ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/870/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/121/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.369-2 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 січня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді 51000 (п`ятдесять однієї тисячі) гривень штрафу в дохід держави, що становить 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Арешти, накладені ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 28.05.2020 року на: службове посвідчення Національної поліції, серії ТРП №003889; рюкзак (наплічник) чорного кольору; грошову купюру номіналом 100 доларів США №ME56632483B; грошову купюру номіналом 100 доларів США №МЕ56632484В; грошову купюру номіналом 50 доларів США №JL65660370А; грошову купюру номіналом 50 доларів США №ML75185896А скасовано.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 під час досудового слідства у виді застави залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, на початку травня 2020 року начальник сектору реагування патрульної поліції №4 Заліщицького відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_7 зустрівся в м. Заліщики Тернопільської області зі своїм знайомим ОСОБА_9 та в ході розмови з ним, серед іншого запитав, скільки ще він їздитиме на автомобілі без посвідчення водія. У свою чергу ОСОБА_9 , відповів ОСОБА_7 , що йому невідомо, де наразі знаходиться його посвідчення водія, оскільки воно вилучене працівниками поліції у 2017 році, у зв`язку із вчиненням ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. В ході даної розмови, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що він дізнається, де знаходиться його посвідчення водія та через деякий час зателефонує йому на мобільний телефон.

Надалі, 20.05.2020 року ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_9 на АЗС WOG, що в АДРЕСА_2 повідомив, що його посвідчення водія знаходиться в сервісному центрі №6145 РСЦ МВС України в Тернопільській області, що розташований в АДРЕСА_3 , у якому у нього є знайомі. У цей час в ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення працівниками вказаного сервісного центру, щодо успішної здачі ОСОБА_9 екзаменів та отримання після цього посвідчення водія.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 10000 грн за вплив на прийняття рішення працівниками сервісного центру №6145РСЦ МВС України в Тернопільській області.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 22.05.2020 року близько 14 години, в ході зустрічі з ОСОБА_9 , біля Заліщицького ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, що за адресою: м. Заліщики вул. С.Крушельницької 25 Тернопільської області, повідомив, що ОСОБА_9 необхідно зробити медичну довідку, виготовити копії паспорта громадянина України та ідентифікаційного коду, після чого зателефонувати йому. Також ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США за вплив на прийняття рішення працівниками сервісного центру №6145 РСЦ МВС України в Тернопільській області з метою успішної здачі ОСОБА_9 екзамену та отримання посвідчення водія.

24.05.2020 року о 19 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , зателефонував до нього та поставив вимогу про зустріч.

Того ж дня, близько 19 години 30 хвилин, при попередньо узгодженій зустрічі поблизу Заліщицького ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_9 чи у нього вже наявні грошові кошти та додав, що медичну довідку йому необхідно буде надати безпосередньо в сервісний центр. ОСОБА_7 наголосив ОСОБА_9 , що у випадку наявності грошових коштів йому слід негайно зателефонувати до нього.

Надалі, 25.05.2020 року, близько 13 години 30 хвилин, при попередньо узгодженій зустрічі, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, всупереч інтересам служби, зустрівся з ОСОБА_9 біля Заліщицького ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області та одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе в сумі 300 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 25.05.2020 року становило 8027 гривень, за вплив на прийняття рішення працівниками сервісного центру №6145 РСЦ МВС України в Тернопільській області, з метою успішної здачі ОСОБА_9 екзамену та отримання посвідчення водія, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369-2 ч.2 КК України.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 січня 2021 року скасувати, а кримінальне провадження закрити. Свої вимоги мотивують тим, що вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 січня 2021 року, є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не узгоджуються з нормами КПК.

Зазначають, що в судовому засіданні ОСОБА_7 , вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України не визнав свою причетність до інкримінованого правопорушення та пояснив, що між ним і ОСОБА_9 мав відбутися договір позики, де ОСОБА_9 міг позичити ОСОБА_7 300 доларів без застави, процентів і на скільки це буде потрібно. Апелянти зазначають, що суд при постановленні вироку не вмотивовано відкинув покази ОСОБА_7 і без будь яких належних та допустимих доказів постановив обвинувальний вирок, чим порушив засади змагальності, рівності учасників та принципу презумпції невинуватості, що є істотним порушенням вимог кримінально процесуального кодексу і підставою для скасування вироку.

Звертають увагу на те, що ОСОБА_7 не мав можливості впливати на прийняття рішення уповноваженою особою, що підтверджують і свідки, які були допитані в судовому засіданні, а саме: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в судовому засіданні повідомили, що такої особи як ОСОБА_7 не знають і з ним не знайомі. Тому, дії особи, яка одержала неправомірну вигоду нібито для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою особою, але насправді не збиралася цього робити і бажала лише присвоїти таку вигоду, слід кваліфікувати не за ст.369-2 КК України, а за ст.190 КК України.

Також вважають, що суд не перевірив доводи захисту про провокацію стосовно ОСОБА_7 і навіть відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про долучення до матеріалів витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні за ст. 370 ч.2 КК України стосовно викривача Боднара та працівника ВБ ОСОБА_12 і про підбурювання стосовно ОСОБА_7 .

Вказують, що суд обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 трьома групами доказів (показами викривача, письмовими та речовими доказами), не зробив їх оцінки через призму допустимості та належності. Вважають недопустимими письмові докази, які суд першої інстанції навів у вироку, а саме заяву ОСОБА_9 в Тернопільське управління СБУ від 21.05.2020р.; протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 25.05.2020р.; протокол освідування особи від 25.05.2020р.; постанову слідчого про визнання речей та предметів речовими доказами від 25.05.2020р.; протоколи про результати аудіовідеоконтролю ОСОБА_7 і ОСОБА_9 від 25.05.2020р.; протокол контролю за вчиненням злочину від 26.05.2020р.; доручення прокурора на проведення НС(Р)Д від 22.05.2020р. №15/4-964.

Також зазначають, що суд неповно здійснив судовий розгляд, оскільки на підготовчому засіданні в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України, ним подана скарга на незаконне рішення слідчого другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Львові, однак у підготовчому судовому засіданні рішення по даній скарзі не прийнято.

Звертають увагу на те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення покарання стосовно підзахисного, за ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд застосував Закон № 321 -IX від 03.12.2019 року та призначив покарання у виді штрафу в розмірі 51000 гривень штрафу в дохід держави, що становить 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, але даний закон набирає чинності з 1 липня 2020 року, а згідно матеріалів кримінального провадження подія мала місце на 25 травня 2020 року.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 січня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Свої вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, яким обвинуваченому призначено покарання у виді штрафу в розмірі більшому, ніж передбачено у санкції ч.2 ст. 369-2 КК України, чинний на момент вчинення злочину.

Одночасно, вважає що висновок суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу є неправильним і таким, що порушує вимоги п.3, ч.2 ст. 65 КК України, оскільки при призначенні покарання не в повній мірі враховано особу винного, та особі, яка вчинила злочин, не призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення.

Також, на апеляційні скарги сторони захисту прокурор подав письмові заперечення, в яких вважає безпідставними їх доводи про недопустимість наведених у вироку доказів і вказує на непослідовність версії обвинуваченого, який при виявленні у нього грошових коштів пояснював, що ОСОБА_9 повернув йому борг, а пізніше почав стверджувати, що це він отримав кошти у позику від ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги з наведених у ній підстав і просили вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 січня 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення;

прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту за їх безпідставністю,

повторно дослідивши обставини провадження в межах заявлених апеляційних вимог і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку.

В апеляційних скаргах не оспорюється, що обвинувачений ОСОБА_7 у травні 2020 року працював на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Заліщицького відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Також, як вбачається з показань обвинуваченого в суді першої інстанції та його пояснень під час апеляційного розгляду він підтвердив, що 25 травня 2020 року близько 13 години 30 хвилин одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 300 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 25.05.2020 року становило 8027 гривень.

Враховуючи наведене, доводи апеляційних скарг про недопустимість наведених у вироку доказів, які підтверджують вказані обставини, не є істотними і не спростовують правильності висновків суду першої інстанції в цій частині.

Крім того, перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що покладені в основу обвинувального вироку докази є належними і допустимими та в сукупності поза розумним сумнівом підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, передача ОСОБА_9 коштів обвинуваченому ОСОБА_7 підтверджується дослідженими в ході судового розгляду і наведеними у вироку письмовими доказами, а саме протоколом огляду та ідентифікації від 25.05.2020 року з фототаблицею до нього, яким зафіксовано позначення спеціальною хімічною речовиною і вручення ОСОБА_9 чотирьох грошових купюр на загальну суму 300 доларів США (№ME56632483B, №МЕ56632484В, №JL65660370А, №ML75185896А) і протоколом обшуку від 25.05.2020 року, в ході якого в автомобілі, яким користується обвинувачений ОСОБА_7 , виявлено виявлено наплічник чорного кольору з якого вилучено і вилучено вказані грошові купюри на загальну суму 300 доларів США.

Та обставина, що ці грошові кошти отримав саме обвинувачений ОСОБА_7 підтверджується даними протоколу його освідування від 25.05.2020 року, в ході якого проведено змиви з рук обвинуваченого, в яких згідно висновків судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2.2-169/20 від 05.06.2020 року, було виявлено невидимі при природному освітленні нашарування хімічної речовини, які мають спільну родову належність зі слідами аналогічної речовини на переданих ОСОБА_9 грошових купюрах, а також на поверхні зовнішньої кишені наплічника обвинуваченого ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту щодо відсутності документів про походження вказаних грошових коштів спростовуються матеріалами провадження. Так, згідно з протоколом огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 25.05.2020р. встановлено, що на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.05.2020, з фінансового відділу УСБУ в Тернопільській області отримано грошові кошти в сумі 8100 грн, за які придбано 300 доларів США, та які надалі вручені заявнику ОСОБА_9 . Також, в ході судового розгляду суду надані документи, які підтверджують походження вищевказаних грошових коштів, а саме їх отримання з фінансового відділу УСБУ в Тернопільській області (лист УСБУ в Тернопільській області від 16.10.2020 з довідкою з фінансового відділу УСБУ в Тернопільській області № 69/21-10527 від 15.10.2020р.), які були відкриті стороні захисту згідно з вимогами ст. 290 КПК України.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про недопустимість вказаного протоколу огляду, ідентифікації та вручення ОСОБА_9 грошових коштів через відсутність підпису останнього на додатках до цього протоколу, якими є копії вручених купюр, суперечать положенням ч.3 ст.105 КПК України, оскільки ОСОБА_9 не брав участі у виготовленні цих копій.

Аналізуючи доводи сторони захисту про недопустимість протоколу освідування ОСОБА_7 від 25.05.2020р. через відсутність у ньому підпису одного з учасників оперативного працівника поліції ОСОБА_13 , колегія суддів приходить до переконання, що вони не є істотними, оскільки вказаний недолік жодним чином не вплинув на законність проведення слідчої дії та достовірність здобутих в ході її проведення результатів. Так, з цього протоколу вбачається, що хід слідчої дії безперервно фіксувався за допомогою відеозапису, її безпосередньо проводив слідчий ДБР ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та захисника ОСОБА_8 , які підписали протокол цієї слідчої дії без жодних зауважень. В обвинуваченого ОСОБА_7 при врученні йому копії цього протоколу також не було зауважень щодо порядку проведення цієї слідчої дії, які би впливали на її результати.

Також, не ставить під сумнів достовірність результатів обшуку і освідування описка слідчого в даті винесення ним постанови про визнання речей та предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів досудового розслідування (25.05.2020р. замість 26.05.2020р.) Крім того, вказана технічна описка не спростовує того, що вказані слідчі дії були проведені в установленому КПК України порядку, а тому отримані в їх результаті докази є допустимими.

Доводи апеляційних скарг про неповноту судового розгляду з тих підстав, що в підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції не виніс рішення за скаргою захисника на вказану постанову слідчого є безпідставними, оскільки ст.314 КПК України не передбачає підстав та порядку ухвалення судом такого рішення за наслідками підготовчого судового засідання. Крім того, як вбачається зі змісту оскарженого вироку оцінку доводам захисника суд першої інстанції дав при постановленні судового рішення по суті обвинувачення.

Як правильно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме працівників сервісного центру №6145 РСЦ МВС України в Тернопільській області, з метою успішної здачі ОСОБА_9 екзамену та отримання посвідчення водія.

Вказані обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_9 , який в ході судового розгляду категорично ствердив, що в травні 2020 року неодноразово зустрічався з обвинуваченим ОСОБА_7 , який повідомив, що його посвідчення водія зберігається в сервісному центрі МВС України і він може за 10000 гривень допомогти повернути йому це посвідчення. Після цього, ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди. Під час наступної зустрічі обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, які треба підготувати документи для здачі іспиту для отримання посвідчення водія, в тому числі вказав на необхідності для цього передати йому 300 доларів США. Вказані кошти ОСОБА_9 передав обвинуваченому ОСОБА_7 25 травня 2020 року саме як неправомірну вигоду за успішну здачу іспиту та отримання посвідчення водія.

Показання ОСОБА_9 об`єктивно узгоджуються з даними протоколів про результати аудіо-відеоконтролю з додатками, якими підтверджується, що під час зустрічі 22 травня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про необхідність надання неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США і вказав перелік документів, які необхідно зібрати. Під час зустрічі 25 травня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 перевіряє зібрані ОСОБА_9 документи і на прохання останнього щодо видачі посвідчення водія запевняє у тому, що все робиться для того, щоби він їх отримав.

Згідно протоколу контролю за вчиненням злочину від 26 травня 2020 року саме під час останньої розмови ОСОБА_9 передав, а обвинувачений ОСОБА_7 отримав 300 доларів США, які в подальшому були виявлені і вилучені в ході обшуку.

Колегія судів не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість протоколів про результати аудіовідеоконтролю з тих підстав, що вони складені і передані прокурору після 24 годин після закінчення негласних слідчих дій, і не вбачає підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування визначеного ч. 3 ст. 252 КПК України строку передачі прокурору протоколу про результати проведення негласної слідчої дії. Так, порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку дійсно порушує форму кримінального процесу. Однак, в даному випадку таке порушення не має впливу на права підозрюваного (обвинуваченого), зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження аудіо-відеоконтроль особи був проведений на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду уповноваженими на те посадовими особами у встановленому КПК України порядку. Таким чином, вказане порушення може впливати на лише оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором. Сторона захисту має можливість висловити свої зауваження з приводу цієї НСРД та врахувати її результати під час підготовки захисту лише після відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів у порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного частиною 3 ст. 252 КПК України.

Крім наведеного колегія суддів враховує, що в цьому кримінальному провадженні ухвалами слідчого судді Львівського апеляційного суду від 22 травня 2020 року дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_7 було надано строком на 60 днів.

Згідно з п.4.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом ГПУ, МВСУ, СБУ, АДПСУ, МФУ, МУЮ №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (надалі Інструкція), протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу. Тобто за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть складатися декілька протоколів (проміжні), що не свідчить про їх припинення.

Протоколи за результатами проведення аудіо-відеоконтролю стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за 22.05.2020 складені оперативним працівником 25.05.2020 та з дотриманням вищевказаних вимог КПК України та Інструкції упродовж 24 годин передані прокурору, про що свідчить відмітка на вказаних протоколах про отримання документів 26.05.2020 в режимно-таємній частині прокуратури Тернопільської області.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколів про результати аудіо- відеоконтролю за особою ОСОБА_9 з тих підстав, що йому було відомо про здійснення такої негласної слідчої дії є безпідставними, оскільки під час досудового розслідування постановою слідчого від 21.05.2020 ОСОБА_9 було залучено до конфіденційного співробітництва з метою фіксування неправомірних дій поліцейського ОСОБА_7 . Такі дії органу досудового розслідування узгоджуються з вимогами ст. 275 КПК України.

Протоколом контролю за вчиненням злочину від 26.05.2020 року зафіксовано зустріч, що відбулася поблизу Заліщицького відділення поліції між викривачем ОСОБА_9 і обвинуваченим ОСОБА_7 , який був одягнутий у форму співробітника поліції, в ході якої ОСОБА_9 передав грошові кошти в сумі 300 доларів США, які обвинувачений ОСОБА_7 взяв рукою і пішов у сторону свого автомобіля з іноземним номерним знаком, який знаходився навпроти входу у відділення поліції.

Твердження сторони захисту щодо невідповідності складеного оперуповноваженим 2 сектору ВБКОЗ Управління СБУ в Тернопільській області протоколу контролю за вчиненням злочину від 26.05.2020 вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України не відповідають встановленим у цьому кримінальному провадженні обставинам, оскільки 25.05.2020р. після отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_9 контроль за вчиненням злочину не був закінчений цим оперативним працівником шляхом відкритого фіксування, а ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України, про що слідчим складено відповідний протокол. Після цього слідчим проводились інші слідчі дії, а саме обшук і освідування в порядку ст.ст. 234, 241 КПК України.

Доводи сторони захисту про невідповідність вимогам кримінального процесуального закону доручення прокурора на проведення негласних слідчих дій від 22.05.2020р. є безпідставними, оскільки згідно з п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Доводи сторони захисту і версія обвинуваченого про отримання ним грошових коштів у борг спростовується змістом зафіксованих в ході аудіо-відеоконтролю розмов між викривачем ОСОБА_9 і обвинуваченим ОСОБА_7 , а також показаннями викривача ОСОБА_9 , який під час його допиту судом в якості свідка пояснив, що він жодної позики ОСОБА_7 не пропонував і у нього позики не просив, гроші обвинувачений отримав виключно за сприяння отримання ОСОБА_9 свого посвідчення водія.

Доводи апеляційних скарг про недопустимість як доказу письмової заяви ОСОБА_17 про вимагання у нього грошових коштів обвинуваченим ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки за змістом ч.2 ст.84 КПК України вказана заява не є джерелом доказів обставин, які підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні. Разом з тим, наведені у ній відомості є підставою для початку досудового розслідування відповідно до ст.214 КПК України, згідно якої слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як вбачається з матеріалів цього провадження повідомлені викривачем ОСОБА_17 відомості про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення були внесені слідчим ОСОБА_14 до ЄРДР за №0000122. Таким чином, досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні було розпочато у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо неправильності кваліфікації дій обвинуваченого та відсутності достатніх доказів для доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, апеляційний суд виходить з наступного.

Належними, достатніми та допустимими доказами, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, за стандартом доказування «поза розумним сумнівом» доведено, що 25 травня 2020 року близько 13 год 30 хв. ОСОБА_7 , будучим одягнутим у форму співробітника поліції та знаходячись біля будинку Заліщицького ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе в розмірі 300 доларів США грн за вплив на прийняття рішення працівниками сервісного центру №6145 РСЦ МВС України в Тернопільській області про успішну здачу ОСОБА_9 екзамену та отримання посвідчення водія. При цьому, вказані працівники сервісного центру, на яких обіцяв впливати обвинувачений, були особами, уповноваженими на виконання функцій держави, і, зважаючи на зміст розмов, зафіксованих за результатами НС(Р)Д, обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював і переконував ОСОБА_18 в тому, що має реальну можливість здійснити вплив на вказаних осіб. Для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 369-2 КК України характер такого впливу не має правого значення.

При цьому даних, які б підтверджували, що обвинувачений ОСОБА_7 не усвідомлював, що отримував від ОСОБА_9 кошти за вплив на прийняття рішення про видачу посвідчення водія в ході апеляційного розгляду установлено не було. Не спростовує правильність висновків суду першої інстанції і версія подій викладена обвинуваченим, який факту отримання 25.05.2020р. вказаних коштів не заперечував, а лише зазначав про те, що їх отримав не за здійснення впливу, а у позику, що не підтверджується жодними обставинами провадження та спростовується показаннями ОСОБА_9 і змістом зафіксованих в ході НСРД розмов між ними.

Таким чином, ураховуючи, що вплив, про який ідеться у ч. 2 ст. 369-2 КК України не обумовлений владою, службовим становищем чи конкретними повноваженнями обвинуваченого, то в діях ОСОБА_7 наявна об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

В апеляційних скаргах обвинувачений і його захисник вказують, що дії особи, яка одержала неправомірну вигоду нібито для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою особою, але насправді не збиралася цього робити і бажала лише присвоїти таку вигоду, слід кваліфікувати не за ст.369-2 КК України, а за ст.190 КК України.

Оцінюючи вказані доводи, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутні докази того, що обвинувачений ОСОБА_7 отримав і бажав присвоїти кошти ОСОБА_9 шляхом обману, оскільки з показань обвинуваченого ОСОБА_7 такий умисел в його діях не вбачається. Крім того, такі доводи апеляційних скарг суперечать показанням обвинуваченого, який під час судового розгляду стверджував про отримання коштів у позику.

Кваліфікація дій як шахрайство можлива тоді, коли особа умисно з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Натомість, у цьому випадку поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема й те, що він не лише розповідав ОСОБА_9 про намір сприяти у отриманні ним посвідчення водія і повідомляв перелік необхідних документів, але й не вказував на необхідність підготовки і здачі екзамену як необхідної передумови для отримання посвідчення, а замість цього висловив вимогу про передачу грошових коштів у певній сумі, а також вказував, що забезпечить зустріч з відповідною посадовою особою, свідчать про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 наміру вчинити вплив, що правильно установив суд першої інстанції.

Отже, підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за іншою нормою закону про кримінальну відповідальність, ніж за ч. 2 ст. 369-2 КК, під час апеляційного розгляду не встановлено. У зв`язку з цим колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявності у діях обвинуваченого ознак об`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах стверджується, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам сторони захисту про вчинення відносно обвинуваченого провокації злочину і відмовив у долученні до матеріалів провадження витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні за ч.2 ст.370 КК України, яке було розпочате за заявою обвинуваченого ОСОБА_7 .

Однак, як вбачається зі змісту апеляційних скарг сторона захисту наводить лише твердження про вчинення провокації злочину, але не наводить належних, послідовних та аргументованих доводів на їх обґрунтування, а також не вказує на конкретні обставини провадження, які підтверджують наявність підбурювання або тиску на обвинуваченого з боку правоохоронних органів.

Крім того, в ході апеляційного розгляду було досліджено надані прокурором ОСОБА_6 і захисником ОСОБА_8 витяги з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000800 за повідомленням обвинуваченого ОСОБА_7 від 19 червня 2020 року про вчинення відносно нього кримінального правопорушення за ч.2 ст.370 КК України працівниками Тернопільського управління ДВБ НПУ і гр. ОСОБА_9 .

Встановлено, що вказане кримінальне провадження було закрито 06 листопада 2020 року на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто за відсутню в діях зазначених осіб складу вказаного кримінального правопорушення. Відомостей про оскарження такого рішення у витягу з ЄРДР немає і стороною захисту апеляційному суду не повідомлено.

Таким чином, доводи сторони захисту щодо істотних порушень вимог КПК, неповноти судового розгляду і невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду першої інстанції, не знайшли свого підтвердження, а тому апеляційні скарги обвинуваченого і захисника в цій частині до задоволення не підлягають.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосований судом першої інстанції вид покарання у виді штрафу не відповідає відомостям про особу обвинуваченого і ступеню тяжкості вчинених ним діянь, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість таких доводів.

Санкцією ч.2 ст.369-2 КК України станом на час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину було передбачено покарання у виді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Однак, в апеляційній скарзі прокурором не вказано які саме відомості про особу обвинуваченого він вважає такими, що вказують на недостатність призначеного судом першої інстанції покарання та необхідність застосування до обвинуваченого найбільш суворого виду покарання у виді позбавлення волі та у розмір, що наближений до максимальної межі, встановленої санкцією інкримінованої статті.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції при обранні виду покарання правильно врахував, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та попереднього місця роботи, має на утриманні двох малолітніх дітей, являється учасником бойових дій по захисту територіальної цілісності України.

Враховуючи наведені відомості про особу обвинуваченого та відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді штрафу буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому немає підстав вважати його явно несправедливим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі через те, що ст.369-2 КК України віднесено до категорії корупційних злочинів не є безумовною підставою для скасування вироку, оскільки не спростовують необхідності виконання вимог ч.2 ст.65 КК України і в даному випадку суд першої інстанції призначив таке покарання, яке передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника і прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, згідно ч.2 ст.4 КК України Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в згідно санкції ч.2 ст.369-2 КК України в редакції Закону України від 03.12.2019р. №321-ІХ, який набрав чинності з 01 липня 2020 року.

Однак, на час на час вчинення інкримінованого ОСОБА_7 діяння ч.2 ст.369-2 КК України діяла в редакції зі змінами, внесеними згідно із Законами № 221-VII від 18.04.2013, № 222-VII від 18.04.2013, № 1261-VII від 13.05.2014, № 770-VIII від 10.11.2015, № 524-IX від 04.03.2020р. і передбачала накладення штрафу в розмірі від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За таких обставин, відповідно до ст.ст.408,413 КПК України є законні підстави для зміни вироку частині розміру призначеного покарання і визначення його згідно санкції інкримінованої статті у вказаній редакції у виді штрафу в максимальному розмірі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині розміру призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404-419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 13 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді