ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/623/21
Категорія ст. 185 ч.3, 358 ч.4 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апатіти, Мурманської області, Російської Федерації, росіянина, громадянина Російської Федерації, який має вищу освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, має двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
- 10.10.2016 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 27.02.2017 року по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 358 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працевлаштованого, розлученого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, без місця реєстрації, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
- 02.02.1998 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 229-6, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України, призначено покарання до 3 років позбавлення волі. Звільнений 26.08.1999 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 року;
- 18.09.2000 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16.08.2001 року по відбуттю строку покарання;
- 30.01.2003 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 15.06.2005 року, невідбутий строк 3 місяці 6 днів;
- 20.03.2007 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК України, до 3 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 05.02.2010 року, невідбутий строк 1 рік;
- 27.04.2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 17.11.2011 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 01.08.2014 року по відбуттю строку покарання;
- 01.04.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 10.05.2019 року по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі ( з доповненнями) обвинувачений ОСОБА_6 не оспорює кваліфікацію його дій та призначене покарання. Просить переглянути питання щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), та зарахувати йому у строк покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі періоди попереднього ув`язнення з 29 листопада 2018 року по 07 лютого 2019 року та з 29 жовтня 2019 року по теперішній час.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на суворість призначеного йому покарання, вважає, що судом не повній мірі враховано його щиросердне каяття, визнання вини повністю, відшкодування збитків, хоч і раніше судимий, але покарання відбув повністю, одружений, має стійкі соціальні зв`язки, неофіційно працював. Просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України, призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисників, обвинувачених, у тому числі і в останньому слові, які просили апеляційні скарги задовольнити, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців; за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 , рахувати з моменту фактичного затримання з 22.08.2019 року. Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 час попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 05.06.2018 року по 23.06.2018 року включно. Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 час попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 28.08.2018 року по 07.02.2019 року включно. Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили - залишено без змін, у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , рахувати з моменту фактичного затримання з 22.08.2019 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - залишено без змін, у вигляді тримання під вартою. Цивільний позов Публічного акціонерного товариства „Банк інвестицій та заощаджень - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Публічного акціонерного товариства „Банк інвестицій та заощаджень грошові кошти у сумі 11 562 (одинадцять тисяч п`ятсот шістдесят дві) гривні 00 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 3-310 від 10.09.2019 року у розмірі 392 (триста дев`яносто дві) гривні 52 копійки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 1-482 від 09.09.2019 року у розмірі 392 (триста дев`яносто дві) гривні 52 копійки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 4-420 від 14.11.2017 року у розмірі 2474 (дві тисячі чотириста сімдесят чотири) гривні. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 1-231 від 26.02.2018 року у розмірі 429 (чотириста двадцять дев`ять) гривень. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 1-858 від 27.09.2018 року у розмірі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 1-614 від 19.06.2018 року у розмірі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 4-216 від 20.06.2018 року у розмірі 2860 (дві тисячі вісімсот шістдесят) гривень. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 1-642 від 04.07.2018 року у розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 1-842 від 27.09.2018 року у розмірі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 1-779 від 07.07.2018 року у розмірі 296 (двісті дев`яносто шість) гривень 61 копійку. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 10-545 від 29.07.2019 року у розмірі 314 (триста чотирнадцять) гривень 02 копійки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 3-244 від 31.07.2019 року у розмірі 1570 (одну тисячу п`ятсот сімдесят) гривень 10 копійок. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 3-245 від 30.07.2019 року у розмірі 785 (сімсот вісімдесят п`ять) гривень 05 копійок. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки №3-310 від 10.09.2019 року у розмірі 392 (триста дев`яносто дві) гривні 52 копійки. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 1-482 від 09.09.2019 року у розмірі 392 (триста дев`яносто дві) гривні 52 копійки. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 10-545 від 29.07.2019 року у розмірі 314 (триста чотирнадцять) гривень 02 копійки. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 3-244 від 31.07.2019 року у розмірі 1570 (одну тисячу п`ятсот сімдесят) гривень 10 копійок. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки № 3-245 від 30.07.2019 року у розмірі 785 (сімсот вісімдесят п`ять) гривень 05 копійок. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком суду, 04.06.2017 року, в період часу з 17 години 04 хвилин по 17 годину 11 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, будучи переконаним, що його дії залишаться непомічені, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи термінал самообслуговування №1077, який належить на праві власності ОСОБА_11 , розташований за вказаною адресою, шляхом злому дверей сейфового приміщення терміналу, отримавши доступ до камери зберігання грошових коштів та використовуючи заздалегідь виготовлений ним ключ до замка, яким обладнане сховище грошових коштів терміналу, відкрив дверцята сховища та викрав грошові кошти з касети в сумі 15300 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ОСОБА_11 на вказану суму.
Крім того, в середні липня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням дату та час, при невстановлених обставинах, ОСОБА_6 придбав у невстановленої особи підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_1 , виданий 19.05.2009 року Хортицьким РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, який протягом тривалого часу зберігав при собі з метою посвідчення особи та приховування особистих анкетних даних.
07.11.2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документу, з метою введення в оману працівників поліції щодо своїх справжніх особистих анкетних даних, в якості посвідчення особи використав завідомо підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , серія НОМЕР_2 , виданий Хортицьким РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області 08.01.2009 року, в якому відповідно до висновку експерта №4-420 від 14.11.2017 року, мала місце зміна первісного змісту, а саме зміна фотокартки на сторінці №1, шляхом видалення первинної фотокартки та вклеювання на її місце фотокартки ОСОБА_6 .
Крім того, 07.02.2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше сховище, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований в буд. 6 по вул. Парамонова в м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що його дії залишаються ніким не поміченими, шляхом вільного доступу, підійшов до розміщеного у приміщенні торгового залу терміналу самообслуговування, що належить ТОВ «ФК Контрактовий дім», та використовуючи заздалегідь виготовлений ним ключ до замка, яким обладнане сховище грошових коштів терміналу, відкрив дверцята сховища та зі з`ємної касети, з метою особистого збагачення, таємно викрав грошові кошти в сумі 28904 гривні, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ТОВ «ФК Контрактовий дім» на вказану суму.
Крім того, 14.04.2018 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , знаходячись у магазині «Україна», розташованого у буд. 30 по вул. Героїв 93-ї Бригади в м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до розміщеного у приміщенні торгового залу терміналу самообслуговування, що належить ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», використовуючи заздалегідь виготовлений ним ключ до замку, яким оснащене сховище грошових коштів, терміналу, відкрив дверцята сховища та викрав грошові кошти з касети у сумі 2 545 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» на вказану суму.
16.04.2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у магазині «Арні», розташованому в буд. 13 по вул. Лахтинська в м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до розміщеного у приміщенні торгового залу терміналу самообслуговування, що належить ТОВ «ФК «Контрактовий дім», використовуючи заздалегідь виготовлений ним ключ до сховища та викрав касету з грошовими коштами в сумі 12 990 гривень, спричинивши матеріальний збиток ТОВ «ФК Контрактовий дім» на вказану суму.
Крім того, 28.04.2018 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , знаходячись у магазині «Україна», розташованого у буд. 30 по вул. Героїв 93-ї Бригади в м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до розміщеного у приміщенні торгового залу терміналу самообслуговування, що належить ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», використовуючи заздалегідь виготовлений ним ключ до замку, яким оснащене сховище грошових коштів, терміналу, відкрив дверцята сховища та викрав грошові кошти з касети у сумі 5 912 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» на вказану суму.
Крім того, 02.05.2018 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , знаходячись у магазині «Україна», розташованого у буд. 13 по вул. Лахтинська в м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до розміщеного у приміщенні торгового залу терміналу самообслуговування, що належить ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», використовуючи заздалегідь виготовлений ним ключ до замку, яким оснащене сховище грошових коштів, терміналу, відкрив дверцята сховища та викрав грошові кошти з касети у сумі 3495 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» на вказану суму.
Крім того, 05.06.2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документу, а саме паспорта громадянина України серії НОМЕР_3 , виданий Жовтневим РВ у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області 23.09.2014 року, на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Запоріжжя, діючи з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці транспорту «Задніпровська» Хортицького району м. Запоріжжя, при перевірці документів працівниками поліції, надав працівнику СКР Хортицького відділення поліції вказаний паспорта громадянина України, в якому згідно висновку експерта №4-216 від 20.06.2018 року, мало місце зміни первинного змісту, а саме: заміна фотокартки на сторінці №1, шляхом видалення первинної фотокартки та наклеювання на її місце наявної фотокартки, чим використав завідомо підроблений документ.
Крім того, 05.08.2018 року, приблизно о 15 годині 57 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у магазині «СССР», розташованому у буд. 23-В по вул. Чумаченка в м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, підійшов до розміщеного у приміщенні торгового залу терміналу самообслуговування, що належить ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», використовуючи заздалегідь виготовлений ним ключ до замка, яким обладнане сховище грошових коштів терміналу, відкрив дверцята сховища та викрав грошові кошти касети в сумі 7868 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» на вказану суму.
26.06.2019 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою відносно якої, матеріали виділені в окреме провадження, заздалегідь домовившись про вчинення злочину, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, застосувавши набір відмичок, відчинив замок вхідних дверей та проник у квартиру АДРЕСА_5 , розташованої на другому поверсі вказаного будинку, яка належить ОСОБА_14 . Перебуваючи в приміщенні вказаної квартири ОСОБА_7 з тумби у коридорі, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_14 , а саме: похідний набір посуду, вартість якого згідно висновку експерта складає 448 гривень 80 копійок, та зникли з місця події, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 22.08.2019 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, діючи повторно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , прибули до буд. АДРЕСА_6 , де ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за допомогою відмичок відчинили замки вхідної двері квартири АДРЕСА_7 вказаного будинку, після чого проникли до приміщення квартири, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілій ОСОБА_15 , а саме: ноутбук марки «Hp» в корпусі сірого кольору, вартістю 6380 гривень; планшет марки «Apple» в корпусі білого кольору, вартістю 8200 гривень; грошові кошти в сумі 8000 гривень; велику дерев`яну шкатулку вартістю 150 гривень, в якій знаходилась біжутерія, що не представляє матеріальної цінності для потерпілої; дві коробочки з-під ювелірних виробів (коричневого та рожевого кольорів), що не представляє матеріальної цінності для потеплілої; шкатулку з-під парфумів, що не представляє матеріальної цінності для потерпілої; обручку із золота 585 проби, вагою 2,4 грами, з «перлиною білого кольору», вартістю 1735 гривень; обручку із золота 585 проби, вагою 1,39 грам, з двома білими камінцями, вартістю 1120 гривень; кулон із золота 585 проби у вигляді «гілок», вартістю 2000 гривень; ланцюжок із злота 585 проби, вагою 1,5 грами, довжиною 45 см, вартістю 1320 гривень; комплект ювелірних виробів із срібла 925 проби, а саме: дві сережки вагою 4,95 грами та однієї обручки вагою 2,6 грами, у вигляді «листків», вартістю 600 гривень; ланцюжок з кулоном із срібла 925 проби, вагою 6,1 грами, у вигляді знаку зодіаку «близнюки», вартістю 450 гривень; кулон із срібла 925 проби, вагою 3,4 грами, у вигляді «@» з камінцями, вартістю 575 гривень, а всього на загальну суму 30 530 гривень. З викраденим майном ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишили вказану квартиру, після чого біля буд. АДРЕСА_8 були затримані працівниками поліції.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційних скаргах ні обвинуваченим ОСОБА_6 , ні обвинуваченим ОСОБА_7 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 358 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до нього ст. 69 ч. 1 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України місцевим судом не встановлено і в апеляційній скарзі не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції було враховано, що останній щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, а тому суд призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкцію ч. 3 ст. 185 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України, зокрема, і у зв`язку з тим, що він визнав вину повністю, відшкодував збитків, хоч і раніше судимий, але покарання відбув повністю, одружений, має стійкі соціальні зв`язки, неофіційно працював, оскільки останній, будучи раніше 8 (вісім) раз судимим, через короткий проміжок часу після звільнення по відбуттю покарання знову вчинив аналогічні злочини, що свідчить про те, що він схильний до стійкої злочинної діяльності, а це характеризує його як негативну особу, в зв`язку з чим наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, сама по собі ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, з урахуванням негативної особи винного.

Доводи обвинуваченогоОСОБА_6 про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.06.2018 року по 23.06.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі ( т. 11 а.с. 155).
Колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 знаходився під вартою за злочин, який він вчинив після 20.06.2017 року (т. 3 а.с. 30-31).

1. Між тим з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 перебував під вартою з 28.08.2018 року по 07.02.2019 року.
Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2018 року були об`єднанні кримінальні провадження № 333/5704/18 та 333/6401/18 (останнє кримінальне провадження стосується злочину, яке було вчинено 04.06.2017 року) (т. 2 а.с. 29). Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2018 року було задоволено клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 по цьому об`єднаному кримінальному провадженню (т. 1 а.с. 56). 07.02.2019 року останній був звільнений із під-варти у зв`язку з внесенням застави.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 в період з 29.11.2018 року по 07.02.2019 року включно перебував під вартою, у тому числі і за злочин, який він вчинив 04.06.2017 року.

2. Також із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 перебував під вартою з 22.08.2019 року по теперішній час.
Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29.10.2019 року по об`єднаному кримінальному провадженню № 333/5704/18, № 337/2758/18, № 335/7091/18 та 333/6401/18 (перше кримінальне провадження стосується і злочину, яке було вчинено 04.06.2017 року) було задоволено клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 по цьому об`єднаному кримінальному провадженню (т. 8 а.с. 150).
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 в період з 29.10.2019 року по теперішній час включно перебував під вартою, у тому числі і за злочин, який він вчинив 04.06.2017 року.

Однак судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в періоди із 29.11.2018 року до 07.02.2019 року та з 29.10.2019 року до набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Приймаючи до уваги, що у періоди із 29.11.2018 року до 07.02.2019 року та з 29.10.2019 року до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_6 був продовжений строк тримання під вартою, у тому числі і за злочин, який він вчинив 04.06.2017 року, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з із 29.11.2018 року до 07.02.2019 року та з 29.10.2019 року по 15.03.2021 року включно, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Враховуючи, що даний час обвинувачений ОСОБА_6 повністю відбув призначене йому судом першої інстанції остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, колегія суддів вважає необхідним звільнити останнього із-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення періоди з 29.11.2018 року до 07.02.2019 року та з 29.10.2019 року по 15.03.2021 року включно, із розрахунку один день тримання під вартою, за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: