ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/4112/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2329/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-29.03.2001 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.206,ч.2 ст.140,ч.2 ст.141,42 КК України на строк 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10.12.2001року вважається засудженим за ч.3 ст.206 КК України (1960р.),ч.2ст.185 КК України (2001року), ч.2 ст.186 КК України(2001 року),ст..44 КК України (1960року),ст.42 КК України (1960року) на строк 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Умовно-достроково звільнений 29.04.2004року з Холодногорської ВК Харківської області(№18) ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.04.2004року за ст..81 КК України, невідбутий строк 1 рік 6 місяців 15 днів;

-29.05.2007 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 08.02.2010 року з Харківської ВК № 43, у зв`язку з відбуттям строку покарання;

-24.03.2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Покарання не відбув,-

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та проступків, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді ОДНОГО року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді ДВОХ років ШЕСТИ місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_7 покарання у виді ДВОХ років ШЕСТИ місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 березня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді ТРЬОХ років ШЕСТИ місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання відраховано з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Згідно вироку ОСОБА_7 , 27 березня 2019 року, близько об 11 годині 30 хвилин, знаходячись в торгівельному залі супермаркету «КЛАС» (ТОВ «МЕГА ТРЕЙД»), розташованому за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 136/8, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою особистої наживи та, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгового стелажу товар, що належить ТОВ «МЕГА ТРЕЙД», бритву марки «GILLETTE FUSION5 PROSHIELD», з однією змінною касетою, вартістю 259 гривень 67 копійок та, знаходячись у торговій залі заховав в сумку, яка була у нього при собі. Після чого, ОСОБА_7 з вказаним товаром пройшов зону касового контролю, попрямувавши до виходу, однак з причин незалежних від його волі, не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету і вищевказаний товар був виявлений та вилучений співробітниками поліції.

Крім того, 29.04.2019 року, близько о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельному залі магазину «ЄВА» (ТОВ «РУШ»), розташованому за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 171, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, з метою особистої наживи та, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгового стелажу товар, що належить ТОВ «РУШ», а саме жіночу парфумовану воду «ANGEL SCHLESSER ESSENTIAL», вартістю 790 гривень та, знаходячись у торговій залі, заховав собі в сумку, яка у нього була при собі.

Після чого, ОСОБА_7 пройшов касову зону не оплативши товар, з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 790 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону Украни про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 рік 6 місяців обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 березня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді ЧОТИРЬОХ РОКІВ позбавлення волі.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що ч.1 ст. 185 КК України зазнала законодавчих змін, які поліпшують становище обвинуваченого, зокрема вона стала кримінальним проступком, за який не передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відтак за вчинення кримінального проступку, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі не можна.

В той же час зазначає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, наразі, не відбувши покарання за попереднім вироком окрім кримінального проступку вчинив нетяжкий злочин, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Названі обставини на думку автора апеляційної скарги свідчать про м`якість призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, призначити йому менш суворе покарання, оскільки визнав провину та щиро покаявся у скоєному.

Крім того, зазначає, що злочин за вироком покарання за яким приєднано до нині призначеного він скоїв на час дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого та підтримував свою, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги прокурора та підтримав свою, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно необхідності застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року, оскільки кримінальні правопорушення у даному кримінальному провадженні він вчинив після 20.06.2017 року та відповідно до правової позиції, викладеній у Постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17 відсутні підстави для зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Решта вимог даної апеляційної скарги є частково слушною, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

Проте, нова санкція названої статті не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже ОСОБА_7 належить призначити більш м`який вид покарання.

Отже, колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням законодавчих змін до ст. 185 КК України.

Решта доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання за ч.2 ст. 185 КК України та остаточного покарання на думку колегії суддів є необґрунтованою, виходячи з наступного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував вимоги ст. 65 КК України та рекомендації Верховного Суду України, викладені в мативно-правовий акт № 7 від 24.10.2003">постанові від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й, зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Судом встановлено, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, раніше неодноразово судимий, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно зі ст. 66 КК України, визнано щире каяття у вчинених кримінальних правопорушеннях (злочинах).

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочинів.

В той же час, повертаючись до виду та розміру покарання, яке належить відбувати ОСОБА_7 колегія суддів окрім даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, встановлених судом першої інстанції, бере до уваги той факт, що обвинуваченим скоєно кримінальний проступок (замах на нього) та одне закінчене кримінальне правопорушення ( нетяжкий злочин).

За новою редакцією ст. ст. 11,12 КК України, такий вид кримінального правопорушення як кримінальний проступок є менш суспільно небезпечним ніж злочин.

В свою чергу в редакції названих статей до 01.07.2020 року було сформульовано поняття злочину та наведено їх класифікацію залежно від ступеня тяжкості.

Злочин передбачений ч.1 ст. 185 КК України за цією класифікацією відносився до злочинів середньої тяжкості.

Отже, аналізуючи законодавчі зміни, які у зв`язку набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» відбулись у ст.ст. 11,12 КК України, колегія суддів вважає, що вчинення особою кримінального проступку є менш суспільно небезпечним ніж вчинення нею злочину середньої тяжкості.

За таких обставин, враховуючи вимоги ч.1 ст. 5 КК України, загальна суспільна небезпечність сукупно вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень наразі є меншою, а відтак за їх вчинення слід призначите більш м`яке покарання.

Аналогічно і частка не відбутого покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 березня 2016 року яку необхідно приєднати до новопризначеного покарання також підлягає зменшенню.

З урахуванням викладеного вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України - один рік обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 березня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -