Провадження №: 1-кп/755/1280/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"20" липня 2021 р. м. Київ
Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) колегіально судом у складі трьох суддів головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , та сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву захисника ОСОБА_8 про відвід прокурора ОСОБА_5 у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010531 від 23.12.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 359, ч. 2 ст. 194 КК України,установив:

В провадженні Дніпровського районного суду м. Києва знаходиться кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010531 від 23.12.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263, ч.1 ст.359, ч.2 ст.194 КК України.
Під час підготовчого судового засідання захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_8 заявив, в порядку ст.81 КПК України, відвід прокурору Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 , мотивуючи наявністю обставин, передбачених п. 3) ч. 1 ст. 77 КПК.

Існування інших обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора заявник мотивував наступним.

Так, 13.07.2021 обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0010531 було подано до Дніпровського районного суду м. Києва.
Відповідно до вимог ст.293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акту до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно положень п.З ч.4 ст.291 КПК України до обвинувального акту додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу).
Вимогами ч.1 ст.384 КПК України визначено, що прокурор зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому, який обвинувачується у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Разом з тим, прокурором не долучено до обвинувального акту розписку ОСОБА_10 про отримання ним його копії і реєстру матеріалів досудового розслідування, а також письмового роз`яснення прокурора про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних.
Крім того, в обгрунтування заявленого відводу адвокат послався на те, що 12.07.2021 прокурор в порушення вимог ст.52 КПК України, яка передбачає обов`язкову участь захисника, вручав ОСОБА_10 копію обвинувального акту з реєстром за відсутності захисника, що є прямим умисним порушенням права на захист, при цьому, в тому числі прокурором не було здійснено письмового роз`яснення ОСОБА_10 про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних.
Поряд цим, захисник зазначив, що так званий «акт про відмову від підпису в отриманні копії обвинувального акту з реєстром» не є належним підтвердженням вказаної обставини, оскільки ці дії вчинялися без захисника, участь якого в даному провадженні є обов`язковою, оскільки ОСОБА_10 обвинувачується в особливо тяжкому злочині проти життя, за яке передбачена можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі. До того ж, ОСОБА_10 , відповідно до наявного у прокурора, власноруч складеного ОСОБА_10 документу, що є фактично письмовими поясненнями останнього, зазначив, що не відмовляється від отримання документів, а лише наполягає на присутності захисника при вчиненні такої дії, навіть наданого за рахунок держави.
При цьому, захисник також, мотивуючи відвід, послався на заявлені прокурором підстави для продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 , які були оголошені прокурором 08.07.2021 в судовому засіданні під час вирішення клопотання про продовження дії запобіжного заходу ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою.
Зокрема, зі слів прокурора необхідність продовження запобіжного заходу ОСОБА_10 пов`язана з тим, що потерпіла ОСОБА_11 начебто не реалізувала своє право, надане їй ст.290 КПК України.
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що потерпіла ОСОБА_11 взагалі була повідомлена про завершення 22.06.2021 досудового розслідування та, що останній надано можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, в тому числі, що потерпіла висловила своє бажання про ознайомлення з ними.
Надалі, після вирішення питання про продовження 08.07.2021 дії запобіжного заходу ОСОБА_10 , прокурор, не чекаючи, коли потерпіла реалізує своє право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, 12.07.2021 провівши начебто процедуру вручення копії обвинувального акту ОСОБА_10 , 13.07.2021 направив обвинувальний акт до Дніпровського районного суду м.Києва.
Такі дії прокурора, з огляду на викладене, на думку захисту свідчать про те, що прокурором було порушено право на захист обвинуваченого, передбачене ст.20 КПК України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що призвело до непроінформованості ОСОБА_10 щодо сутності і характеру обвинувачення, що порушує базовий міжнародний стандарт, закріплений у п.«а» ч.3 ст.6 Конвенції, яким передбачено право особи бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причини висунутого обвинувачення, що в подальшому може призвести до прийняття судом необґрунтованого рішення (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
За наведених обставин, сторона захисту дійшла висновку, що єдиним наміром прокурора є у будь-який спосіб скерувати обвинувальний акт до суду з тим, щоб під час підготовчого судового засідання суд вирішив єдине питання подальше тримання ОСОБА_10 під вартою, навіть, у випадку, якщо такий акт буде повернуто йому для усунення порушення прав ОСОБА_10 .
У зв`язку з цим, за наведених фактів, захисник вважає, що наявні обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора та свідчать пройого особисту зацікавленість в утримуванні ОСОБА_10 під вартою, що є підставами для відводу прокурора ОСОБА_5 .
Учасники кримінального провадження в підготовчому судовому засіданні зі сторони захисту підтримали в цій частині заявлений відвід з мотивів зазначених захисником ОСОБА_8 , при цьому також зазначили, що обвинувальний акт з додатками, в тому числі, не було вручено захисникам ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Прокурор у кримінальному провадженні прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 заперечив щодо задоволення заяви про відвід, з огляду на відсутність передумов, визначених КПК України для відводу прокурора, оскільки відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про його упередженість.
Вислухавши заяву про відвід, думку учасників кримінального провадження, суд приходить до наступного.

Так, відповідно до вимог ст.81 КПК України, усі інші відводи під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює.

Згідно положень ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

З цих же підстав їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду.

Статтею 77 КПК України регламентовано, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні у т.ч. якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Разом з тим, згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).
У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п. 97).
Виходячи з наведеного, зокрема у ракурсі безсторонності суду, слід врахувати, що визначення юридичного змісту оціночної категорії «безсторонній суд» зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з яких означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи, а другий що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обгрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.
Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді (рішення ЄСПЛ від 23.06.1981 у справі «Ле Комт (Le Compte), Ван Левен (Van Leuven) и Де Мейер (De Meyere) проти Бельгії»), як наслідок таку презумпцію спростувати досить складно, адже критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості.
В той час, як суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи. Так, перед початком слухання справи «Ремлі проти Франції», в якій обвинувачувалися дві особи алжирського походження, один із членів суду асизів (континентальна модель суду присяжних. С.І.) допустив висловлювання расистського змісту…, що могло відобразитися на безсторонності суду в цілому (рішення ЄСПЛ від 23.04.1996 у справі Ремли (Remli) проти Франції»).
Тобто, об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішнiй вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.
Наведені стандарти щодо безсторонності суду на переконання складу суду в цій справі підлягають застосуванню і при визначенні питання безсторонності прокурора, та з їх урахуванням, при цьому Суд зауважує, що відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Верховний Суд України, переглядаючи в порядку, передбаченому п.1 частини першої ст. 445 Кримінального процесуального кодексу України з питань неоднакового застосування судом касаційної інстанції норм, визначених статтею 384 названого Кодексу (постанова від 25 червня 2015 року по справі № 5-111кс15) зазначив, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.

Порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом.
Прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акту, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування.
Виходячи з наведеного, дії прокурора, який у розрізі позиції ВСУ своїми діями, не роз`яснивши право на суд присяжних, допустив порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод власне і вказують в даному випадку на наявність у провадженні передумов, регламентованих п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, які засвідчують факт відсутності його безсторонності за суб`єктивним критерієм, про, що вказує, зокрема, поведінка конкретного прокурора при виконанні покладених на нього ст.9 та ст.384 КПК України обов`язків дотримуватися вимог цього Кодексу, однак останній в повній мірі не дотримався їх в частині, що зазначена судом, при цьому питання умисного характеру таких дій не є ключовим, оскільки основоположним в даному випадку є те, що у захисника, який заявив даний відвід прокурору з`явились обгрунтовані підстави вважати, що відносно сторони захисту останній не є безстороннім.
А тому, Суд погоджується з позицією захисту про наявність підстав, за яких у сторони захисту виникли сумніви щодо безсторонності даного прокурора.
Разом з тим, такі дії не відносять до тих, які є факультативними, останні є імперативними, що в силу ст.9 КПК України визначають обов`язки прокурора по виконанню вимог КПК України, а не його право.
Щодо інших мотивів відводу, то вони є необгрунтованими, в тому числі в частині, що дійсною метою направлення обвинувального акту до суду були приховані цілі, ніж ті що регламентовані КПК.
Крім того, доводи про переслідування з певною метою, не передбаченою законом, з боку влади є необгрунтованими, оскільки в цій частині стороною захисту не надано суду переконливих обгрунтованих доказів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-29, 77, 76, 80, 81, 369-372, 376 КПК України Cуд постановив :

Заяву захисника ОСОБА_8 про відвід прокурора ОСОБА_5 у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.12.2019 за № 0010531- задовольнити.
Відвести прокурора ОСОБА_5 від кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.12.2019 за № 0010531 по обвинуваченню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 359, ч. 2 ст. 194 КК України.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою статті 392 Кримінального процесуального Кодексу України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали 08:45 год. 23.07.2021.

Головуючий суддя ОСОБА_1
Суддя ОСОБА_2
Суддя ОСОБА_3