Номер провадження: 11-сс/813/1030/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, із неповною вищою освітою, неодруженого, не офіційно працюючого водієм на ринку «7км», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000423, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2021 року
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2021 року було задоволено клопотання слідчого СВ відділення поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 тазастосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 19.08.2021 року із визначенням розміру застави у розмірі 30 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 68100 грнвідносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000423, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2020 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а також із тим, що більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою, не зможуть забезпечити подальшу належну поведінку підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків.

Крім того, враховуючи майновий та сімейний стан підозрюваної, а також наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність застосування застави у розмірі вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, вважаючи, що саме такий розмір застави є достатнім для забезпечення виконання підозрюваною її процесуальних обов`язків.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В своїй апеляційній скарзі, захисник підозрюваного вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з наступних підстав:

- підозра, висунута відносно ОСОБА_8 є необґрунтованою;

- ризики, заявлені слідчим у клопотанні необґрунтовані та не підтверджені;

- слідчим суддею не враховано, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, зокрема постійне місце проживання, має на утриманні літніх батьків, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, потребує постійного лікування.

На підставі викладеного, захисник підозрюваного в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Частина перша ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Так, згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.196 КПК України, в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону не виконав та не врахував їх при постановленні ухвали, в порушенні вимог ч.1 ст.196 КПК України не зазначив в оскаржуваній ухвалі встановлені під час судового розгляду ризики, передбачені ст.177 КПК України.

Крім того, в порушенні вимог статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України слідчий суддя оскаржуваною ухвалою фактично вирішив питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зазначивши що вина ОСОБА_8 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, що є неприпустимим під час вирішення слідчим суддею питання застосування запобіжного заходу.

Зазначене свідчить про неповноту судового розгляду, що у відповідності до вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України та п.1 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді і постановлення апеляційним судом нової ухвали за результатами розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

Розглянувши клопотання слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Так, при розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно матеріалів клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що 20.06.2021 року, приблизно о 06:00год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 через вікно проник у приміщення енергоблоку ДП «ОНПЗ», за адресою: м.Одеса, вул.Шкодова гора,1/1, де знаходячись на другому поверсі шляхом демонтажу таємно викрав фрагменти електричного кабелю та металеві деталі від електричного обладнання, загальна вартість яких становить 4тис.грн. Подальші дії закінчити ОСОБА_8 не вдалось у зв`язку з тим, що його протиправна діяльність була помічена заступником директора ДП «Одеський нафтопереробний завод», який зупинив її шляхом затримання ОСОБА_8 та вказаних осіб.

Відомості щодо вказаного кримінального правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2021 року за №0000423, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
20.06.2021 року ОСОБА_8 затримано в порядку ст.208 КПК України та повідомлено про підозру за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК Україниза кваліфікуючими ознаками: незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Не погоджуючись із посиланнями сторони захисту про необґрунтованість підозри, апеляційний суд наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.06.2021 року; протоколом огляду місця події від 20.06.2021 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 20.06.2021 року.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.
На підставі зазначеного, апеляційний суд вважає, що надані прокурором докази, які долучені до клопотання, на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у клопотанні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Вирішуючи питання наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, про які в своєму клопотанні зазначає сторона обвинувачення, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Апеляційний суд вважає встановленим наявність обґрунтованої підозри за фактом можливого вчинення підозрюваним ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим, його суспільно-небезпечний характер, а також те, що підозрюваний офіційно не працевлаштований, не одружений, у нього немає утриманців, внаслідок чого вважає, що ризики можливого переховування від органів досудового розслідування та суду та вчинення іншого кримінального правопорушення встановлені в судовому засіданні.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами провадження та встановленими під час апеляційного розгляду обставинами.
Разом з тим, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування не було доведено неможливості застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу для запобігання встановленим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього впродовж досудового розслідування кримінального провадження, натомість, одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у якому підозрюється особа, та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину, не можуть бути єдиною підставою для застосування відносно ОСОБА_8 виняткового та найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Апеляційний суд враховує особу підозрюваного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, вік підозрюваного.
Також апеляційний суд враховує характер вчинених ОСОБА_8 дій та незначний розмір завданої шкоди.
Згідно з приписами ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Крім того апеляційний суд враховує те, що на даний час світ охопила пандемія коронавірусу COVID-19 та постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» запроваджено низку заходів щодо протидії поширенню зазначеної інфекційної хвороби.

Європейським комітетом з питань запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню 20.03.2020 року було затверджено «Перелік принципів, що стосуються поводження з особами, позбавленими свободи, у контексті пандемії коронавірусної хвороби (COVID-19)». Зокрема, у принципі 5 Переліку наголошується на тому, що всі органи влади, від яких це залежить, повинні здійснювати узгоджені заходи, що є альтернативними позбавленню свободи. Такі заходи є нагально необхідними передусім у ситуаціях перенаселеності установ. Крім того, органи влади повинні частіше використовувати альтернативи взяттю особи під варту в очікуванні суду, а також вдаватися до скорочення строків позбавлення волі, до умовно дострокового звільнення та пробації, до повторної оцінки потреби у продовженні недобровільної госпіталізації психіатричних пацієнтів, до виписки або надання комунальної медико-соціальної допомоги особам, які перебувають в установах соціального захисту, а також до утримання максимально можливою мірою від затримання мігрантів.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, оскільки під час розгляду клопотання слідчого в суді апеляційної інстанції прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до підозрюваної більш м`якого запобіжного заходу.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання слідчого, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.

Постановляючи нову ухвалу, апеляційний суд враховує те, що на даному етапі досудового розслідування підозра ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України є обґрунтованою, підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, однак доводи прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваного виняткового та найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) не ґрунтуються на беззаперечних доказах, апеляційний суд дійшов до висновку, що обрання до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не буде відповідати меті застосування запобіжного заходу, передбаченої ст.177 КПК України, тому застосуванню підлягає більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, який відповідно до ст.184 КПК України полягає в забороні підозрюваній залишати житло у встановлений час, з покладанням на неї обов`язків передбачених п.п. 1, 2, 3, 8 ч.5 ст.194 КПК України. Апеляційний суд вважає, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту буде достатнім для забезпечення виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків, дозволить контролювати його місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти вищезазначеним ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України.

Керуючись ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 23.06.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000423, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.06.2021 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ відділення поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_14 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , із забороною залишати житло з 22 години до 06 години наступної доби.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатися із населеного пункту, у якому вона повинна відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Звільнити ОСОБА_8 з під варти.
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.
Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників ОРУП №1 ГУНП в Одеській області.
Виконання ухвали в частині звільнення ОСОБА_8 з-під варти покласти на Державну установу Одеський слідчий ізолятор».
Строк дії ухвали становить до 19.08.2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4