Номер провадження: 11-кп/813/442/21
Номер справи місцевого суду: 517/474/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

його представника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_8 , діючої в інтересах захисту

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, працюючого прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України
установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 05.09.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, на строк три роки. Позбавлено ОСОБА_7 класного чину - юрист 1 класу. Запобіжний захід у вигляді застави в сумі 55120,00 гривень залишено незмінним до набрання вироком законної сили. Початок відбування покарання визначено ОСОБА_7 з дня затримання та поміщення до слідчого ізолятору. Вирішено зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25 по 28 липня 2016 року у строк відбуття покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частко та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь на відшкодування моральної шкоди 2000,00 грн.
Вирішено питання речових доказів, внесеної застави та судових витрат.
Вимоги клопотання особи, яка його подала.
На вирок суду першої інстанції прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_8 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Крім того, до апеляційної скарги захисника подане клопотання про повторне дослідження доказів, яке сторона захисту мотивує тим, що судом першої інстанції зазначені в клопотанні докази досліджені неповно, або їм надана неналежна оцінка, про що свідчать аудиозаписи судових засідань, які також захисник просить дослідити під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.

Так, адвокат посилається на те, що:

- викладені у вироку показання ОСОБА_7 частково не відповідають показанням, наданим ним у суді;

- суд не прийняв до уваги пояснення ОСОБА_7 щодо подій, які стали причиною дій ОСОБА_12 , у якого працював ОСОБА_9 , направлені на реалізацію помсти працівникам Фрунзівської прокуратури Одеської області, зокрема ОСОБА_7 та судом не дана оцінка тому факту, що саме ОСОБА_13 ініціював підбурювання ОСОБА_9 на провокування надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 саме з метою реалізації особистої помсти;

- показання ОСОБА_9 спростовуються показами свідків та матеріалами кримінального провадження, свідчать про неправдивість та бажання будь-якими способами скомпрометувати ОСОБА_7 ;

- судом невірно зазначені у вироку покази свідка ОСОБА_14 , які повністю спростовують причетність ОСОБА_7 до грошових коштів, вилучених у нього та який пояснював суду, що на нього співробітниками СБУ чинився тиск, що свідчить що докази отримані у незаконний спосіб шляхом насильства над ОСОБА_14 ;

- суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які підтверджують невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину;

- докази винуватості обвинуваченого, які вказані судом у вироку, є недопустимими і не свідчать про скоєння ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

- клопотання про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.07.2016 року, є недопустимими доказами, оскільки вони погоджені прокурором, який не мав повноважень прокурора у конкретному кримінальному провадженні;

- освідування ОСОБА_7 проведено з порушенням процесуального порядку його проведення;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.07.2016 року складено з порушенням вимог ст.104 КПК України, без зазначення часу проведення слідчої дії, а тому він не є належним доказом законного затримання. Затримання ОСОБА_7 здійснено з порушенням вимог ч.4 ст.208, ч. 1, 4 ст. 213 КПК України, при його затриманні було істотно порушено право затриманої особи на захист;

- неподання стороні захисту доступу до матеріалів НСРД, в тому числі ухвали апеляційного суду про дозвіл на їх проведення, під час виконання ст.290 КПК України свідчить про порушення процесуального порядку отримання обвинуваченням цих доказів та є істотним порушення прав обвинуваченого захист, що вказує на їх недопустимість;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо контролю за 25.07.2016 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - відеоконтролю за 25.07.2016 року та від 04.08.2016 року не містять будь-яких даних про технічні засоби фіксації та носії інформації, за допомогою яких проводилися ці слідчі дії, їх технічні характеристики, самі протоколи були передані прокурору з порушенням строку, передбаченого ч.3 ст.252 КПК України, надані прокурором магнітні носії не відповідають вимогам ст. 252, 104-107 КПК України щодо порядку отримання доказів, що свідчить про їх недопустимість;

- протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 25.07.2016 року складений з порушенням вимог ст.252, 104 КПК України, оскільки не відображає обставин отримання грошових коштів, а протокол огляду та вручення грошових коштів від 25.07.2016 року - порушенням вимог ст.104 КПК України, так як не містить даних про час його складання, а викладені в ньому обставини не відповідають фактичним, з протоколу неможливо зробити висновок, в рамках якої процесуальної дії (гласної чи негласної) він складався, що свідчить про невідповідність його форми вимогам КПК України. Права учасникам не роз`яснювалися, що порушує процесуальний порядок проведення слідчої дії згідно ч.3 ст. 223 КПК України. Зазначене свідчить на недопустимість цих доказів;

- посилання суду на роздруківку з`єднань мобільного телефону як на доказ винуватості ОСОБА_7 є безпідставним;

- суд дійшов помилкового висновку, що під час судового розгляду не отримано переконливих доказів джерела походження коштів, які були використані під час проведення НСРД, однак, на думку суду, ці грошові кошти є допустимим доказом, оскільки такий висновок суперечить позиції Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду України, висловленій у Постанові №369/10396/13-к від 24.01.2019 року, згідно якій суду необхідно встановлювати походження коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні, тому грошові кошти не можуть бути допустимим доказом;

- судом не було враховано, що у матеріалах провадження містяться докази наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації неправомірної вигоди щодо ОСОБА_7 ;

- висновки криміналістичної експертизи від 26.09.2016 року та висновки судово-технічної експертизи від 29.09.2016 року отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а том їх належить визнати недопустимими, оскільки допустимий доказ не може ґрунтуватися на доказах, визнаних судом недопустимими.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали клопотання та просили його задовольнити, прокурора, який заперечував проти клопотання, потерпілого та його представника, які частково підтримали клопотання сторони захисту, дослідивши клопотання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд відхиляє доводи клопотання захисника щодо дослідження аудиозаписів судових засідань суду першої інстанції з огляду на таке.

Згідно із положеннями ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.2 ст.23 КПК України, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як установлено вимогами ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

У відповідності до ч.4 ст. 96 КПК України, свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Виходячи із системного аналізу вищевказаних норм закону, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках розгляд доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Аналогічна правова позиція була висловлена в постанові Верховного Суду України № 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, а саме: «…апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі».

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що аудиозаписи судових засідань суду першої інстанції, у даному конкретному випадку, не зможуть бути визнані належним доказом та забезпечити принципи змагальності та безсторонності під час розгляду даного кримінального провадження.

Як вбачається із доводів клопотання та апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , сторона захисту наголошує на тому, що покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , підтверджують невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому, з урахування викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне повторно допитати цих свідків у судовому засіданні апеляційного суду.

Враховуючи зазначене, з урахуванням доводів і вимог, викладених в апеляційній скарзі, з метою перевірки законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку місцевого суду, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення клопотання захисника обвинуваченого, дослідження письмових доказів, на які посилається захисник в клопотанні, виклику та допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 ..

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 94, 376, 404, 405, 419 КПК України.

постановив
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Повторно дослідити наступні докази:

-витяг з ЄРДР від 19.07.2016 року;

-рапорт працівника СБУ ОСОБА_19 про виявлений злочин від 19.07.2016 року;

-протокол усної заяви ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 19.07.2016 року;

-лист УСБУ в Одеській області від 11.08.2016 року щодо відсутності звернення ОСОБА_9 з заявою до УСБУ;

-лист прокуратури Одеської області щодо відсутності відомостей реєстрації звернення ОСОБА_9 ;

-завірену копію вироку Київського районного суду м. Одеса від 02.06.2015 року;

-повідомлення про призначення групи прокурорів від 22.07.2016 року;

-постанова про призначення групи прокурорів від 21.07.2016 року;

-постанова про проведення освідування ОСОБА_7 від 25.07.2016 року;

-протокол освідування ОСОБА_7 від 25.07.2016 року;

-лист слідчого до УСБУ в Одеській області від 07.09.2016 року;

-лист слідчого до УСБУ в Одеській області від 13.09.2016 року;

-лист апеляційного суду від 13.03.2017 року;

-доручення від 20.07.2016 року;

-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.07.2016 року;

-постанова про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 20.07.2016 року;

-клопотання про скасування грифу секретності від 25.08.2016 року;

-постанова про розсекречення матеріалів носії інформації від 25.08.2016 року;

-доручення про проведення НСРД від 21.07.2016 року;

-клопотання до апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-відео контролю особи;

-ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року;

-клопотання до апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі;

-ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року;

-клопотання прокурора до апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_7 установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу мобільного телефону;

-ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 року;

-постанову про розсекречення матеріалів НСРД від 07.12.2016 року;

-протокол надання доступу до додаткових матеріалів отриманих під час судового засідання від 30.03.2017 року;

-протокол огляду місця події від 25.07.2016 року;

-додаток до протоколу огляду місця події;

-протокол огляду місця події від 25.07.2016 року;

-постанову прокурора від 25.07.2016 року про проведення освідування ОСОБА_14 ;

-протокол освідування особи ОСОБА_14 від 25.07.2016 року;

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.07.2016 року;

-ухвалу суду від 28.07.2016 року про накладення аррешту на майно;

-висновок судово-технічної експертизи від 29.09.2016 року №4407_03;

-висновок криміналістичної експертизи хімічних речовин від 26.09.2016 оку №№4405, 4406;

-протоколи за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю з фототаблицею від 03.08.2016 року;

-протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 25.07.2016 року;

-протокол огляду та вручення зазначених грошових коштів від 25.07.2016 року;

-постанову від 12.10.2016 року про визнання речовими доказами;

-угоду про визнання винуватості;

-вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 15.07.2016 року;

-роздруківку з`єднань мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_9 за період 18.07.2016 року по 25.07.2016 року;

-роздруківку з`єднань мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_12 за період 18.07.2016 року.

Викликати в судове засідання та допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 ..

В інший частині клопотання захисника ОСОБА_8 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4