ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000296, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24.09.2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 (вісімдесят) годин.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року більш суворим покаранням за даним вироком суду, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року випробувального терміну не скоїть нового кримінального правопорушення, зобов`язавши його відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
17.08.2020 року близько 20 год. 10 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Баженова, 100, де реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є непомітними для оточуючих, діючи умисно, таємно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: велосипед марки Formula Compace, синього кольору вартістю 3 350 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальний збиток на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_6 , викотивши велосипед марки Formula Compace, синього кольору з паркувального майданчику сів на нього та з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України, виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування зазначив, що суд призначив ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши останнього фактично від відбування реального покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 року у виді 80 годин громадських робіт, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Вважає, що за таких обставин, вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, покарання у виді 80 годин громадських робіт ОСОБА_6 не відбуто.
Заслухавши учасників судового провадження, прокурора, який підтримав доводи і вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляції прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до п. г ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають: вісім годин громадських робіт.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Аналіз вказаних вище вимог кримінально-процесуального закону свідчить про те, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність у ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.
Зауваження прокурора щодо необхідності самостійного виконання вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, колегія суддів вважає безпідставними з наведених вище підстав, а також зважає на положення ч. 3 ст. 72 КК України, відповідно до яких, самостійному виконанню підлягають лише основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Колегія суддів також зважає не те, що а ні судового розгляду в суді першої інстанції, а ні під час апеляційного перегляду, не було надано підтвердження про відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт.
Посилання прокурора на фактичне звільнення ОСОБА_6 від реального покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2020 року у виді 80 годин громадських робіт, на підставі ст. 75 КК України, що є неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, є безпідставним, оскільки суд поглинув це покарання більш суворим покарання у виді позбавлення волі за новим вироком, та дійшов висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, що не суперечить вимогами ч. 1 ст. 75 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі, а також до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування остаточного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який на обліках в лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Як обставини, що помякшують покарання, суд врахував щире каяття та сприяння органу досудового розслідування у розкриття злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлено.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, суд не знайшов, з чим погоджується і колегія суддів.
Враховуючи наведені обставини, покарання призначене обвинуваченому судом першої інстанції в межах санкції наближеної до мінімального інкримінованого злочину, розмір якого є в повній мірі справедливим, з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4