Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/202/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 119 (98) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0001114 за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.12.2020, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Моздок, Північної Осетії, українки, громадянки України, освіта професійно-технічна, не працюючої, вдови, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.119 ч.1 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк терміном на 2 (два) роки.
Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В порядку ст.100 КПК України визначено питання речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 .

В апеляційній скаргі прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити новий вирок, яким дії обвинуваченої ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження.
Сторона обвинувачення вважає, що органом досудового розслідування дії обвинуваченої за ч.1 ст.115 КК України кваліфіковано вірно.
Судом першої інстанції залишено поза увагою, що під час сварки обвинувачена нанесла кухонним ножем потерпілому ОСОБА_10 один тичковий удар з низу в область живота внаслідок чого настала смерть потерпілого.
Судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 достовірно знала про достатній рівень леза і властивості ножа, та свідомо направила удар в область живота потерпілого.
У контексті даного кримінального правопорушення, умисне нанесення удару ножем може свідчити про умисел на позбавлення особи життя - з огляду на його локалізацію, механізм нанесення та поведінку підсудної після вчинення злочину. Зокрема, нанесення, під час сварки, одного удару ножем саме у життєво важливий орган людини - знизу в область живота потерпілого, яке супроводжувалось ненаданням медичної допомоги потерпілому, адже після нанесення удару підсудна ОСОБА_7 сховала ніж та покинула місце вчинення кримінального і правопорушення, обгрунтовано має бути оцінено судом як бажання настання смерті потерпілого, тобто як ознака суб`єктивної сторони складу такого злочину, як умисне вбивство.
Натомість, суд першої інстанції зазначив, що органами досудовогорозслідування залишено поза увагою диспозицію ч.1 ст.115 КК України, яка свідчить, що вбивство може бути вчинено лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, тобто коли особа усвідомлює суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Судом не враховано те, що вбивство через необережність необхідно відмежовувати від вбивства з непрямим умислом, коли винний, передбачаючи можливість настання смерті, свідомо її допускає. При цьому винний усвідомлює можливість настання смерті потерпілого в даному випадку від його поведінки, не бажаючи разом із тим злочинного наслідку або байдуже ставлячись до його настання. Про наявність непрямого умислу свідчить, зокрема, розрахунок винногона випадковість, «навмання», а не на конкретні обставини.
Не погоджуючись із кваліфікацією судом дій підсудної за ч.1 ст.119 КК. вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.115 КК України з огляду на таке: з ножем підсудна цілеспрямовано під час сварки перебувала на кухні і обернулася з ним обличчям до потерпілого з метою продовження сварки. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №921 від 27.11.2018 встановлено, що удар наносився з достатньою силою, щоб викликати наявні пошкодження. Крім того, згідно з висновком експерта від 24.01.2019 локалізація та механізм тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі трупу ОСОБА_10 , може відповідати механізму на який вказує ОСОБА_7 під час слідчого екперименту. Також із допиту свідків вбачається, що потерпілий та підсудна, проживаючи разом, систематично сварились, що свідчить про вчинення злочину на грунті неприязних стосунків. Викладене, а також та обставина, що підсудна нанесла удар ножем в область життєво важливих органів потерпілого, свідчить про те, що підсудна свідомо допускала настання смерті потерпілого.
Тобто підставами для висновку про умисел на позбавлення життя потерпілого є поведінка підсудної, що передувала події злочину, у тому числі перед його безпосереднім вчиненням, зокрема, продовження сварки після того, як підсудна взяла знаряддя злочину - ніж та його тримання у безпосередній близькості від тіла потерпілого, та механізм нанесення тілесного ушкодження, що стало причиною смерті.
Так, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність. Однак, відповідно до встановлених обставин кримінального провадження та пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення її дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, характер вчиненого кримінального правопорушення, вважає, що судом неправильно кваліфіковано дії обвинуваченої за ч.1 ст.119 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без зміни.
При призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, обставини вчиненого та виніс законний, обґрунтований судовий вирок.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні вбивства, вчинене через необережність, за наступних обставин.
06.11.2018 року близько 17.00 год. ОСОБА_7 перебувала разом із своїм чоловіком ОСОБА_10 за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де між ними виник побутовий конфлікт у ході якого в коридорі, знаходячись в положенні обличчям до обличчя, ОСОБА_7 нанесла кухонним ножем, який тримала в правій руці, один тичковий удар знизу в область живота ОСОБА_10 . У результаті зазначених дій ОСОБА_7 спричинила ОСОБА_10 тілесні ушкодження, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення. У подальшому, потерпілий ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 та в її інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити,провівши судове слідство в частині допиту обвинувченої, дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченої, вивчення письмових матеріалів кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У ході апеляційного розгляду було проведене судове слідство, в частині допиту обвинуваченої ОСОБА_7 , яка зазначила, що в шлюбі з ОСОБА_10 перебувала 18 років. 06.11.2018 зранку провела дітей до школи, чоловік перебував вдома та зранку вживав спиртні напої. До них додому приїхав дільничний інспектор поліції вручити повістку, оскіьки чоловік до суду не з`являється. Після від`їзду дільничого чоловік почав себе агресивно поводити, змушував забрати заяву з суду, почувши відмову схопив за шию та почав погрожувати зкормити дружину повісткою. Потім знову пішов пити горілку та спати, а у вечірній час прокинувся та розпочав сварку знову. Чоловіка намагалася заспокоїти його матір ОСОБА_11 , на що чоловік її відштовхнув та направився до ОСОБА_7 , яка в цей час різала картоплю. ОСОБА_10 підійшов до дружини, взяв за волосся та різко розвернув до себе руками схватив за шию, хотів душити, на що жінка відштовхнула від себе чоловіка, останній вибіг в іншу кімнату тримаючись за живіт та кричав : «Що ти наробила?». Злякавшись ОСОБА_7 забрала дітей та побігла до сусіда викликати швидку та працівників поліції, на той момент ОСОБА_10 ще був живий. Зазначила, що чоловік зловживав алкогольні напої та вчиняв насильство в сім`ї. За останні пів року близько тридцяти разів зверталася до правоохоронних органів та сільську раду з приводу нанесення тілесних ушкоджень чоловіком, проте працівники поліції не реагували.

Дослідивши матеріали кримінального провадження у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, колегією суддів під час проведення судового слідства було дослідженно письмові докази в кримінальному провадженні, а саме:

-Висновок експерта №921 від 27.11.2018 року, згідно якого на трупі ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани (1) верхнього відділу живота, проникаючої в черевну порожнину з пошкодженням брюшини, шлунково-поперечно-ободової зв`язки, нижньої порожнистої вени, клітчатки у верхнього полюса правої нирки з крововиливом у підлягаючі м`які тканини по ходу раньового каналу, 1000 мл. рідкої крові та її згустків у черевній порожнині. Шок. Враховуючи характер рани в області живота (рана з рівними, недосадними краями, кінці-один загострений, другий заокруглений, наявність і переважання глибини раньового каналу (близько 12 см) над довжиною рани (3,0 см), можна говорити, що дане тілесне ушкодження утворилося від однієї травматичної дії плоского, односторонньо гострого колючо-ріжучого предмета з максимальною шириною клинка в області заглиблення близько 3,0 см. Напрямок раньового каналу дещо знизу-вгору, зліва-на право та спереду-назад. Дане тілесне ушкодження утворилося незадовго до настання смерті, знаходиться в прямому причинному зв`язку зі смертю та має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент заподіяння. Удар наносився з достатньою силою, щоб викликати дане пошкодження (по даним літератури ОСОБА_12 , 1999 року «для шкіри, підшкірно-жирової клітковини, м`язи, необхідна сила близько 4,5 кг»). Локалізація тілесного ушкодження доступна для заподіяння власною рукою. Причиною смерті ОСОБА_10 є гостра крововтрата (шок), розвинута як наслідок проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням нижньої порожнистої вени. У крові від трупа ОСОБА_10 виявлено етиловий алкоголь у кількості 3,59 г/дм3, що може відповідати тяжкому ступеню алкогольного сп`яніння у живих осіб. Тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення живота не могло утворитися в результаті падіння ОСОБА_10 з висоти власного зросту на переважаючу поверхню. Після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_10 міг жити невеликий проміжок часу та в цей період здійснювати активні дії, в тому числі переміщатися, кликати на допомогу та інше, у міру наростання крововтрати та шокової реакції, ця можливість втрачалася. З огляду на умови зовнішнього середовища, причину смерті, трупні явища, з настання смерті до дослідження трупа орієнтовно пройшло близько 37-46 годин. У момент заподіяння ушкодження ОСОБА_10 був повернутий передньою поверхнею тіла до травмуючого предмету (т.2, а.п.68-72);
-Висновок експерта №921 від 24.01.2019 року, згідно якого локалізація та механізм тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі трупу ОСОБА_10 , може відповідати механізму на який вказує ОСОБА_7 під час слідчого експерименту. З моменту настання смерті до дослідження трупу орієнтовно пройшло біля 37-46 годин (т.2, а.п.81-85);
-В судовому засіданні було переглянуто відеозапис слідчого експерименту від 08.11.2018 на цифровому носію MIKRO SD TE000007-002.А00LF 120417 за участі обвинуваченої, згідно якої ОСОБА_7 розповіла та показала на місці обставини події (т. 2, а.п. 44);

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції в основу вироку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.119 КК України, поклав показання:
- потерпілої ОСОБА_11 , яка у судове засідання не з`явилася за станом здоров`я, проте подала суду заяву про розгляд справи без її участі, де зазначила, що матеріальних і моральних претензій до обвинуваченої не має, бажає щоб кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрили (т.1, а.с.27).
- свідка ОСОБА_13 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що є депутатом Первозванівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області. 06.11.2018 року між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 на подвір`ї їх домоволодіння відбулася сварка, після якої тіло ОСОБА_10 виявили на подвір`ї. Свідком події не був. ОСОБА_7 і ОСОБА_10 відомі йому, як мешканці с. Федорівка, які виховували трьох дітей. ОСОБА_10 працював зварювальником у м. Кропивницький і вів нормальний спосіб життя до поки не вживав алкогольні напої. Після вжиття спиртного змінювався у своїй поведінці, ставав агресивним і ревнивим, свою агресію виплескував на дружині та дітях. Останнім часом, до події 06.11.2018 року, він бачив ОСОБА_10 з ознаками сп`яніння близько трьох днів на тиждень, особисто разів шість викликав дільничного працівника поліції щоб заспокоїти останнього. Був свідком, як ОСОБА_7 разом із дітьми тікала з дому від ОСОБА_10 , який вів себе неадекватно та розкидав речі на дітей, а тому був змушений звернутися до поліції. Зі слів односельців ОСОБА_10 бив свою дружину. ОСОБА_7 характеризується позитивно, веде господарство, доглядає дітей. Крім того, ОСОБА_7 зверталася до сільської ради зі скаргами на поведінку ОСОБА_10
- свідка ОСОБА_14 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він виконує обов`язки старости Федорівського старостинського округу Первозванівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області. Свідком події 06.11.2018 року за адресою: АДРЕСА_2 , не був. Про обставини події дізнався від працівника поліції, який повідомив, що ОСОБА_7 зарізала чоловіка. Під час спільного проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 до них часто приїзжав на виклик дільничний інспектор поліції, оскільки мали місце сімейні сварки. Знав ОСОБА_10 близько5-6 років, останній працював зварювальником у м. Кропивницький і був на хорошому рахунку, як спеціаліст, вів нормальний спосіб життя, проте після вживання алкоголю не керував своїми діями та був агресивним. Помічав ОСОБА_7 зі слідами побоїв. За час знайомства, бачив ОСОБА_10 з ознаками сп`яніння близько 5-6 разів, а також ОСОБА_7 приблизно стільки ж зверталася до сільської ради зі скаргами на поведінку чоловіка. Реагували на звернення, викликали ОСОБА_10 на комісію, вели роз`яснювальні бесіди, ОСОБА_10 коли перебував у тверезому стані все розумів, вів себе нормально, розкаювався.
- свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що проживає за адресою: АДРЕСА_3 , та є сусідом сім`ї ОСОБА_16 . У вечірній час 06.11.2018 року перебував вдома, як до нього додому прибігли ОСОБА_7 та її троє дітей. ОСОБА_7 перебувала у стресовому стані, плакала, діти також були шоковані та плакали, вони не могли пояснити, що відбувається. Згодом ОСОБА_7 пояснила, що ОСОБА_10 відштовхнув свою матір і кинувся на неї, а вона у цей час тримала у руці ніж і вдарила чоловіка ножем у живіт. ОСОБА_7 та діти залишилися у нього в будинку, а він пішов до їх домоволодіння. Зайшовши на подвір`я побачив матір ОСОБА_10 , яка стояла на території домоволодіння, а ОСОБА_10 лежав на подвір`ї та на його майці були сліди крові, рана з правої сторони тулуба. Перевірив пульс, проте пульсу вже не було. Коли приїхала швидка медична допомога він повернувся додому. Через деякий час, ОСОБА_7 забрали з його будинку працівники поліції, а дітей забрала її сестра. Сім`ю ОСОБА_16 знає 7-8 років, останні 2 роки між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 були часті сварки, приблизно з того часу ОСОБА_10 періодично зловживав спиртними напоями. За неділю півтори до події ОСОБА_10 ганяв всю сім`ю, зчинив ґвалт, а тому він вийшов на вулицю заспокоїти його. ОСОБА_7 із дітьми часто тікали до нього додому від ОСОБА_10
- свідка ОСОБА_17 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що проживає за адресою: АДРЕСА_3 , та є сусідом сім`ї ОСОБА_16 . Осінню 2018 року у вечірній час перебував разом із дружиною вдома та побачив мерехтіння світла від проблискових маячків, а тому вийшов на вулицю, де до нього підійшла матір ОСОБА_10 , яка просила відвести її сина в лікарню, однак працівник поліції повідомив, що ОСОБА_10 на той час вже помер. За час спільного знайомства, більше спілкувався з ОСОБА_10 , останній був нормальною людиною, вів господарство, працював і доглядав дітей, проте мав запальний характер і був емоційним. Також інколи помічав, як ОСОБА_10 йшов по вулиці з ознаками сп`яніння. ОСОБА_7 не бачив з ознаками сп`яніння. Сім`я ОСОБА_16 була нормальною, мали місце сварки, більше чув, як свариться ОСОБА_10
- свідка ОСОБА_18 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Проживали з сім`єю ОСОБА_16 поряд по сусідству, мали дружні відносини, що навіть не мали спільного паркану між подвір`ями. Разом із ОСОБА_10 майже щодня вживали горілку та дивилися телевізор, випивали близько пляшки (0,5л.). 06.11.2018 року о 17.10 год. йшов до магазину по горілку та закуску, а коли повертався додому його обігнав автомобіль швидкої допомоги, який зупинився біля будинку ОСОБА_10 . Зайшовши на подвір`я домоволодіння ОСОБА_10 помітив тіло останнього на землі, слідів крові не бачив, поряд стояв лікар, який повідомив, що ОСОБА_10 помер. Також на подвір`ї перебувала ОСОБА_7 , яка сказала йому: «Сусіде, я цього не хотіла! Як би не я його, то він мене!». Крім того, він був свідком, як ОСОБА_10 3-4 рази погрожував вбити ОСОБА_7 і дітей, ревнував її постійно. ОСОБА_10 був нормальним чоловіком коли перебував у тверезому стані, а як вип`є горілки змінювався в поведінці, ставав агресивним, погрожував дружині та дітям. ОСОБА_7 досить часто ходила з побоями, які приховувала за косметикою. ОСОБА_7 хороша жінка, виховує та доглядає дітей, веде нормальний спосіб життя, алкоголь не вживала.
- свідка ОСОБА_19 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 знає з 2012 року. З останньою разом працювали в готелі «Хутір» у с. Федорівка Кропивницького району Кіровоградської області. ОСОБА_10 поводився агресивно по відношенню до своєї дружини ОСОБА_7 , неодноразово спричиняв сварки, навіть приходив конфліктував на робочому місці дружини, а тому ОСОБА_7 була змушена звільнитися з роботи. Одного разу ОСОБА_7 разом із дітьми прийшли до неї додому тікаючи від ОСОБА_10 та прожили в неї вдома 4 доби. ОСОБА_10 перебуваючи у стані сп`яніння приходив, близько 22.00 год., до її будинку, де кричав і вимагав щоб жінка з дітьми вийшла до нього. Діти боялися батька, були налякані, не хотіли спілкуватися з батьком. ОСОБА_10 пішов тільки після того, як вона пригрозила зателефонувати своєму чоловіку, який також працював в готелі «Хутір» охоронником і був у ту ніч на роботі. Приблизно через три місяці, після звільнення, вона посприяла поверненню ОСОБА_7 до роботи прибиральницею. Свідком події 06.11.2018 року не була.
- свідка ОСОБА_20 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона є сестрою ОСОБА_7 . Між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 останнім часом часто були конфлікти та сварки, рукоприкладство та насильство в сім`ї з боку ОСОБА_10 . ОСОБА_7 разом із дітьми та особистими речами тікали від ОСОБА_10 до неї додому. Діти не хотіли жити з батьком, боялися його. ОСОБА_7 хотіла розлучитися з ОСОБА_10 , однак останній не давав згоду. ОСОБА_7 хороша людина, веде господарство, виховує трьох дітей, діти доглянуті, охайні. ОСОБА_10 зловживав алкогольними напоями, вів себе агресивно по відношенню до дітей і дружини, змусив дружину звільнитися з роботи та примушував забрати заяву, яку ОСОБА_7 подала до дільничного інспектора поліції на ОСОБА_10 . Свідком події 06.11.2018 року не була, відомо зі слів старшої доньки ОСОБА_21 , що ОСОБА_10 перебуваючи в стані сп`яніння розпускав руки до її бабусі та матері, між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 відбулася сварка, ОСОБА_21 забрало молодшого брата Арсенія та вибігла в інше приміщення, а потім вони з матір`ю побігли до сусіда.
- свідка ОСОБА_22 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що ОСОБА_7 і ОСОБА_10 знає з 2012 року. З ОСОБА_7 разом працювали в готелі «Хутір» у с. Федорівка Кропивницького району Кіровоградської області. ОСОБА_7 хороша людина, працьовита, виховує трьох дітей, діти доглянуті, охайні. ОСОБА_10 зловживав алкогольними напоями, внаслідок чого вів себе неадекватно, ревнував жінку та вчиняв скандали. Дізнався про насильство в сім`ї ОСОБА_16 коли побачив на тілі ОСОБА_7 синці, остання повідомила, що тілесні ушкодження, то домашні проблеми, потім почали поширюватися чутки по селу, що ОСОБА_10 б`є свою дружину. Зверталися до поліції та сільської ради з приводу домашнього насильства зі сторони ОСОБА_10 по відношенню до ОСОБА_7 . Він особисто проводив бесіди з ОСОБА_10 з приводу поведінки останнього, однак останній не реагував, вважає, що ОСОБА_10 мав залежність від вживання алкоголю. Свідком події 06.11.2018 року не був.
- свідка ОСОБА_23 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що є хресним батьком доньки ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , знає їх сім`ю досить давно. ОСОБА_7 хороша людина, нічого поганого про неї сказати не може, діти доглянуті. ОСОБА_10 часто випивав спиртні напої, бив дружину та ревнував її, а тому не давав ОСОБА_7 працювати. Зверталися до поліції з приводу домашнього насильства зі сторони ОСОБА_10 по відношенню до ОСОБА_7 і дітей. Розмовляв із ОСОБА_10 про його поведінку, проте той не реагував. Про події 06.11.2018 року дізнався від ОСОБА_20 , яка телефоном повідомила, що ОСОБА_7 вбила ОСОБА_10 . Того ж дня, приїхав на місце події, де дізнався, що ОСОБА_10 кинувся на свою матір і ОСОБА_7 , а остання вдарила чоловіка ножем, який перебував у неї в руках під час приготування їжі.
- У присутності психолога ОСОБА_24 та викладача ОСОБА_25 допитано неповнолітню ОСОБА_26 , яка суду пояснила, що 06.11.2018 року її батько ОСОБА_10 перебуваючи в стані сп`яніння конфліктував із бабусею ОСОБА_11 і матір`ю ОСОБА_7 , штовхнув бабусю, яка падаючи на підлогу вдарилася об дерев`яні двері, вона в цей час забрала молодшого брата Арсенія та пішла в будинок, а матір заступилася за бабусю. Через пару хвилин до будинку забігла ОСОБА_7 , яка поклала до шухляди якийсь предмет, а потім забрала її з братом і сестрою та пішли до сусіда. Мама не казала, що сталося, а вона боялася, що за ними прийде розлючений батько. Через деякий час приїхали поліцейські та швидка медична допомога, а потім маму забрали працівники поліції. До вказаної події, приблизно 5-6 років тому батько почав стабільно пити алкоголь, а останній рік майже кожного дня пив. Батьки часто сварилися, батько погрожував і бив маму. Батько приходив із роботи випивав горілку та починав скандалити, бити. Батько вживав горілку з сусідом ОСОБА_18 майже щодня. Приблизно 2-3 рази на місяць вони разом із мамою тікали від батька до родичів або сусідів, а потім батько знаходив їх та вибачався, казав, що більше таке не повториться. Мама зверталася до поліції з вказаного приводу, однак результату не було. Бабуся була проти того, щоб ми тікали від батька. На даний час перебуває в будинку сімейного типу в с. Бережинка.
-Експерта ОСОБА_27 , яка суду першої інстанції пояснила, що перебуває на посаді судово-медичного експерта відділу судово-медичної експертизи трупів Кіровоградського обласного бюро СМЕ. 06.11.2018 року виїжджала на огляд місця події по факту вбивства ОСОБА_10 . Оглядом трупу встановлено, що на тілі ОСОБА_10 наявні рани верхнього відділу живота, проникаючої в черевну порожнину з пошкодженням брюшини, шлунково-поперечно-ободової зв`язки, нижньої порожнистої вени, клітчатки у верхнього полюса правої нирки з крововиливом у підлягаючі м`які тканини по ходу раньового каналу, 1000 мл. рідкої крові та її згустків у черевній порожнині. Шок. Відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення. Характеристики рани свідчать, що було виконано один тичковий удар. Якби було виконано удар із відмашки, то колото-різана рана була би більшого розміру. Сили близько 4,5 кг. вистачить, щоб нанести вказану рану у відповідному місці на тілі. У наслідок колото-різаної рани було пошкоджено нижню порожнисту вену, яка поставляє кров до печінки, а тому ОСОБА_10 міг жити та пересуватися протягом 1-10 хв. Вона не виключає, що за вказаних обвинуваченою умов можливо нанести такий удар, а саме, що ОСОБА_10 різко розвернув ОСОБА_7 тримаючи за волосся, а остання розвертаючись відштовхнувши чоловіка нанесла один тичковий удар ножем в область живота ОСОБА_10 . Форма рани відповідає обставинам, що вказує обвинувачена.

Крім того, судом першої інстанції були дослідженні письмові матеріали кримінального провадження, а саме:
- витяг із ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження (т.2, а.п.4-5);
-рапортом від 06.11.2018 року про отримання інформації щодо кримінального правопорушення (т.2, а.п.6);
-протокол огляду місця події від 06.11.2018 року, яким оглянуто територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , на якій знаходиться труп ОСОБА_10 , де виявлено та вилучено: вищерблені частини зі слідами речовини бурого кольору, які вилучені з поверхні стільця, що в приміщенні літньої кухні; зразок ґрунту зі слідами речовини бурого кольору, які вилучено на відстані 40-60 см. від трупу на подвір`ї домоволодіння; кухонний ніж зі слідами речовини бурого кольору, який вилучений із навісної тумби (т.2, а.п.8-15);
-постанова про визнання речовими доказами та здачу на зберігання (т.2, а.п.16);
-протокол слідчого експерименту від 08.11.2018 року за участю обвинуваченої, згідно якого ОСОБА_7 розповіла та показала на місці обставини вчинення кримінального правопорушення (т.2, а.п.42-44);
-лікарське свідоцтво про смерть та довідка про причину смерті №985 від 09.11.2018 року, згідно яких ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з пошкодженням нижньої порожнистої вени (т.2, а.п.66);
-висновок експерта №921 від 27.11.2018 року, згідно якого на трупі ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани (1) верхнього відділу живота, проникаючої в черевну порожнину з пошкодженням брюшини, шлунково-поперечно-ободової зв`язки, нижньої порожнистої вени, клітчатки у верхнього полюса правої нирки з крововиливом у підлягаючі м`які тканини по ходу раньового каналу, 1000 мл. рідкої крові та її згустків у черевній порожнині. Шок. Враховуючи характер рани в області живота (рана з рівними, недосадними краями, кінці-один загострений, другий заокруглений, наявність і переважання глибини раньового каналу (близько 12 см) над довжиною рани (3,0 см), можна говорити, що дане тілесне ушкодження утворилося від однієї травматичної дії плоского, односторонньо гострого колючо-ріжучого предмета з максимальною шириною клинка в області заглиблення близько 3,0 см. Напрямок раньового каналу дещо знизу-вгору, зліва-на право та спереду-назад. Дане тілесне ушкодження утворилося незадовго до настання смерті, знаходиться в прямому причинному зв`язку зі смертю та має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент заподіяння. Удар наносився з достатньою силою, щоб викликати дане пошкодження (по даним літератури ОСОБА_12 , 1999 року «для шкіри, підшкірно-жирової клітковини, м`язи, необхідна сила близько 4,5 кг»). Локалізація тілесного ушкодження доступна для заподіяння власною рукою. Причиною смерті ОСОБА_10 є гостра крововтрата (шок), розвинута як наслідок проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням нижньої порожнистої вени. У крові від трупа ОСОБА_10 виявлено етиловий алкоголь у кількості 3,59 г/дм3, що може відповідати тяжкому ступеню алкогольного сп`яніння у живих осіб. Тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення живота не могло утворитися в результаті падіння ОСОБА_10 з висоти власного зросту на переважаючу поверхню. Після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_10 міг жити невеликий проміжок часу та в цей період здійснювати активні дії, в тому числі переміщатися, кликати на допомогу та інше, у міру наростання крововтрати та шокової реакції, ця можливість втрачалася. З огляду на умови зовнішнього середовища, причину смерті, трупні явища, з настання смерті до дослідження трупа орієнтовно пройшло близько 37-46 годин. У момент заподіяння ушкодження ОСОБА_10 був повернутий передньою поверхнею тіла до травмуючого предмету (т.2, а.п.68-72);
-висновок експерта №3835 від 12.11.2018 року, згідно якого в крові трупа ОСОБА_10 виявлено етиловий спирт у кількості 3,59 г/дм3 (т.2, а.п.73);
-висновок експерта №1751-52 від 22.11.2018 року, згідно якого морфологічні ознаки шокової реакції, крововилив у стінці нижньої порожнистої вени, діафрагмі, брижі, без кліткової реакції (т.2, а.п.74);
-висновок експерта №755 від 09.11.2018 року, згідно якого визначено групову належність крові ОСОБА_10 (т.2, а.п.76-77);
-висновок експерта №921 від 24.01.2019 року, згідно якого локалізація та механізм тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі трупу ОСОБА_10 , може відповідати механізму на який вказує ОСОБА_7 під час слідчого експерименту. З моменту настання смерті до дослідження трупу орієнтовно пройшло біля 37-46 годин (т.2, а.п.81-85);
-висновок судово-психіатричного експерта №462 від 11.12.2018 року, згідно якого ОСОБА_7 у момент скоєння злочину психічним захворюванням не страждала, не знаходилась у тимчасовому хворобливому стані, могла усвідомлювати свої дії та керувати ними, слід вважати осудною, у даний час психічним захворюванням не страждає, застосування заходів медичного характеру не потребує (т.2, а.п.90-92);
-матеріали звернень ОСОБА_7 до Кіровоградського РВП Крописницького ВП ГУНП в Кіровоградській області щодо насильства в сім`ї з боку ОСОБА_10 (т.2, а.п.184-204).

Суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, проте дав їм неналежну юридичну оцінку. Виходячи із аналізу вище перелічених матеріалів кримінального провадження не вбачається беззаперечне доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, так як вони містять інформацію про факт спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та місце, де сталась подія.
Даючи кримінально-правову оцінку діям обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Частиною 5 ст.55 Конституції України передбачено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до вимог ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Згідно з вимогами ч.2 ст.36 КК України кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Відповідно до ч.1,2,3 ст. 36 КК України
1.Необхідною обороною визнаються дії, вчиненні з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
2. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутись за допомогою до інших осіб чи органів влади.
3. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.
Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Вирішуючи питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Колегія суддів перевіряючи правильність кваліфікації інкримінованого злочину ОСОБА_28 під час проведення апеляційного розгляду перевіряла наявність підтвердженого умислу останньої при вчиненні кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин вчиненого діяння, засоби і знаряддя останньої, причини припинення злочинних дій, стосунки потерпілого і обвинуваченої та їх поведінку, яка передувала злочину.

Протиправні дії ОСОБА_10 були тривалими, супроводжувались погрозами і (ударами, душінням) ОСОБА_7 , носили системний характер. Дії потерпілого повторювались в більшому чи меншому обсязі в залежності від вживаного алкоголю. 06.11.2018 року потерпілий ОСОБА_10 після вживання алкоголю та спілкування із представником правоохоронних органів з приводу заяви обвинуваченої, примушував останню забрати заяву. Потерпілий періодично продовжуючи вживаня спиртних напоїв розпочинав сварку із обвинуваченою, на намагання матері потерпілого його заспокоїти штовхнув її, що призвело до падіння ОСОБА_11 на підлогу. Потерпілий ОСОБА_10 в грубій формі звернувся до обвинуваченої ОСОБА_7 , яка в той час різала картоплю на вечерю, із вимою щоб вона до нього підійшла, схопив її за шию. Зазначені дії свідчать про наявність та реальність суспільно небезпечного посягання.
ОСОБА_7 мала право на необхідну оборону від суспільно - небезпечного посягання чоловіка ОСОБА_10 , який на її очах штовхнув свою матір та остання падаючи вдарилася головою об дерев`яні двері, висловлюючи погрози взяв обвинувачену за волосся, тобто заподіяв шкоду здоров`ю своїй матері ОСОБА_11 та обвинуваченій ( ОСОБА_7 ), і захищаючи себе, відштовхнувши від себе ОСОБА_10 , який здійснював вказане суспільно - небезпечного посягання, заподіяла проникаюче раніння в область живота потерпілого, захищаючись та ухиляючись від спричинення ушкоджень потерпілим.
Колегія суддів вважає, що дії, вчиненні з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суд враховує не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Обвинувачена ОСОБА_7 в момент спричинення тілесного ушкодження перебувала у замкненому просторі, а саме у приміщенні із одними вхідними дверима, виходячи із матеріалів провадження не мала можливості уникнути протиправних дій по відношенню до неї із боку потерпілого ОСОБА_10 .Потерпілий ОСОБА_10 неодноразово вчинював домашне насильство в сім`ї, про що свідчать покази свідків. В матеріалах відсутні відомості про незадовільний стан здоров`я потерпілого, або відомості які б вказували на наявність фізичних вад у останнього. Потерпілий вчиняв дії, які обвинувачена реально сприймала як посягання на її права та свободи, загрозу її життю та здоров`ю.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що обвинувачена неодноразово зверталась до правоохоронних органів, органів місцевого самоврядування з метою захисту її, та дітей від незаконних дій потерпілого ОСОБА_10 , коли той перебував в стані алкогольного сп`яніння та вчиняв домашне насилля по відношенню до своєї родини. Зазначене підтверджується показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , неповнолітньої ОСОБА_26 , письмовими матеріалами кримінального провадження, а тому мала всі підстави вважати що напад на тобвинувачену з боку потерпілого є реальним а не уявним.

Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутись за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Колегія суддів вважає, що в даному випадку відсутнє перевищенням меж необхідної оборони, оскільки суспільно небезпечне посягання обвинуваченої ОСОБА_7 , яка захищається, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, потерпілому ОСОБА_10 , для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Стан необхідної оборони існує лише протягом суспільно небезпечного посягання, яке має початковий і кінцевий момент, а також лише за умови необхідності негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягальнику загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних інтересів.

Законодавець встановлючи межу перевищення меж необхідної оборони вказав, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Проте під час проведення досудового розгляду, розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції не встановленно, що дії ОСОБА_7 мали умисний характер. Перевищення меж необхідної оборони може мати місце лише за наявності умислу. Суд враховує, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. В даному випадку існувала наявність такої загрози, виходячи із сукупності досліджених матеріалів, враховуючи поведінку ОСОБА_10 , зокрема, інтенсивність і характер його дій, що дали особі, яка захищалась, підстави сприймати загрозу як реальну. Із встановлених обставин вбачається, що обвинувачена усвідомлювала очевидну перевагу над собою,діяла інтуїтивно відштовхуючи потерпілого для негайного припинення посягання, та з необережності спричинила тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .. Колегія суддів вважає, що не може вважатись перевищення меж необхідної оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності, та дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації як необхідна оборона.

За таких обставин в діях обвинуваченої ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого їй злочину передбачені ч.1 ст.115 КК України, крім того не знайшли підтвердження й висновки суду першої інстанції щодо складу кримінального правопорушення передбаченого ст.119 КК України, а саме відсутня суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення, оскільки за даних конкретних обставин дії обвинуваченої відповідали тій обстановці, яка склалась між нею та ОСОБА_10 , та обвинувачена ОСОБА_29 діяла в умовах необхідної оборони.
Пунктом 5 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та закрити кримінальне провадження.
Згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
З огляду на викладені факти, колегія суддів приходить до переконливого висновку, про те, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, скасувавши вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.12.2020 та закрити кримінальне провадження за ст.119 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку із тим, що встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Керуючись ч.1,2 ст. 36 КК України, п.2 ч.1 ст. 284, ч.2 ст.376, ч.2 ст. 404, 407, 417 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.12.2020, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України скасувати.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення закрити.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2