встановлених судом першої інстанції, кримінально-правової оцінки його дій за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині прокурором не оскаржуються.

Колегія суддів, відповідаючи на доводи прокурора, вважає відсутніми підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, оскільки як вбачається з обвинувального акту, таку обставину органом досудового розслідування обвинуваченому не інкриміновано, а отже, визнання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання не узгоджується із положеннями ст. 337 КПК України, що засвідчує правильність висновку суду щодо не встановлення обставини відповідно до положень ст. 67 КК України.

З цього приводу слід зауважити, що дані доводи апелянта судова колегія сприймала з урахуванням позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 20.12.2018 року (справа № 679/783/17, провадження № 51-8609км18).

Між тим, доводи прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті, зокрема виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував кількість епізодів злочинної діяльності та дані про особу обвинуваченого і не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже і досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

Доводи прокурора щодо невірності визначення порядку призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень судова колегія також визнає обґрунтованими, оскільки кримінальним законом не передбачено можливості застосовувати принцип поглинання при призначенні однакових за видом і розміром покарань за кожним кримінальним правопорушенням. Наведене узгоджується із роз`ясненням, викладеному в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням, у відповідності до положень ст. 420 КПК України, апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Колегія суддів, при постановленні вироку, враховує поряд із пом`якшуючими покарання обставинами ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, які згідно ст. 12 КК України віднесені до проступків, кількість епізодів скоєних кримінальних правопорушень.

Крім того, заслуговують на увагу і інші обставини. Так, обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності зокрема і за корисливі кримінальні правопорушення, вчинив 2 умисні епізоди злочинної діяльності, непрацевлаштований, суспільно-корисною не займається, за місцем проживання характеризується з нейтрального боку, зокрема схильний до вживання алкогольних напоїв (а.п. 81)

Виходячи із конкретних обставин, тяжкості кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, судова колегія доходить до висновку про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та стійке ігнорування законів України.

Судова колегія не знаходить вагомих та переконливих обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що до обвинуваченого ОСОБА_7 раніше вже застосовувався інститут звільнення з випробуванням, проте останній відповідних висновків для себе не зробив та продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, що засвідчує неефективність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Наведені відомості стосовно особистості ОСОБА_7 поряд із кількістю вчинених епізодів проступків, у своїй сукупності вказують на недоцільність застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Наявність пом`якшуючих покарання обставини судова колегія відносить на користь призначення обвинуваченому альтернативних видів покарань в межах, встановлених санкціями інкримінованих проступків, але в реальному їх вимірі.

Запропанове прокурором покарання у виді громадських робіт з урахуванням тих обставин, що ОСОБА_7 не працевлаштований, суспільно-корисливою працею не займається, сприятиме інтеграції обвинуваченого у суспільстві.

При цьому, визначенні ст. 56 КК України обмеження для застосування даного виду покарання стосовно ОСОБА_7 відсутні.

Стан здоров`я обвинуваченого може враховуватися при визначенні специфіки та об`єму громадських робіт, а отже перебуває у площині виконання вироку.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 200 годин громадських робіт;

за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 200 годин громадських робіт.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4