Номер провадження: 11-кп/813/2161/20
Номер справи місцевого суду: 509/4636/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Одеса

Одеській апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області, від 05 жовтня 2020 року, про відмову у задоволенні подання Овідіопольського МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції про приведення вироку Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", від 22.11.2018 №2617-VІІІ, у частині вирішення питання про пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області, від 05 жовтня 2020 року було відмовлено в задоволені подання Овідіопольського МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції про приведення вироку Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", від 22.11.2018 №2617-VІІІ, у частині вирішення питання про пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що у поданні ставиться питання про заміну покарання на інше, що не передбачено діючим КПК України та суперечить постанові Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 №11.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор посилається на наявність правових підстав для застосування приведення вироку Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, оскільки покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020 року, після набрання чинності зазначеного Закону, перевищує санкцію ч.1 ст. 309 КК України в чинній редакції.

Враховуючи вищенаведені обставини, прокурор просить скасувати оскаржену ухвалу суду, та постановити нову, якою задовольнити подання Овідіопольського МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції про приведення вироку Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", від 22.11.2018 №2617-VІІІ, та знизити раніше призначене покарання з 1 року позбавлення волі на 1 рік обмеження волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу й наполягав на її задоволенні, просив рішення суду першої інстанції скасувати та привести вирок у відповідність з вимогами Закону України від 22.11.2018 року № 2617 VІІІ.

Заступник начальника Овідіопольського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_9 надіслав на електронну адресу апеляційного суду заяву про розгляд апеляційної скарги без участі їх представника, апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_8 в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлена про час та місце розгляду справи, причин неприбуття не повідомив, з клопотанням про відкладення судового розгляду не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про розгляд справи за відсутності обвинуваченого, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для його повідомлення про призначення судового засідання в апеляційному суді.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань - це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями кримінального процесуального кодексу.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства з огляду на наступне.

Судом першої інстанції було встановлено, що вироком Київського районного суду м.Одеси від 27 лютого 2020 року ОСОБА_8 був засуджений за скоєння злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України з випробуванням строком на 1 рік.

Згідно з матеріалами справи, на обліку перебував в Овідіопольському МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції.

Відповідно до п.13) ч.1 ст. 537 Кримінального процесуального кодексу України під час виконання вироків суд, визначений ч.2ст. 539 цього Кодексу, а саме - місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, має право вирішувати питання в тому числі: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.2 і ч.3ст. 74 Кримінального кодексу України.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції при постановленні оскарженої ухвали про відмову у задоволенні подання про приведення вироку Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність з вимогами Закону України від 22.11.2018 року № 2617 VІІІ з підстав того, що вирішення даного питання не передбачено діючим КПК України, дійшов помилкового висновку.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018 р № 2617-VІІ, яким внесено зміни до ст. 309 КК України, зокрема, санкцію ч.1 ст. 309 КК України викладено в наступній редакції: "карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років".

Таким чином, нова редакція ч. 1 ст. 309 КК України, яка набрала чинності 01 липня 2020 року, пом`якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, та не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

За змістом норми ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Зважаючи на зазначене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про призначення ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк один рік, відповідно апеляційний суд позбавлений можливості вийти за межі апеляційної скарги, оскільки це погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином, системно дослідивши матеріали кримінального провадження, вивчивши діючі норми кримінально-процесуального права, які регулюють дані правовідносини, оскільки призначене покарання вироком Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020 року, ОСОБА_8 , перевищує санкцію статті після набрання чинності Закону від 22.11.2018 року № 2617 - VІІ, апеляційний суд вважає за необхідне подання органу пробації задовольнити та привести вирок суду у відповідність із вказаним Законом, пом`якшити раніше призначене покарання за ч.1 ст. 309 КК України з одного року позбавлення волі на один рік обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком тривалістю один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також, апеляційний суд вважає необхідним зауважити, що згідно з ч. 5 ст. 539 КПК України, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як вбачається з матеріалів провадження, 21 вересня 2020 року до Овідіопольського районного суду Одеської області надійшло подання Овідіопольського МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції про приведення вироку Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", від 22.11.2018 №2617-VІІІ, у частині вирішення питання про пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

Після надходження вказаного подання до суду його розгляд було призначено на 05 жовтня 2020 року, однак засуджений ОСОБА_8 не був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, жодних відомостей про вручення йому судової повістки до матеріалів провадження не долучено.

Незважаючи на неявку в судове засідання засудженого ОСОБА_8 05 жовтня 2020 року подання було розглянуто без участі останього.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що на момент ухвалення оскарженої ухвали, суд першої інстанції не мав об`єктивних відомостей про своєчасне повідомлення засудженого ОСОБА_8 , таким чином судом першої інстанції не були дотримані вимоги ч. 5 ст. 539 КПК України.

Розгляд подання за відсутності засудженого та за відсутності належного повідомлення засудженого про час та місце судового розгляду суперечить вимогам кримінального процесуального закону, та свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень п. 4) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Пунктами 3 ,4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінально процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 415,419, 532 537, 539, КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Скасувати ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області, від 05 жовтня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні подання Овідіопольського МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції про приведення вироку Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020 року, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність до ч.1 ст.309 КК України в чинній редакції.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити подання Овідіопольського МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції про приведення вироку Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020 року, стосовно ОСОБА_8 , у відповідність до ч.1 ст.309 КК України в чинній редакції.

Вирок Київського районного суду м. Одеси, від 27.02.2020, стосовно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання привести у відповідність до чинної редакції ч.1 ст.309 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком тривалістю один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4