Провадження № 1-кс/760/3726/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2021 року суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі судових засідань ОСОБА_2 , за участю:
обвинувченого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 ,
прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Солом`янського районного суду м.Києва заяву адвоката ОСОБА_4 - захисника обвинуваченого ОСОБА_3 ,
про відвід судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000311 від 28.03.2020 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

До судді Солом`янського районного суду м. Києва надійшла заява адвоката ОСОБА_4 - захисника обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000311 від 28.03.2020 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.
У заяві зазначається, що 11.01.2021 ухвалою судді Солом`янського районного суду м.Києва ОСОБА_6 , у тому числі, було обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів. У вищевказаній ухвалі суддею Солом`янського районного суду м.Києва ОСОБА_6 було роз`яснено, що ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 7 днів з дня її оголошення.
При цьому, ст. 395 КПК України передбачено, що апеляційна скарга подається на судові рішення, ухвалені судом першої інстанції, - через суд, який ухвалив судове рішення, оскільки суддею ОСОБА_6 11.01.2021, окрім обрання запобіжного заходу, також вирішувалося питання щодо прийняття обвинувального акту до судового розгляду, а тому в розумінні п.18 ч. 1 ст. 3 КПК України суддя ОСОБА_6 не мала статусу слідчого судді під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_3 . У заяві зазначається, що у відповідності до вимог ст. 395 КПК України адвокатом ОСОБА_4 було підготовлено апеляційну скаргу на ухвалу від 11.01.2021 щодо обрання запобіжного заходу та подано її в межах строку до Київського апеляційного суду через Солом`янський районний суд м.Києва. Так, згідно відстеження поштових відправлень апеляційна скарга була доставлена до суду 20.01.2021.
У поданій заяві вказується, що відповідно до ч.1 ст. 397 КПК України суд першої інстанції через три дні після закінчення строку апеляційного оскарження судового рішення надсилає отримані апеляційні скарги разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції, однак, всупереч вимогам закону апеляційна скарга знаходиться в матеріалах справи та не була направлена до суду апеляційної інстанції.
У заяві про відвід адвокат вказує, що зазначення суддею ОСОБА_6 неіснуючої норми КПК України щодо порядку оскарження ухвали про обрання запобіжного заходу дає можливість стороні захисту стверджувати, що суддя не є компетентною, а ненаправлення апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження до суду апеляційної інстанції свідчить про те, що суддею ОСОБА_6 було вчинено бездіяльність, яка проявилася у незаконній відмові в доступі до правосуддя щодо розгляду апеляційної скарги сторони захисту.
Враховуючи вищевикладене, адвокат ОСОБА_4 - захисник обвинуваченого ОСОБА_3 , керуючись правом, передбаченим ст. 80 КПК України, та з огляду на положення стст. 75, 80, 81 КПК України вважає за необхідне заявити відвід судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_6 від розгляду кримінального провадження №0000311 від 28.03.2020 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України (справа 760/28373/20), на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 підтримав заяву про відвід та просив її задовольнити.
В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_3 підтримав позицію свого захисника.
В судовому засіданні прокурор Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 просила відмовити в задоволенні заяви, вказавши, що заявлений відвід є необґрунтованим.
Дослідивши подану заяву, заслухавши пояснення сторін, слідчий суддя доходить висновку про відмову в її задоволенні з наступних підстав.
Згідно з ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Відповідно до чч. 1-3 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Суддею встановлено, що відвід судді Солом`янського районного суду м.Києва ОСОБА_6 заявлено на підставі п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України з підстави сумнівів адвоката ОСОБА_4 - захисника обвинуваченого ОСОБА_3 щодо об`єктивності та неупередженості цього судді. На думку адвоката ОСОБА_4 , необ`єктивність та упередженість вказаної судді полягає у невірному зазначенні нею порядку апеляційного оскарження в ухвалі від 11.01.2021, якою було, у тому числі, обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, навмисному зволіканні з надсиланням отриманої апеляційної скарги разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції.
У зв`язку з наведеним, суддя виходить з того, що об`єктивність та неупередженість суддів є складовою їх правового статусу, а відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також і елементом права на справедливий суд, захищеним цією нормою. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, цей суд вважає потрібними докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки. Суб`єктивними обставинами, за наявності яких можна зробити висновок про невідповідність суду вимогам неупередженості є, наприклад, висловлювання голови суду по суті правової проблеми у засобах масової інформації до свого головування у судовому органі, покликаному вирішити справу ("Сандер проти Сполученого Королівства"); нереагування судді на расистські висловлювання присяжних ("Ремлі проти Франції") тощо. Так, у рішенні у справі "Бушемі проти Італії" було визнано порушення суб`єктивного критерію неупередженості суддів, адже голова суду, в якому мала розглядатися справа, у пресі вжив висловлювання, які натякали на негативну оцінку заявника, ще до того, як суд під його головуванням повинен був винести рішення у справі.
Виходячи з викладеного, суддя дійшов висновку, що вищенаведені твердження адвоката ОСОБА_4 - захисника обвинуваченого ОСОБА_3 про існування обставин, що здатні викликати обґрунтовані сумніви у неупередженості судді Солом`янського районного суду м.Києва ОСОБА_6 , не підтверджені.
Крім того, відповідно до ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно з ст.7 Правил адвокатської етики у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.
Виходячи з наведеного, захисник з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого має в будь-якому випадку діяти у відповідності до законодавства України, керуватися вимогами КПК України, у тому числі, щодо порядку та строків апеляційного оскарження ухвали суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції.
Крім того, надсилання матеріалів кримінального провадження до суду апеляційної інстанції є посадовим обов`язком працівників апарату суду, а не суддів.
Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали заяви, заслухавши пояснення сторін, беручи до уваги вичерпний перелік підстав для заявлення відводу, суддя дійшов висновку, що заява адвоката ОСОБА_4 - захисника обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000311 від 28.03.2020 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, є необґрунтованою, а тому в задоволенні заяви про відвід слід відмовити.
На підставі викладеного та керуючись стст.8, 21, 75, 80, 81 КПК України, суддя,

У Х В А Л И В:

В задоволенні заяви адвоката ОСОБА_4 - захисника обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000311 від 28.03.2020 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1