ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/307/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2530/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 27 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лієпая Латвія, росіянин, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого:

1) 24 квітня 2007 року Лисичанським міським судом Луганської області за частиною 2 статті 307, частиною 1 статті 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від покарання з випробувальним терміном 2 роки;

2) 15 грудня 2008 року Лисичанським міським судом Луганської області за частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 187, частиною 2 статті 190, частиною 2 статті 289, частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 315, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 70, статті 71 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) 28 травня 2019 року Дергачівським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 383, частиною 2 статті 384, частиною1 статті 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі,
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано покарання у виді 1 року позбавлення волі, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 травня 2019 року, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 січня 2020 року по 27 квітня 2020 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання встановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 03 січня 2020 року
Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 03 січня 2020 року, приблизно о 02 години 00 хвилин, більш точного часу в ході судового розслідування не встановлено, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_8 , з дозволу орендатора житла ОСОБА_9 , після спільного вжиття спиртних напоїв, та будучи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за чужий рахунок та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв, тим самим таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі «3.2», вартістю, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи, 2079 гривень 20 копійок, грошові кошти в сумі 10000 гривень, грошові кошти в сумі 10000 російських рублів, що в перерахунку на гривню, відповідно до офіційного курсу гривні щодо іноземних валют Національного банку України на дату 03 січня 2020 року складає 3816,00 гривень які належать ОСОБА_9 та телевізор марки «Samsung» моделі «cs-21z47z3q» вартістю, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи, 800 гривень 00 копійок який належить ОСОБА_8 .

Після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 15895 гривень 20 копійок та потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 800 гривень 00 копійок.

Крім того, наприкінці грудня 2019 року, в денний час, більш точної дати та часу в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , всупереч вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), знаходячись біля багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, знайшов, тим самим придбав для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, який відніс до місця тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_3 та став незаконно зберігати без мети збуту до 03 січня 2020 року.

03 січня 2020 року в період часу з 11 години 44 хвилин до 12 години 44 хвилин в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками поліції Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: 1) ПЕТ (пляшки, верхня частина з горловиною), фрагмент пластмасової ємності (донна частина) та «наперсток», які згідно з висновком експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», містять на своїх внутрішніх поверхнях особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено мікрокількості екстракту канабісу та мікрочастки рослини роду коноплі; 2) прилад, який згідно з висновком експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», містять на своїх внутрішніх поверхнях особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу та мікрочастки рослини роду коноплі,маса екстракту канабіса, в перерахунку на суху речовину, складає 0,035г; 3) речовину рослинного походження зеленого кольору, масою 17,21 г., яка згідно з висновком експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 15,33 г. Вищевказане ОСОБА_7 незаконно зберігав за вищевказаною адресою без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб канабіс загальною вагою у перерахунку на суху речовину 15,33 г.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор у кримінальному провадженні просить вирок змінити, визначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати покарання призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 травня 2019 року, остаточно призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяців.
Вказує, що чинна редакція ч.2 ст. 309 КК України передбачає максимальну міру покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

Вказане на думку прокурора є підставою для зміни вироку та приведення призначеного покарання до вимог чинної редакції закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити призначене покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

Вказує, що визнав вину, щиро кається, сприяв слідству та суду у встановлені істини у справі, при цьому потерпілий не має претензій до обвинуваченого.

Крім того зазначає, що має на утриманні сина, 2019 року народження.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого який підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора в частині необхідності зменшення розміру покарання за ч.2 ст. 309 КК України, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів обвинуваченого щодо суворості призначеного судом покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку колегії суддів суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень,; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не є особою з інвалідністю, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває.
Також, судом встановлено наявність обставин що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обставин що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецедив злочинів.
Крім того суд врахував відомості що містяться у досудовій доповіді, зокрема те що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у тому числі для окремих осіб), є дуже високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення.
За таких обставин призначене судом покарання за ч.2 ст. 185 КК України та остаточне покарання відповідає положенням ч.2 ст. 50 КК України та ст. 65 КК України та є достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, які пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Так дійсно 1 липня 2020 року набрали чинності зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких санкцією ч.2 ст. 309 КК України після внесення до неї змін передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, стара редакція передбачала строк від 2 до 5 років.
Зворотня дія у часі має місце тоді, коли новий закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння або іншим чином поліпшує становще особи.
Таким чином закон України про кримінальну відповідальність, який покращує становище особи поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
За таких обставин, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з подальшим приведенням призначеного покарання до відповідності чинній редакції Кримінального кодексу України, зокрема санкції ч.2 ст. 309 КК України.
При цьому колегія суддів зазначає, що перелік підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку є виперчпним, а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення судового рішення, передбаченого ст. 420 КПК України, а враховуючи той факт, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці залишається незмінним, становище обвинуваченого не погіршується.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 27 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 3(три) місяці

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 травня 2019 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали
Повний текст ухвали оголосити о 16 годині 16 листопада 2020 року.

Головуючий

Судді -