ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/6604/16-к Номер провадження 11-кп/814/289/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000122, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 серпня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Решетилівки, Полтавської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні 2 неповнолітніх дітей, з середньою-спеціальною освітою, працюючого поліцейським ГУНП в Полтавській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кяхта, Республіки Бурятів, РФ, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, з середньою-спеціальною освітою, працюючого поліцейським ГУНП в Полтавській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки, якщо вони протягом вказаного іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ст. 54 КК України обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання «старший сержант поліції».

Згідно з вироком суду, 26.03.2016 року у місті Полтава ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи працівниками правоохоронного органу - батальйону поліції охорони Управління поліції охорони в Полтавській області, маючи спеціальні звання та здійснюючи функції представників влади, перевищили надані їм службові повноваження, умисно вчинивши дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувалось насильством та застосуванням спеціальних засобів щодо потерпілого ОСОБА_11 .
Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у ніч з 25 на 26.03.2016 року пройшли відповідний інструктаж поліцейських та були задіяні в групі затримання батальйону поліції охорони, тому повинні були діяти в межах наданих їм прав та повноважень, тобто застосовувати поліцейські заходи у точній відповідності із законодавством, зокрема статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 3, 19, 21, 28, 68 Конституції України, ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. ст. 7, 8, 18, 29, 30-32, 42-45 Закону України «Про Національну поліцію» та п.п. 3-5 Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР від 27 лютого 1991 року № 49.
Діючи групою осіб, умисно, всупереч указаним нормативно-правовим актам, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 26.03.2016 року приблизно о 01 год. 58 хв. прибули за викликом в приміщення магазину «Гоголівській» за адресою: вул. Небесної Сотні (раніше - Леніна), 10/19 м. Полтави, де безпідставно, без заздалегідь вголос зробленого попередження, застосували до відвідувача магазину ОСОБА_11 фізичну силу, що не відповідала конкретним обставинам, що склалися, зокрема, поведінці останнього у вказаному магазині, який, хоча і перебував в стані алкогольного сп`яніння, проте, не вчиняв правопорушень та не створював загрози життю або здоров`ю поліцейських чи інших осіб.
Зокрема, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 схопили ОСОБА_11 за обидві руки, після чого ОСОБА_8 , застосував до нього небезпечне, задушливе, фіксоване захоплення шиї обома руками та, утримуючи потерпілого за руки, примусово вивели потерпілого з магазину, загнули йому руки за спину та безпідставно застосували спеціальні засоби - кайданки, для обмеження рухомості, після чого насильно помістили останнього до службового автомобіля «ДЕУ-Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , обмеживши свободу пересування та недоторканість.
При цьому, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 кілька ударів руками та ногами в область голови, тулубу, нижніх кінцівок, а ОСОБА_8 , сівши на заднє сидіння, затягнув потерпілого за руки до автомобіля, після чого доставили його до Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, звідки через кілька годин останній був звільнений без належного оформлення затримання та справи про адміністративне правопорушення.
Внаслідок протиправних спільних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосування ними спеціальних засобів, фізичного насильства стосовно ОСОБА_11 , останньому були завдані побої та заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден шкіри обличчя, тулубу, нижніх кінцівок, екхімозів шиї.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 захисник в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо останніх закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Посилається на недопустимість доказів у справі, зокрема протоколу огляду CD диску від 18.04.2016, протоколу огляду DVD диску від 08.04.2016, які отримані не в установлений законом спосіб.
Зазначає, що відеозапис з камер відеоспостереження від 26.03.2016 року був наданий ОСОБА_14 в березні 2016 року, а кримінальне провадження розпочато 08.04.2016 за заявою ОСОБА_11 .
Вважає, що здійснення процесуальної дії по збиранню доказів та отримання такого доказу, як відеодиск з записом з камер відеоспостереження магазину, відбулося до внесення відомостей до ЄРДР.
Вказує, що обґрунтування наявності в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України побудовано на припущеннях, неналежних та недопустимих доказах.
Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити відповідно до ст. 284 КПК України, з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України.
На обґрунтування таких вимог посилається на недопустимість доказів у справі, зокрема судово-медичної експертизи № 553 від 15.04.2016, протоколу слідчого експерименту від 28.07.2016, протоколу огляду шкіряної куртки чорного кольору наданою потерпілим ОСОБА_11 від 06.06.2016, протоколу огляду CD-Rдиску від 18.04.2016, протоколу огляду DVDдиску від 08.04.2016.
Вказує на спростування наявними доказами у справі твердження сторони обвинувачення про порушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вимог п. 19 Положення про державну службу охорони при МВС, зокрема рапортами ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , копією сторінок журналу доставлених осіб до Полтавського ВП, бортовим журналом поліцейської охорони, показаннями свідків (поліцейських які чергували в приміщенні Полтавського ВП), яким встановлено, що ОСОБА_11 був доставлений до органу внутрішніх справ для прийняття відповідного рішення.
Зазначає, що судом першої інстанції не повно досліджені обставини на які посилалася сторона захисту.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину.
Вказує, що судом не надано оцінки тому, що ОСОБА_11 в громадському місці магазині, перебував в стані алкогольного сп`яніння та вчиняв дії, які можуть свідчити про порушення громадського порядку адміністративного правопорушення.
Посилається на агресивну поведінку ОСОБА_11 та на те, що затримання відбулося після вчинення опору працівнику правоохоронного органу.
Вважає, що попередження про застосування фізичної сили та спеціальних засобів у ситуації що склалася, було невиправданим зволіканням, яке могло спричинити посягання на життя і здоров`я поліцейського.
Окрім того, судом не було встановлено хто саме прийняв рішення про застосування спеціальних засобів кайданків та не встановлено належними та допустимими доказами хто саме їх надягав.
Також судом не було надано належної правової оцінки кожному вжитому заходу з боку працівників поліції в їх попередності, внаслідок небажання ОСОБА_11 реагувати на попередній захід поліцейського впливу усне зауваження не порушувати громадський порядок та не кричати, вимога покинути приміщення торгового залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », застосування фізичної сили з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до ОСОБА_11 , який почав здійснювати опір, застосування спеціальних засобів кайданків, доставка ОСОБА_11 до медичної установи для освідування та в подальшому до відділення поліції для складання адміністративних матеріалів.
Вказує, що його дії відповідали ЗУ «Про національну поліцію», а отримані тілесні ушкодження потерпілим виникли в результаті застосування працівниками поліції прийомів, пов`язаних з затриманням ОСОБА_11 .
При цьому, працівники поліції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 при здійсненні затримання особи та застосування фізичної сили, яка була необхідною та достатньою для здійснення адміністративного затримання, не повинні були доводити факт вчинення того чи іншого правопорушення, що слугувало підставою для затримання.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції проігноровано висновок службового розслідування.
Потерпілий ОСОБА_15 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вказує, що при призначенні покарання не враховано судом позицію потерпілого.
Кримінальним правопорушенням, вчиненим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 йому спричинена матеріальна та моральна шкода, яка для нього є значною. Він зазнав моральних страждань, були пошкоджені його речі, був вимушений витрачати свій час та кошти на відновлення своїх зухвало порушених обвинуваченими прав, а також тривалий час на відвідування слідчого та суду.
Обвинувачені на теперішній час не вибачилися, не відшкодували завданої злочином шкоди та ухиляються від її відшкодування, не вчинили жодних дій, які б свідчили про щире каяття.
Посилається на відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а отже вважає, що перебування на свободі обвинувачених не буде відповідати цілям та меті правосуддя.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_11 та його представник підтримали подану ним апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених, водночас заперечили проти доводів апеляційних скарг сторони захисту. Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та їхні захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечили проти доводів апеляційної скарги ОСОБА_11 та просили задовольнити апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_8 .

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК України, а саме: як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалося насильством та застосуванням спеціальних засобів, за відсутності ознак катування групою осіб - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_9 про скасування вироку суду із закриттям провадження у справі відносно обох обвинувчених у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримання, а також обвинуваченого ОСОБА_8 про скасування вироку суду щодо нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину - є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.

Твердження обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про те, що вони діяли в рамках закону, оскільки припиняли протиправні дії потерпілого, при цьому будь-якого перевищення службових повноважень не було, а висновки суду є помилковими не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як показав потерпілий, виявивши, на його думку, порушення правил торгівлі з боку продавця магазину «Гоголівський», ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_14 викликали працівників поліції, та по прибуттю останніх до торгівельного закладу, потерпілий у категоричній формі вимагав зафіксувати вказаний факт. Оскільки працівники поліції виявили бездіяльність, потерпілий обурився та став голосно вимагати зафіксувати вчинене продавцем магазину порушення правил торгівлі. При цьому, як підтвердили і свідки у суді першої інстанції працівники поліції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що прибули на виклик, та свідок ОСОБА_14 - ОСОБА_11 нецензурною лайкою не висловлювався та загрози для оточуючих не становив, а лише голосно говорив, висловлюючи свої вимоги.

Отже, як зазначають свідки та потерпілий, ОСОБА_11 правопорушення не вчиняв, на життя та здоров`я поліцейських не посягав, а тому у ОСОБА_8 і ОСОБА_7 не було підстав для застосування сили, а саме примусового виводу ОСОБА_11 із приміщення магазину, надягання кайданків та спричинення тілесних ушкоджень.

Слід зазначити, що обвинувачені, всупереч вимогам ч.1 ст. 43 Закону України «Про національну поліцію» (далі Закону), застосували силу до потерпілого без заздалегідь зробленого попередження та надання достатнього часу для виконання законної вимоги поліцейського.
При цьому доводи обидвох обвинувачених про те, що обстановка у приміщенні магазину склалася така, що на їхню думку зволікання могло спричинити посягання на життя і здоров`я поліцейських, а тому вони вважали, що попередження про застосування сили було невиправданим спростовуються показаннями самих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також потерпілого та присутніх свідків. Так, із показань насамперед обвинувачених слідує, що перед тим як застосувати силу до потерпілого, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 мав місце короткотривалий діалог щодо з`ясування останнім особи обвинуваченого. Такі показання повністю спростовують доводи сторони захисту щодо стрімкого негативного розвитку подій, які б свідчили про загрозу життю чи здоров`ю поліцейським охорони з боку потерпілого та беззаперечно давали підстави поліцейським застосовувати силу без заздалегідь висловленого попередження з боку обох поліцейських.

Відповідно до ст. 44 Закону, поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 45 Закону, кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються: а) до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення та чинить опір поліцейському або намагається втекти; б) під час затримання особи; в) під час конвоювання (доставляння) затриманого або заарештованого; г) якщо особа своїми небезпечними діями може завдати шкоду собі і оточуючим; ґ) проведення процесуальних дій з особами у випадках, коли вони можуть створити реальну небезпеку оточуючим або собі.
Те, що обвинувачений ОСОБА_7 у торгівельній залі магазину схопив потерпілого за руку, а ОСОБА_8 у цей час схопив його ззаду за куртку в області спини, далі зробив задушливе захоплення за шию і обидва за руки та силою вивели ОСОБА_11 із магазину, по суті провівши затримання особи ще у торгівельній залі магазину, підтверджується показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_14 , відеозаписом із нагрудних камер поліцейських.
При цьому доводи ОСОБА_8 про те, що вказані відеозаписи є недопустимим доказом є безпідставні, оскільки DVD+R диск, 120 MIN 4.7 GB 16X, TITANUM був отриманий у встановленому законом порядку за запитом уповноваженої на здійснення досудового розслідування особи до УПП в м. Полтаві після внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 в рамках кримінального провадження №0000122.
Доводи обвинувачених про те, що вони діяли у відповідності до законодавства, про що свідчить результат службового розслідування, який суд безпідставно не врахував, не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до змісту висновку комісією УПО у Полтавській області встановлено: «По прибуттю на місце виклику до магазину «Гоголівський» старший сержант ОСОБА_7 та старший сержант ОСОБА_8 представилися та показали свої посвідчення та після цього запропонували порушникам ( ОСОБА_11 та ОСОБА_14 ) залишити магазин та прослідувати до відділку поліції для з`ясування обставин по суті. Виконати вимогу працівників поліції невідомий відмовився виявив злісну непокору та пошкодив форменний одяг (куртку зимову) старшого наряду. Після цих дій до правопорушника були застосовані заходи фізичного впливу (загин руки за спину) для одягання кайданків та посадки його у службовий автомобіль групи реагування ДЕУ Ланос д.н. НОМЕР_1 …»

Як вбачається, викладені у висновку фактичні події не відповідають дійсності та спростовуються доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження. Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не представлялися ОСОБА_11 та не показували свої посвідчення, а також не пропонували потерпілому прослідкувати до відділення поліції для з`ясуванням обставин по суті. Вони застосували силу до потерпілого ще у приміщенні магазину, натомість одяг ОСОБА_7 був пошкоджений вже на східцях до магазину, коли ОСОБА_11 намагався уникнути незаконного затримання.

Відповідно до цього ж висновку сержантом поліції ОСОБА_7 було складено рапорт про подію та передано громадянина ОСОБА_11 черговому чергової частини відділу поліції, який зареєстрував подію в ЄО №5578 від 26.03.2016. Про прийняття затриманого ОСОБА_11 в чергову частину відділу поліції зроблено запис в бортовому журналі службового автомобіля ДЕУ Ланос д.н. НОМЕР_1 .

Ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не були надані на дослідження рапорт старшого сержанта ОСОБА_7 щодо подій 26.03.2016 у приміщенні магазину «Гоголівський» та біля нього, журнал чергової частини відділу поліції, де зареєстровано вказану подію, а також бортовий журнал, а тому суд позбавлений можливості дати оцінку вказаним фактам.

Натомість, як пояснив в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , подія під № 5578 це повідомлення про вчинення особою правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП «Злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця». Як показали обвинувачені злісну непокору Сороковий вчинив на східцях до магазину розірвавши форменний одяг ОСОБА_7 , коли обвинувачені та потерпілий вийшли з приміщення магазину, що дало підставу застосувати фізичну силу до ОСОБА_11 .

Колегія судді звертає увагу на істотні суперечності у показаннях обвинувачених, адже останні водночас вказують на вчинення ОСОБА_11 у торгівельній залі магазину правопорушення та дій, що свідчили про можливе посягання на життя і здоров`я поліцейських, а тому, діючи відповідно до ч.1 ст. 43 Закону, вони без попередження застосували до потерпілого силу. Водночас вказують, що висновком службового розслідування, яким встановлені інші обставини, ніж ті, що вони повідомили суду апеляційної інстанції доводиться їхня невинуватість та правомірність дій.

Потерпілий ОСОБА_11 показав, що після того як працівники поліції охорони вивели його на вулицю, ОСОБА_7 надів йому на руки кайданки та з метою примусити його сісти до службового автомобіля, завдав кілька ударів руками та ногами в область голови, тулубу, нижніх кінцівок потерпілого, а ОСОБА_8 , сівши на заднє сидіння, затягнув потерпілого за руки до автомобіля.
Такі показання потерпілого підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_11 , перевірено його показання щодо обставин події, механізму та локалізації спричинених тілесних ушкоджень працівниками поліції (т. 1 а.м.п. 108-111); даними висновку судово-медичної експертизи №553 від 15.04.2016 року, ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: синців та саден шкіри обличчя, тулубу, нижніх кінцівок, екхімозів шиї, які могли утворитися не менш ніж від 4-х кратної дії тупих обмежених предметів, якими могли бути пальці рук людини, стиснуті в кулак, нога людини у взутті, або інші предмети з подібними характеристиками, можливо в строк та при обставинах, вказаних вище, кваліфікуються, як в своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження. Вищевказані тілесні ушкодження не характерні для їх утворення при падінні тіла на площину (т. 1 а.м.п.104-105); висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1169 від 03.08.2016 року згідно якого на тілі підекспертного тілесних ушкоджень, характерних для захисту руками від ударів чи боротьби, не виявлено. Яких-небудь об`єктивних даних, чи могли тілесні ушкодження у підекспертного ОСОБА_20 утворитися в результаті контактування тіла з будь-якими сторонніми предметами (з виступаючими частинами кузову чи салону автомобіля) не виявлено (т.1 а.м.п.106-107); висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1170 від 03.08.2016 року, показання потерпілого, дані ним під час проведення слідчого експерименту загалом не протирічать механізму утворення у нього тілесних ушкоджень. Враховуючи анатомічну локалізацію тілесних ушкоджень у підекспертного, а саме в ділянці голови, шиї (екхімози шиї), тулубу, нижніх кінцівках, де розміщується велика кількість больових рецепторів, можливо вважати, що ОСОБА_11 міг відчувати болісні відчуття під час нанесення йому тілесних ушкоджень (т. 1 а.м.п. 124-126); відеозаписом з боді камер працівників управління патрульної поліції у м. Полтаві де зафіксовано як ОСОБА_11 , перебуваючи у відділку поліції із закутими за спиною у кайданки руками декілька разів повторює що його двічі били працівники поліції та свідок ОСОБА_14 звертає увагу працівників поліції на видимі тілесні ушкодження на обличчі потерпілого (т.1 а.м.п. 257-260); речовим доказом шкіряною курткою, в яку ОСОБА_11 був одягнутий 26.03.2016 під час його затримання та доставлення до відділення поліції, має розриви шкіри у вигляді горизонтального розриву на спині, вертикального розриву шкіри лівого рукава, розриви підкладки під лівою та правою рукою; висновком судово-трасологічної експертизи № 1120 від 16.06.2016, згідно якого пошкодження на куртці, в яку ОСОБА_11 був одягнутий 26.03.2016, могли утворитися від механічної дії будь-яких сторонніх осіб (в результаті хапання руками за лівий рукав та задню частину вказаної куртки, тощо) (т. 1 а.м.п. 133-140); показаннями свідків ОСОБА_14 та працівників поліції ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , які підтвердили, що після доставлення поліцейськими охорони ОСОБА_11 до відділення поліції, останній неодноразово повідомляв, що його побили поліцейські, на його обличчі були видимі ушкодження, а руки були у кайданках; висновком службового розслідування, де вказано, що саме ОСОБА_7 складав рапорт про подію що сталася, а отже доповідав про застосування кайданок до ОСОБА_11 відповідно до вимог ч. 6 ст. 45 Закону.
Згідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» № 15 від 26.12.2003 зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 365 КК перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину, як правило, не впливають.

Зважаючи на викладене, вихід за межі наданих прав та повноважень був очевидним для обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та вони усвідомлювали протиправність своїх дій, оскільки як встановлено судовим слідством та перевірено в суді апеляційної інстанції, за відсутності в діях потерпілого ОСОБА_11 правопорушення, маючи достатньо часу для висловлення попередження про застосування сили до потерпілого та надання можливості виконати вимоги, однак не зробили цього та в подальшому провели затримання особи, застосувавши спеціальний засіб кайданки та спричинили ОСОБА_11 тілесні ушкодження, в тому числі і шляхом нанесення ударів.

Аналізуючи встановлені судом обставини, колегія судді вважає, що у обвинувачених не було підстав для обґрунтованої підозри ОСОБА_11 у вчиненні правопорушення та його дії не були небезпечні для життя чи здоров`я поліцейських, що було очевидним для останніх, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про виконання ними своїх обов`язків під час застосування сили до ОСОБА_11 з дотримання вимог чинного законодавства та практики Європейського суду з прав людини щодо того, що на момент затримання поліція не повинна мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою та не обов`язково, щоб затриманій особі в кінцевому рахунку були пред`явлені обвинувачення в даному випадку є неспроможними.

Доводи захисника ОСОБА_9 про недопустимість доказу висновку експерта № 553 від 15.04.2016 через відсутність вказівки на давність тілесних ушкоджень, не перевірення слідчим повноважень експерта, не попередження слідчим експерта про кримінальну відповідальність, не встановлення особи підекспертного, самостійне збирання доказів експертом та відсутність у мотивувальній частині посилання на матеріали кримінального провадження і, як наслідок, безпідставне посилання суду першої інстанції на вказаний доказ у своєму вироку - є надуманими та не можуть бути враховані на підставі наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

У підсумковій частині висновку № 553 вказано, що тілесні ушкодження утворилися можливо у строк та при обставинах, вказаних вище. При цьому описова частина висновку містить посилання на події 26 березня 2016 року близько 2.00 години ночі, що відповідає даті та часу вчинення злочину, що інкримінується обвинуваченим. Проведення вказаної експертизи, як повідомив прокурор у судовому засіданні і проти цього не було заперечень сторони захисту, була призначена не окремому експерту, а експертній установі Обласному бюро СМЕ ДОЗ Полтавської облдержадміністрації, а вже потім її виконання було розподілено експерту, який працює на посаді завідуючого відділення відділу експертизи потерпілих, обвинувачених та інших осіб, а тому не було потреби у перевірці повноважень експерта. Згідно вступної частини висновку вказано, що експерт ОСОБА_23 , який проводив вказану експертизу, попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України та мається підпис останнього. Будучи допитаним у суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що саме він був підекспертним та перед початком дослідження експерт встановив його особу за паспортними даними. Медична документація, яка була досліджена експертом була надана безпосередньо потерпілим і слідчим та експертом безпосередньо не збиралася. Слід зазначити, що сторона захисту не заперечує достовірність відомостей, що містили досліджені експертом довідка травмпункту № 4495 від 26.03.2016 на ім`я ОСОБА_11 , протокол УЗД нирок та сечового міхура, опис рентгенограми, медична документація, викопіровка із Журналу обліку потерпілих по травмпункту 1-ої МКЛ м. Полтави, розпочатий 14.03.2016 запис 4495 від 26.03.2016 в 10.30, відповідно до якого Сорокового 26.03.2016 о 2.00 побили співробітники міліції. У своєму висновку експерт послався саме на ті відомості, які експерт сприймав безпосередньо та вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Також є неспроможними доводи захисника щодо недопустимості доказу протоколу слідчого експерименту від 28.07.2016 з участю ОСОБА_11 з підстав невідповідності поняттю відтворення подій та порушення ч. 5 ст. 240 КПК України через не отримання згоди власника автомобіля Ланос та керівника СМЕ добровільної згоди.

Відповідно до ч.1 та 5 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Вбачається, що захисник не зазначає у чому саме полягає невідповідність проведення слідчого експерименту самому його поняттю. Натомість відповідно до протоколу про проведення слідчого експерименту від 28.07.2016, слідча дія проведена у відповідності до вимог ст. 240 КПК України, сам протокол відповідає вимогам ст. 104, ч. 6 ст. 240 КПК України.
Як повідомив прокурор у судовому засіданні, для проведення слідчого експерименту слідчий використав власний автомобіль. Учасники провадження не заперечували вказану обставину та не надали суду доказів на спростування тверджень прокурора. Оскільки за змістом ч. 5 ст. 240 КПК України саме на слідчого покладено обов`язок дотримання прав та законних інтересів учасників провадження під час провадження досудового розслідування, а використання ним власного автомобіля жодним чином не зачіпає права та законні інтереси будь-якого учасника, а тому в даному випадку слід вважати, що слідчим дотримано вимоги ч. 5 ст. 240 КПК України щодо виконання положень про отримання добровільної згоди на використання під час проведення слідчого експерименту іншого володіння особи.
Крім того слід зазначити, що вказаною нормою кримінально- процесуального закону не передбачено обов`язку для слідчого отримувати саме письмову згоду. Сторона захисту не надала доказів того, що керівник установи СМЕ заперечував проти проведення слідчого експерименту в приміщення СМЕ, а отже доводи захисника про порушення слідчим частини 5 вказаної статті об`єктивно не підтверджуються наявними у справі доказами.
В суді апеляційної інстанції прокурор заперечив проти доводів захисники про не відкриття стороною обвинувачення речового доказу шкіряної куртки чорного кольору з написом «PANDA». Вважає таке твердження неприпустимим, оскільки під час ознайомлення із матеріалами кримінального провадження захиснику ОСОБА_9 та обвинуваченому ОСОБА_7 був наданий вказаний речовий доказ, що знаходився у чорному пакеті. Оскільки останні не побажали його оглядати - куртку із пакета не діставали. Захисник та обвинувачений не заперечували проти цього. Слід зазначити, в реєстрі матеріалів досудового розслідування на арк. 6 зазначено речовий доказ куртки чорного кольору з написом «PANDA». Зважаючи на те, що слідчим виконані всі вимоги кримінально-процесуального законодавства та речовий доказ був наданий для ознайомлення, а також він включений до реєстру матеріалів досудового розслідування, підстав для визнання протоколу огляду шкіряної куртки чорного кольору від 06.06.2016 та висновку експерта № 1120 від 16.06.2016 недопустимими доказами колегія суддів не вбачає.

Водночас, твердження захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_9 про недопустимість доказів відеозаписів та фотографій наданих ОСОБА_14 та отриманих від ТОВ «Компанія «Комплект-Авто» до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є слушними.

Так відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. У разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, досудове розслідування розпочинається негайно; відомості про нього вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань при першій можливості.

Відповідно до витягу з кримінального провадження № 0000122 заява ОСОБА_11 про вчинення злочину щодо нього працівниками поліції була внесена до ЄРДР 08.04.2016.

У протоколі огляду від 08.04.2016 зазначено, що заступником начальника СВ прокуратури Полтавської області ОСОБА_24 у ході розгляду заяви ОСОБА_11 до внесення відомостей до ЄРДР, 30.03.2016 було опитано ОСОБА_14 , яка надала DVD+RW диск марки «avita» 4.7 GB 4Х, на якому містяться файли з фотознімками ОСОБА_11 та відеозаписами подій 26.03.2016 в магазині «Гоголівський» по вул. Леніна в м. Полтаві та відділення поліції, зроблені останньою на свій мобільний телефон (а.м.п.149-169 т.1).

Також матеріали провадження містять запит заступника начальника СВ прокуратури Полтавської області ОСОБА_24 до ТОВ «Компанія «Комплект-Авто» про необхідність повідомлення, чи здійснюється відеозапис камерами товариства проїжджої частини вул. Леніна в м. Полтава з проханням надати копії відеозапису за 26.03.2016 в період часу з 1 год. до 2.15 год. При цьому зазначено, що вказаний запис необхідний для розгляду заяви ОСОБА_11 (а.м.п.243 т.1).

Із протоколу огляду від 08.04.2016 вбачається, що однією із підстав для внесення відомостей до ЄРДР кримінального провадження №0000122 стали 4 відеофайли з відеозаписами з камер спостереження проїжджої частини в межах будинків АДРЕСА_3 за 26.03.2016, отримані 31.03.2016 в ТОВ «Компанія «Комплект-Авто» за запитом (а.м.п.245-256 т.1).

Враховуючи те, що наступні відеозаписи та фотографії, а саме: відеозапис на DVD+RW диску "ativa» 4.7 GB 4X відеофайли «IMG_0554.mp4», «IMG_0566.MOV» та фотофайли«IMG_0567.JPG», «IMG_0568.JPG», «IMG_0569.JPG», «IMG_0570.JPG», «IMG_0571.JPG», «IMG_0572.JPG», «IMG_0573.JPG», надані свідком ОСОБА_14 ; відеозаписи на 4 відео файлах «1_07_R_5000», дата створення 30.03.2016 17:30, розмір 131 706 КБ, тривалість 00:10:00; «1_08_R_5000», дата створення 30.03.2016 17:31, розмір 114 845 КБ, тривалість 00:09:59, «2_07_R_0000», дата створення 30.03.2016 17:30, розмір 82 940 КБ, тривалість 00:06:02, «2_08_R_0000», дата створення 30.03.2016 17:32, розмір 81 049 КБ, тривалість 00:07:00, надані ТОВ «Компанія «Комплект-Авто», отримані у позапроцесуальний спосіб до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, колегія суддів вважає ці доказами недопустимими та такими, що не можуть бути використані при ухваленні судового рішення, а тому на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України підлягає виключенню із вироку суду посилання на вказані відеофайли та фотофайли як недопустимі докази.

Слід зазначити, що виключення посилання на вказані докази не впливає на правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених, оскільки інші наявні у справі докази є належними, допустимими та достатніми і у повній мірі викривають ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Доводи потерпілого ОСОБА_11 про неправильне застосування судом положень ст. 75 КК України при призначенні обом обвинуваченим покарання є безпідставними згідно наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, його наслідки, що полягають у заподіянні невеликої шкоди, так як тілесні ушкодження, отримані ОСОБА_11 є легкими, що не потягли короткочасного розладу здоров`я, особи обох обвинувачених, які раніше не судимі, одружені, мають на утриманні неповнолітніх дітей, характеризуються позитивно, неодноразово нагороджувались за сумлінну службу в органах внутрішніх справ, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебувають, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Обґрунтовуючи своє рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, суд правильно врахував конкретні обставини справи, а саме зухвалу поведінку потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, а також вищенаведені виключно позитивні відомості про ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання.
У зв`язку з наведеним, доводи потерпілого про необхідність призначення обвинуваченим покарання пов`язаного з реальним відбуванням в місцях позбавлення волі є безпідставними.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій та при значенні покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без змін.

На підставі ст. 404 КПК України виключити із вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 посилання на недопустимі докази відеозапис на DVD+RW диску "ativa» 4.7 GB 4X відеофайли «IMG_0554.mp4», «IMG_0566.MOV» та фото файли «IMG_0567.JPG», «IMG_0568.JPG», «IMG_0569.JPG», «IMG_0570.JPG», «IMG_0571.JPG», «IMG_0572.JPG», «IMG_0573.JPG», надані свідком ОСОБА_14 ; відеозаписи на 4 відео файлах «1_07_R_5000», дата створення 30.03.2016 17:30, розмір 131 706 КБ, тривалість 00:10:00; «1_08_R_5000», дата створення 30.03.2016 17:31, розмір 114 845 КБ, тривалість 00:09:59, «2_07_R_0000», дата створення 30.03.2016 17:30, розмір 82 940 КБ, тривалість 00:06:02, «2_08_R_0000», дата створення 30.03.2016 17:32, розмір 81 049 КБ, тривалість 00:07:00, надані ТОВ «Компанія «Комплект-Авто».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3