ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/196/21 Справа № 176/242/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року у кримінальному провадженні №0000438 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України -у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що він, 07 квітня 2017 року в період часу з 00 годин до 06 години, більш точного часу під час судового розгляду не встановлено, маючи злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в сховище, і реалізуючи його, підійшов до металевого гаражу, належного потерпілому ОСОБА_9 , синього кольору, розташованого між будинком АДРЕСА_1 з північної сторони дитячого садка «Сонечко».
Після чого, діючи з корисливих мотивів, з метою реалізації злочинного умислу, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, застосовуючи невстановлений в ході досудового розслідування предмет, обвинувачений відігнув у верхньому та нижньому кутах двері до гаража, що обладнані замком, та проник у вищевказаний гараж.
Перебуваючи всередині гаражу, ОСОБА_7 побачив там транспортний засіб - мопед марки SINTEZ RF50M-01, 2009 року випуску, синього кольору, та монітор марки «LG-1960», серійний номер НОМЕР_1 . Після чого, діючи з корисливих мотивів, він незаконно заволодів даним транспортним засобом вартість якого складає 3939 грн. 60 коп. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №104/17 від 15.09.2017, та таємно повторно викрав вищевказаний монітор вартість якого складає 1481 грн. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №357/18 від 08.02.2018.
Крім того, 15 жовтня 2017 року, у невстановлений час, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на викрадення кабельно-провідникової продукції, що належить ПАТ «Укртелеком», та знаходиться в колодязях кабельного зв`язку №2-439, 2-440 ПАТ «Укртелеком», розташованих на території поліклініки №1 ДЗ «СМСЧ-9» за адресою: вулиця Кропоткіна, 16, місто Жовті Води, Дніпропетровська область.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції, що належать ПАТ «Укртелеком», поєднане з проникненням до сховища, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, 15 жовтня 2017 року, приблизно о 23 годині, більш точний час встановити не вдалося, ОСОБА_7 підійшов до колодязів кабельного зв`язку №2-439, 2-440 ПАТ «Укртелеком», що знаходяться за вищевказаною адресою, та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись темним часом доби, за допомогою невстановленого предмету, відкрив металеві кришки колодязів кабельного зв`язку та проник до сховища.
Користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не контролює, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, цього ж дня, тобто 15 жовтня 2017 року, приблизно о 23 годині, більш точний час встановити не вдалося, перебуваючи в колодязі зв`язку №2-439, ОСОБА_7 за допомогою пилки по дереву відрізав кабель телефонного зв`язку ТПП 300x2x0,4 та проникнувши в колодязь зв`язку №2-440, витяг на поверхню 65,48 м зазначеного кабелю.
Однак, розпорядитися на власний розсуд чи обернути у свою власність викрадене майно ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки його злочинні дії були виявлені працівниками поліції Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Разом з тим, своїми злочинними діями ОСОБА_7 міг спричинити матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на суму 23663 грн. 81 коп. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №765/17 від 21.12.2017.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що 07.04.2017 року була зареєстрована заява потерпілого ОСОБА_9 щодо скоєння кримінального правопорушення, а він, ОСОБА_7 , був поміщений під варту 02.11.2018 року, тобто має право на перерахування строку попереднього ув`язнення із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VIII.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку та призначене йому покарання у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, колегією суддів не переглядаються.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів провадження №0000438, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, один з яких він скоїв 07 квітня 2017 року.
Відповідно до позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. В такому разі Закон України № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону України № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачаєтья з матеріалів судового провадження, в межах кримінального провадження №0000438 запобіжний захід ОСОБА_7 не застосовувався, проте відповідно до ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23.07.2019 року ОСОБА_7 було тимчасово залишено в ДУ Криворізька установа виконання покарань (№3) на час розгляду вказаного кримінального провадження.
Відповідно до висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 08.12.2020 року у справі №203/4700/17, строк, протягом якого особа перебувала в умовах попереднього ув`язнення для розгляду кримінального провадження, має бути зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та зарахувати ОСОБА_7 період перебування в умовах попереднього ув`язнення з 23.07.2019 року до 13 січня 2021 року.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року у кримінальному провадженні №0000438 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07.10.2020 року у кримінальному провадженні №0000438 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 липня 2019 року до 13 січня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4