У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000039, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 лютого 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чорноморка Очаківського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.11.2017 р., призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 6 днів обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2021 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Ухвалено, строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.01.2021 р. призначити покарання у виді 6 років 11 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.11.2017 р. (з урахуванням ухвали цього ж суду від 03.06.2020 р.) остаточно призначити покарання у виді 6 років 11 місяців 5 днів позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Зауважує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України є триваючим та вчинено ОСОБА_6 у період з 03.06.2020 р. (дати винесення ухвали про заміну покарання) до 29.07.2020 р. (виявлення кримінального правопорушення працівниками правоохоронного органу та внесення відомостей до ЄРДР), тобто до ухвалення відносно нього вироку Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області від 21.01.2021 р.
Відтак, призначаючи ОСОБА_6 покарання суд повинен був застосувати положення ч 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, проте не застосував їх.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.11.2017 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 297 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Ухвалою цього ж суду від 03.06.2020 р. вказане покарання замінено на громадські роботи строком 50 годин.
На підставі розпорядження суду 16.06.2020 р. ОСОБА_6 взято на облік до Очаківського МРС філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області.
18.06.2020 р. ОСОБА_6 роз`яснено порядок та умови відбування покарання та вручено направлення до Чорноморської сільської ради об`єднаної територіальної громади Очаківського району Миколаївської області, де останній мав з 24.06.2020 р., за розпорядженням голови вказаної ОТГ приступити до відбування громадських робіт з благоустрою на території села Чорноморка та відповідно до графіку виконання робіт працювати не більше 4 робочих годин щоденно.
За ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт 06.07.2020 р. ОСОБА_6 винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 40 КВК України, яке йому було оголошено під підпис, та повторно вручено направлення до Чорноморської сільської ради ОТГ. Разом із тим, ОСОБА_6 , не реагуючи на вказане попередження, маючи умисел на злісне ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, достовірно знаючи про призначене судом покарання та будучи ознайомленим з порядком та умовами його відбування, а також попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання, умисно, без поважних причин не звернувся з повторним направленням до Чорноморської сільської ради ОТГ Очаківського району Миколаївської області та не виходив на роботу згідно із затвердженим графіком відбування покарання, призначеного рішенням суду.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника, який заперечував проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п.34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
У відповідності до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.
При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Аналіз змісту обвинувального акту від 28.08.2020 р., відносно ОСОБА_6 , свідчить про те, що при складанні обвинувального акту прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить усіх складових, визначених кримінальним процесуальним законом, і, суд першої інстанції такі порушення, в підготовчому судовому засіданні, при вирішенні питання стосовно можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, залишив поза увагою.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що розгляд кримінального провадження, за відсутності належно висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_6 , в тому числі і його право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Наведене порушення при складанні обвинувального акту апеляційний суд вважає істотним і таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і ухвалити законний і обґрунтований вирок.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така що містила вимогу про скасування вироку.
При цьому, окремій увазі заслуговує суперечність, наявна в матеріалах кримінального провадження, в частині фактичного невиконання обвинуваченим ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт, призначених ухвалою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 03.06.2020 р., оскільки відповідно до довідки Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Миколаївській області № 62-06082020/48021 від 06.08.2020 р., обвинувачений ОСОБА_6 17.06.2020 р. знятий з обліку Очаківського міськрайонного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, у зв`язку з відпрацюванням громадських робіт.

Враховуючи викладене, під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, з урахуванням вимог ст. ст. 7, 9, 367, 371 КПК України, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, в залежності від встановлених обставин та наявності для цього підстав, вирішити питання стосовно правової кваліфікації дій обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3