Справа № 736/459/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/800/20
Категорія - ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР №0000054 від 29.02.2020 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Корюківського районного суду м. Чернігова від 09 вересня 2020 року, по кримінальному провадженню щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України, -

за участю учасників судового провадження

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Корюківського районного суду м. Чернігова від 09 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі;

за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно ст. 70 ч.1 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Речові докази: карту пам`яті МісrоSD «Ехсеlеram 16СВ» з файлами відеозапису обшуку ОСОБА_6 від 02.03.2020; карту пам`яті МісrоSD «Ехсеlеram 16СВ» з файлами відеозапису обшуку автомобіля «ТОYОТА СОRОLLА», реєстраційний номер НОМЕР_1 від 02.03.2020; карту пам`яті МісrоSD «Ехсеlеram 16СВ» з файлами відеозапису обшуку на присадибній земельній ділянці, в житлових та господарських будівлях за адресою: АДРЕСА_1 від 02.03.2020, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Корюківського ВП МВП ГУНП в Чернігівській області, після набрання вироком чинності ухвалено залишити в користуванні Корюківського ВП МВП ГУНП в Чернігівській області;

поліетиленовий пакет біло-червоного кольору з маркуванням «Нова Пошта», товарна накладна №9801; дитяча кофта білого кольору «ВАDY СLUВ»; порошкоподібна речовина блідо-рожевого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 3,158 г; верхівкові частини та листя, фрагмент верхівки зеленого кольору речовини рослинного походження масою перерахунку на висушену речовину, відповідно 24,2 г, 0,196 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом; фрагменти гілок речовини рослинного походження, насіння зелено-коричневого кольору рослин роду Коноплі, масою відповідно 13,5 г, 8,3 г; насіння зелено-коричневого кольору рослин роду Коноплі, масою 4,215 г та 0,880 г передані на зберігання кімнати речових доказів Корюківського ВП Менського ВП ГУНП Чернігівській області, після набрання вироком чинності ухвалено знищити;

мобільний телефон марки «Місгоsoft Моbіlе» модель «RМ-1067», НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який зберігається в кімнаті речових доказів Корюківського ВП після набрання вироком законної сили ухвалено знищити;

DVD+R диск № РSР332WJ4003217_3, який зберігається матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком чинності ухвалено залишити в матеріалах даного кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1727 (одну тисячу сімсот двадцять сім) грн. 11 коп. за проведення експертизи наркотичних засобів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.

За вироком суду визнано доведеним, що в жовтні місяці 2019 року, точна дата та час слідством не встановлені, ОСОБА_6 , умисно, незаконно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Порядку провадження діяльно пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, без мети збуту придбав наркотичний засіб, зібравши рослини роду Коноплі, які виросли неподалік села Петрова Слобода Корюківського району Чернігівської області, після чого переніс рослини домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_6 висушив та зберігав у спальній кімнаті будинку АДРЕСА_1 , періодично відділяв від гілок рослин листя та верхів подрібнював їх, чим в такий спосіб виготовляв рослинну масу для вживання та періодично вживав шляхом куріння самостійно зроблених цигарок.

У ході проведеного 02 березня 2020 року, у період часу з 21 год. 08 хв. до 22 год. 28 хв., обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_6 в спальній кімнаті будинку виявлено вилучено картонну коробку з речовиною рослинного походження у вигляді гілок з листям та верхівками та скляну банку з речовиною рослини походження у вигляді фрагмента верхівки зеленого кольору. Відповідно висновку експерта № 189 (х) від 19.03.2020 верхівкові частини та листя, надані на експертизу речовини рослинного походження у вигляді фрагментів гілок з листям та верхівками, а також надана на експертизу речовина рослини походження у вигляді фрагмента верхівки зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Маса каннабісу, в перерахунку на висушену речовину, відповідно становить 24,4, 0,383 г. Загальна маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 24,783г.

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, якою затверджено «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів», каннабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, ОСОБА_6 , 02 березня 2020 року, близько 18 год. 40 хв., перебуваючи у відділенні №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», розташованого за адресою: пров. Вокзальний, 6, м. Корюківка Чернігівської області, умисно незаконно, діючи всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, без мети збуту повторно придбав психотропну речовину, отримавши відправлення за товарною накладною №9801 на його ім`я. Дану психотропну речовину ОСОБА_6 попередньо замовив за допомогою свого мобільного телефону через прикладну програму для обміну повідомленнями « ОСОБА_8 » у абонента « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

У ході проведеного 02 березня 2020 року, у період часу з 18 год. 43 хв. до 19 год. 51 хв., за адресою: пров. Вокзальний, 6, м. Корюківка Чернігівської області, обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено прозорий полімерний пакетик з пазовим замком, в якому містилась порошкоподібна речовина блідо-рожевого кольору. Відповідно до висновку експерта № 188 (х) від 18.03.2020 надана на експертизу порошкоподібна речовина блідо-рожевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. В порошкоподібній речовині міститься амфетамін масою 2,802 г (у перерахунку на амфетамін-основу).

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», амфетамін у великих розмірах становить від 1,5 г до 15 г.

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, якою затверджено «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просив вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Ухвалити новий вирок в цій частині, яким речовий доказ - мобільний телефон марки «Місгоsoft Моbіlе» модель «RМ-1067», НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , належний ОСОБА_6 , який є знаряддям вчинення кримінального правопорушення конфіскувати в дохід держави.

Цей же вирок відносно ОСОБА_6 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 309 КК України «повторно».

Дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як «незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції згідно із Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VIII), незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах».

В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що за вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 інкриміновано кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, однак Законом України №2617 від 22.11.2018 року частину другу ст.309 КК України викладено в новій редакції і кваліфікуюча ознака повторно замінено на кваліфікуючу ознаку вчинення тих самих дій протягом року після засудження за цією статтею. Тому з мотивувальної частини вироку необхідно виключити кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 309 КК України «повторно».

Крім того, вказує, що в ході судового розгляду доведено, що ОСОБА_6 попередньо замовив психотропну речовину за допомогою свого мобільного телефону, тому він є знаряддям вчинення злочину та підлягає спеціальній конфіскації в дохід державі, а не знищенню, як вказав суд першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на апеляційну скаргу прокурора не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин. Які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано не було.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та за ч. 2 ст. 309 КК України як повторне незаконне придбання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту.

Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» який набув чинності 01.07.2020 року, внесено ряд змін до КК України, в тому числі до ст. 309 КК України.

Так, відповідно до пп.188 п. 1 вказаного Закону, частину 2 ст. 309 КК України викладено в наступній редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Таким чином, ч. 2 ст. 309 КК України на час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції вже не містила такої кваліфікуючої ознаки як «повторність».

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України не притягувався.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За таких підстав, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що до ОСОБА_6 підлягала застосуванню ст. 309 КК України в редакції згідно із Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VIII, тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як «незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах».

Таким чином, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції згідно із Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VIII), як незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах».

Крім того, згідно з вироком, суд першої інстанції ухвалив мобільний телефон марки «Місгоsoft Моbіlе» модель «RМ-1067», НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , знищити.

Відповідно до положень ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту положень ч.9 ст.100 КПК України вбачається, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Згідно з п.1 ч.9 ст.100 КПК гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Згідно з п. 4 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду доведено, що ОСОБА_6 попередньо замовив психотропну речовину за допомогою свого мобільного телефону марки «Місгоsoft Моbіlе» модель «RМ-1067», НОМЕР_2 , НОМЕР_3 через прикладну програму для обміну повідомленнями «Теlegrаm Меssengег» у абонента « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Крім того, сам обвинувачений суду 1 інстанції повідомив, що психотропну речовину замовив за допомогою свого мобільного телефону марки «Місгоsoft Моbіlе» через прикладну програму «Теlegrаm Меssengег».

Аналізуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції не вірно вирішив долю речових доказів, а саме мобільного телефону марки «Місгоsoft Моbіlе» модель «RМ-1067», НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

Оскільки даний телефон був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, що вбачається як із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, так і з показань самого обвинуваченого, відповідно до вимог п.1 ч.9 ст.100 КПК України він підлягав спеціальній конфіскації в дохід держави, а не знищенню, як визначено судом першої інстанції.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Корюківського районного суду м. Чернігова від 09 вересня 2020 року відносно ОСОБА_6 в частині вирішення питання про долю речових доказів - скасувати.

Речовий доказ - мобільний телефон марки «Місгоsoft Моbіlе» модель «RМ-1067», НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , належний ОСОБА_6 , який є знаряддям вчинення кримінального правопорушення конфіскувати в дохід держави.

Виключити з мотивувальної частини вироку з обвинувачення визнаного доведеним за ч.2 ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4