ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/1008/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0002957 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 лютого 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Херсонської області, смт. Високопілля, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 24.04.2018 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту затримання в порядку виконання вироку.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні не обрано.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він на початку вересня 2019 року, перебуваючи на території Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" за адресою: м.Херсон, вул.Перекопська, 10, умисно, в порушення встановленого порядку обігу наркотичних речовин, придбав шляхом знахідки згорток, обмотаний блакитною стрічкою у якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта №1661-НР від 03.10.2019 року містить діючу речовину канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, масою 8,767г., який ОСОБА_7 поклав до кишені власних штанів та переніс до камери ув`язнення №119 на території Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" та зберігав для власного вживання, без мети збуту серед власного одягу до моменту виявлення та вилучення зазначеної речовини з незаконного обігу працівниками поліції в ході огляду, проведеного 06.09.2019 року.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичної речовини без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.04.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком від 24.04.2018 року Херсонського міського суду Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, кінець строку відбуття покарання за яким - 12.02.2022 року.

Новий злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, обвинувачений скоїв 06.09.2019 року, тобто під час невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 24.04.2018 року.

У зв`язку з чим, остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Проте суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до ст. 409,413 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 ухвалою судді Херсонського апеляційного суду від 16.09.2020 року було повернуто апелянту, оскільки обвинувачений не усунув недоліки апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 309 КК, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до незаконності вироку в частині призначеного покарання через незастосування судом положень ст. 71 КК України.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.04.2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України за злочин скоєний 12.01.2017 року до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обраховано з 17.01.2020 року, тобто з моменту затримання.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 19.11.2019 року зазначений вирок залишений без змін. У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 17.01.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

27.11.2019 року до установи виконання покарання надійшло розпорядження про виконання вироку суду від 24.04.2018 року.

За даними із особової справи обвинуваченого, наданими на запит апеляційного суду 29.09.2020 року початок строку відбування покарання за вироком суду від 24.04.2018 року обраховується з 17.01.2017 року, кінець строку - 15.09.2019 року.

На теперішній час ОСОБА_7 утримується під вартою, як під запобіжним заходом у межах іншого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000578 за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 187 КК.

За правилами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тобто складанню зі знову призначеним покаранням підлягає те покарання або його частина, яке ще не було відбуте засудженим за попереднім вироком.

Разом із тим на день ухвалення нового вироку Херсонського міського суду від 21.02.2020 року, що є предметом оскарження, ОСОБА_7 повністю відбув призначене йому покарання за попереднім вироком від 24.04.2018 року, а тому посилання апелянта на те, що суд мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України слід визнати необґрунтованими, оскільки обвинувачений не має невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до приписів ч 2 ст. 404 КПК України апеляційний суд вважає можливим змінити вирок в частині призначеного покарання, враховуючи положення ст. 4, 5 КК України.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ст. 309 КК України.

Санкція ч.1 ст. 309 КК в редакції, що діє на час апеляційного розгляду передбачає покарання у виді: штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, диспозиція ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), оскільки не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

При вирішенні питання про те до якого покарання має бути засуджений ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, визнав вину, і приходить до висновку, що покарання за ч.1 ст. 309 КК у виді 1 року обмеження волі буде відповідати вимогам ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст. 404,407,408,409,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 у порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 309 КК Країни до покарання у виді 1 року обмеження волі.

Строк відбування покарання обраховувати із дня прибуття ОСОБА_7 до установи відбування покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3