Номер провадження: 11-кп/813/1435/20
Номер справи місцевого суду: 496/4957/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарок судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24.03.2020 у кримінальному провадженні №0000358, внесеному до ЄРДР 24.05.2019, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в Одеській обл., Ширяєвського р-ну, с. Ревове, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого: 14.02.2019 Суворовським районним судом м. Одеса за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеса від 14.02 2019 і остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено попереднім тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду у період з 05.12.2019 до 24.03.2020, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна в кримінальному провадженні,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, шо 31.03.2019 приблизно о 08:00 годині, більш точний час не встановлений, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, через огорожу проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де впевнившись, що його дії не будуть помічені іншими особами, шляхом відкриття дверей проник в приміщення будинку, де з метою особистого збагачення, таємно заволодів майном ОСОБА_10 , а саме двома чавунними радіаторами опалення, загальною вартістю 1000 грн. Після чого, ОСОБА_8 виніс майно за межі домоволодіння, де розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на 1000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком районного суду, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.02.2019, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Доводи обґрунтовує тим, що районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, допущено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.02.2019 ОСОБА_8 засуджений до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробування строком на 2 роки.

Протягом іспитового строку, через нетривалий проміжок часу, 31.03.2019 ОСОБА_8 повторно вчинив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_10 .

Однак, у порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України, суд за вироком від 24.03.2020 призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 1 місця позбавлення волі, що є меншим покаранням, а ніж невідбута частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.02.2019.

Також, на думку прокурора, обране покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є явно несправедливим через його надмірну м`якість.

Крім цього зазначає, що районним судом не враховано схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів проти власності, а також те, що обвинувачений офіційно не працює та єдиним джерелом доходу є вчинення корисливих злочинів.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який повністю підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, виступ обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційний суд не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, в зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Як прямо зазначено в оскарженому вироку, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який повністю визнав себе винним у вчиненому, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується негативно, також враховано той факт, що ОСОБА_8 раніше судимий, судимість не знята і не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та в період іспитового строку вчинив злочин.

При цьому, обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_8 , районний суд визнав його щире каяття, а обставин, що, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання районним судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин справи, суд першої інстанції визнав, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та цілям його призначення, а також буде найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, встановивши, що ОСОБА_8 , згідно з вироком Суворовського районного суду від 14 лютого 2019 року, був засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку два роки, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у відповідності до вимог ст. 71 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-4 цієї статті, шляхом часткового складання призначених покарань.

За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також мотиви призначення покарання, наведені в оскарженому вироку, апеляційний суд погоджується з видом основного покарання, яке було призначене обвинуваченому ОСОБА_8 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а також із необхідністю призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд знаходить слушними доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України, внаслідок чого обвинуваченому було призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. ч. 1 , 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

У зв`язку з цим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, остаточне покарання, призначене ОСОБА_8 за сукупністю вироків, із застосуванням принципу часткового складання покарань, про який зазначено в оскарженому вироку, повинно було бути більшим трьох років позбавлення волі, яке призначене оскарженим вироком, а також чотирьох років позбавлення волі, яке є невідбутою частиною покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.02.2019.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

За вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести, відповідно до ст. 12 КК України, вказаний злочин відноситься до категорії тяжких.

Також апеляційний суд враховує особу обвинуваченого, а саме: ОСОБА_8 є громадянином України, має середню освіту, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, не одружений, раніше неодноразово судимий за умисні тяжкі злочину, в тому числі корисливі, вчинив злочин в період іспитового строку.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 не встановлено.

Враховуючи викладені обставини, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, виходячи із принципу співрозмірності призначення покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за вчинений ним злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, із застосуванням вимог ст. 71 КК України, яке повинно бути більшим, ніж призначене оскарженим вироком, а також більшим ніж невідбута частина покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.02.2019, оскільки лише таке покарання сприятиме виправленню засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, наведені вище обставини, а саме: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є достатніми підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24.03.2020 скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24.03.2020 у кримінальному провадженні №0000358, внесеному до ЄРДР 24.05.2019, відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.02.2019 та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 24.03.2020 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 лов