ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 653/834/20
Номер провадження : 11-кп/819/1046/20 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.289, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року вересня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 14 січня 2020 року № 0000064 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від23 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 23 липня 2020 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, мешканця АДРЕСА_1 громадянина України, українця, освіта середня, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше засудженого: -26 вересня 2019 року вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 407 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: -за ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; -за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 6 (шести) місяців арешту; -за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначених даним вироком та вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2019 року у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки. У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів

За вироком суду, ОСОБА_7 , 20 вересня 2018 року, приблизно о 10:00 год. правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, незаконно заволодів мотоциклом «Днепр-11» вартістю 8 884 грн. 73 коп., який згідно Правил дорожнього руху України відноситься до механічних транспортних засобів та належить гр. ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_7 , 20 вересня 2018 року в період часу з 15:00 по 17:00 год. правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку металевого кутка, сітки рабиці, емальованої миски та машинки для стрижки волосся Scarlett, які належать гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23 січня 2020 року становить 313 грн. 93 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , в жовтні 2018 року правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу вчинив крадіжку зерноподрібнювача ДКУ MASTER KRAFT 2.8 кВт, зеленого кольору, який належить гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23 січня 2020 року становить 1945 грн. 41 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , на початку листопада 2018 року правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу вчинив крадіжку 4 шт. пропанових металевих балонів, об`ємом 50л, червоного кольору, та бензогенератор Get Energy GE28B (2.5/2.8 кВт), які належать гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23 січня 2020 року становить 1598 грн. 64 коп.

Крім того, у грудні 2018 року, ОСОБА_7 правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу вчинив крадіжку 4 шт. алюмінієвих бідонів об`ємом 38л, вітчизняного виробництва, алюмінієву бочку об`ємом на 100 л, та алюмінієвого казану з кришкою, які належать гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23 січня 2020 року становить 1600 грн. 00 коп.

Крім того, у травні 2019 року, ОСОБА_7 правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу вчинив крадіжку електричного сепаратору «Мотор січ» СЦМ-100-19 та алюмінієвої каструлі об`ємом на 20 л., які належать гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23.01.2020 року становить 420 грн. 00 коп.

Крім того, на початку червня 2019 року, ОСОБА_7 правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу вчинив крадіжку холодильника «Днепр» білого кольору, холодильної камери «Ardo» білого кольору, об`ємом на 205 л., зерноподрібнювача ДКУ MASTER KRAFT 2.8 кВт, які належать гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23 січня 2020 року становить 1945 грн. 41 коп.

Крім того, у липні 2019 року, ОСОБА_7 правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу вчинив крадіжку 2 бідони алюмінієвих об`ємом 50л, які належать гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23 січня 2020 року становить 1000 грн. 00 коп.

Крім того, у серпні 2019 року, ОСОБА_7 правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу вчинив крадіжку металевої садової тачки та ручної швейної машинки «Подольськ», які належать гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23 січня 2020 року становить 400 грн. 00 коп.

Крім того, у вересні 2019 року, ОСОБА_7 правомірно перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під впливом раптово виниклого корисливого умислу, направленого на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом вільного доступу вчинив крадіжку каструлі з нержавіючої сталі, об`ємом на 20 л, яка належить гр. ОСОБА_9 , завдавши таким чином своїми діями матеріальної шкоди останній на загальну суму, яка згідно висновку експерта №184-МТ від 23 січня 2020 року становить 550 грн. 00 коп.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок яким вважати ОСОБА_7 , з застосуванням ст. 69-1 КК України, засудженим до покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; - за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 4 місяців арешту; -за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 69-1, ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначених даним вироком та вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2019 року у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки. У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог вказує, суд першої інстанції, призначаючи покарання відповідно за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців арешту та за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 4 місяців позбавлення волі не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого про задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом та ніким не оспорюються.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Так, відповідно до ст.69-1 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.6-2 постанови від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини кримінального кодексу.

Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції при обрані виду та розміру покарання суд врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, такі як визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування спричиненого збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання, однак не застосував ст.69-1 КК України.

На думку колегії суддів доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, щодо ч. 2 ст. 185 КК України є не обґрунтованими.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання - обмеженням волі на строк до п`яти років. Тобто, судом обвинуваченому в цій частині законно призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

При цьому ч. 2 ст. 185 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання - позбавлення волі на строк до 5 років. Дві третини від максимального строку покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, становить 3 роки 4 місяці ( 5 років це 60 місяців, 40 місяців 3 роки 4 місяці).

Таким чином, суд тільки при засуджені обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України застосував закон, який підлягав застосуванню (ст.69-1 КК України),.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)