ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 633/260/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2780/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Есхар Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, такого, що не працює та не навчається, раніше судимого: вироком Чугуївського місцевого суду Харківської області від 22.12.2016 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільненого з іспитовим строком 1 рік; вироком Чугуївського міського суду від 14.08.2017 року за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного по вказаному вироку і покарання, призначеного за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14.08.2017 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14.08.2017 року, тобто з 20.04.17 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його етапування до ДУ «Харківській слідчий ізолятор», тобто з 14.12.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку ОСОБА_7 у нічний час доби 14.04.2017 року, більш точної дати під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, знаходився біля будинку АДРЕСА_2 . Так, побачивши, що у вказаному будинку не горить світло у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно. Реалізуючи свій злочинний умисел та переслідуючи при цьому корисливу мету наживи і незаконного збагачення, діючи умисно, протиправно, повторно, ОСОБА_7 переліз через паркан домоволодіння, підійшов до будинку та демонтував віконне скло, після чого через вікно проник до приміщення кухні вказаного будинку. Далі, перебуваючи у приміщенні домоволодіння ОСОБА_7 таємно викрав чавунну плиту та чавунні двері, які демонтував з дерев`яної печі. Потім ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за №3316 від 17.07.2017 року матеріальну шкоду на загальну суму 267, 75 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути законність вироку суду в частині визнання його винним за ч.3 ст. 185 КК України.
Просить допитати потерпілих та свідка ОСОБА_10 .
Крім того просить відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) правильно зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 20.04.2017 року.
При цьому зазначає, що дану крадіжку скоїла інша особа.
Свідки по справі плутались у власних показах.
До початку судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений змінив свою апеляційну скаргу та просив застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в частині незгоди з вироком в частині фактичних обставин справи відмовився.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які просили застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України, думку прокурора, який не заперечував проти зарахування обвинуваченому строку його попереднього ув`язнення в строк покарання, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений не оспорює фактичні обставини справи та покарання, призначене судом першої інстанції, а тому вирок в цій частині колегією суддів не переглядається.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченому в строк відбування покарання строк було зараховано строк його попереднього ув`язнення з 14 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції згідно вказаного вироку покарання призначалося на підставі положень ч.4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №511/37/16-к від 25 червня 2018 року Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 14.08. 2017 року, ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято під варту 20 квітня 2017 року.

Таким чином, з огляду на те, що ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. в період з ув`язнення з 20 квітня 2017 року по 11 серпня 2020 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу зі зміненими доводами обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по 18 серпня 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти негайно.

Ухвалу направити начальнику Державної установи Холодногірська виправна колонія №18 для виконання в межах його компетенції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді