Номер провадження: 11-сс/813/2055/20
Номер справи місцевого суду: 495/6798/20
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.12.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП України в Одеській області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001617, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, з визначенням застави у сумі 45400 грн., -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.12.2020 року було задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_5 , з визначенням застави у сумі 45400 грн., так як слідчий суддя прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, та неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати підозрюваному ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не врахував, що прокурором не доведена наявність обґрунтованої підозри, наявність ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, а також неможливість застосування щодо підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
В апеляційній скарзі захисник зазначив, що слідчий суддя не дав оцінку поясненням ОСОБА_5 про те, що його мобільний телефон був викрадений та він може вказати на особу яка його викрала. Впізнання його потерпілою, як нападника, по фотографіям було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки таке впізнання мало бути проведеним з безпосередньою участю підозрюваного ОСОБА_5 , з яким потерпіла проживає у одному домі та добре його знає.
Підозрюваний ОСОБА_5 з часу інкримінованої події не намагався переховуватися та впливати на потерпілу.
Ризик знищення доказів у справі відсутній, оскільки під час досудового розслідування був вилучений мобільний телефон, за допомогою якого можливо встановити дані щодо перемов.
Слідчий суддя не дав належної оцінки даним щодо особи підозрюваного, який має міцні соціальні зв`язки, місце реєстрації та проживання, де проживаю з матір`ю, яка є пенсіонеркою, працевлаштований, інвалід 2 групи, переніс операцію, ВІЧ-інфікований та потребує лікування.
Обставини щодо розгляду апеляційної скарги без учасників апеляційного розгляду та без фіксації процесу технічними засобами.
Учасники кримінального провадження в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином.

Прокурор ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_4 надали заяви про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності.

Згідно до приписів ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Згідно ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи те, що учасники кримінального провадження були належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явилися, надали заяви про розгляд апеляційної скарги за їх відсутністю, апеляційний суд вважає, що розгляд апеляційної скарги має бути проведений без участі учасників апеляційного провадження та без фіксації процесу технічними засобами.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с.) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186КК України, а саме у тому, що 04 листопада 2020 року, приблизно о 17 годині, більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, прибув до квартири АДРЕСА_2 , з метою викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 .
У подальшому, ОСОБА_5 , з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, направлений на незаконне заволодіння чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, розуміючи та переконавшись, що його дії будуть не помічені, шляхом механічного впливу на запірні механізми вхідних дверей квартири, відчинив вхідні двері та проник до вищевказаної квартири, звідки викрав належне ОСОБА_8 майно, а саме: пара сережок із срібла 925 проби, загальною вагою 12 грам, овальної форми, по краям прикрашені дрібними камінчиками фіаніту білого кольору, та по середині камінчик агату темно зеленого кольору, придбані за 3100 гривень; набір із пари сережок та каблучки із срібла 925 проби, загальною вагою 10 грам, овальної форми із покриттям пластини перламутру синьо-голубого кольору, придбані за 1700 гривень; набір із пари сережок та каблучки із срібла 925 проби, загальною вагою 14 грам, прямокутної форми, із вставками фіолетового авантюрину, та позолотою на сріблі, придбані за 2200 гривень; каблучка із срібла 925 проби, вагою 10 грам, зверху прикрашене двома камінчиками топазу голубого кольору, придбана за 3100 гривень; чоловіча каблучка із золота 585 проби, вагою 6 грам, зверху зображення голови лева на камінчику із чорного агату, придбана за 10000 гривень; обручка чоловіча із золота 585 проби, вагою 4 грами, без яких-небудь вставок, придбана за 5000 гривень; браслет зі срібла 925 проби, у вигляді овальних, з`єднаних між собою пластин, на яких маються вставки натурального каміння лабрадор сіро-зеленого кольору, загальною вагою 350 грам, придбаний за 3500 гривень; каблучка зі срібла 925 проби, вагою 4 грами із вставкою каміння малахіту темно-зеленого кольору, та навколо каміння малахіту вставки дрібних камінчиків фіаніту, та пластинкою із золота 585 проби, придбана за 600 гривень, та грошові кошти у сумі 11000 гривень.
В цей час дії ОСОБА_5 були помічені потерпілою ОСОБА_8 , однак ОСОБА_5 , розуміючи що його дії помітні потерпілій, з місця події зник, розпорядився викраденим майном на свою користь, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 40200 гривень.
Наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які долучені до матеріалів клопотання, зокрема: протоколом допиту потерпілої ОСОБА_8 та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.11.2020, в ході якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала саме ОСОБА_5 , як особу, що проникла до її квартири та побачивши господарку квартири зник з місця події з викраденим майном; протоколом огляду місця події від 04.11.2020, під час проведення якого вилучено мобільний телефон марки «Nokia», модель BL-5G (Х1) чорного кольору, який підозрюваний ОСОБА_5 випадково загубив на місці злочину в квартирі потерпілої; протоколом огляду від 05.11.2020, яким встановлено, що мобільний телефон марки «Nokia», модель BL-5G (Х1) чорного кольору з двома сім-картками оператора «Київстар» з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , який був загублений на місці злочину ймовірно належить ОСОБА_5 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 19.11.2020, яким встановлено належність номеру мобільного телефону НОМЕР_3 ОСОБА_5 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 04.12.2020, яким встановлено належність номерів мобільного телефону НОМЕР_3 та НОМЕР_4 ОСОБА_5 .
Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування наявності підозри ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не дав оцінку поясненням ОСОБА_5 щодо вилученого мобільного телефону, а також порушенням вимог ст. 228 КПК України при проведенні впізнання потерпілою по фотографіям підозрюваного ОСОБА_5 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки надання цим доказам відповідної оцінки щодо доведення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення є компетенцією суду першої інстанції при постановленні судового рішення за наслідками розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу захисника на п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України, питання про встановлення вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.

Таким чином, відповідно до положень ч.2 ст.183 КПК України, до ОСОБА_5 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Крім того, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя обґрунтовано дійшов до висновку про те, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, та неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Зокрема, враховуючи, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.3 ст.186 КК України, за вчинення якого, в разі доведеності його вини, передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 8 років, наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик того, що підозрюваний враховуючи тяжкість покарання, що йому загрожує у разі встановлення його вини, може вдатися спроб переховуватися від органів досудового розслідування і суду.
Крім того, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, підозрюваний ОСОБА_5 може незаконно впливати на потерпілого та свідків, з метою зміни останніми первинних показань.

Ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, підтверджується тим, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також тим, що на розгляді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області перебуває обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
Доводи апеляційної скарги про те, що підозрюваний ОСОБА_5 не намагався переховуватися та впливати на потерпілу, ризик знищення доказів у справі відсутній, оскільки під час досудового розслідування був вилучений мобільний телефон, не зменшують ризиків, передбачених п.п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, наявність яких була встановлена в оскаржуваній ухвалі слідчого судді на підставі доказів та обставин, доведених під час розгляду клопотання слідчого.
Також задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, врахував особу підозрюваного.
Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти встановленим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_5 .
При цьому, апеляційний суд приймає до уваги, що в апеляційній скарзі захисник посилається на те, що підозрюваний має місце реєстрації, проживає разом з матір`ю, яка є пенсіонеркою, працевлаштований, інвалід 2 групи, переніс операцію, ВІЧ-інфікований та потребує лікування,однак слідчому судді, а також апеляційному суду не було надано будь-яких документів, які б підтверджували наведені обставини.

Таким чином, стороною захисту не надано відповідних документів, які б свідчили про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника про безпідставність задоволення клопотання слідчого про застосування до його підзахисного запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.182 КПК України, розмір застави, щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочин, визначається в межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно ст. 182 ч.ч. 4, 5 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Слідчий суддя дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та, з урахуванням обставин злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , особи підозрюваного, визначив мінімальний розмір застави, передбачений межами п.2 ч.5 ст.182 КПК України, в розмірі 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 45400грн.

Апеляційний суд вважає, що такий розмір застави, у разі його внесення, буде достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку та запобігти встановленим ризикам.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого та обрав запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, з визначенням застави.

При перевірці апеляційним судом Одеської області судового рішення не встановлено порушень кримінального процесуального закону, які б потягли скасування ухвали слідчого судді.

Відповідно до вимог ст. 407 КПК України, підстав для скасування ухвали слідчого судді не вбачається, так як доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що ухвала слідчого судді є незаконною, винесеною з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, підтвердження не знайшли.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09.12.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП України в Одеській області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001617, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_5 , з визначенням застави у сумі 45400 грн., - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3