Справа № 376/603/18 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2510/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого (в режимі відеоконференцзв`язку) ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000012 від 08.01.2018 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2020 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2020 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка, Херсонської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не працевлаштованого, маючого неповнолітню дитину, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:

за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;

за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років;

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 будучи військовослужбовцем Збройних Сил України та проходячи військову службу, бажаючи тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, діючи з прямим умислом, без наказу або дозволу відповідних командирів і начальників, близько 08 години 30 хвилин, 28 листопада 2017 року в умовах особливого періоду не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується по АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням обов`язків військової служби до 08 січня 2018 року включно.

Під час відсутності на службі без поважних причин, ОСОБА_9 близько 17 години 45 хвилин, 08 січня 2018 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кухні житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а потім на подвір`ї зазначеного будинку на ґрунті давніх неприязних відносин із рідним братом ОСОБА_10 вступив з ним у суперечку, яка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_9 не менше трьох ударів ногою та кулаками обох рук у ділянку тулуба. Через короткий час, після того, як ОСОБА_10 припинив спричиняти удари, ОСОБА_9 будучи обуреним такими діями свого брата, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, але не передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, використовуючи кухонний ніж, наніс ОСОБА_10 один удар у ділянку правої реберної дуги, один удар у ділянку лівої реберної дуги, та один удар у ділянку передньої поверхні правового стегна, чим завдав останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер через короткий проміжок часу.

В апеляційній скарзі захисник не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції визнаючи обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 безпідставно не визнав їх такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину останнім, та відповідно не застосував положення ч. 1 ст. 69 КК України. Захисником зауважено, що даний злочин був обумовлений віктимною поведінкою потерпілого ОСОБА_10 , оскільки саме останній здійснив напад на обвинуваченого. Дана обставина на переконання сторони захисту, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 захищався. Поряд з цим, захисник просив врахувати, що в обвинуваченого ОСОБА_9 залишилась мати пенсійного віку, яка опікується його неповнолітньою донькою. Просив вирок змінити, пом`якшивши призначене ОСОБА_9 покарання, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України шляхом застосування ч. 1 ст. 69 КК України, та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги, підтвердили доводи цієї скарги і просили її задовольнити;

потерпілу, яка апеляційну скаргу підтримала, підтвердила доводи цієї скарги і просила її задовольнити;

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника;

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Вирок в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржувався, а тому колегією суддів, у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України колегією суддів не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині необґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.1 і ч.2 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Законодавець в окремих випадках допустив можливість призначення покарання нижче нижчої межі передбаченої санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України. Так, відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Цих вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 у повній мірі не врахував. Так, судом першої інстанції обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого безпідставно було визнано вчинення злочину щодо іншої особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах (п.61 ч.1 ст. 67 КК України). Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що частину першу ст. 67 КК України було доповнено пунктом 61 Законом України № 2227-VIII від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року. Таким чином на час вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України частина перша ст. 67 КК України не містила зазначеної вище обставини, що обтяжує покарання. З огляду на положення ч.2 ст. 4, ч.2 ст. 5 та ч.3 ст. 67 КК України суд не вправі був визнавати вчинення злочину щодо іншої особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах обставиною, яка обтяжує покарання. У зв`язку із цим, колегія судів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на цю обставину.

Як вбачається із вироку, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав:

визнання обвинуваченим винуватості;

вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням потерпілого;

наявність на утриманні неповнолітньої дитини;

те, що обвинувачений є учасником бойових дій.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що указані обставини дійсно є такими, які пом`якшують покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України. Поряд із цим, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого за злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України колегія суддів визнає правову позицію потерпілої щодо покарання за злочин передбачений ч.2 ст. 121 КК України, яка проявилась у тому, що вона, будучи матір`ю як обвинуваченого, так і загиблого, висловила думку про пом`якшення покарання призначеного за ч.2 ст. 121 КК України, повністю підтримавши апеляційну скаргу захисника. Сукупність указаних обставин, які пом`якшують покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України, серед яких колегія суддів виділяє вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням потерпілого, дії якого призвели до розвитку подій, які закінчились злочином, на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України. Ці обставини у поєднанні із даними про особу обвинуваченого, який є учасником бойових дій та має нагороди, указують на можливість призначення обвинуваченому за злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України основного покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 121 КК України. Колегія суддів вважає, що критерію необхідності та достатності покарання для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, який визначений у ч.2 ст. 65 КК України буде відповідати основне покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років. У зв`язку із цим, колегія суддів вважає за необхідне вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2020 щодо ОСОБА_9 змінити в частині основного покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 121 КК України, пом`якшивши це покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років із відповідним зменшенням розміру покарання призначеного в порядку ч.1 ст. 70 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу захисника.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2020 щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину щодо іншої особи, з якою винний перебуває у близьких відносинах (брат).

Пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання. ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

За ч.4 ст. 407 КК України покарання залишити у виді та розмірі визначеному вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2020 року, а саме у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК Ураїни ОСОБА_9 за сукупністю злочинів остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2020 щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4