Постанова

Іменем України
08 грудня 2020 р.

м. Київ

Справа №552/5651/19
Провадження № 51-4422 км 20

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну захисника ОСОБА_6 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001100за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтави, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не маючого судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 17 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено:
за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 18 червня 2020 року вищевказаний вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
14 травня 2019 року приблизно о 16.48 год. ОСОБА_7 , знаходячись у дворі будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , за 450 грн незаконно збув залегендованій особі психотропну речовину метамфетамін, масою (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,0505 г.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановленому місці та при невстановлених обставинах повторно придбав психотропну речовину метамфетамін та зберігав її при собі з метою подальшого збуту.
15 серпня 2019 року приблизно о 11.20 год. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку за адресою: м. Полтава, вул. Олеся Гончара, 74, повторно, за 300 грн незаконно збув залегендованій особі психотропну речовину метамфетамін, масою, (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,0026 г.
15 серпня 2019 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено психотропну речовину метамфетамін, масою (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,031 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в цьому суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що судом апеляційної інстанції не було належно перевірено: наявність порушень при проведенні контролю за вчиненням кримінальних правопорушень (невмотивованість постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням кримінальних правопорушень, відсутність достатніх підстав для проведення оперативних закупок, відомостей про підшукування осіб для конфіденційного співробітництва, згоди ОСОБА_8 на таке співробітництво, а також правомірності виділення коштів для проведення оперативної закупки), провокації вчинення кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів; недопустимість як доказу протоколу обшуку через відсутність відомостей про оперативних працівників, які брали участь у цій слідчій дії, та не зазначенні послідовності всіх дій при проведенні обшуку; невідкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України та невручення обвинувального акту стороні захисту. Вказує, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на ті обставини, що стороною захисту було заявлено відвід судді місцевого суду, у задоволенні якого було відмовлено, а розгляд провадження продовжено, що на думку захисника, свідчить про незаконний склад суду, який розглядав провадження щодо ОСОБА_7 , який, окрім того, порушив принцип змагальності процесу, самостійно збираючи докази шляхом витребування інформації, що містить банківську таємницю. Посилається на невідповідність вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 370 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 , вважає касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу відповідно без змін.

Захисник ОСОБА_6 повідомив про можливість розгляду його касаційної скарги без його участі.

Інші учасники в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, проте це не перешкоджає розгляду скарги по суті, оскільки вони належно повідомлені про місце та час розгляду даного провадження.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 КПК України у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційній скарзі не наведено доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за частинами 1, 2 ст. 307 КК України та щодо невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Апеляційним судом частково дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів провадження, не погоджуючись з вироком щодо ОСОБА_7 , прокурор, який прав участь у судовому розгляді провадження, та захисник ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
При цьому прокурор стверджував про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, тоді як захисник наводив доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційні скарги, зокрема і сторони захисту, твердження наведені в скаргах перевірив і визнав їх безпідставними.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції.

Так, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив і визнав необґрунтованими твердження захисника, аналогічні тим, що висловлювалися в суді першої інстанції, про наявність провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів, оскільки провокація полягає у впливі на особу, яку провокують, створенні для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити кримінальне правопорушення, наполегливі умовляння до цього, чого встановлено не було.
Одночасно спростовуючи доводи сторони захисту щодо провокації кримінального правопорушення, апеляційний суд, послався на протоколи про результати проведення НРСД, зокрема і протоколів про аудіо-відео контролю особи, з яких вбачалося, що ОСОБА_7 без тиску на нього виготовляв та добровільно збував психотропну речовину особам, які брали участь у оперативній закупці. При цьому допитані в суді першої інстанції особи, до яких застосовані заходи безпеки, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказували, що саме ОСОБА_7 пропонував їм придбати наркотичний засіб, погоджував час та місце зустрічі. Судом не було встановлено, що указані свідки мали особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимсь чином були в прямій залежності від працівників органу досудового розслідування.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком про відсутність провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів, так як саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину.

Також не знайшли свого підтвердження аргументи сторони захисту про наявність порушень при проведенні контролю за вчиненням кримінальних правопорушень.
З матеріалів провадження вбачається, що при проведенні оперативно-розшукових заходів було встановлено осіб, які займалися збутом психотропної речовини на території Шевченківського району м. Полтави (а. п. 49). Зазначена інформація була внесена до ЄРДР за № 0001100 і в цьому провадженні було надано доручення на проведення слідчих (розшукових дій), зокрема щодо встановлення свідків та очевидців кримінального правопорушення та залучення особи до конфіденційного співробітництва.

В суді першої інстанції особи, до яких застосовані заходи безпеки, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказували, що ОСОБА_7 пропонував їм придбати наркотичну речовину, про що вони повідомили працівників поліції, а ті запропонували їм конфіденційне співробітництво, на що вони добровільно погодились.

В подальшому в межах цього кримінального провадження прокурором за наявності підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбачених ст. 246 КПК України, відповідно до вимог ст. 271 КПК України було винесено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу від 14 травня та 15 серпня 2019 року.

У вказаних постановах про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу прокурором зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті КК України ч.1, 2 ст. 307 КК України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія, а саме за місцем проживання ОСОБА_7 або інших місцях, на які вкаже збувальник; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію співробітники Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області з використанням інформації, отриманої внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, та залученням цих осіб до проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі неможливість отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, крім проведення у оперативної закупки; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, а саме провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 використавши кошти у сумі відповідно 450 і 300 грн, як заздалегідь ідентифіковані засоби.

При цьому матеріалами провадження наявні докази використання під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 бюджетних коштів в сумі 750 грн (т. 2 а.п. 58).

За таких обставин не знайшли свого підтвердження доводи захисника про невмотивованість постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням кримінальних правопорушень, відсутність достатніх підстав для проведення оперативних закупок, відомостей про підшукування осіб для конфіденційного співробітництва, згоди ОСОБА_8 на таке співробітництво, а також правомірності виділення коштів для проведення оперативної закупки.

Окрім того, апеляційний суд перевіряв і обґрунтовано визнав безпідставними твердження про невідкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України.
З матеріалів провадження вбачається, що 10 жовтня 2019 року ОСОБА_7 у присутності двох понятих було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, відеозаписів, речових доказів, проте останній відмовився від ознайомлення (т. 1 а.п. 232-233). При цьому 18 жовтня 2019 року ОСОБА_7 ознайомився з усіма матеріалами, що підтверджується відповідним протоколом (т. 1 а.с. 236-239).

Обвинувальний акт був вручений ОСОБА_7 та його захиснику (т. 1 а.п. 10, 11).

З матеріалів провадження також вбачається, що стороною захисту було заявлено відвід судді місцевого суду через відмову в задоволенні клопотання сторони захисту. Цей відвід був розглянутий в установленому порядку, а у його задоволенні відмовлено (т. 2 а.п. 88-89) у зв`язку з чим розгляд провадження продовжився тим самим суддею.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто законним складом суду.

Окрім того, не знайшли свого підтвердження доводи захисника про те, що місцевий суд порушив принцип змагальності процесу, самостійно збираючи докази шляхом витребування інформації, що містить банківську таємницю.
З матеріалів провадження вбачається, що саме ОСОБА_7 заявив клопотання про витребування такої інформації, що було підтримано захисником, у зв`язку з чим місцевий суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації стороною захисту їхніх процесуальних прав, задовольнив клопотання обвинуваченого та постановив відповідні ухвали (т. 2 а. п. 11, 21).

Разом з тим є слушними твердження захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Одночасно абзацом 2 ч. 7 ст. 223 КПК України регламентовано, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

При цьому з матеріалів провадження вбачається, що до початку санкціонованого обшуку, який проводився 15 серпня 2019 року за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , працівники поліції без понятих проникали в приміщення будинку.

ОСОБА_7 зробив відповідні зауваження до протоколу обшуку, зазначивши про вказане істотне порушення порядку проведення цієї слідчої дії, а також про те, що йому не належить психотропна речовина, обіг яких обмежено, метамфетамін, яка була виявлена в будинку.

В судах першої та апеляційної інстанцій сторона захисту також стверджувала про порушення порядку проведення обшуку житла, про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 15 серпня 2019 року, а також про відсутність належних та допустимих доказів зберігання ОСОБА_7 за місцем проживання з метою збуту метамфетаміну, проте цим твердженням не була надана належна оцінка, зокрема допустимості як доказу протоколу обшуку від 15 серпня 2019 року, а також похідному доказу висновку експерта № 1447 від 04 вересня 2019 року.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що обшук від 15 серпня 2019 року за місцем проживання ОСОБА_7 проведений з порушенням його суттєвих умов, а тому відповідно обвинувачення не може ґрунтуватися як на доказах на протоколі обшуку від 15 серпня 2019 року та похідному доказу висновку експерта № 1447 від 04 вересня 2019 року.

В матеріалах провадження відсутніінші докази, які б поза усяким сумнівом доводили придбання ОСОБА_7 у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, та зберігання з метою подальшого збуту психотропної речовини метамфетаміну, масою 0,031 г, за місцем проживання засудженого.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому з матеріалів провадження вбачається, що органами досудового розслідування факт виявлення та вилучення психотропної речовини за місцем проживання ОСОБА_7 в ході проведення обшуку 15 серпня 2019 року кваліфіковані як окремий епізод вчинення кримінально караних діянь, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, вчинених повторно. Це обвинувачення ОСОБА_7 , окрім іншого, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визнав доведеним.

Разом з тим, оскільки матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази, які б поза розумним сумнівом доводили зазначене, то цей епізод кримінально караної діяльності ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України підлягає виключенню з судових рішень, а провадження в цій частині закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Одночасно допущені помилки суду не тягнуть скасування оскарженого судового рішення, як про це просить захисник.

В іншій частині судові рішення є законними та обґрунтованими, у тому числі щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України і правильності кваліфікації його дій за вказаними частинами статті закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому оскільки обсяг доведеного обвинувачення ОСОБА_7 зменшився, то колегія суддів дійшла висновку про необхідність пом`якшення покарання, призначеного за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, що буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку, дані про ОСОБА_7 , який в сулу ст. 89 КК України не має судимості, характеризується негативно, його суспільно негативну поведінку в минулому. Пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 17 березня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст.433 КПК України змінити.
Виключити з судових рішень висновки суду про визнання доведеним та засудження ОСОБА_7 за епізодом обвинувачення у вчиненні незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини повторно, тобто кримінально караних діянь, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, встановлених в ході обшуку домоволодіння 15 серпня 2019 року за місцем його проживання, та закрити провадження в цій частині.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3