ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2957/20 Справа № 199/330/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0003088 щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Нікополя, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, працює завідуючою лікарні ветеринарної медицини відділення АНД/Індустріального району, має малолітнього сина на утриманні, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_5
захисників ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 125 КК України і призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Цивільний позов задоволено в повному обсязі і стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 2070 (дві тисячі сімдесят) гривень 46 (сорок шість) копійок на відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди у розмірі 5000,00 (п`ять тисяч) гривень.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
17.03.2017 приблизно о 14-00 за часом ОСОБА_5 , біля будівлі Дніпропетровської міської державної лікарні ветеринарної медицини, розташованої за адресою: м.Дніпро, вул.Саперна, 34, зустріла ОСОБА_11 , з якою разом працювала у лікарні ветеринарної медицини, та яка їй була знайома.
В ході розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , на фоні раптово виниклих неприязних стосунків, стався конфлікт, в результаті якого у ОСОБА_5 , виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень останній.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень, 17.03.2017 приблизно о 14-05 ОСОБА_5 , перебуваючи у вказаному місці, діючи умисно, стоячи за спиною ОСОБА_11 , своєю лівою рукою схопила останню за волосся ззаду, при цьому своєю правою рукою стиснутою у кулак, завдала 3 послідовних удари зверху вниз в область тім`яної частини голови потерпілої.
Намагаючись уникнути подальшого спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 відійшла від ОСОБА_5 та здійснила спробу відкрити свій автомобіль який був припаркований біля території вказаної лікарні ветеринарної медицини, В цей час ОСОБА_5 , не зупиняючись на досягнутому, знову підійшла ззаду до ОСОБА_11 , та стоячи за спиною останньої, своєю лівою рукою схопила потерпілу за волосся, при цьому своєю правою рукою стиснутою у кулак, завдала 2 послідовних удари зверху вниз в область тім`яної частини голови потерпілої.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_5 , в той час, коли ОСОБА_11 сіла на водійське сидіння свого автомобіля, вона підійшла до потерпілої та знову схопила своєю лівою рукою за волосся потерпілої та почала тягти у свій бік, таким чином намагаючись витягти ОСОБА_11 з автомобіля, в результаті чого спричинила фізичний біль останній.
В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_5 умисно спричинила потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепне - мозкової травми, струс головного мозку які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
В апеляції:
- обвинувачена просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити виправдувальний вирок.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачена вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_12 , який під час безпосереднього сприйняття лише частини подій перебував у стані алкогольного сп`яніння та по даному кримінальному провадженню лише частково повідомив про наявність можливих обопільних незаконних дій з боку обвинуваченої та потерпілої, суперечать та не підтверджують обставини, викладені в обвинувальному акті. Іншим свідкам сторони обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обставини кримінального провадження відомі лише зі слів потерпілої. Показання свідків сторони захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які безпосередньо були присутні на місці події під час конфлікту, а також покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були присутні на місці події після закінчення конфлікту, спростовують обставини, викладені в обвинувальному акті. При цьому свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_19 вказали на недостовірність показань свідка ОСОБА_12 . Проте суд першої інстанції безпідставно не прийняв показання обвинуваченої та свідків сторони захисту, оскільки, на його думку, вони явно свідчать про зацікавленість цих свідків з метою створити алібі для ОСОБА_5 . Однак це не підтверджено жодними доказами і ґрунтується лише на внутрішньому переконанні судді. При цьому, ці свідки є також колегами потерпілої, а свідок ОСОБА_14 є рідним братом потерпілої, тобто по суті зацікавленою особою. Крім того, свідок сторони обвинувачення ОСОБА_13 , який є медичним працівником та лікуючим лікарем потерпілої, взагалі не міг бути допитаний у кримінальному провадженні відповідно до п. 4 ч. 2, 3 ст. 65 КПК України. Апелянт також вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження письмової заяви потерпілої про вчинення кримінального правопорушення, а сам протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення не є доказом і за своєю суттю не є такою письмовою заявою. Тому, орган досудового розслідування в порушення вимог КПК України розпочав кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за відсутності письмової заяви потерпілої. Також зазначає, що протоколи проведення слідчих експериментів та висновків експерта як докази були зібрані лише для підтвердження позиції сторони обвинувачення. Ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не було усунуто суперечності в показаннях всіх свідків, не проведено одночасні допити свідків, обвинуваченого і потерпілої, не призначено додаткові судово-медичні експертизи, в основу яких були покладені як покази свідків сторони обвинувачення, так і сторони захисту, що свідчить про неповноту досудового розслідування та судового розгляду і ці всі докази не доводять винуватості обвинуваченої, оскільки навіть самі покази потерпілої та свідка ОСОБА_12 суперечать одне одному. Також не можуть бути враховані як докази копії листів головного лікаря медичного закладу, в якому проходила лікування та діагностування потерпіла, копія характеристики потерпілої, оскільки їх оригінали відсутні, тим більш будь-які характеризуючи матеріали стосовно інших учасників провадження не відносяться до обставин, які підлягають доказуванню. Окрім цього, обвинувачена посилається на недотримання судом вимог ст. 374 КПК України та в мотивувальній частині вироку не наведено належне мотивування щодо неналежності та недопустимості її показів та свідків сторони обвинувачення. Також не дотримано вимог щодо призначення остаточного покарання, оскільки при призначенні покарання у виді штрафу, суд також зазначив, що відповідно до положень ч. 5 ст. 53 КК України у разі несплаті цього штрафу або відсутності підстав для його розстрочки, замінює покарання у виді штрафу на покарання у виді громадських робіт. Тобто за відсутності таких підстав на той момент суд одразу замінив вид покарання, хоча таке питання вирішується в подальшому під час виконання вироку.
- прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікацію її дій, просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключити абзац другий резолютивної частини вироку щодо заміни покарання у виді штрафу у разі його несплати на покарання у виді громадських робіт. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Зазначає, що судом не було дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України щодо остаточно міри покарання, однак беручи до уваги, що в іншій частині вирок відповідає вимогам КПК України, тому відповідно до ст. 409 КПК України вирок суду підлягає зміні.
Окрім цього, 17 вересня 2020 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_10 , узгоджене з обвинуваченою ОСОБА_5 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, в якому захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, цивільний позов залишити без задоволення та повернути ОСОБА_5 сплачену суму штрафу.
В обґрунтування клопотання зазначено, що згідно обвинувального акту, інкримінований ОСОБА_5 злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, був вчинений 17 березня 2017 року, а тому, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, сплинули строки давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності.
В судовому засіданні обвинувачена та її захисники підтримали подане клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та просили його задовольнити, вирок скасувати і закрити кримінальне провадження, а сплачену суму штрафу повернути.
Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції не заперечував проти задоволення клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін кримінального провадження, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії вона вчинила 17 березня 2017 року.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011, яка діяла на час вчинення злочину) відносився до категорії злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до двох років.
Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 49 КК України (в редакції Законів № 2341-III від 05.04.2001, № 245-VII від 16.05.2013, які діяли на час вчинення злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Суд апеляційної інстанції, керуючись положеннями ст. ст. 4, 5 КК України не застосовує статті 12 та 49 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, яка чинна на час постановлення судового рішення апеляційного суду, оскільки вони не скасовують кримінальну протиправність діяння, не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшує становище особи порівняно із законом, який був чинний на час вчинення злочину, а тому не мають зворотну дію у часі, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції керується законом, який діяв станом на день вчинення злочину.
Отже, станом на 05 листопада 2020 року сплинув трирічний строк та закінчились, визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_5 не набрав законної сили, а тому вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, відповідно, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Апеляційним судом, відповідно до ст. 285 КПК України, ОСОБА_5 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою. Водночас, обвинувачена підтримала своє клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що їй зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності та наслідки такого рішення.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Враховуючи позицію сторони захисту, яка віддала пріоритетне значення розгляду клопотання, колегія суддів керується положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, згідно з якими, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію також вимог засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків згідно із ч. 6 ст. 22 КПК України.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. ч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Зазначені підстави встановлені під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження. Матеріали провадження не містять відомостей про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченою своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання вини є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а тому невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації права обвинуваченого на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений ст. 49 КК України інститут звільнення від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення з визнанням особи своєї винуватості у вчиненні злочину.

Згідно із ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Отже, оскільки обвинувачена ОСОБА_5 надала згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг.

Тому, оскільки клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності подано до набрання вироком законної сили, який підлягає скасуванню, колегія суддів позбавлена можливості розглянути подані апеляційні скарги по суті.

Враховуючи, що вирок суду скасовується, а кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, то заявлений цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди слід залишити без розгляду, що не позбавляє цивільного позивача права на звернення з таким позовом в порядку цивільного судочинства.
Вимоги сторони захисту про повернення суми сплаченого штрафу не можуть бути задоволені апеляційним судом у зв`язку з не наданням суду апеляційної інстанції відповідних документів про підтвердження сплати такого штрафу і відповідне питання може бути вирішене в порядку виконання судового рішення за зверненням заінтересованої особи.
Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності.
На підставі ч. 5 ст. 100 КПК України диск з відеозаписом зі сторінки ОСОБА_11 , розміщеного в соціальній мережі Фейсбук - зберігати у матеріалах кримінального провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4