ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 618/40/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1854/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 27 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 27 січня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Лисичанськ Луганської області, громадянку України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштовану, яка має на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму 28.11.2019 року за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним їй за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, на період іспитового строку покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що 23 грудня 2019 року близько 12-20 год ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_13 у його кімнаті будинку АДРЕСА_3 , де в ході раптово виниклого злочинного умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме обміну несправжніх, сувенірних купюр на справжні грошові купюри, що перебувають в обігу на території України, діючи умисно, з корисним мотивом, переслідуючи мету особистого збагачення, повідомила ОСОБА_13 , що є працівником соціальних служб, хоча такою фактично не була та запропонувала свої послуги щодо наявних у неї можливостей на виплату нарахованих нібито дотацій та обміну готівкових коштів у гривні, та пояcнила потерпілому про нібито розпочаті реформи по обміну грошових купюр у гривні на нові грошові купюри нового зразка, чим ввела потерпілого в оману, так як заздалегідь не мала наміру та повноважень на виконання вище вказаних послуг.
Потерпілий ОСОБА_13 , будучи впевненим, що ОСОБА_7 дійсно є працівником соціальних служб та має повноваження щодо виплати нарахованих нібито дотацій та підготовки по обміну грошових купюр у гривні на грошові купюри нового зразка, під впливом обману, добровільно передав їй свої грошові кошти у розмірі 4000,00 гривень для обміну на нібито грошові купюри нового зразка.
Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 передала несправжні, сувенірні грошові купюри, які в неї були з собою ОСОБА_13 , у кількості 10 штук, які за зовнішніми ознаками схожі на купюри номіналом 1000 гривень, всього 10000 гривень та шляхом обману заволоділа грошима ОСОБА_13 на суму 4000 гривень, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з місця вчинення злочину зникла.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 27.01.2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, частково приєднати покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28.11.2019 року та призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що під час ухвалення вироку судом неправомірно застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 за цим кримінальним провадження вчинила злочин після ухвалення попереднього вироку від 28.11.2019 року, який на час вчинення нового злочину, а саме 23.12.2019 року, не набрав законної сили. Тому, в даному випадку, підлягають застосуванню саме положення ч.1 ст.71 КК України
Крім того, апелянт вказує на те, що суд, при призначенні обвинуваченій покарання, не в повному обсязі врахував того, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила новий корисний злочин вже через 3 тижні після ухвалення попереднього вироку Куп`янським міськрайонним судом Харківської області від 28.11.2019 року за ч.ч. 1, 2 ст.190 КК України; обвинувачена ОСОБА_7 , частково відшкодувала моральну шкоду, матеріальну шкоду не відшкодувала, характеризується посередньо, вчинила злочин проти особи похилого віку, що відповідно ст.67 КК України є обтяжуючою покарання обставиною.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченої та її захисника, які вважали вирок місцевого суду законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.
Вищенаведеним діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, який, згідно норм ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів.
Однак, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, інкримінований ОСОБА_7 злочин за цим кримінальним провадженням вона вчинила 23.12.2019 року, тобто після постановлення вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28.11.2019 року.
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28.11.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України до остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування та іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Вирок набрав законної сили 02.01.2020 року (арк.44-46 т.1).
Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, що зазначені в п.п.10, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України. За сукупністю вироків (ст. 71 КК) ( 2341-14 ) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК ( 2341-14 ) судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів також бере до уваги правовий висновок, що міститься у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року у справі № 766/39/17, про те, що суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що злочин за цим кримінальним провадженням вчинений після ухвалення попереднього вироку, а тому остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити за сукупністю вироків, до якого необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28.11.2019 року.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно застосував норму ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів враховує апеляційну вимогу та доводи прокурору, ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжуються покарання, фактичні обставини кримінального провадження і дані про особу обвинуваченої, яка на даний час офіційно не працевлаштована, на обліку у лікаря-нарколога Куп`янської поліклініки не перебуває, за амбулаторною психіатричною допомогою за останні 5 років до лікаря-психіатра поліклінічного відділення ВП «КЦМЛ» КНП «Куп`янське ТМО» не зверталася, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Крім того, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходилася на лікуванні у відділенні інтенсивної терапії КЗОЗ Харківської обласної дитячої інфекційної клінічної лікарні з 29.07.2017 по 10.08.2017, з діагнозом: герпес вірусний, енцефаліт, обумовлений вірусом герпесу VI типу, тяжка форма. Ускладнення: синдром поліорганної недостатності (церебральна, дихальна).
Колегія суддів також враховує наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, оскільки ОСОБА_7 після заволодіння коштами ОСОБА_13 мала намір витратити їх на лікування своєї тяжко хворої доньки.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої, передбаченою п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України, є вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Враховуючи фактичні обставини цього кримінального провадження та дані про особу обвинуваченої, яка після ухвалення попереднього вироку, яким її засуджено за ч.ч.1,2 ст.190 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала і вчинила новий аналогічний злочин проти власності, а тому, на думку колегії суддів, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, але в мінімальному розмірі.
Оскільки обвинувачена ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням вчинила злочин після ухвалення вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28.11.2019 року, остаточне покарання останній необхідно призначити за сукупністю вироків, з урахуванням положень ч.ч.1, 3 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28.11.2019 року.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним звільненням особи від відбування покарання, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, та відповідно до вимог, передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах альтернативної санкції за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, відомостей про особу обвинуваченої, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 27 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково, у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Строк відбуття покарання засудженій ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
В решті вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 27 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді