Справа № 148/21/20
Провадження №11-кп/801/1152/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000576 від 06.12.2019,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 13.08.2020, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ямпіль, Ямпільського району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , гр. України, освіта неповна середня, не одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, працюючого тимчасовими заробітками, раніше судимого:
- 27.12.1999, Тульчинським р/с по ст. ст. 140 ч.3, 17, 81 ч.3, 45 КК УРСР до 3 років п/в, з встановленням іспитового строку на 1 рік;
- 17.01.2002, Староміським р/с м. Вінниці по ст. ст. 186 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 міс. п/в;
- 06.09.2016, Ладижинським м/с по ст. 309 ч.1 КК України до сплати штрафу в сумі 1020 грн.;
- 25.12.2016, Тульчинським р/с по ст. ст. 309 ч.2, 75 КК України до 3 років п/в, з встановленням іспитового строку на 1 рік 6 міс.;
- 17.04.2020, Немирівським р/с по ст. ст. 185 ч.2, 75 КК України до 3 років п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки,
- 28.05.2020, Немирівським р/с по ст. ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 70, 75 КК України до 5 років п/в, з встановленням іспитового строку на 3 роки, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.2 КК України,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 13.08.2020 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України і призначено йому покарання у виді арешту строком на три місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу звернення вироку до виконання та його затримання в установленому законом порядку.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу - вирішено не обирати.
Вирок Немирівського районного суду від 28.05.2020 - вирішено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати в сумі 157,00 грн. понесенні на проведення експертизи.
Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , 03.12.2019 біля 12:00 год., перебуваючи біля магазину «Калина» по вул. Леонтовича, 39, м. Тульчин, що на підставі договору безстрокової оренди від 01.04.2011 перебуває у користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , побачив біля вищевказаного магазину стенд з виставленим товаром та в нього виник умисел на крадіжку чужого майна із вказаного стенду.
Далі, ОСОБА_8 , з корисливих спонукань, діючи з умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись цим, шляхом вільного доступу, навмисно, викрав з стенду, що знаходився біля магазину «Калина» три упаковки прального порошку «Persil Color Power» автомат, 3 кг., вартість однієї упаковки порошку відповідно до висновку експерта за №7995/19-21 від 10.12.2019, становить 234,40 гривень, якими в подальшому ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_8 , завдав ОСОБА_9 , матеріального збитку на загальну суму 703 гривні 20 копійок.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ст. 185 ч.2 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 13.08.2020 щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів та покарання за цим вироком у виді арешту на строк 3 місяці та покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.05.2020, яким останньому призначено покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 70, ст. 75 КК України у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, - виконувати самостійно. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, взагалі не визначив остаточне покарання ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 28.05.2020, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав частково та посилаючись на викладені у ній доводи, просив вирок місцевого суду змінити.
Обвинувачений ОСОБА_8 повідомлявся апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явився та не повідомив суд про причини своєї неявки. З урахуванням часткового підтримання апеляційної скарги прокурором та того, що в апеляційній скарзі прокурора фактично не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено у його відсутність.
Потерпілий ОСОБА_9 повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явився. Разом з тим він надіслав суду заяву про проведення судового розгляду у його відсутність. За таких підстав відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у його відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується і згідно вимог ч. 3 ст. 349, 404 КПК України перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.
Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З аналізу вказаних норм ст. 70 КК України вбачається, що у разі вчинення злочину до постановлення попереднього вироку суд в обов`язковому порядку має у резолютивній частині вироку вказати на призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, незалежно від призначення за цим вироком умовного та реального покарання.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Тульчинський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не дотримався.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 , раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.05.2020 за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки.

Кримінальне правопорушення, що інкримінується обвинуваченому за оскаржуваним вироком, він вчинив 03.12.2019, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку від 28.05.2020, яким йому призначене умовне покарання з іспитовим строком.

У той же час, з резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці, яке належить відбувати реально.

Проте, суд першої інстанції, зазначивши лише у резолютивній частині вироку про те, що вирок Немирівського районного суду від 28.05.2020 виконувати самостійно, у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, взагалі не визначив остаточне покарання ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 28.05.2020, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 13.08.2020 щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів, та покарання за цим вироком у виді арешту на строк 3 місяці та покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.05.2020, яким останньому призначено покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 70, ст. 75 КК України у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4