ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/4177/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/627/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 липня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого поваром у ресторані «Сковорода», не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним та засуджено:
за ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі;
за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 30.04.2020 року, в період часу з 17 год. 11 хв. до 17 год. 30 хв., перебуваючи в торговому залі супермаркету «Рост» ТОВ «ССХА», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгових стелажів та поклав у свій рюкзак чорного кольору, майно, що належало ТОВ «ССХА», а саме: сир «Моцарелла» ZUGER, виробник Швейцарія, вага 125 грамів, вартістю 32,59 гривень, сардельки з сиром н/о Кременчук вагою 0,575 кг, вартістю 93,58 гривень, сухий корм для котів Purina One Indoor з індичкою, 0,8 кг, вартістю 152,36 гривень, напій «Red Bull», без цукру, 025 літра, у кількості 2 пляшок, вартістю за 2 одиниці 59,80 гривень, на загальну суму 338,33 грн.
Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшовши зону касового контролю, та покинув супермаркет «Рост», таким чином з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ССХА» матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Крім того, 01.05.2020 приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в торговому залі супермаркету «Рост» ТОВ «ССХА», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгових стелажів та поклав у свій рюкзак чорного кольору, майно, що належало ТОВ «ССХА», а саме: рідину для прання ТМ «Perwoll» серії «Колор», об`ємом 1,8 літри, вартістю 152,33 гривні та пляшку коньяку ТМ «Коблево» серії «Резерв» 5 зірок 40%, об`ємом 0,25 літри, вартістю 96,52 гривень, на загальну суму 248,85 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшовши зону касового контролю, та покинув супермаркет «Рост», таким чином з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ССХА» матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Крім того, 09.05.2020 в період часу з 11 год. 40 хв. до 13 год. 15 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в торговому залі супермаркету «Рост» ТОВ «ССХА», що розташований за адресою: м. Харків, вул.Плеханівська, 135/139, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгових стелажів та поклав у свій рюкзак чорного кольору, майно, що належало ТОВ «ССХА», а саме: зубну пасту «Colgate Total» чиста м`ята, 75 мл, вартістю 67,80 гривень, ковбасу «Фінська» с/к в/с 320 грамів, у вакуумній упаковці Медведський МК, вартістю 94,01 гривень, сухий корм для дорослих котів Purina One Indoor з індичкою, 0,8 кг, вартістю 128,77 гривень, пачку кави «Галка» мелена «Вірменьска Львівська», 225 грамів, вартістю 67,72 гривень, рідину для фумігатора Рапорт «60 ночей», вартістю 61,49 гривні, на загальну суму 419,79 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшовши зону касового контролю, та покинув супермаркет «Рост», таким чином з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ССХА» матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Крім того, 11.05.2020 в період часу з 14 год. 00 хв. до 14 год. 20 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в торговому залі супермаркету «Рост» ТОВ «ССХА», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгових стелажів та поклав у свій рюкзак чорного кольору, майно, що належало ТОВ «ССХА», а саме: бедро курча бройлерів охолоджене, вагою 1,3 кг, вартістю 84,37 гривень, 2 пляшки пива Чернігівського «Stella Artois», без алкогольне, об`ємом 0,5 літрів, загальною вартістю за 2 пляшки 39,80 гривень, майонез ТМ Чумак «Апетитний», д/п 300 грамів, вартістю 20,76 гривень, пачка кави «Jacobs» Бариста Классик, мелена, 225 грамів, вартістю 85,89 гривень, сир «Російський» ТМ Милеко Україна, вагою 0,246 грамів, вартістю 53,76 гривень, 2 скляні пляшки Kronenbourg 1664 Blanc - світле, 046 літрів, загальною вартістю 42,90 гривень, на загальну суму 327,48 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшовши зону касового контролю, та покинув супермаркет «Рост», таким чином з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ССХА» матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Крім того, 17.05.2020 в період часу з 14 год. 14 хв. до 14 год. 46 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в торговому залі супермаркету «Рост» ТОВ «ССХА», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгових стелажів та поклав у свій рюкзак чорного кольору, майно, що належало ТОВ «ССХА», а саме: пляшку вина червоного, сухого Castellanі Montepulciano DAbruzzo Cru Elitaio DOC 0.75л 12%, виробник Італія, вартістю 155,86 гривень, кондиціонер для ополіскування тканини Silan весняна свіжість, 1850 мл, вартістю 85,29 гривень, сухий корм для котів Purina One Indoor з індичкою, 0,8 кг, вартістю 123,41 гривень, ковбасу «Фінська» с/к, в/с масою 320 грам, у вакуумній упаковці виробник Медведецкий МК, вартістю 81,71 гривня, рідину для фумігатора «Раптор» (60 ночей), вартістю 61,48 гривня, на загальну суму 507,75 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшовши зону касового контролю, та намагалася покинути супермаркет, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ч.1 ст.70 КК України, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2, ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував, що підсудний систематичного на протязі тривалого часу скоював крадіжки з супермаркету «Рост», завдані злочином збитки в добровільному порядку не відшкодував, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки підсудного.

Також посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України неправильно застосовані правила призначення покарання. За вироком суду ОСОБА_7 одночасно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та 1 року позбавлення волі за ч.2 ст. 185 КК України відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Таким чином судом фактично поглинуто однакове за розміром покарання, що є неправильним застосуванням кримінального закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; конкретні обставини справи; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.
Відповідно до ст.ст.66, 67 КК України судом враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце мешкання, працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Таким чином покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 із застосування положення ст.75 КК України, відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю колегія суддів не має.
Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
В п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" зазначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.
Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 одночасно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та 1 року позбавлення волі за ч.2 ст. 185 КК України відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
При цьому відповідно до ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Таким чином, районним судом при постановленні вироку було невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме поглинуто однакове за розміром покарання, що є неправильним застосуванням кримінального закону.
За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області провадженні задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі;
за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст.76 КК України, в період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: