ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/111/21 Справа № 697/2047/17 Категорія: ч. 3 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

прокурора в режимі

відеоконференції ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000014 за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 29 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку с. Литвинець Канівського району Черкаської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , депутата Канівської міської ради Черкаської області VII скликання, інваліда ІІ групи, постраждалу від наслідків ЧАЕС, раніше не судиму,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за недоведеністю, що в її діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.

Ухвалено компенсувати за рахунок держави витрати на залучення експерта в сумі 1041,04 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася в тому, що вона, будучи обраною депутатом Канівської міської ради Черкаської області на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2015 року відповідно до протоколу Канівської міської територіальної виборчої комісії від 30 жовтня 2015 року «Про результати виборів депутатів Канівської міської ради VII скликання 25 жовтня 2015 року», та одночасно будучи головою постійної комісії міської ради з питань житлово-комунального господарства, транспорту, зв`язку та комунальної власності, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період часу з 28 березня 2017 року до 18 травня 2017 року в м. Каневі Черкаської області під час особистих зустрічей з ОСОБА_11 директором ПП «Квант ЛТД», вимагала неправомірну вигоду шляхом висунення категоричної вимоги надати їй грошові кошти в сумі 2000,00 (дві тисячі) доларів США за позитивне вирішення питання щодо прийняття рішення про надання в оренду нежитлових приміщень в АДРЕСА_2 , площею 489 кв.м, з метою подальшого розташування фармацевтичної мережі. У ході вирішення цього питання ОСОБА_8 використовувала виключно свої владні повноваження як представника органу місцевого самоврядування Канівської міської ради та голови постійної комісії міської ради з питань житлово-комунального господарства, транспорту, зв`язку та комунальної власності, здійснюючи вплив на членів комісії вказаної міської ради під час прийняття ними рішень щодо надання в оренду вказаних вище нежитлових приміщень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди у сумі 2000,00 (дві тисячі) доларів США від ОСОБА_11 , 18 травня 2017 року, приблизно о 15:40, під час особистої зустрічі з останнім на автомобільній парковці біля торгового центру по АДРЕСА_2 , одержала від ОСОБА_11 обумовлену нею раніше суму 2000,00 (дві тисячі) доларів США, згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 18 травня 2017 року еквіваленту 52834,89 гривень (п`ятдесяти двом тисячам вісімсот тридцяти чотирьом гривням 89 копійкам).

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України - як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, оцінивши докази в їх сукупності, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, належними та допустимими доказами, у зв`язку з чим визнав останню невинуватою та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Зокрема, суд, пославшись на практику ЄСПЛ та норми національного законодавства зазначив, що встановлені фактичні обставини провадження вказують про факт активного підбурювання обвинуваченої ОСОБА_8 до вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів. Докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та досліджені судом, не містять достатніх відомостей про вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення, а покази свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 фактично надані на її користь, покази свідка ОСОБА_11 не спростовують висновків суду про провокацію та підбурювання обвинуваченої ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. За результатами апеляційного перегляду просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк призначеного за даним вироком покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження , тобто з моменту фактичного затримання з 18.05.2017 до 23.05.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції рішення про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, обґрунтував лише показаннями обвинуваченої ОСОБА_8 , оцінивши їх однобічно та не взяв до уваги той факт, що вони спростовуються дослідженими в ході судового розгляду доказами.

Вказує, що досліджені докази в їх сукупності повністю спростовують показання ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_11 провокував її до отримання неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_8 висловила йому вимогу про надання неправомірної вигоди ще до внесення відомостей в ЄРДР.

Судом першої інстанції не надано оцінки результатам санкціонованого слідчим суддею аудіо-, відео- контролю за особою.

Зазначає, що інформація про те, що ОСОБА_8 вимагає у ОСОБА_11 неправомірну вигоду була наявна у правоохоронних органів, ще до здійснення контролю за вчиненням злочину (заява ОСОБА_11 від 28.03.2017), а відомості внесені до ЄРДР 29.03.2017.

Висновки суду про наявність в діях правоохоронних органів провокації вчинення ОСОБА_8 злочину є необґрунтованими та не узгоджуються з дослідженими матеріалами кримінального провадження. Проведення контролю за вчиненням злочину відповідало вимогам ст.. 271 КПК, а тому отримані в результаті них докази є допустимими.

Вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст..ст. 7,9,21,22,23,370,374 КПК України упереджено підійшов до оцінки доказів на яких ґрунтується обвинувачення, а рішення про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, побудував на суперечливих та належно не перевірених доказах, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні у матеріалах кримінального провадження і були надані стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Всупереч вимогам ст. 374 КПК України судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази, визнавши їх достовірними, та відкинув інші.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовольнити, думки обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Однак суд першої інстанції дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК України , створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.

Тобто дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що районний суд повно й всебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів - із точки зору достатності, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, належними та допустимими доказами.

Зокрема, місцевий суд проаналізував показання:

- обвинуваченої ОСОБА_8 , яка заперечила свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, та показала, що до її повноважень, як голови постійної комісії з питань міської ради з питань житлово-комунального господарства, транспорту, зв`язку та комунальної власності, належало скликання засідань, їх проведення та підписання протоколу. Рішення комісії мають рекомендаційний характер та фіксуються у протоколі засідання. Участь у засіданнях комісії приймають депутати, які входять до її складу на громадських засадах, а також запрошувалися представники місцевих громадських організацій та засобів масової інформації. Наприкінці жовтня на початку листопада 2016 року до неї зателефонував ОСОБА_11 та попросив допомогти отримати в оренду нежитлове приміщення. При зустрічі останній розповів, що йому потрібно орендувати приміщення під склад медикаментів, оскільки він планує відкрити аптеку з дешевими ліками. ОСОБА_13 їм повідомила, що наразі вільних приміщень комунальної власності немає. В подальшому вона зустрічалася приблизно від 4 до 6 разів в публічних місцях, показувала декілька приміщень, що перебували у приватній власності її знайомого - фізичної особи-підприємця, однак ОСОБА_11 вони не підходили з різних причин, що здавалося дивним. Останній наполягав саме на приміщеннях комунальної власності. ОСОБА_13 повідомила їй про проблемного орендаря Козуба, який мав заборгованість по орендній платі за нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_11 даним приміщенням зацікавився. За весь час їх спілкування ОСОБА_11 завжди телефонував їй першим, робив це часто.

18 травня 2017 року ОСОБА_11 їй декілька разів телефонував, просив про зустріч. Вона, знаючи, що останньому вже відмовлено у наданні в оренду нежитлового приміщення, погодилася лише на коротку зустріч, яка відбулася в його автомобілі біля автовокзалу, під час якої ОСОБА_11 повідомив, що терміново їде в Польщу по справах, але потреба у приміщенні не відпала, він попросив знайти приміщення приватної власності та передав їй конверт для цих потреб, скільки там мало бути грошей вона не знала. В неї склалося таке враження, що ОСОБА_11 найнятий кимось, щоб її посадити за грати;

- свідка ОСОБА_12 , згідно яких він є Канівським міським головою. Весною 2017 року з відділу комунального майна отримав інформацію про те, що приміщення по АДРЕСА_2 , яке орендував недобросовісний орендар ФОП ОСОБА_14 , можливо здати в оренду новому орендарю, який зобов`язався провести ремонт покрівлі, та хоче влаштувати там фармацевтичний склад. Це йому здалося дивним, оскільки відсутнє необхідне транспортне сполучення, приміщення для складу повинно бути глухим, а там великі вітражні вікна. При зустрічі з можливим орендарем, останній повідомив, що планує зробити фармацевтичний склад, вставити склопакети і відремонтувати покрівлю. Після зустрічі, він зробив декілька дзвінків проконсультуватися, але орендаря по прізвищу ніхто не знав. Тоді він подзвонив у відділ комунального майна та сказав, що це «дивна людина і щоб не гралися», оскільки він не хоче мати з ним справ. Процедура виселення попереднього орендаря зайняла б приблизно до року. Питання оренди повинно виноситись на постійну комісію, потім на сесію, можливо проведення аукціону. Як на вирішення цього питання могла б впливати ОСОБА_8 для нього не зрозуміло. Фізична особа-підприємець ОСОБА_14 звільнив приміщення весною 2019 року;

- свідка ОСОБА_13 про те, що вона є фахівцем відділу комунального майна та земельних ресурсів м. Канева. У лютому чи березні 2017 року ОСОБА_8 привела чоловіка, який хотів взяти в оренду тільки комунальне майно під розміщення аптеки, приміщень з приватної власності не хотів, хоча йому пропонували. Запропонували велике приміщення по АДРЕСА_2 , на яке він погодився. Електронним листуванням вона повідомляла останньому про процедуру проведення конкурсу з поданням пропозицій, розміщення оголошення та декілька разів телефонувала. ОСОБА_8 цим питанням в неї не цікавилася. Вона побачила, що у орендаря відсутній необхідний КВЕД. До міської ради він приходив, дивився план та спілкувався з міським головою. ОСОБА_11 писав заяву про надання приміщення в оренду. Дане питання не виносилося на комісію. Офіційної відмови йому не направляли. У тодішнього орендаря ФОП Козуба 30 квітня 2017 року закінчувався договір оренди. ОСОБА_11 більше не звертався;

- свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , згідно яких вони були понятими при проведенні слідчих дій. В їх присутності у відділку поліції було помічено імітовані купюри у сумі 2000 доларів США білим порошком та поміщено у конверт. Потім їх повезли в м. Канів, де чекали поки відбудеться передача грошей. На руках ОСОБА_8 нічого не виявили, вилучили гроші і запакували. ОСОБА_8 говорила, що їй заплатили за її роботу.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що є керівником та засновником ПП «Квант ЛТД», та займався фармацевтичною діяльністю. Власником складів і аптек він не був, відповідної ліцензії не мав, але в минулому працював у фармацевтичному бізнесі, а в статуті підприємства прописано близько 200 видів діяльності, тому ніяких перешкод не було. У той період часу він знайшов інвестора на ім`я ОСОБА_17 для створення мережі аптек у Черкаській області. У канівській лікарні місця для розміщення аптеки не було і "начмед" порадив йому звернутися до міської ради, де у свою чергу йому порадили звернутися до ОСОБА_8 .. При зустрічі ОСОБА_8 обіцяла допомогти у вирішенні питання щодо отримання в оренду приміщень комунальної власності за винагороду у розмірі 2000 доларів США. Стверджувала, що питання вирішиться позитивно. Оскільки він є законослухняним громадянином, тому звернувся до правоохоронних органів, а саме в «ОБЕП», але як саме писав заяву не пам`ятає, проте свої підписи у протоколі прийняття заяви підтвердив. З ОСОБА_8 він неодноразово зустрічався і зідзвонювався. Остання привела його у відділ комунальної власності, де йому пояснили -які установчі документи слід подати для проведення аукціону. ОСОБА_8 познайомила його з ОСОБА_13 . Крім того, ОСОБА_8 до написання ним заяв про надання приміщень в оренду, показувала йому декілька приміщень. Відповіді на заяви він не отримав, продемонстрований йому судом електронний лист не пам`ятає. Про дати проведення слідчих дій його повідомляли працівники «ОБЕП», вони ж одягали на нього технічні засоби. Відносно передачі коштів показав, що мав їхати в Польщу у справах. Тоді йому видали імітаційні купюри в присутності двох понятих, він розписався у відповідних протоколах. Подзвонив ОСОБА_8 , зустрівся з нею в центрі міста біля автовокзалу в машині, де передав останній вказані кошті.

Крім того районний суд дослідив і належним чином оцінив із дотриманням вимог статей 23, 94 КПК України письмові докази у кримінальному провадженні, надані стороною обвинувачення, серед яких:

протокол прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 28 березня 2017 року (т. 2, а.с. 12-15);

письмова згода ОСОБА_11 від 30 березня 2017 року на участь у документуванні неправомірних дій стосовно нього ОСОБА_8 та ОСОБА_13 в рамках кримінального провадження № 0000014 від 29 березня 2017 року (т. 2, а.с. 19);

постанова заступника начальника СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_18 про доручення здійснення досудового розслідування слідчою групою від 17 квітня

2017 року. (т. 2, а.с. 7);

протокол спеціального слідчого експерименту від 18 травня 2017 року з доданими до нього копіями імітаційних засобів, згідно з яким відображено огляд несправжніх (імітаційних) грошових купюр номіналом 100 (сто) доларів США кожна у кількості 20 (двадцять) штук, зроблено їх ксерокопії та помічення, та які вручено ОСОБА_11 (т. 2, а.с. 156-162);

протокол огляду місця події від 18 травня 2017 року, згідно з яким у ОСОБА_8 виявлено та вилучено конверт з несправжніми (імітаційними) грошовими коштами номіналом по 100 (сто) доларів США кожна у кількості 20 (двадцять) штук з написом «Імітаційний засіб» (т. 2, 163-166);

протокол затримання ОСОБА_8 - особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 18 травня 2017 року (т. 2, а.с. 169-172);

постанова прокурора про освідування особи від 18 травня 2017 року та протокол освідування ОСОБА_8 від 18 травня 2017 року, згідно з яким в присутності понятих проведено освідування підозрюваної ОСОБА_8 шляхом змивів з її рук марлевими тампонами. При просвічуванні ультрафіолетовою лампою долонь рук підозрюваної ОСОБА_8 і двох марлевих тампонів, якими зроблено змиви з правої та лівої рук останньої, сторонніх нашарувань не виявлено (т. 2, а.с. 173-174,175-177);

висновок експерта від 14 липня 2017 року № 2/1489 згідно з яким на паперовому конверті білого кольору та 20 (двадцяти) купюрах номіналом 100 (сто) доларів США з написом на поверхні «Імітаційний засіб» з номером КВ 46279860 І В2, на тампонах, якими проводили змиви з лівої та правої рук ОСОБА_8 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору; на контрольному тампоні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, не виявлено; (т. 2, а.с. 184-192);

лист Золотоніської місцевої прокуратури до Апеляційного суду Черкаської області від 20 лютого 2018 року № (25-29) 996 вих. 18 з проханням повідомити чи надавалися дозволи слідчим суддею Апеляційного суду Черкаської області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000014, якщо так, то на який термін та чи можливе їх розсекречення(т. 2, а.с. 218);

лист Апеляційного суду Черкаської області до Золотоніської місцевої прокуратури від 28 лютого 2018 року № 5267/18-вих/01-24/18 про те, що ухвалами від 30.03.2017 № 1133т, 1134т, 1135т, 1136т та від 11.05.2017 № 1551т, 1552т, відповідно надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та дозвіл на аудіо-, відеоконтроль особи (т. 2, а.с. 219);

процесуальні документи і речові докази про залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва;

постанова прокурора про залучення ОСОБА_11 , як особи для проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30 березня 2017 року (т. 2, а.с. 130-131);

постанова прокурора про виготовлення та використання несправжніх (імітаційних) засобів від 30 березня 2017 року (т. 2, а.с. 132-133);

постанова прокурора від 30.03.2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у кримінальному провадженні № 0000014, у формі спеціального слідчого експерименту (т. 2, а.с. 134-135);

постанова прокурора від 30.03.2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у кримінальному провадженні № 0000014 контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо вимагання та отримання ОСОБА_13 неправомірної вигоди від директора ПП «Квант ЛТД» ОСОБА_11 (т. 3, а.с. 26-27);

доручення прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від

11 травня 2017 року № 152т, згідно з яким доручено підпорядкованому оперативному підрозділу УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НП України виконання ухвал Апеляційного суду Черкаської області №№ 1551т, 1552т від 11 травня 2017 року (т. 2, а.с. 240-241);

доручення прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від

30 березня 2017 року № 94т, згідно з яким доручено підпорядкованому оперативному підрозділу УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НП України виконання ухвал Апеляційного суду Черкаської області №№ 1134т, 1133т, 1136т, 1135т від 30 березня 2017 року (т. 2, а.с. 144-145)

протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 1.06.2017 року з доданою картою пам`яті інв. № 364т, згідно з яким відображено події, які відбулися 18.05.2017 за участю ОСОБА_11 і ОСОБА_8 у м. Каневі в автомобілі, припаркованому по АДРЕСА_3 . (т. 2, а.с. 244-247);

протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1.06.2017 року з доданим диском інв. № 332т, згідно з якими зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ПрАТ «Київстар» щодо абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користується

ОСОБА_8 , здійснювалося 4 і 11 квітня 2017 року.(т. 2, а.с. 230-233);

протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1 червня 2017 року з доданим диском інв. № 333т, згідно з якими зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ПрАТ «МТС Україна» щодо абонентського номеру НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 , здійснювалося 4 і 11 квітня 2017 року. (т. 2, а.с. 224-229);

протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1 червня 2017 року з доданим диском інв. № 283т, згідно з якими зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ПрАТ «Київстар» щодо абонентського номеру НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_13 , здійснювалося 4 і 11 квітня 2017 року, та зазначено зміст розмови між ОСОБА_13 та ОСОБА_19 04.04.2017, між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 (т. 3, а.с. 13-15);

протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 1 червня 2017 року з доданою картою пам`яті інв. № 334т, згідно з якими відображено розмову між ОСОБА_11 і ОСОБА_13 04.04.2017 в приміщенні відділу комунальної власності та земельних ресурсів Канівської міської ради.

(т. 3, а.с. 20-21);

протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 1 червня 2017 року з доданими картами пам`яті інв. №№ 335т і 345т, згідно з якими 4 квітня 2017 року з 14:21 до 14:52 проведено аудіоконтроль особи в ході розмови між ОСОБА_11 і ОСОБА_8 у АДРЕСА_3 . ( т. 2, а.с. 22-28);

протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 1 червня 2017 року, згідно з яким 4 квітня 2017 року з 14:56 до 15:43 відбулася зустріч між ОСОБА_11 і ОСОБА_13 у м. Каневі в приміщенні відділу комунальної власності та земельних ресурсів Канівської міської ради (т. 3, а.с. 24-25);

протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 1 червня 2017 року, згідно з яким проведено контроль за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_8 , 4 квітня

2017 року з 14:21 по 14:51 відбулася зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_8 в м. Каневі

(т. 2, а.с. 148-150);

копія заяви керівника ПП «Квант ЛТД» ОСОБА_11 міському голові ОСОБА_12 (вх. № 1040/01-01-30 від 4 квітня 2017 року) з проханням здати йому в оренду частину приміщення магазину, що знаходиться в АДРЕСА_2 , орієнтовною площею 489 кв.м., під розміщення складів (т. 2, а.с. 223);

копія рішення Канівської міської ради VІІ скликання від 12 листопада 2015 року «Про результати місцевих виборів 25 жовтня 2015 року в м. Канів», згідно з яким, з-поміж іншого, визнано повноваження Канівської міської ради VІІ скликання (т. 2, а.с. 50);

копія рішення Канівської міської ради VІІ скликання від 28 січня 2016 року № 2-3 «Про Положення про Постійні комісії Канівської міської ради», яким затверджено Положення про постійні комісії Канівської міської ради згідно з додатком, «Положення про постійні комісії Канівської міської ради» та додаток № 1до Положення (т. 2, а.с. 52, 53-58, 59-65);

копія рішення Канівської міської ради VІІ скликання від 28 січня 2016 року № 2-2 «Про Регламент Канівської міської ради VІІ скликання», згідно з яким, з-поміж іншого, затверджено Регламент Канівської міської ради VІІ скликання (т. 2, а.с. 66);

копія Регламенту Канівської міської ради VІІ скликання, ст. 50 якого регламентує діяльність комісій ради (т. 2, а.с. 67-125);

копія рішення Канівської міської ради VІІ скликання від 24 листопада 2016 року

№ 5-58 «Про внесення змін до Регламенту Канівської міської ради», згідно з яким затверджено зміни до Регламенту Канівської міської ради VII скликання згідно з додатком (т. 2, а.с. 126);

копія додатку до рішення Канівської міської ради VІІ скликання від 24 листопада 2016 року № 5-58 «Зміни до Регламенту Канівської міської ради VІІ скликання», згідно з яким ст.ст. 27.2 і 27.8, що врегульовують питання депутатських запитів і виступів, викладено в новій редакції (т. 2, а.с. 127);

копія рішення Канівської міської ради VІІ скликання від 17 листопада 2015 року

№ 1-4 «Про обрання голів постійних комісій Канівської міської ради», згідно з яким головою постійної комісії з питань житлово-комунального господарства, транспорту, зв`язку та комунальної власності обрано депутата ОСОБА_8 (т. 2, а.с. 128);

протокол надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 18 липня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_8 та її захисник

ОСОБА_10 ознайомилися з матеріалами кримінального провадження (т. 2, а.с. 212-213);

постанови про визнання речовими доказами, про призначення експертиз та протоколи огляду документів та речових доказів.

Під час судового розгляду судом першої інстанції за участі сторін прослухано та переглянуто всі перераховані вище аудіо- та відеоматеріали негласних слідчих (розшукових) дій, що містяться на носіях інформації, визнаних речовими доказами, в тому числі оглянуто фототаблицю, а також переглянуто відеозапис огляду місця події. Крім того, оглянуто 20 (двадцять) імітаційних купюр в сумі 2000,00 (дві тисячі) доларів США номіналом по 100 (сто) доларів США з однаковими серією та номером КВ 46279860 І, білий паперовий конверт, контрольний зразок марлевого тампону, змиви з правої та лівої рук ОСОБА_8 , зразок спеціальної хімічної речовини.

Крім того судом першої інстанції досліджено докази, надані стороною захисту:

копія доручення про проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій від

19 травня 2017 року, згідно з яким прокурором Черкаської області ОСОБА_20 доручено начальнику Канівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_21 вручити письмове повідомлення про підозру ОСОБА_22 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 3, а.с. 39);

копія листа Канівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури до начальника відділу прокуратури Черкаської області від 22 травня 2017 року про направлення оригіналів доручення прокурора Черкаської області від 19 травня 2017 року про проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, згідно з якими начальнику Канівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури доручено вручити письмове повідомлення про підозру ОСОБА_22 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні

№ 0000014 від 29 березня 2017 року (т. 3, а.с. 40);

запит адвоката ОСОБА_10 до Канівського міського голови від 20 липня

2017 року з проханням повідомити про хід та результати розгляду заяв керівника ПП «Квант ЛТД» ОСОБА_11 від 4 квітня 2017 року (т. 3, а.с. 146-147);

копія заяви керівника ПП «Квант ЛТД» ОСОБА_11 міському голові ОСОБА_12 (вх. № 1040/01-01-30 від 4 квітня 2017 року) з проханням здати йому в оренду частину приміщення магазину, що знаходиться в АДРЕСА_2 , орієнтовною площею 489 кв.м., під розміщення складів (т. 3, а.с. 148);

копія заяви керівника ПП «Квант ЛТД» ОСОБА_11 міському голові ОСОБА_12 (вх. № 1041/01-01-30 від 4 квітня 2017 року) з проханням здати йому в оренду нежитлове приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_4 , орієнтовною площею 61,4 кв.м., під розміщення аптеки (т. 3, а.с. 149);

лист виконавчого комітету Канівської міської ради до адвоката ОСОБА_10 від 24 липня 2017 року № 01-01-28/1588 про те, що 4 квітня 2017 року до виконавчого комітету Канівської міської ради надійшло дві заяви від ПП «Квант ЛТД» щодо надання в оренду нежитлових приміщень по АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 ; приміщення по АДРЕСА_5 перебуває в оренді приватного підприємця, який має заборгованість з орендної плати, у зв`язку з чим йому надсилалися претензії та відкрито виконавче провадження щодо стягнення заборгованості, однак приміщення не звільнене; приміщення по АДРЕСА_4 тривалий час було закритим у зв`язку зі смертю попереднього орендаря та відсутністю ключів; 17 травня 2017 року у присутності комісії приміщення відчинено, встановлено нові замки, опломбовано, в оренду нікому не передано; директора ПП «Квант ЛТД» ОСОБА_11 повідомлено про вказані обставини телефоном та на електронну адресу; відповіді на заяви ПП «Квант ЛТД» у письмовому вигляді не надавались (т. 3, а.с. 150);

роздруківка електронного листа, надісланого 27 квітня 2017 року з адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 адресату « ОСОБА_23 », наступного змісту: « ОСОБА_24 ! Проведення конкурсу затягується, в зв`язку з тим, що орендар знаходиться в лікарні, а нам необхідно з нього стягнути кошти за оренду приміщення. Про будь-які зміни Вас буде повідомлено» (т. 3, а.с. 151);

копія розпорядження міського голови від 12 травня 2017 року № 179-р «Про утворення комісії для обстеження нежитлового приміщення по АДРЕСА_4 , згідно з яким утворено відповідну комісію і в термін до 19 травня 2017 року доручено провести його обстеження, встановити замок та скласти відповідний акт (т. 3, а.с. 152);

відомості щодо ПП «Квант ЛТД» з мережі Інтернет, згідно з якими ; місцезнаходження: АДРЕСА_6 ; єдиним засновником і одночасно керівником є ОСОБА_11 ; розмір статутного капіталу становить 50,00 гривень, види діяльності: надання послуг таксі, діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщення, надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, агентства нерухомості, будівництво житлових і нежитлових будівель (основний), дата державної реєстрації 10 лютого 2006 року (т. 3, а.с. 153-157).

За наслідками всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку, районний суд дійшов висновку про те, що не доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував тим, що у ОСОБА_8 відсутні владні повноважень як представника органу місцевого самоврядування Канівської міської ради та голови постійної комісії міської ради з питань житлово-комунального господарства, транспорту, зв`язку та комунальної власності, на здійснення впливу на членів комісії вказаної міської ради під час прийняття ними рішень щодо надання в оренду нежитлових приміщень.

З Регламенту Канівської міської ради VІІ скликання, додатку до рішення Канівської міської ради VІІ скликання від 28 січня 2016 року № 2-3 «Положення про постійні комісії Канівської міської ради» та додатку № 1 до Положення про постійні депутатські комісії «Напрямки постійних депутатських комісій ради» вбачається, що постійна комісія міської ради з питань житлово-комунального господарства, транспорту, зв`язку та комунальної власності, з-поміж іншого погоджує проекти рішень, які в подальшому виносяться на сесію міської ради, яка приймає остаточне рішення, а голова комісії, тобто обвинувачена ОСОБА_8 , має суто організаційні повноваження щодо організації та ведення засідань, та до кола її службових повноважень не віднесено вирішення питання про надання в оренду приміщень комунальної форми власності. Повноваження з прийняття рішення про надання в оренду приміщень комунальної форми власності здійснюється депутатами на сесії міської ради.

Разом з цим судом першої інстанції встановлено, що питання про надання в оренду нежитлових приміщень за заявою ОСОБА_11 на розгляд постійної комісії міської ради з питань житлово-комунального господарства, транспорту, зв`язку та комунальної власності не виносилось, рішення по ньому не приймалось.

Таким чином в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження доводи обвинувачення щодо використання обвинуваченою ОСОБА_8 владних повноважень депутата міської ради з метою вирішення питання про надання в оренду ПП «Квант ЛТД» нежитлових приміщень комунальної форми власності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відносно ОСОБА_8 мало місце підбурювання до вчинення кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів.

За змістом ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин; під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем; прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Здобуті під час провокування речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини у п. 34,37,51 Рішення по справі «Баннікова проти Російської Федерації» від 04.11.2010 вказав, що у специфічному контексті методів ведення розслідування, що застосовуються для боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів і корупцією, багаторічний досвід Європейського Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може служити виправданням для застосування доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки дані докази з самого початку піддавали б обвинуваченого ризику остаточного позбавлення права на справедливий розгляд. З метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту.

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого

2008 року).

Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Судом першої інстанції встановлено, що ініціатором всіх зустрічей з обвинуваченою був ОСОБА_11 , який наполегливо періодично телефонував до неї. ОСОБА_11 показав, що про дату та час зустрічей з ОСОБА_8 йому повідомляли саме співробітники правоохоронних органів.

Крім того з заявою про те, що ОСОБА_8 вимагає в нього 2000 доларів США за позитивне вирішення питання щодо прийняття рішення про надання в оренду нежитлового приміщення ОСОБА_11 звернувся до правоохоронних органів 28.03.2017. Будучи під контролем правоохоронних органів останній 04.04.2017 звернувся з письмовою заявою до відділу комунального майна Канівської міської ради з проханням надати йому в оренду нежитлові приміщення в АДРЕСА_2 , з метою подальшого розташування фармацевтичної мережі. Тобто саме з 04.04.2017 у ОСОБА_11 виникла правова підстава у розгляді питання про отримання в оренду даного приміщення і станом до 28.03.2017 у нього не було підстав для звернення до ОСОБА_8 щодо супроводу питання про надання йому в оренду нежитлового приміщення або в сприянні в його вирішенні. Фактично такими діями ОСОБА_11 проявляв намір вирішити питання про отримання нежитлового приміщення в оренду, в непередбачений законом спосіб.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів того, що проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 викликане попереднім вимаганням неправомірної вигоди останньою з використанням її службового становища чи її неправомірними діями в минулому. Такі дії органу досудового розслідування не сприяли попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стали передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації.

З огляду на зазначене контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_8 правоохоронними органами здійснений за відсутності конкретних та об`єктивних підстав, тому отримані докази є недопустимими, тобто такими, що не можуть бути використані для доведення винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Стороною обвинувачення взагалі не доведено належними та допустимими доказами наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки інкримінованого їй кримінального правопорушення, а саме - вимагання неправомірної вигоди. При цьому у формулюванні обвинувачення вказано, що остання вимагала неправомірну вигоду шляхом висунення категоричної вимоги. Натомість суду не надано доказів того, що ініціатором надання-отримання неправомірної вигоди була саме обвинувачена ОСОБА_8 , пропозиція про надання неправомірної вигоди мала характер вимоги (примусу), підкріплювалася відкритою погрозою та/або створенням таких умов, які переконували ОСОБА_11 у наявності реальної небезпеки його інтересам, що змушувало його погодитися з вимогою, при цьому дії чи бездіяльність, якими вона погрожувала, були обумовлені її службовим становищем, мали протиправний характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди його правам і законним інтересам.

Колегія суддів вважає, що сам факт отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_11 грошових коштів не свідчить про отримання нею неправомірної вигоди чи вимагання, оскільки на момент зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 18.05.2017, ОСОБА_8 було відомо, що у задоволенні заяви про надання нежитлового приміщення в оренду ОСОБА_11 було відмовлено, жодних пропозицій на сесію міської ради не виносилось та відповідних рішень не приймалось, тобто були відсутні підстави вважати, що ОСОБА_8 отримує неправомірну вигоду за вирішення питання щодо оренди нежитлового приміщення. В свою чергу останньому потрібно було приміщення, тому отримані кошти вона вважала платою за її працю, а саме підшукування необхідного приміщення, яке знаходилось у приватній власності.

Доводи прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимими доказами доказів, здобутих в ході проведення НСРД на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Черкаської області, оскільки листом апеляційного суду підтверджено факт винесення відповідних ухвал слідчим суддею цього суду, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Положеннями ч. 12 цієї статті встановлено, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення ст. 290 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб у цьому провадженні проведено на підставі ухвал апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року та від 30 березня 2017 року. Проте сторона обвинувачення під час проведення досудового розслідування не вжила своєчасних, необхідних та належних від неї заходів, спрямованих на розсекречення цих ухвал апеляційного суду, тобто взагалі не зверталася до апеляційного суду з вимогою про їх розсекречення.

Як вбачається з листа керівника Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_25 , лише 20.02.2018 ( т.2 а.с.218 ), тобто коли кримінальне провадження вже перебувало на розгляді в суді першої інстанції, він звернувся до апеляційного суду Черкаської області з проханням повідомити чи надавались дозволи слідчим суддею на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0000014, та чи можливе їх розсекречення .

У відповіді апеляційного суду Черкаської області від 28.02.2018 ( т. 2 а.с.219) зазначено, що дійсно 30.03.2017 та 11.05.2017 виносились ухвали слідчим суддею апеляційного суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження №0000014 , та зазначено перелік судових рішень про надання органу досудового розслідування дозволу на проведення певних НРСД.

Вказаний лист апеляційного суду не дає можливості з`ясувати, які саме негласні слідчі дії дозволено провести і, як наслідок, вирішити питання про допустимість отриманих внаслідок таких дій доказів.

Тому вказані ухвали апеляційного суду, які були підставою для проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту всупереч вимогам ст. 290 КПК України та не були надані суду першої інстанції для дослідження допустимості доказів, отриманих у результаті цих слідчих дій. За наведених обставин місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про порушення вимог ст. 290 КПК України, внаслідок чого, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 1 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 з доданими картами пам`яті інв. №№ 364т, 335т, 345т ; протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 з доданими дисками інв. № 332т, 333т; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 1 червня 2017 року стосовно ОСОБА_13 з доданим диском інв. № 283т; протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 1 червня 2017 року стосовно ОСОБА_13 з доданою картою пам`яті інв. № 334т; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 1 червня 2017 року стосовно ОСОБА_13 ; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 1.06.2017 року стосовно ОСОБА_8 з доданою фототаблицею проведених негласних слідчих (розшукових) дій від 18 травня 2017 року, правильно визнав недопустимими доказами.

Тобто, за відсутності процесуальних документів, які стали підставою для проведення НРСД, ухвал слідчих суддів апеляційного суду Черкаської області, які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КК України, суд позбавлений можливості встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах і у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_8 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Наведений висновок також узгоджується і з практикою Європейського Суду з прав людини. Так, у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia) ЄСПЛ було зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

З врахування зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог кримінального процесуального закону правомірно визнав недопустимими докази здобуті органом досудового розслідування в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони отримані з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом.

Разом з цим, НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, тому прокурор - процесуальний керівник має їх у своєму розпорядженні, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 36 КПК України

За змістом ст.ст. 85, 92, 290 КПК України, прокурор зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення процесуальних документів із грифом секретності, для забезпечення відкриття стороні захисту усіх доказів на етапі закінчення досудового розслідування.

Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, ДПС України, МФ України, МЮ України від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 передбачає, що розсекреченню матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій передує рішення прокурора у формі постанови (пункти 5.9, 5.10), після чого керівник органу прокуратури надсилає клопотання керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації (пункт 5.11), що є наслідком створення відповідної експертної комісії (пункт 5.12), яка вирішує питання по суті.

В даному кримінальному провадженні прокурором не було вжито передбачених законом заходів спрямованих на розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду у передбачений законом спосіб.

Колегія суддів вважає, що посилання прокурора, як на докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 є необґрунтованими, оскільки свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 фактично давали показання на користь обвинуваченої ОСОБА_8 , а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були понятими при проведенні спеціального слідчого експерименту, в їх присутності були помічені імітаційні грошові кошти, та проведено огляд місця події, в ході якого було вилучено конверт з імітаційними грошовими коштами у ОСОБА_8 , а свідок ОСОБА_16 повідомила, що ОСОБА_8 говорила, що це плата за її роботу. Показання вказаних свідків жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення , а показання свідка ОСОБА_11 не спростовують висновків суду першої інстанції про провокацію та підбурювання обвинуваченої ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

Інші письмові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та досліджені судом першої інстанції, вказують на певні факти та обставини, та не містять достатніх відомостей, які б доводили наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Доводи прокурора про те, що виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 побудовано без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах справи, є необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На суд не покладено обов`язок збирання доказів, а лише у відповідності до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК України та надав належну оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, а сукупності доказів з огляду на їх достатність, та прийшов до вірного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 7,9, 22, 23, 94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв`язку.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачувалася, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, прокурор в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду просив повторно дослідити докази у кримінальному провадженні та допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , при цьому на запитання колегії суддів про підстави такого дослідження, пояснив, що вказані докази судом першої інстанції досліджені повністю і без порушень, а доцільність проведення повторного дослідження доказів обумовлена необхідністю надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Передбачених законом підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у даній справі колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_8 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

У зв`язку з цим колегія суддів не вбачає даних про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення є необґрунтованим або невмотивованим, оскільки воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалення нового вироку через скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення обвинувального вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст. 404, 405, ч. 1 п.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді