ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2290/20 Справа № 208/360/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000256 від 17 жовтня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника ОСОБА_5 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Актюбінськ Республіки Казахстан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України,
за участю секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення за період з 17.10.2016 по 20.06.2017 включно, із розрахунку, одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення за період з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку, одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов потерпілої та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, за таких обставин.
Так, 16.10.2016 приблизно о 13:00 год. між ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та його співмешканкою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які перебували за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , виник конфлікт на побутовому підґрунті, під час якого у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 з особливою жорстокістю.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв на тумбочці в кімнаті вказаної квартири кухонний ніж та, утримуючи його у руці, діючи умисно, з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що завдає ОСОБА_11 особливих фізичних страждань, почав наносити лежачій на ліжку потерпілій множинні удари ножем та рукою в життєво важливі органи тіла людини - область грудної клітини, шиї та голови, завдавши в ділянку тулубу 65 травматичних дій колюче-ріжучим предметом (ножем), в область голови - не менш 2 травматичних дій колюче-ріжучим предметом (ножем), 13 травматичних дій тупим твердим предметом (не виключно, що вони могли утворитись одночасно), в область шиї - не менш 3 травмуючих дій тупим твердим предметом, 1 травматичної дії ріжучим предметом.
Від отриманих ножових поранень 16.10.2016 у період часу з 13-00 год. до 14-00 год. на ліжку у кімнаті зазначеної квартири настала смерть потерпілої ОСОБА_11 .
У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_11 було заподіяно наступні тілесні ушкодження:
- на лівій половині грудної клітини, починаючи від підключичної ділянки до рівня 8-го ребра по лініям від середньо-грудинної до передньо-пахвинної на ділянці 19,0 x 15,0 см., нижній край ділянки розташований на відстані 114 см. від підошви, розташовано 65 ран, які розташовані відносно 3-м та 9-ти; 5-ти та 11-ти годинам умовного годинника, веретеноподібні, з рівними краями, ліві кути ран загострені, праві закруглені, у просвітку жирова клітковина, м`язи та порожнина грудної клітини, довжиною від 0,5 см. до 6,0 см.; 20 ран на передній поверхні лівої половини грудної клітини проникають в ліву плевральну порожнину з пошкодженням м`язів, 3-го ребра, наскрізним пошкодженням лівої легені та сліпо скінчуються в міжреберних м`язах та м`язах спини ліворуч, з напрямком ранових каналів спереду-назад, згори-вниз, справа-наліво та глибиною 12-15 см.;
- 2 рани з рівними краями, гострими кутами перенісся та спинки носу з переломом кісток носу;
- на передній поверхні шиї в верхній третині на рівні хрящів гортані, горизонтально розташована зяюча рана з рівними підсохлими краями, гострими кутами, глибиною в центрі до 1,0 см., у просвітку жирова клітковина, м`язи шиї та хрящі гортані, глибина рани від центру до кутів поступово зменшується, розміром 8,0x2,5 см., довжиною по зведенню країв 9,0 см.;
- 9 блідо-багрових синців з нечіткими контурами обличчя та 1 на шиї, 4 садна з підсохлим дном темно-червоного кольору, нижче рівня шкіри голови та 2 шиї.
Виявлені поранення грудної клітини, які ускладнилися гострою крововтратою, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та в даному випадку призвели до смерті.
Виявлені синці та садна обличчя, шиї, синці нижніх кінцівок відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки.
Виявлена рана шиї, рани та перелом кісток носу відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як таких, що викликають розлад здоров`я більш 6, але менше 21 доби відносно живої людини. Після вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7 залишився на місці скоєння злочину.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому більш м`яке покарання у виді позбавлення волі строком на 8-9 років. Разом з цим, просить перерахувати строк його покарання, з розрахунку один день триманні під вартою в СІЗО за два дні позбавлення волі, з моменту затримання до дня розгляду провадження апеляційним судом по суті.
Обґрунтовуючи свої вимоги, обвинувачений посилається на незаконність судового рішення, через невідповідність висновків суду встановленим фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, обвинувачений вказує, що органом досудового розслідування було порушено його прав на захист, оскільки його допит було фактично проведено без захисника, який з`явився лише в кінці допиту. Разом з цим, обвинувачений вважає, що судом не було надано належної оцінки тим обставинам, що знаряддя вбивства ніж, під час обшуку місця події знайдено не було, та згодом його знайшла власниця квартири. До того ж, на думку обвинуваченого, суд неправильно кваліфікував його дії за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, та не було надано належної оцінки тим обставинам, що, він визнав вину й щиро покаївся у скоєному вбивстві без ознак особливої жорстокості. Зазначає, що в той день між ним та потерпілою відбувся конфлікт, та саме потерпіла взяла ножа та почала наносити ним удари, як собі, так і йому, та він намагався забрати його у неї, в процесі чого була штовханина та він випадково міг ударити потерпілу по тілу та лиці. Разом з цим, зазначає, що на той час, коли він наносив їй удари ножем, вона вже була без свідомості та не здійснювала опору, та згідно експертизи, смерть потерпілої настала в короткий проміжок часу, біля 3-4 хвилин. Також, обвинувачений посилається на суперечливість показів свідків, оскільки не зрозуміло яким чином вони могли чути 16 жовтня якісь крики з їх квартири, коли на той час потерпіла вже була мертовою. До того ж, обвинувачений вказує, що в момент вчинення злочину, він не міг контролював свої дії та перебував в шоковому стані, а висновки судово-медничної експертизи від 05.01.2017, є неналежним доказом, через тривалість її проведення.
Разом з цим, обвинувачений вважає, що суд призначив надто сувору міру покарання, та не надав належної оцінки його особі, а саме, тому, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, у нього на утриманні знаходяться батьки, та він щиро розкаявся, зокрема за те, що не викликав того дня швидкої допомоги, а також відсутності обставин, які обтяжують покарання.
Окрім цього, обвинувачений вказує, що судом було неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, та в строк призначеного йому покаранню підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення за період з моменту затримання до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити, кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому більш м`яке покарання у виді позбавлення волі на 7 років. Разом з цим, просить зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 17.10.2016 по день набрання вироком законної сили.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на незаконність та необґрунтованість судового рішення, яке підлягає зміні через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні встановленим фактичним обставинам, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та особі обвинуваченого. Так, захисник вказує, що кількість поранень нанесених потерпілій самі по собі не можуть вказувати на наявність у обвинуваченого умислу на спричинення саме умисного вбивства з особливою жорстокістю, та під час судового розгляду не встановлено, що ОСОБА_7 мав умисел на завдання потерпілій особливих фізичних, психічних чи моральних страждань. При цьому, захисник наголошує, що як встановлено в ході судового слідства обвинувачений спричинив тілесні ушкодження потерпілій на ґрунті раптово виниклої під час сварки неприязні, під час якої він був у важкому емоційному та збудженому стані, умисел на нанесення цих тілесних ушкоджень у нього виник раптово через емоційне та нервове напруження, та як наносив удари той взагалі не пам`ятає, що підтверджує відсутність у нього жодної мети на спричинення потерпілій мук і страждання. До того ж, висновком експерта встановлено, що смерть потерпілої настала в короткий проміжок часу, та ніким не спростовано показів обвинуваченого, що вона знаходилася в момент нанесення ударів в непритомному стані, а тому, на думку захисника, не знайшла свого підтвердження така кваліфікуюча ознака, як вчинене вбивства з особливою жорстокістю. Окрім цього, захисник вказує, що судом було неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, та в строк призначеного йому покаранню підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення за період з моменту затримання до набрання вироком законної сили.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та увалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Обгрунтовуючи свою вимоги прокурор, не оспорюючи вірно встановлені судом фактичні обставини вчинення злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання, через невідповідність призначеного покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. На думку прокурора, при призначенні обвинуваченому покарання, суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненому злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливого тяжких злочинів, та характеру суспільної небезпеки вчиненого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та особу обвинуваченого, який, зокрема, будучи працездатним не працює, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового в цій частині.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений зазначає, що він не згодний із скаргою прокурора, вважає її необгрунтованою, а покарання за вироком занадто суворим.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого, просить відмовити в задоволенні скарги прокурора, через її необґрунтованість та безпідставність. Вважає вирок занадто суворим, а дії ОСОБА_7 такими, що неправильно кваліфіковані. До того ж вказує, що під час ознайомлення обвинуваченого з матеріалами провадження апеляційна скарга прокурора була відсутня, а тому не є такою, що подана у визначений законом строк.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг, заперечували проти задоволення скарги сторони обвинувачення; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку, коли буде доведено, що спосіб позбавлення потерпілого життя свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом винного. Визнавши засудженого винним у вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, суд має навести у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку.
Умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.
При цьому особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння зайві (надмірні) для позбавлення життя потерпілого.
Численні доводи в апеляційній скарзі обвинувачений та захисник не зводять до невинуватості ОСОБА_7 , а вказують, як на їх думку, на неповноту та неправильність судового розгляду.
Як убачається із оскаржуваного вироку, доводи, які стороною захисту приведені в апеляційних скаргах, буди предметом дослідження під час провадження у суді першої інстанції, отримали об`єктивну та належну оцінку в ухваленому обвинувальному вироку, з якою погоджується колегія суддів.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які наведені у статті 412 КПК України, що визначає перелік істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, перевіркою матеріалів кримінального провадження, не виявлено.
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства з особливою жорстокістю, суд у вироку, відповідно до вимог ст. 23 КПК України, навів докази, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до досліджених доказів, судом було об`єктивно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , вчинив вбивство потерпілої ОСОБА_11 за місцем їх спільного проживання, за обставин наведених у вироку, шляхом нанесення лежачій потерпілій множинних ударів ножем та рукою в область грудної клітини, шиї та голови, завдавши в ділянку тулубу 65 травматичних дій ножем, в область голови не менш 2 травматичних дій ножем, 13 травматичних дій тупим твердим предметом, в область шиї не менш 3 травмуючих дій тупим твердим предметом, 1 травматичної дії ріжучим предметом.
На підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 суд обґрунтовано послався на докази: протоколи процесуальних дій, висновки експертів, покази потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інші фактичні дані.
Так, за висновком судово-медичної експертизи, смерть потерпілої ОСОБА_11 , настала ІНФОРМАЦІЯ_4 від поранень грудної клітини з ушкодження лівої легені, які ускладнились гострою крововтратою. Потерпіла могла жити короткий відрізок часу до декількох хвилин з моменту ушкодження до настання смерті. Виходячи з характеру та локалізації пошкоджень, потерпіла починаючи від підключичної ділянки до рівня 8-го ребра зазнала 65 ран; 20 ран на передній поверхні лівої половини грудної клітини проникають в ліву плевральну порожнину з пошкодженням м`язів, 2 рани з рівними краями, гострими кутами перенісся та спинки носа з переломом кісток носу, зяюча рана на передній поверхні шиї, 9 блідо-багрових синців з нечіткими контурами обличчя та 1 на шиї, 4 садна з підсохлим дном темно-червоного кольору, нижче рівня шкіри голови та 2 на шиї; багрово-синюшні синці з нечіткими жовтувато-коричневими контурами - 4, на лівому стегні 4, лівій гомілці 6, правому стегні 2.
Характер вчинених обвинуваченим умисних дій, пов`язаних із нанесенням ним потерпілій багаточисельних ран, нанесених ножем в ділянку грудної клітини, що ускладнилось гострою крововтратою, те, що рани, ссадна, синці обличчя та шиї спричинені потерпілій прижиттєво, після яких потерпіла ОСОБА_11 можливо могла короткий відрізок часу до декількох хвилин здійснювати активні дії (пересуватися, кричати), перебування з померлою обвинуваченого після вчиненого значний проміжок часу, свідчить про наявність умислу на умисне вбивство з особливою жорстокістю.
За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та адвоката про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 115 КК України, та в частині того, що нанесення ОСОБА_7 багаточисельних ударів ножем в ділянку грудної клітини потерпілої, не свідчить про особливу жорстокість.
Водночас, версія обвинуваченого стосовно того, що потерпіла одразу після першого удару була непритомна та не відчувала болю спростовується висновками проведених експертиз.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 в частині не контролювання ним його дій є такими, що спростовуються висновком судово-психіатричної експертизи відповідно до якого, повідомлення ОСОБА_7 про забуття подій під час тривалого періоду (близько) доби, в тому числі подій під час здійснення криміналу, є захисно - симулятивною поведінкою, реакцією на усвідомлення тяжкості кримінальну та труднощі судово - слідчої ситуації.
Поряд з цим, наявними матеріалами підтверджено, що ОСОБА_7 в період інкримінованого діяння хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не страждав, примусових заходів не потребував, в період інкримінуємого діяння міг віддавати собі звіт в свої діях (бездіяльності) і керувати ними /висновок судово - психіатричного експерта № 5, а.с. 259-263 том № 2/.
Що стосується тверджень обвинуваченого стосовно того, що потерпіла була схильна до суїциду, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки в ході судового розгляду судом першої інстанції було допитано потерпілу ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , які пояснили, що потерпіла ОСОБА_11 не виявляла суїцидальних схильностей, при цьому ОСОБА_7 ревнував потерпілу. Разом з цим, свідок ОСОБА_20 , яка здавала у оренду квартиру ОСОБА_21 та ОСОБА_11 показала суду, що 17 жовтня 2016 року за допомогою дубліката ключа відкрила двері квартири, пройшовши всередину виявила потерпілу мертвою, в цей час ОСОБА_7 поводив себе спокійно, надав пояснення.
Твердження обвинуваченого, що ОСОБА_11 кричала і кликала на допомогу на день раніше до її вбивства, коли саме намагалася вчинити самогубство, колегія суддів вважає необґрунтованими та розцінює їх як спосіб захисту обвинуваченого, спрямованого задля перекваліфікації його злочинних дій.
Доводи обвинуваченого про те, що при його ознайомленні з матеріалами кримінального провадження 16 червня 2020 року апеляційної скарги прокурора на вирок, не було, колегія суддів вважає надуманими, оскільки, як свідчать матеріали провадження прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подала до суду першої інстанції апеляційну скаргу 18 травня 2018 року, що підтверджується штампом, який міститься на ній /а.с.228 том № 1/.
Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника також не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки вони були предметом розгляду судом першої інстанції, відповіді на них знайшли своє відображення у судовому рішенні.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що всі докази були вивчені і досліджені судом першої інстанції, кожний окремо, з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, й їм була дана належна правова оцінка.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, колегія суддів також вважає обґрунтованими.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на тривалий термін відповідає вимогам Закону України про кримінальну відповідальність.
При обрання такого покарання суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 , злочину, віднесеного до категорії особливо тяжких, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий та за місцем проживання, роботи скарг не має, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває.
Поряд з цим, суд, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання встановив відсутність обставин, які пом`якшуючих та обтяжуючих покарання.
Отже, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання була об`єктивно врахована сукупність обставин, які передбачені ст. 65 КК України.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для призначеного обвинуваченому більш суворого покарання, як про це вказує в апеляційній скарзі прокурор, а також і підстав його пом"якшення, з мотивів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 розглянутий судом відповідно до вимог ст. ст. 127-129 КПК України та з урахуванням всіх обставин у кримінальному провадженні.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне перерахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
В період затримання обвинуваченого та ухвалення щодо нього вироку, діяло декілька редакцій ч. 5 ст. 72 КК України, які визначали різні способи розрахунку строку попереднього ув`язнення та зарахування його до призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі, так під час затримання 17 жовтня 2016 року ОСОБА_7 до 20 червня 2017 року діяли положення зазначеної частини статті в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, з 21 червня 2017 року по дату ухвалення вироку 08 19 квітня 2018 року діяли положення зазначеної частини статті в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року.
З огляду на те, що редакція Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року погіршує становище ОСОБА_7 , а в ч. 2 ст. 4 КК України закріплений принцип ультраактивності (безпосередньої дії) закону, тобто злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, слід вважати вірним в цьому випадку до періоду перебування обвинуваченого під вартою застосовувати саме той нормативно-правовий акт під час дії якого настала дана подія або факт, тобто було взято ОСОБА_7 під варту.
Отже, застосовуванню підлягають правила зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного судом покарання, що діяли на момент початку попереднього ув`язнення обвинуваченого, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вищезазначені висновки суду повністю узгоджуються з висновками постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.201 (справа № 663/537/17), згідно яких, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, при цьому, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Таким чином, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок необхідно змінити та, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2016 року - з моменту затримання, по день набрання вироку законної сили - 03 грудня 2020 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Отже, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні, при цьому апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а вирок зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого в строк покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного вироком Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2018 року строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 17 жовтня 2016 року по 03 грудня 2020 року включно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4