ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2855/20 Справа № 209/30/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001595 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, працює в ПП «Лана» різноробочим, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

08 лютого 2007 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 307 ч. 2, 185 ч. 2, 69 КК України до позбавлення волі на 2 роки, звільнився 16.04.2009 року по відбуттю строку покарання;

12 червня 2007 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинськ за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за вироком поглинуто покаранням за вироком Дніпровського районного суду від 08 лютого 2007 року, до відбуття 2 роки позбавлення волі. Звільнився по відбуттю строку покарання 16 квітня 2009 року;

11 вересня 2009 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 395, 69 КК України до штрафу 510 грн.;

20 липня 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 263 ч.2 КК України до обмеження волі на 2 роки. Згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити з випробувальним терміном на 1 рік;

07 червня 2017 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 263 ч. 1 КК України до позбавлення волі на 3 роки, згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки, знятий з обліку у зв`язку з відбуванням покарання 11 липня 2019 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання у порядку виконання вироку, зарахувавши йому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання строк перебування під вартою з моменту фактичного затримання відповідно до протоколу про затримання від 02 листопада 2019 року до звільнення з-під варти у зв`язку із відмовою у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 04 листопада 2019 року, тобто два дні з 02 по 03 листопада 2019 року, із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 приблизно о 14.30 год., знаходився біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_1 на першому поверсі він проживав. В цей час, між обвинуваченим ОСОБА_8 та раніше знайомим йому ОСОБА_9 на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин виникла сварка. У ході сварки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прослідували від другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 до другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 з кишені одягненої на нього куртки дістав ніж, яким почав погрожувати спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_8 . У останнього в цей момент виник злочинний намір на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , у ході бійки повалив ОСОБА_9 на землю та відібрав у ОСОБА_9 обидва ножі, після чого, реалізуючи свій злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що шляхом заподіяння ударів у життєво важливі органи людини можливо спричинити йому тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості, зокрема, тяжкі тілесні ушкодження, не бажаючи, при цьому, настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, умисно завдав не менше 10 ударів дерев`яною палицею, яку в ході бійки підібрав, та ногами в область голови та тулуба потерпілого, заподіявши тим самим ОСОБА_9 , тяжкі тілесні ушкодження. Переконавшись, що його злочинний умисел реалізовано у повному обсязі, ОСОБА_8 припинив завдавати удари ОСОБА_9 та залишився разом з ним на місці події. 01.11.2019 року, о 16.10 год. від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер у реанімаційному відділенні КЗ «Кам`янська міська лікарня Швидкої медичної допомоги» ДОР». Згідно висновку експерта № 1286-Е від 02.12.2019 року причиною смерті ОСОБА_9 є сполучена тупа травма тіла (тупа травма грудної клітки з переломами ребер справа 8,9-го по лопатковій лінії, переломи ребер зліва 2,3,4,5,6,7,8,9-го по середньо-ключичній лінії з ушкодженням плеври в області переломів 3,4,5,6,7,8-го ребер; переломи ребер зліва 3,4,5,6,7,8,9,10-го по задньо-пахвинній лінії з ушкодженням пристінкової плеври; переломи 5,6,7,8- го ребер по лопатковій лінії, розривом тканини лівої легені, обширним синцем на лівій половині грудної клітки; тупа травма черева з розривом селезінки; відкритий перелом лівої ліктьової кістки з ранами на задньо-внутрішній поверхні передпліччя; тупа травма голови з раною та осадженням в лівій лобно-тім`яній області, ділянка осадження з синцем на лівій половині обличчя, садни в області зовнішнього кінця правої надбрівної дуги, крововиливи в м`які тканини голови лобної області, в лобно-тім`яній області зліва, в правій потиличній області; синці та садна в області обох передплічь та кистей, рана на передній поверхні лівої гомілки з осадженням на півмісячної форми), яка супроводжувалась внутрішньо плевральною та внутрішньочеревною кровотечою, що призвело до розвитку шоку, про що свідчить наявність вищезазначених пошкоджень, даних медичної документації та морфологічні ознаки, виявлені при дослідженні трупу та при судово-гістологічному дослідженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 121 КК України - скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а також характер суспільної небезпеки правопорушення. Також, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом недостатньою мірою враховано, що обвинувачений хоча свою вину у вчиненні злочину і визнав, однак жодних дій до відшкодування заподіяної потерпілому моральної шкоди не вчинив.
Крім цього, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом недостатньою мірою враховано наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву злочину.
Також, судом при призначенні покарання обвинуваченому мало бути більшою мірою враховано відомості щодо його судимостей, які в своїй сукупності вказують на стійку антисоціальну спрямованість поведінки обвинуваченого та необхідність застосування для його виправлення більш суворого покарання.
Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає, що суд необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі змінити вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року і призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 118 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, захисник обвинуваченого посилається на те, що вирок суду першої інстанції ухвалено передчасно і без урахування всіх обставин кримінального правопорушення. Так, на думку захисника, судом першої інстанції не було враховано наступні обставини кримінального провадження.
Обвинувачений вийшов зі свого будинку, тому, що його кликав сам потерпілий і він виходив тільки для розмови з останнім і не брав із собою жодної зброї чи інших засобів, якими можна було б погрожувати потерпілому, в той час, як останній прийшов до ОСОБА_8 із ножами та погрожував обвинуваченому, його життю та здоров`ю. Про наявність погрози життю та здоров`ю обвинуваченого свідчать встановлені та підтверджені судом першої інстанції в ході судового провадження ножові поранення у ОСОБА_8 , в той час, як у потерпілого жодних ножових поранень немає.
Також, факт носіння потерпілим ножа було підтверджено його матір`ю, допитаною під час судового розгляду справи. Свідки, допитані в ході судового розгляду, підтвердили те, що обвинувачений після нанесення потерпілому тілесних пошкоджень, залишався поряд з потерпілим і чекав прибуття швидкої допомоги. ОСОБА_8 мав всі можливості скористатись ножами для нанесення ушкоджень потерпілому, але не робив цього і не намагався. Також, на думку захисту, важливою для врахування обставиною є те, що потерпілий ОСОБА_9 є наркозалежною особою і на момент виникнення конфліктної ситуації знаходився на метадоновій програмі. На підтвердження вказаного факту, захисником було подано клопотання щодо здійснення запиту до міської лікарні, проте у задоволенні вказаного клопотання суд першої інстанції відмовив.
Таким чином, захисник обвинуваченого вважає, що дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ст. 118 КК України, а не за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки з боку обвинуваченого це був самозахист від дій ОСОБА_9 .
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Щодо апеляційної скарги захисника обвинуваченого, то прокурор проти її задоволення заперечував, зазначив, що підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 118 КК України відсутні.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, наполягав на її задоволенні, як і підтримав її сам обвинувачений. Щодо апеляційної скарги прокурора то захисник і ОСОБА_8 проти задоволення скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язане з умисним тяжким тілесним ушкодженням, що спричинило смерть потерпілого та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який працює, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання рецидив злочинів та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином не було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого.

Враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням наявності обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає залишенню без задоволення.
Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що дії ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ст. 118 КК України, як самозахист від дій потерпілого і за вказаною санкцією статті обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із звільненням останнього від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, то колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість таких доводів сторони захисту та спрямованість їх на уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки проаналізовані та досліджені безпосередньо в ході судового розгляду справи та оцінені в їх сукупності судом першої інстанції докази, підтверджують, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні встановлена і доведена, а його умисні дії, в межах пред`явленого обвинувачення вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 вчинив злочин не маючи умислу назавдання тяжких тілесних ушкодженьпотерпілому ОСОБА_9 , від яких настала смерть останнього, спростовуються дослідженими судом першої інстанції в ході судового розгляду доказами по справі, які підтверджують існування причинно-наслідкового зв`язку між отриманими тілесними ушкодженнями та настанням смерті потерпілого, тобто підтверджують вчинення інкримінуємого злочину обвинуваченому, і які стороною захисту як неналежні чи недопустимі не оскаржуються..

Виходячи з сили, характеру завданих ударів та локалізації тілесних ушкоджень, їх кількості, аналізуючи зміст ст. ст. 36, 124 КК України, спрямовані дії обвинуваченого ОСОБА_8 на умисне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , після явно закінченого посягання на його правоохоронювані інтереси, слід розцінювати як бажання спричинити шкоду останньому (розправитися), тому такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, набувають протиправного характеру і підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. При цьому, виклик швидкої допомоги після вчинення злочину не свідчить про відсутність умислу на вчинення злочину. Часткове визнання своєї вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту, з метою ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч. 2 ст. 121 КК України і не вбачає правових підстав на перекваліфікацію дій як самозахист і, як наслідок, засосування при призначенні покарання положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України.

А тому, з огляду на вищевказане та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4