ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 161/3621/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/237/20 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Єнакієво Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, немаючого утриманців, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 29.11.2010 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.186 ч.2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, звільненого 07.11.2014 року по відбуттю покарання,

- 26.06.2017 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.186 ч.2 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного за даним вироком, зараховано, шляхом часткового складання, частково відбуте покарання за попереднім вироком від 26 червня 2017 року Луцького міськрайонного суду Волинської області та остаточно призначено до відбуття 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 29 січня 2017 року, з моменту його затримання, зарахувавши йому на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання попереднє ув`язнення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілого 458 грн. 41 коп. майнової шкоди, 10000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у справі та речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 28 січня 2017 року близько 10 год., неподалік зупинки громадського транспорту "Центральний ринок", що по вул. Глушець в м.Луцьк, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 (22 вересня 2017 року кримінальне провадження відносно якого судом зупинено та оголошено в розшук), з корисних мотивів, з умислом на незаконне заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, притиснувши потерпілого ОСОБА_9 до стіни зупинки, наніс разом з ОСОБА_10 близько десяти ударів по обличчю, тулубу, руках та один удар ногою по тулубу ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому тілесні ушкодження, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, та відкрито, повторно, витягнувши з кишені куртки ОСОБА_9 , викрав чуже майно, а саме: мобільний телефон марки "NOKIA 1280" вартістю 167 гривні 50 копійок, заподіявши потерпілому майнову шкоду в зазначеному розмірі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що 28.01.2017 року був неподалік зупинки «Центральний ринок» в той час, коли поліцейські побігли за підозрюваними, однак у стані алкогольного сп`яніння не перебував, що підтвердили працівники поліції в судовому засіданні та відеозапис з камери відеоспостереження, у зв`язку з цим вважає себе невинуватим у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Просить на підставі ст.72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, у судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, яка заперечила апеляційну скаргу обвинуваченого, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні потерпілого, свідків, висновки експертиз, протоколи слідчих дій та інші письмові докази.

Так, з показів обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що участі у незаконному заволодінні чужим майном не брав, а 27 січня 2017 року перебував на зупинці біля місця вчинення кримінального правопорушення, однак, коли відбувався злочин його на зупинці не було.

Як ствердив потерпілий ОСОБА_9 , 28 січня 2017 року близько 10 год., зайшовши за зупинку, до нього підбіг ОСОБА_7 , штовхнув його подальше за зупинку, через пів хвилини підбіг ОСОБА_10 та стали з обох боків наносити йому удари по обличчю, голові, тулубу. Вказав, що під час нанесення ударів ОСОБА_7 з лівої його кишені витягнув телефон. Після цього почав його душити і він вже майже задихався, як їх побачили рибалки, та коли ті підбігли, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 почали втікати.

Потерпілий зазначив, що рибалки затримали ОСОБА_10 , приїхала поліція, а його забрала швидка у лікарню.

Відповідно до показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , працівників муніципальної поліції, вони перебували на патрулюванні 28 січня 2017 року біля зупинки громадського транспорту почули крики. Коли спустилися вниз, то побачили шарпанину між потерпілим та двома особами, які почали втікати. Одна особа зникла, а іншу - ОСОБА_10 затримали.

Свідок ОСОБА_11 вказав, що в потерпілого були побої на лиці, синці та гематоми біля ока.

Свідок ОСОБА_12 зазначив, що потерпілий вказав на ОСОБА_10 , як особу, яка його била та повідомив, що їх було двоє, але іншого не міг точно впізнати.

Вказане підтверджується і показами свідка ОСОБА_13 , який затримав ОСОБА_10 та підтвердив, що потерпілий повідомив, що був ще один чоловік в сіро-рожевій кофті, який наносив йому удари.

ОСОБА_13 вказав, що потерпілий був побитий, в нього було напухше око та він вагався, чи чоловік у сіро-рожевій кофті, до якого його підвели, наносив йому удари.

Факт нападу на потерпілого ОСОБА_9 та незаконного заволодіння ОСОБА_7 його майном підтвердив свідок ОСОБА_14 , який зазначив, що 28 січня близько 10 год. бачив як незнайомі люди за зупинкою били людину. Вищий чоловік бив руками, ліктем і душив, а інший "шарився" по кишенях.

Покази потерпілого та свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони об`єктивно підтверджуються іншими доказами, які детально проаналізовані у вироку суду.

Так, відповідно до висновку експерта №94 від 30 січня 2017 року встановлено, що при огляді в ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді: синців в ділянці носа, навколо лівого ока, на лобній ділянці голови справа, на передньо боковій поверхні грудної клітки зліва, саден на ділянці кінчика носа, субкон`юктивального крововиливу на лівому очному яблуку, внутрішньо-шкірного крововиливу на боковій поверхні шиї зліва, синця з саднами в ділянці лівої кисті, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, та не мали ознак небезпеки для життя (т.1 а.п.10-11).

Згідно з даними протоколу прийняття заяви про вчинення злочину від 28 січня 2017 року ОСОБА_9 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність заявив, що близько 10 год. 28 січня 2017 року по вул.Глушець в м.Луцьку, невстановлені особи нанесли йому удари в обличчя та по тулубу, заподіявши тілесних ушкоджень і моральної шкоди та заволоділи телефоном марки "NOKIA" (т.1 а.п.239).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31 січня 2017 року свідок ОСОБА_14 впізнав особу під номером 2 ( ОСОБА_7 ) за ростом, рисами обличчя, та вказав, що саме ця особа 28 січня 2017 року вчинила грабіж, викрала телефон та нанесла тілесні ушкодження потерпілому (т.2 а.п.1-4).

Вказані покази свідок ОСОБА_14 підтвердив і при проведенні слідчого експерименту 25 лютого 2017 року (т.2 а.п.12-13), протокол якого досліджено судом. Окрім того, свідок ОСОБА_14 на місці показав обставини нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та обставини затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29 січня 2017 року потерпілий ОСОБА_9 впізнав особу під номером 2 ( ОСОБА_7 ) за ростом, рисами обличчя, та вказав, що саме ця особа вчинила відносно нього грабіж (т.2 а.п.243-245).

З протоколу огляду місця події від 28 січня 2017 року вбачається, що неподалік зупинки громадського транспорту Центральний ринок в м.Луцьку, відсутні камери відеоспостереження, виявлено мобільний телефон марки NOKIA сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР НОМЕР_2 , ринкова вартість якого, відповідно до висновку експерта №56 від 22.02.2017 року, становить 167 грн.50 коп., який визнано речовим доказом у справі (т.2 а.п. 240-242, 6-8).

Суд першої інстанції, при встановлені обставин справи та дослідженні доказів, прийшов до правильного висновку, що сукупність зібраних доказів спростовує твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв даного кримінального правопорушення.

При цьому, колегія суддів враховує, що в судовому засіданні Тернопільського апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 своє клопотання про допит свідка ОСОБА_15 не підтримав, вказавши, що підтримує подану ним апеляційну скаргу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, суд вірно взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та грабежів, задовільну характеристику за місцем проживання та при відсутності обставин, що пом`якшують покарання, правильно призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі та застосував правила сукупності злочинів.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину вчинення обвинуваченим злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки така обставина, під час розгляду справи, належними доказами недоведена.

Стосовно вирішення питання заявленого потерпілим цивільного позову, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно вирішив дане питання, задовольнивши його частково.

Вирішуючи питання про стягнення з обвинуваченого в користь потерпілого спричиненої йому моральної шкоди, суд взяв до уваги характер і тривалість фізичних та душевних страждань потерпілого, яких зазнав під час отриманих тілесних ушкоджень, морального пригнічення, приниження його честі та гідності, нанесення психологічної травми та стягнув майнову шкоду на відшкодування понесених потерпілим витрати на лікування.

Окрім того, відповідно до правової позиції Верховного суду від 27 листопада 2018 року (справа№606/1946/16-к), якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838- VIII.

За таких обставин, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII обвинуваченому слід зарахувати в строк відбуття покарання строк перебування під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та як на обтяжуючу обставину - перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 29 січня 2017 року по 19 березня 2019 року та з 15 жовтня 2019 року по 27 липня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді