Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/445/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2021 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження№ 0000116 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України,за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021 яким,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неоднарозово судимого, останній раз:
-28.02.2018 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки. Згідно зі ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 4413 гривень 15 копійок.
Вирішено долю речових доказів згідно ст. 100 КПК України.
За участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України за таких обставин.
Так, 13.02.2021 в ранковий час, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 знаходився в підїзді № НОМЕР_1 , багатоповерхового житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де на 9-му поверсі його увагу привернуло сховище (комора), яке перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_10 . Пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, ОСОБА_6 , пошкодивши навісні замки, проник в середину сховища (комори), звідки таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 велосипед «24 «DISCOVERY ROCKET АМ2 14G VBR ST C КРИЛОМ PL 2019», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/112-21/1609-ТВ від 24.02.2021 становить 2 700 грн 00 коп. Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, вказаним розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вище вказану суму.
Крім того, 15.02.2021 близько 16 годин 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходився в підїзді № НОМЕР_2 , багатоповерхового житлового будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 , де між 5-м та 6-м поверхом його увагу привернуло сховище (комора), яке перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_11 . Пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії ніким не будуть помічені, ОСОБА_6 , пошкодивши навісний замок проник в середину сховища (комори), звідки таємно, повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_11 велосипед «DISCOVERY Trek», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/112-21/1510-ТВ від 19.02.2021 становить 2 966 грн 33 коп.
Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, вказаним розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на вище вказану суму.
У своїй апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого,просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування положень ст. 75 КК України, а в іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання зазначив, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, з 2018 року перебуває під наглядом лікаря - нарколога внаслідок вживання опіоїдів, синдром зловживання зі шкідливими наслідками, раніше судимий. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, повне визнання вини та часткове відшкодування заподіяних збитків. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені.

Отже, суд першої інстанції врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, всупереч вимог ч. 1 ст. 75 КК України, п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд І-ої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, взагалі не навів мотивів свого рішення, чим допустив неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, вказує і на те, що районним судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не надано належної оцінки особі обвинуваченого, а також не враховано кількості злочинів, вчинених обвинуваченим та коротких проміжків часу між епізодами злочинної діяльності, що свідчить про стійку спрямованість умислу останнього на вчинення корисливих злочинів, сформоване у обвинуваченого відчуття безкарності та зневажливе ставлення до права власності та існуючих у суспільстві норм моралі та закону.

Таким чином, прокурор вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, що відповідно до ст.ст. 409, 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок районного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду, у звязку з чим вони місцевим судом не перевірялися під час судового слідства відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються.

Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

Вимогами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 4 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка виразилась у безпідставному застосуванні положень ст. 75 КК України при звільненні від призначеного покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, з таких підстав.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Мотивуючи свої висновки щодо призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, з 2018 року перебуває під наглядом лікаря - нарколога внаслідок вживання опіоїдів, синдром зловживання зі шкідливими наслідками, раніше судимий.

Як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав - щире каяття та повне визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень.
Разом з тим, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають достатні підстави для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що районний суд не дав належної оцінки даних про особу винного, котрий хоча й визнав вину, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини проти власності, за що вже відбував покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість знову вчинив крадіжки.
При цьому, щире каяття ОСОБА_6 носить лише формальний характер, оскільки каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 відсутні дані на підтвердження того, що засуджений взагалі намагався будь-яким чином змінити свою поведінку.
Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_6 , котрий суспільно корисною діяльністю не займається, офіційного працевлаштування та доходів не має. А тому, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням не послужить виправленню та перевиховуванню обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_6 , котрий 23.12.2020 лише звільнився з місць позбавлення волі після відбуття покарання за вчинення попередніх злочинів, через нетривалий час, менше ніж через два місяці знову вчинив аналогічні корисливі злочини, немає офіційного працевлаштування та стабільних доходів.
За таких підстав доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особу.

Приймаючи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини даного кримінального провадження, вік, особу та стан здоровя обвинуваченого, тяжкість вчинених ним злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки ОСОБА_6 він, як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, ОСОБА_6 слід призначити покарання, у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, без застосування ст. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження і особі обвинуваченого та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а даний вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне застосування кримінального закону, а саме положень ст. 75 КК України та постановити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413-414, 416, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргузаступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
ВирокКіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2021 стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_6 визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, а в іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Строк відбуття покарання рахувати з 08.07.2021.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його перебування під вартою по даному кримінальному провадженню з 15.02.2021 по 23.03.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2