ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/182/17 Номер провадження 11-кп/814/272/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційні скарги прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чорнухінського районного суду Полтавської області від 29 вересня 2020 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Васильки Лохвицького району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, освіта середня спеціальна, в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 , ч. 2 ст. 309 , ч. 1 ст. 317 КК України , -

за участю прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Чорнухінського районного суду Полтавської області від 29 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 317 ч. 1 КК України і призначено покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді шести місяців арешту; за ч. 1 ст. 317 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання по даним злочинам у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі за даним вироком строк попереднього ув`язнення з 18 січня 2017 року по 02 червня 2018 року із розрахунку : один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з 06 червня 2018 року по 04 серпня 2018 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу фактичного затримання останнього для відбуття покарання.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , маючи корисливий умисел, направлений на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Так, на початку листопада 2016 року ОСОБА_7 у невстановлений під час досудового розслідування час та спосіб, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав при собі в медичному шприці з метою збуту. Після цього, на початку листопада 2016 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, по вул. Ватутіна, неподалік магазину «Лан», в м. Заводське Лохвицького району, шляхом продажу особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого за гроші, в сумі 300 (триста ) гривень, незаконно збув наркозалежному , ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, об`ємом 3 мл., набраний у медичний шприц.

Вказану наркотичну речовину, опій ацетильований, ОСОБА_10 вжив в той же день за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом внутрішньовенної ін`єкції.

Окрім цього, 14.12.2016 року близько 10 год. 25 хв. в м.Заводське Лохвицького району по вул. Озерній поблизу будинку №10, під час проведення оперативної закупки ОСОБА_11 передав кошти в сумі 300 (триста) гривень ОСОБА_7 за придбання у нього наркотичного засобу об`ємом 3 мл.

14 грудня 2016 року в м.Заводське Лохвицького району по вул. Ватутіна, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою направленою на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановлений під час досудового розслідування час та спосіб, придбав рідину коричневого кольору, яку зберігав при собі в медичному шприці з метою збуту.

14 грудня 2016 року близько 11 години в м.Заводське Лохвицького району по вул.Ватутіна, у вбиральні кафе «Оксана» ОСОБА_7 здійснив внутрішньовенну ін`єкцію у кількості 1 мл наркотичного засобу ОСОБА_11 в ліву руку, також, здійснив ін`єкцію 1 мл наркотичного засобу собі в район паху, а решту наркотичного засобу в медичному шприці у кількості 1 мл., передав ОСОБА_11 , який 14.12.2016 року вказаний наркотичний засіб добровільно видав працівникам Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області.

Такими чином, шляхом продажу наркотичного засобу ОСОБА_7 повторно, незаконно збув ОСОБА_11 рідину коричневого кольору об`ємом 3 мл, набрану у медичний шприц. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2414 від 22.12.2016 року, наркотичний засіб, який ОСОБА_11 добровільно видав працівникам Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області, містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,039 г.

Він же, 18.01.2017 року по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 , маючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановлений під час досудового розслідування час та спосіб, придбав рідину коричневого кольору, яку зберігав у приміщенні своєї квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , в медичному шприці з метою збуту.

18 січня 2017 року, під час проведення оперативної закупки, ОСОБА_11 , попередньо домовившись у телефонному режимі із ОСОБА_7 про часткове перерахування грошей за придбання в останнього наркотичного засобу, об`ємом 2,5 мл, близько 12 год 48 хв перерахував через ПАТ КБ «Приватбанк» на картку «MasterCard» ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , гроші в сумі 243,77 грн.

Після цього, 18.01.2017 року приблизно о 15 год 10 хв ОСОБА_11 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , під час проведення оперативної закупки, віддав решту грошей у сумі 200 гривень за придбання наркотичного засобу об`ємом 2,5 мл. ОСОБА_7 . Цього ж дня о 15 год 11 хв ОСОБА_7 здійснив внутрішньовенну ін`єкцію у кількості 0,8 мл наркотичного засобу ОСОБА_11 в ліву руку. Решту наркотичного засобу в медичному шприці у кількості 1,7 мл, передав ОСОБА_11 , який 18.01.2017 року добровільно видав вказаний наркотичний засіб працівникам Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області. Так, шляхом продажу наркотичного засобу ОСОБА_7 повторно, незаконно збув ОСОБА_11 рідину коричневого кольору, яка була набрана у медичний шприц, об`ємом 2,5 мл за кошти загальною сумою 443,77 грн.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №187 від 19.01.2017 року наркотичний засіб, який ОСОБА_11 добровільно видав працівникам Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,234 г.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 18.01.2017 року о 15 год 11 хв по місцю свого проживання АДРЕСА_1 ОСОБА_7 після продажу особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно надав приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 , в якій він проживає, та яка частково належить йому на праві приватної власності, для вживання ОСОБА_11 наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Далі, ОСОБА_7 відібравши наркотичний засіб у кількості 0,8 мл у медичний шприц, об`ємом 2,0 мл, шляхом внутрішньовенної ін`єкції увів в організм ОСОБА_11 опій ацетильований, а порожній шприц поклав собі до нагрудної кишені куртки.

18 січня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Лубенської міськрайонного суду Полтавської області від 04.01.2017 року під час обшуку ОСОБА_7 у нагрудній кишені його куртки, був виявлений порожній шприц, об`ємом 2,0 мл, в якому у відповідності до висновку експерта №188 від 20.01.2017 року знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований. маса якого не визначалася у зв`язку із малою кількістю.

Обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у кімнаті кухні, під котлом опалення, незаконно зберігав для власних потреб, без мети збуту, наркотичний засіб - канабіс, який придбав у невстановлений під час досудового розслідування час і спосіб.

18 січня 2017 року у період часу з 15 год 30 хв до 17 год 45 хв. у приміщенні квартири ОСОБА_7 , за місцем його проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.01.2017 року проведено обшук.

Під час обшуку у кімнаті кухні під котлом опалення було виявлено та вилучено поліетиленовий пакунок чорного кольору, в якому містилась подрібнена речовина зеленого кольору, яка у відповідності до висновку експерта №189 від 20.01.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить - 14,830 г.

Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, прокурором Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 було змінено обвинувачення ОСОБА_7 шляхом виключенння першого епізоду злочинної діяльності обвинуваченого, тобто факту незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу опію ацетильованого об`ємом 3 мл ОСОБА_10 , який мав місце на початку листопада 2016 року, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, з правовою кваліфікацією передбаченою ч.2 ст.307 КК України та виключено з обвинувачення та з правової кваліфікації злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за фактом збуту ОСОБА_7 14.12.2016 наркотичного засобу опію ацетильованого, кваліфікуючу ознаку «вчинений повторно» та кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України по вказаному епізоду як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Зміна обвинувачення обґрунтована тим, що під час судового розгляду по першому епізоду злочинної діяльності ОСОБА_7 тобто за фактом збуту наркотичного засобу опію ацетильованого, який мав місце на початку листопада 2016 року, у якості свідка був допитаний ОСОБА_10 , який повідомив, що не пам`ятає моменту збуту йому ОСОБА_7 опію ацетильованого, об`ємом 3 мл, у зв`язку із тим, що він є наркозалежною особою, періодично вживає наркотичні засоби, а також вживає лікарські препарати, які допомагають подолати наркотичну залежність. У зв`язку із вживанням наркотиків та медичних препаратів у нього виникли порушення пам`яті, що не дає йому змоги достеменно запам`ятати навіть найближчі події, які сталися у минулому, а тому підтвердити або спростувати вказаний епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 він не може.

Враховуючи те, що інші докази на підтвердження вини ОСОБА_7 за фактом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який мав місце на початку листопада 2016 року, в матеріалах кримінального провадження відсутні, а сам обвинувачений заперечує факт збуту наркотичного засобу об`ємом 3 мл за гроші у сумі 300 ОСОБА_10 , вказаний епізод із загального обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_7 виключено.

Враховуючи викладене, другий епізод злочинної діяльності обвинуваченого, який мав місце 14.12.2016 близько 11 год в м.Заводське Лохвицького району по вул.Ватутіна, у вбиральні кафе «Оксана», а саме, незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого об`ємом 3 мл ОСОБА_11 , за кошти в сумі 300 (триста) грн, необхідно кваліфіковано без кваліфікуючої ознаки «вчинений повторно».

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Апеляційний перегляд здійснюється за апеляційними скаргами прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах адвокат ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати та провадження у справі закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливостей для їх отримання.

При цьому обвинувачений та в його інтересах адвокат в своїх апеляціях , які фактично є тотожними і доповнюють одна одну , вказують на недопустимість усіх доказів , на які послався суд , через порушення процесуального порядку їх отримання чи через те , що вони жодним чином не підтверджують його винуватість. Апелянти вказують , що протоколи контролю за вчиненням злочину та інші докази , отримані в результаті НСРД є недопустимими , оскільки не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України . Виходячи з доктрини «отруйного дерева» недопустимим є інші докази , отриманні на підставі вказаних , зокрема висновки експертизи щодо речовини .

Недопустимий є й результати обшуку , оскільки ухвала про дозвіл на обшук винесена на підставі інформації яка не підтвердилася , в ухвалі про дозвіл на обшук не визначено мету обшуку , обшук проведено не уповноваженою особою , під час обшуку обвинуваченому не роз`яснено права , йому було проведено освідування без постанови прокурора.

В судовому засіданні адвокатом заявлялося клопотання про визнання доказів недопустимим , проте судом його безпідставно відхилено.

Також , адвокат вказує , що інформація відносно злочинної діяльності , що була у розпорядженні держави на момент початку кримінального переслідування вочевидь не є такою , що може бути перевірена. Зокрема , в ЄРДР інформація була внесена щодо невстановленої особи , на підставі рапорта працівника Лохвицького ВП. Належного підтвердження того , що в кримінальному провадженні № 0000843 за ч. 2 ст. 307 КК України відносно Верхівського , суду не надані.

Крім того , адвокат зазначає , що інформація , отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом , на якому ґрунтується обвинувачення. В порушення ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися результати контролю за вчиненням злочину. Також , адвокат вказує на порушення процесуального порядку отримання таких доказів як: протоколи огляду покупця, протоколи вручення грошових коштів, протоколів добровільної видачі та ін.

Вказує адвокат і на порушення порядку допиту залегендованої особи , оскільки не було встановлено його анкетні дані та не винесено відповідне процесуальне рішення про допит із заходами безпеки.

Спростовує адвокат і законність проведеного обшуку , затримання і освідування ОСОБА_7 під час цього обшуку.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , саме , незастосування закону , який підлягав застосуванню при призначенні покарання , істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого через його м`якість.

Просить ухвалити новий вирок , визнавши ОСОБА_7 по епізоду надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів , передбаченого ч.1 ст.317 КК України , винним за обвинуваченням згідно обвинувального акту та призначити покарання: за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна , яке йому належить , окрім житла ; за ч.1 ст.317 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України 6 місяців арешту та на підставі ст.74 ч.5 , п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити від призначеного покарання ; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна , яке належить обвинуваченому , окрім житла.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає , що суд безпідставно визнав недопустимими докази , отримані в результаті НСРД , оскільки вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин , що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора , в відтак , в такому випадку порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд повинен оцінити результати НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами , які стали підставою для їх проведення , та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими. Прокурор зазначає , що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Ухвала за своєю природою є процесуальною підставою для отримання доказів, але сам доказ вона не підміняє. Така позиція узгоджується із позиціями колегій Верховного Суду. Крім того , прокурором вживалися заходи для розсекречення ухвал , проте у їх розсекреченні було відмовлено , чому суд належної оцінки не надав.

Також , прокурор зазначає , що при призначенні ОСОБА_7 покарання , за ч. 1 ст. 309 КК України , безпідставно не застосував до нього ст.ст. 74, 49 КК України , що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того , прокурор вказує , що за іншими статтями йому призначено занадто м`яке покарання , посилаючись на неодноразові судимості ОСОБА_7 , відсутність пом`якшуючих покарання обставин , дані про особу.

Позиції учасників судового провадження під час апеляційного розгляду
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції тільки в частині звільнення від покарання на підставі ст.49 КК України. Заперечував з приводу задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та в його інтересах захисника.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції щодо доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих злочинах , у повній мірі дотримався зазначених положень кримінального процесуального законодавства.

Висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за які він засуджений за обставин викладених у вироку , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами , які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог статті 94 КПК України.

Доводи апеляцій обвинуваченого та в його інтересах захисника вказаних висновків суду не спростовують.

В цілому , доводи апеляцій сторони захисту зводяться до процесуальних порушень допущених органом досудового розслідування , через що докази , що покладенні в основу висновку про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України або є недопустимими , або жодним чином не вказують на причетність останнього до вчинення злочинної діяльності.

Проте , як вбачається із змісту вироку суду, визнаючи винуватим обвинуваченого ОСОБА_13 , суд послався як на докази його винуватості на протоколи про результати контролю за вчиненням злочину , висновки експертиз наркотичних засобів , покази свідків , та дійшов до обґрунтованого висновку , що вказаними доказами підтверджуються наявність в діях ОСОБА_13 складів злочинів , у вчиненні яких він обвинувачується.

На переконання колегії суддів , вказані докази є належні , допустимі та у взаємозв`язку їх обсяг у повні мірі достатній для доведення винуватості ОСОБА_13 в інкримінованих злочинах.

При цьому , суд обґрунтовано визнав недопустимими та виключив докази , отримані в результаті проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю через те , що сторона обвинувачення не відкривала учасникам провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення і в даному кримінальному провадженні на етапі досудового розслідування прокурор не звертався із клопотанням до Апеляційного суду Полтавської області щодо прийняття рішення про розсекречування ухвали слідчого судді.

Приймаючи таке рішення , суд першої інстанції правильно послався на правову позицію , викладену в постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року , провадження №13-43кс19 , згідно з якою , якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

А тому апеляція прокурора в цій частині є безпідставною.

Безпідставними є й доводи апеляції адвоката щодо не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо, - відео контролю , оскільки судом першої інстанції саме з цих підстав докази , отримані в результаті їх проведення , визнані недопустимими.

Аналізуючи доводи адвоката та обвинуваченого щодо відсутності належних та допустимих доказів , що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів та відхиляючи їх колегія суддів виходить із такого.

Колегія суддів не може погодитись із доводами авторів апеляцій , що інформація , отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не може бути допустимим доказом через не викриття стороні захисту відповідно до вимог ч. 2 ст. 290 КПК України.

Відповідно до правового висновку , сформованого в постанові Верховного Суду 16 жовтня 2019 року процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та не заперечується сторонами , 31.05.2017 року стороні захисту в порядку ч.11 ст. 290 КК України відкрито додаткові матеріали у вигляді протоколів, складених за результатами проведеного контролю за вчиненням злочину від 14.12.2016 та 15.02.2017 року.
Вказані протоколи не перебували в розпорядженні прокурора на час відкриття матеріалів кримінального провадження, в порядку ст. 290 КПК України під час досудового розслідування, оскільки мали гриф секретності(обмеження), а тому не могли бути долучені до матеріалів кримінального провадження на час відкриття матеріалів.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність , за таких обставин , порушень принципу рівності учасників судового процесу.

З такими висновками , враховуючи вищезазначену правову позицію Верховного Суду , погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляції обвинуваченого щодо неможливості визнавати допустим доказом протоколи про проведення контролю за вчиненням злочину через те , що інформація про НСРД відсутня в реєстрі матеріалів досудового розслідування , спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так , в реєстрі матеріалів досудового розслідування , зокрема , в переліку процесуальних рішень , що прийняті , зазначена постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. В переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних дій зазначені дії , що проводилися на виконання вказаної постанови згода закупних на проведення оперативних закупок , протоколи огляду грошових коштів , протоколи огляду покупців , протоколи добровільної видачі тощо.

З огляду на викладене колегія суддів вважає , що реєстр матеріалів досудового розслідування містить доволі повну інформацію щодо проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Посилання в ньому на протокол проведення контролю за вчиненням злочину відсутнє , як зазначено вище , через перебування на той час документу під грифом секретності , що , як проаналізовано вище є поважною причиною .

Не погоджується колегія суддів також і з доводами апеляцій обвинуваченого та захисника про те , що мала місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Прецедентне право Європейського Суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

У вказаному провадженні до проведення оперативної закупки була залучена особи під вигаданим прізвищем « ОСОБА_11 ».

Так , особа під вигаданим прізвищем « ОСОБА_11 »., будучи допитаною в суді першої інстанції в порядку ч. 9 ст. 352 КПК України , повідомив про те , що перед тим , як він проводив оперативну закупку на прохання працівників поліції , він придбавав у ОСОБА_7 наркотичну речовину декілька разів. При цьому, оперативних закупок було декілька.

Також , він досить докладно пояснив за яких обставин і яким чином він зв`язувався з обвинуваченим , хто був ініціатором , яким чином розраховувався за придбання наркотичної речовини , яким чином передавав кошти та отримував психотропну речовину.

Вказані свідчення , на переконання колегії суддів , повністю узгоджуються з іншими доказами.

При цьому , активних дій з боку працівників поліції , які б вказували на підбурення до вчинення злочину з їхнього боку , не встановлено.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку про відсутність ознак провокації вчинення злочину під час проведення оперативних закупок у обвинуваченого та відсутність підстав визнання недопустимими докази , отримані в результаті вказаної слідчого дії , зокрема , виходячи з доктрини «отруйного дерева».

Посилання обвинуваченого на те , що ряд доказів , на які посилається суд у вироку , наприклад : заява ОСОБА_11 , від 13.12.16 про згоду на участь в НСРД , дані постанови про визнання та залучення до провадження речових доказів від 23.12.16 , квитанція про отримання наркотичних засобів та ін. , не вказують на його причетність до вчиненого злочину , чи є просто процесуальними документами , також є неспроможними.

Відповідно до ст. 84 КПК України , доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 86 передбачено , що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з процесуальним законодавством та сталою судовою практикою , до кримінального провадження повинні бути приєднані матеріали , які підтверджують законність та процесуальну правильність проведення чи фіксування слідчої ( розшукової) дії , в результаті проведення якої і було отримано доказ.

На переконання колегії суддів , стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження приєднано вичерпну кількість процесуальних документів на підтвердження законності проведення слідчих дій . А тому документи , на які посилається обвинувачений , в сукупності з доказами , отриманими в результаті проведених цих слідчих дій , якраз переконливо і вказують на законність їх проведення та допустимість відповідного доказу.

Непереконливими є й доводи апеляцій щодо недопустимості як доказу показів свідка « ОСОБА_11 » через те , що під час його допиту не були встановлені анкетні дані та не постановлено відповідну ухвалу про допит в порядку ч. 9 ст. 352 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , в суді першої інстанції свідок « ОСОБА_11 » був допитаний в порядку ч. 9 ст. 352 КПК України.

Згідно з цими положеннями у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, його допит здійснюється в спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них.

Відповідно до ст.ст.7, 15, 16 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» заходами забезпечення безпеки є, зокрема, забезпечення конфіденційності відомостей про особу, закритий судовий розгляд.

Враховуючи викладене вище , посилання в даному випадку на положеннями ч. 1 ст. 352 КПК України щодо обов`язкового встановлення анкетних даних свідка , є неприйнятними. Оскільки суд в даному випадку правильно керувався положеннями ч. 9 вказаної статті , яка саме і визначає спеціальний порядок допиту свідка із заходами безпеки , відмінний від звичного.

Відсутність в даному випадку відповідної ухвали суттєво не впливає на легітимність цієї процесуальної дії. Крім того , при допиті свідка , відомого суду як залегендована особа ОСОБА_11 , особу було встановлено, попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази. При цьому жодних заперечень з приводу допиту свідка , за умови відсутності відповідної ухвали , учасниками судового провадження не висловлювалося.

Спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи апеляції про те , що відомості до ЄРДР , які були внесені 03.11.2016 за № 0000843 за ч. 2 ст. 307 КК України , та в межах яких і проводилося ряд слідчих розшукових дій , не містять інформації про вчинення злочину саме ОСОБА_7 .

Так , як вбачається з матеріалів кримінального провадження згідно з даними , відображеними у витязі з ЄРДР № 0000046 від 18.01.2017, відповідно до якого 18.01.2017 року ОСОБА_7 по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 шляхом продажу особливо небезпечного наркотичного засобу , повторно, незаконно збув ОСОБА_11 рідину коричневого кольору , об`ємом 2,5 мл набрану у медичний шприц, правова кваліфікація ч.2 ст 307 КК України.

Постановою про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 18.01.2017 року , відповідно до якої матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000843 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, № 0000046 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 307 КК України за підозрою ОСОБА_7 , об`єднано в одне провадження за № 0000843.

Відповідно до ч. 1 ст. 217 КПК України , у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення , щодо яких здійснюються ці розслідування , вчинені однією особою (особами).

З огляду на викладене доводи апеляції щодо порушень в частині внесення відомостей до ЄРДР не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Не вважає колегія суддів обґрунтованими доводи апеляцій сторони захисту щодо допущення процесуальних порушень під час проведення обшуку та , відповідно , недопустимість усіх отриманих під час нього доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Як вбачається з копії ухвали про надання дозволу на проведення обшуку , у ній зазначено кримінальне провадження , в межах якого надано дозвіл на вказану слідчу дію, строк дії ухвали; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться .

В мотивувальні частині ухвали зазначено , що обшук надається з метою фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального провадження та з метою відшукування наркотичних засобів.

З огляду на вказане колегія суддів вважає , що ухвала слідчого судді у повній мірі відповідає закону та із її змісту зрозумілий перелік речей , для виявлення яких проводиться обшук , а тому апеляція в цій частині є необґрунтованою.

Безпідставними є твердження про те , що обшук проведено неповноважною особою. Як вбачається з протоколу обшуку ( т.2. а.м.с. 75 - 80) , обшук проводився слідчим Лохвицького ВП ГУ НП Кравченко , тобто повноважною особою відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України. Залучення за таких умов слідчим для участі у обшуку , окрім нього , інших працівників , зокрема , оперативних , не є порушенням.

Не вбачає колегія суддів порушень в частині вилучення під час обшуку мобільних телефонів , оскільки законодавством передбачено можливість вилучати під час обшуку речі , які можуть вказувати на обставини вчинення кримінального правопорушення.

Крім того , відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , вилучення під час обшуку мобільних телефонів було легалізовано у визначеному законом порядку , оскільки вони , маючи статус тимчасово вилучених , в подальшому були визнані речовими доказами ( т. 2 а.м.с. 96) та на них ухвалою слідчого судді накладено арешт (т. 2 а.м.с. 105).

Щодо безпідставного , на переконання сторони захисту , освідування ОСОБА_7 та проведення цієї слідчої дії без відповідного процесуального дозволу , то колегія суддів також вважає , що слідчий , проводячи поверхневий огляд ОСОБА_7 на предмет наявності у нього хімічних речовин , які використовувалися для помітки грошей , діяв у повній мірі в межах своїх повноважень , передбачених ст. 236 КПК України.

З огляду на викладене , суттєвих порушень , які б дали право визнати обшук , проведений в цьому кримінальному провадженні за місцем проживання ОСОБА_7 незаконним , колегією суддів не встановлено.

Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду провадження і інші процесуальні порушення , допущенні , на переконання сторони захисту , органом досудового розслідування , зокрема щодо неспівпадіння в часі під час проведення фіксації оперативної закупки , участі одних і тих самих понятих під час різних слідчих дій тощо. Крім того , слід зауважити , що аналогічні доводи , були висловлені стороною захисту в суді першої інстанції і судом на них надано вичерпні відповіді , з якими у повній мірі погоджується і апеляційний суд.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку , що доводи апеляційних скарг захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 не спростовують висновків суду першої інстанції , у вироку в повній відповідності до вимог частини 3 статі 374 КПК наведено докази , на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази , що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається , що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення , визнаного доведеним , із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце , час , спосіб вчинення злочину.

Не погоджується колегія суддів також і з доводами апеляції прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку , призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів , які відносяться як до тяжких є не тяжких, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів , особу обвинуваченого , який вину не визнав , що свідчить про відсутність каяття , зокрема і те , що він на обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває; є працездатною за віком особою, проте суспільно-корисною роботою не займається; офіційно не працевлаштований, постійних доходів не має, одружений; характеристику за місцем проживання, відповідно до якої компроментуючі матеріали на обвинуваченого відсутні; має постійне місце проживання; раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів; відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин .

Врахувавши зазначені обставини суд призначив мінімальне покарання за кожен злочин , а за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість , як про це наголошується в апеляції прокурора , колегія суддів не знаходить.

Водночас , колегія суддів вважає слушними доводи апеляції прокурора щодо необхідності звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності , передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України.

Так , судом правильно перекваліфіковано дії ОСОБА_7 за епізодом незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту на ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) , оскільки до ч.2 ст.309 КК України Законом №2617-VIII від 22.11.2018 року внесено зміни, яким виключено таку кваліфікуючу ознаку, як дії вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307, 317 КК України, що значно поліпшує становище обвинуваченого.

Проте судом не враховано , що на час притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за цією статтею , минули строки , передбачені п.2 ч.1 ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України ч. 1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з моменту проведення обшуку - 18.01.2017 та вилучення наркотичного засобу - канабісу, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , минуло більше трьох років, а тому, підстави для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.1ст. 309 КК України відсутні у зв`язку із закінченням строків давності.

У зв`язку з викладеним вирок Чорнухінського районного суду Полтавської області від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України підлягає зміні , а ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Будь-яких інших істотних порушень кримінального процесуального законодавства , які ставили б під сумнів законність , обґрунтованість та вмотивованість судового рішення , колегіє суддів не встановлено , а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в його інтересах слід залишити без задоволення , апеляцію прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково , а вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду ,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення;

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_14 задовольнити частково;

Вирок Чорнухінського районного суду Полтавської області від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України змінити;

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України ;

Вважати засудженим ОСОБА_7 вироком Чорнухінського районного суду Полтавської області від 29 вересня 2020 року:

-за ч. 1 ст. 317 КК України до трьох років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, до покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;

В іншій частині вирок суду залишити без змін;

У зв`язку із набранням вироком законної сили взяти обвинуваченого ОСОБА_7 під варту в залі суду;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а особою, що перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії рішення суду.

Судді:

_____________ __________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3