Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 вересня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0003020 від 05 травня 2017 , стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, неодруженого, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.307 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу ухвалено не обирати.
Судом вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 3 964,00 (три тисячі дев`ятсот шістдесят чотири) гривні 00 копійок витрат на залучення експерта.
За вироком суду ОСОБА_6 , порушуючи порядок встановлений ст.12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, за невстановлених досудовим слідством обставинах та невстановлений час, незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб - бупренорфін, який 04.05.2017, приблизно о 16 год. 44 хв., перебуваючи по вул. Київська в м. Рівне, поблизу будинку №81, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_9 за 250 гривень паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №2.1-437/17 від 23.05.2017 є наркотичним засобом бупренорфін масою 0,0005 г, обіг якого обмежено відповідно до списку 1 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , діючи повторно, порушуючи порядок, встановлений ст.12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ст.ст.4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, за невстановлених досудовим слідством обставинах в невстановлений час, незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб - бупренорфін, який 11.07.2017, приблизно о 13 год. 15 хв., перебуваючи в приміщенні буд. АДРЕСА_2 , в ході проведення оперативної закупівлі повторно, незаконно збув ОСОБА_10 за 600 гривень паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №2.1-750/17 від 07.09.2017 є наркотичним засобом бупренорфін масою 0,0028 г, обіг якого обмежено відповідно до списку 1 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновку суду про доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, покликається на незаконність вироку суду та вважає, що останній підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, тобто узв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає до застосування.

На думку прокурора, суд при призначенні ОСОБА_6 покарання не навів обґрунтовані обставини, які пом`якшують покарання, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів з урахуванням особи винного та давали підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 307 КК України, а зазначив лише щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність судимості.

Вказує, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання, покликавшись на вже враховані дані про особу обвинуваченого, які стали підставою для застосування ст. 69 КК України, та помилково прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Ухвалити стосовно ОСОБА_6 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що вирок суду законний і обґрунтований, а доводи прокурора безпідставні. Вважає, що судом, обґрунтовано, відповідно до вимог ст. 65, 69 КК України призначено міру покарання нижче від найнижчої межі, зазначеної в санкції ч.2 ст. 307 КК України та обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які не заперечили проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримані не були.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема із журналу судового засідання (Т.№ 2, а.с.96-97), 18 червня 2020 року суд першої інстанції, надавши обвинуваченому останнє слово, о 11:48:11 вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, що відповідає і запису судового засідання за 18 червня 2020 року.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області датований 18 червня 2020 року (Т.№ 2 а.с. 99 -101).
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання після виходу суду із нарадчої кімнати від 18 червня 2020 року та журнал такого судового засідання за 18 червня 2020 року, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Натомість в матеріалах кримінального провадження наявна лише довідка секретаря судового засідання, що у зв`язку з неприбуттям в судове засідання на проголошення вироку всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання у даній справі за допомогою технічних засобів не здійснювалось, з покликанням на ст. 107 КПК України (Т.№ 2, а.с.98).
Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявні журнали судового засідання від 03 листопада 2017 року (Т. №2, а.с.21), 06 лютого 2018 року (Т. №2, а.с.41-42), 24 квітня 2018 року (Т. №2, а.с.62-63), 31 травня 2018 року (Т. №2, а.с.66), 27 березня 2019 року (Т.№ 2, а.с.80-81), однак технічні носії інформації (диски) із записом зазначених судових засідань у матеріалах даного кримінального провадження відсутні, що підтверджується і довідкою секретаря судового засідання (Т.№ 2, а.с.79) та відповідними записами секретаря судового засідання (Т.№2, а.с.21, 42, 63, 66, 81).
Відповідно до ст. 6 розділу І Право на справедливий суд Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Судом не було враховано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується не видаленням суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення, а проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом 7 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та беручи до уваги загальні засади кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можливо усунути в ході апеляційного перегляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на що, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає до застосування. Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3