ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 664/2551/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 - кп/819/852/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.382 КК України
У Х В А Л А
іменем України
09 листопада 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень № 0000097, №0002787 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26 травня 2020 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Раденськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
за ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 850,00 гривень;
за ч.2 ст.382 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 17000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 17000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він, як - сільський голова Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області, який відповідно до статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» уповноважений на виконання функцій місцевого самоврядування та якому заборонено використовувати своє становище та пов`язані з цим можливості, достовірно знаючи про те, що річний план закупівель, що здійснюються без проведення процедур закупівель по Козачелагерській сільській раді на 2018 рік, затверджений рішенням комітету з конкурсних торгів від 03.01.2018 щодо закупівлі твердого палива (вугілля), а також те, що договір № 1 від 02.05.2018 виконано в повному обсязі, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки й бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, використовуючи довірчі відносини, які склалися в ході цивільно-правових правовідносин, із метою заволодіння майном потерпілого шляхом зловживання довірою останнього, 08.06.2018 близько 12 год. 40 хв. під час особистої зустрічі біля адміністративної будівлі Козачелагерської сільської ради по вул. Мічуріна, 85, с. Козачі Лагері Олешківського району Херсонської області, із громадянином ОСОБА_11 , у ході розмови повідомив про намір укласти в серпні-вересні 2018 року договори із ТОВ «Горностаївський твердопаливний склад» на поставку вугілля на адресу Козачелагерської сільської ради та висунув вимогу про передачу йому грошових коштів у сумі 2200 (дві тисячі двісті) гривень у якості гарантованої оплати за укладення таких договорів. При цьому ОСОБА_10 розумів та усвідомлював, що Козачелагерська сільська рада не буде мати об`єктивної можливості укладати договори в серпні- вересні 2018 року, оскільки ліміт коштів на придбання вугілля, передбачених кошторисом ради на 2018 рік, вичерпано.
Крім того, ОСОБА_10 під час повідомлення ОСОБА_11 про намір укласти з ним у вказані вище договори, у разі отримання грошових коштів у сумі 2200 (дві тисячі двісті) гривень, не мав наміру виконувати взяті на себе зобов`язання. У подальшому ОСОБА_11 , вважаючи, що ОСОБА_10 дійсно з використанням наданої йому влади укладе договори із ТОВ «Горностаївський твердопаливний склад», при цьому попередньо повідомивши правоохоронні органи, виконуючи його вимоги, 19.06.2018 близько 15.00 год., знаходячись за адресою: Херсонська область, Олешківський район, с. Козачі Лагері біля адміністративної будівлі Козачелагерської сільської ради по вул. Мічуріна, 85, передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2200 грн. у якості гарантованої оплати за укладення договорів на поставку вугілля із ТОВ «Горностаївський твердопаливний склад» у серпні-вересні 2018 року. Одержані від ОСОБА_11 за вказаних обставин належні йому грошові кошти в сумі 2200 грн. ОСОБА_10 обернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2200 грн.
Таким чином, ОСОБА_10 вчинив злочин передбачений ч.1 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Окрім того, ОСОБА_10 , будучи Козачелагерським сільським головою Олешківського району Херсонської області відповідно до рішення І сесії VII скликання Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області №1 від 06.11.2015 року «Про підсумки виборів депутатів Козачелагерської сільської ради та Козачелагерського сільського голови і визнання їх повноважень», будучи відповідно до ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» уповноважений на виконання функцій місцевого самоврядування та являючись службовою особою, умисно не виконав постанову Цюрупинського районного суду від 14.11.2017 року, що набрало законної сили, в частині поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області VII скликання, секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області з 05.10.2016 року, при наступних обставинах.
Згідно зі ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі Закону), до повноважень сільського голови входить: забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; видає розпорядження у межах своїх повноважень.
Рішенням Козачелагерської сільської ради XVI позачергової сесії VII скликання №201 від 05.10.2016 «Про дострокове припинення повноважень секретаря Козачелагерської сільської ради» достроково припинено повноваження ОСОБА_7 на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради VII скликання, секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області з 05.10.2016 року. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_7 звернулась до Цюрупинського районного суду з позовом до Козачелагерської сільської ради про визнання протиправним та скасування рішення Козачелагерської сільської ради № 201 від 05.10.2016 року та поновлення на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради VII скликання та секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області з 05.10.2016 року.
Постановою Цюрупинського районного суду від 14.11.2017 року визнано протиправним та скасовано рішення Козачелагерської сільської ради №201 від 05.10.2016 «Про дострокове припинення повноважень секретаря Козачелагерської сільської ради ОСОБА_7 », та зобов`язано Козачелагерську сільську раду поновити ОСОБА_7 на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради, секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради з 05.10.2016 року, а також стягнути з Козачелагерської сільської ради на користь ОСОБА_7 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.10.2016 року по дату винесення рішення судом в сумі 29372,80 гривень. Вказане рішення суду 01.12.2017 року набрало законної сили.
На підставі постанови Цюрупинського районного суду від 14.11.2017 року у справі № 664/2376/16-а, 04.12.2017 суддею Цюрупинського районного суду ОСОБА_12 видано виконавчий лист про зобов`язання Козачелагерської сільської ради поновити ОСОБА_7 на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради, секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області з 05.10.2016 року, який 08.12.2017 року надійшов до Олешківського РВ ДВС ГТУ у Херсонській області. У відповідності до вищезазначеного виконавчого листа державним виконавцем Олешківського РВ ДВС ГТУ у Херсонській області 08.12.2017 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за № 55325343, яку направлено на адресу Козачелагерської сільської ради та зобов`язано Козачелагерську сільську раду негайно виконати рішення суду у відповідності до ст.31 Закону України «Про виконавче провадження». У зв`язку із тим, що Козачелагерською сільською радою добровільно рішення суду не виконано, 15.12.2017 року та 22.12.2017 року до Козачелагерської сільської ради застосовано штрафні санкції. В подальшому, 27.12.2017 року за №12218 державним виконавцем Олешківського РВ ДВС ГТУ у Херсонській області до Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області направлено подання про притягнення відповідальної посадової особи Козачелагерської сільської ради до кримінальної відповідальності за умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили.
Отже, ОСОБА_10 , будучи Козачелагерським сільським головою Олешківського району Херсонської області, та, являючись службовою особою, перебуваючи в адміністративній будівлі Козачелагерської сільської ради, яка розташована за адресою: Херсонська область, Олешківський район, с. Козачі Лагері, вул. Мічуріна, буд. 85, достовірно знаючи про наявність постанови Цюрупинського районного суду від 14.11.2017 року за № 664/2376/16-а про поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради, секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради з 05.10.2016 року, а також про необхідність виконання вказаного рішення суду, яке набрало законної сили, маючи реальну можливість виконати судове рішення у період часу з 19.12.2017 року по 30.01.2019 року, умисно не поновив ОСОБА_7 на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області VII скликання, секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області з 05.10.2016 року, шляхом винесення відповідного розпорядження.
Крім цього, ОСОБА_10 , достовірно знаючи про обов`язковість виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області VII скликання, секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області з 05.10.2016 року, умисно не виконував рішення суду, виносячи вказане питання на сесію ради 11.12.2017 року та 21.12.2017 року, цим самим нехтував вимогами державного виконавця, будь-яких дій направлених на виконання рішення суду не здійснив, тобто умисно, цілеспрямовано, всупереч вимогам ст.129-1 Конституції України та ч.2 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.11.2017 у справі № 664/2376/16-а, яке набрало законної сили проігнорував та не виконав до 30.01.2019 року.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію його дій за ч.1 ст.190 КК України, вважає вирок суду першої інстанції в частині доведеності його вини за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України. В обгрунтування своїх доводів указує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги його доводи про те, що відповідно до ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» прийняття на службу секретаря сільської, селищної, міської ради здійснюється шляхом обрання відповідною радою, а тому в його діях відсутній склад злочину за невиконання судового рішення, оскільки за рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.11.2017 року поновлення на роботі ОСОБА_7 мало бути виконано саме Козачелагерською сільською радою. Крім того, апелянт зазначає, що в порушення Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем Олешківського РВ ДВС ГТУ у Херсонській області через 6 днів після відкриття виконавчого провадження, не упевнившись в тому, чи отримано постанову про відкриття виконавчого провадження Козачелагерською сільською радою, винесено акт про те, що рішення суду про поновлення секретаря на роботі не виконано. Зазначає, що відповідно до вимог вказаного закону загальним строком здійснення виконавчого провадження встановлено шестимісячний термін, протягом якого виконавчий документ повинен бути виконаний. По виконанню рішень немайнового характеру виконавчі дії державним виконавцем мають бути проведені у двомісячний строк з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження. Не зважаючи на це, виконавче провадження було закрито за 19 днів з дня його відкриття, що на думку апелянта, є безпідставним та незаконним. Крім того, судом не було прийнято до уваги те, що з 24.03.2017 по 31.03.2017 року він перебував на лікуванні в КЗ «Херсонська міська клінічна лікарня ім. Є.Є. Карабелеша», що вплинуло на швидкість прийняття ним рішення на виконання постановленого рішення суду, лікування призвело до зниження розумової працездатності.

Просить скасувати вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч.2 ст.382 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину;

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 оскаржує вирок суду першої інстанції в частині визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України. В обгрунтування своїх доводів указує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час дослідження виконавчого листа №664/2376/16-а судом не звернуто уваги, що боржником в ньому вказано саме Козачелагерську сільську раду Олешківського району, а не ОСОБА_10 .. Крім того, постанова про поновлення на роботі ОСОБА_7 винесена суддею ОСОБА_12 , яка як слідчий суддя виносила постанову про скасування постанови слідчого щодо закриття кримінального провадження, що відповідно до вимог ст.75 КПК України виключало участь судді ОСОБА_12 у провадженні. Самовідвід суддею не заявлявся, заперечення сторони захисту проти участі судді ОСОБА_12 у вказаній справі не були прийняті до уваги. Апелянт зазначає, що виконання судового рішення за виконавчим листом було покладено на юридичну особу Козачелагерську сільську раду, вимоги до ОСОБА_10 , як до посадової особи, не висувались. Судом не було з`ясовано, чому в повідомленні про вчинення боржником кримінального правопорушення вказано не юридичну особу, а невідому посадову особу, чи відбувалась в рамках виконавчого провадження заміна боржника, чи попереджався ОСОБА_10 , як посадова особа, про кримінальну відповідальність за невиконання судового рішення про поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря, чи накладались на ОСОБА_10 штрафні санкції, як на посадову особу, за невиконання судового рішення. Крім того, суд першої інстанції не надав належної уваги показанням свідків про те, що ОСОБА_10 неодноразово виносив на сесію Козачелагерської сільської ради питання про поновлення ОСОБА_7 на посаді. Відповідальність за ч.2 ст.382 КК України настає лише в разі умисного невиконання судового рішення.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, та ухвалити в цій частині відносно нього виправдувальний вирок;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.382 КК України, вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів вказує, що відповідно до вимог ст.55 КК України та роз`яснень п.17 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину пов`язане з посадою підсудного або із зайняттям певною діяльністю. Якщо в санкції статті Особливої частини КК України визначено характер посади або вид діяльності, то формулювання покарання у вироку має точно відповідати змісту цієї санкції. Покарання має формулюватись таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатись забороненою діяльністю, які за змістом і обсягом повноважень є аналогічними з тими, з якими було пов`язане вчинення злочину. Апелянт зазначає, що ОСОБА_10 обіймав посаду голови Козачелагерської сільської ради, що і сприяло вчиненню ним злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, а тому призначаючи додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд першої інстанції повинен був конкретизувати правову заборону щодо роду діяльності, якої засуджений позбавляється права займатись.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч.2 ст.382 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 17000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 17000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 3 роки.

У запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає про відсутність законних підстав для скасування судового рішення. Наголошує, що колегіальний орган не може бути притягнутий до відповідальності. Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування» сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення повноважень органів виконавчої влади на відповідній території. Відповідно до ст.129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим для виконання, а тому представник потерпілої зазначає, що відповідно до обставин даного провадження, сільський голова своїм розпорядженням повинен був поновити звільнену особу на посаді. Просить апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили виправдати ОСОБА_10 за ч.2 ст.382 КК України, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, та просив ухвалити новий вирок в частині призначення додаткового покарання, заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, доводи представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення на них, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, ніким із учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 в умисному невиконанні постанови суду, що набрала законної сили, вчиненому службовою особою, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.382 КК України, обґрунтовані дослідженими у судовому засідання доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, та показав, що ОСОБА_7 , як секретар сільради, не пройшла спецперевірку. При розгляді справи про поновлення ОСОБА_7 на посаді, він був присутній особисто. Питання про поновлення неодноразово виносилось на сесію ради, але жодного разу дане питання не набирало достатньої кількості голосів для прийняття рішення. Відповідно, він не виносив ніяких розпоряджень про поновлення ОСОБА_7 на посаді. Показав, що ОСОБА_7 добровільно написала заяву про своє звільнення, яка в цей же день була розглянута на сесії та звільнення задоволено рішенням сільради. Він за внутрішнім переконанням не бажає поновлювати ОСОБА_7 на посаді.
Ці заперечення ОСОБА_10 проти обвинувачення були предметом перевірки у судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження.
Винуватість ОСОБА_10 в умисному невиконанні постанови суду, що набрала законної сили, вчиненому службовою особою, підтверджується такими доказами.

Потерпіла ОСОБА_7 показала, що 11.12.2015 року її було призначено на посаду секретаря Козачелагерської сільради Олешківського району Херсонської області. 25.12.2015 року її звільнено з посади. Рішенням суду її було поновлено на посаді у зв`язку із визнанням незаконним рішення сільради про її звільнення. ОСОБА_10 , будучи головою сільради, відмовився поновити її на посаді. Неодноразово на сесіях було винесено питання про її поновлення на посаді, але жодного разу дане питання не набрало потрібну кількість голосів. До цього часу її досі не поновлено на посаді, не дивлячись на її неодноразові звернення як усно, так і письмово. Для поновлення вона отримала в суді виконавчий лист, який вона здала до виконавчої служби для примусового виконання, але у зв`язку із діями сільради та голови сільради дане рішення досі не виконано. За вимушений прогул сільрада виплачує їй грошові кошти.

Свідок ОСОБА_13 показала, що вона працює з липня 2016 року на посаді головного бухгалтера Козачелагерської сільради. Їй відомо, що питання про поновлення ОСОБА_7 на посаді неодноразово виносилося на сесії, але депутатський корпус не бажає її поновлювати. Їй відомо, що ОСОБА_7 виплачується компенсація за період вимушеного прогулу.

Свідок ОСОБА_14 показала, що вона є завідуючою сільського облікового бюро сільради. ОСОБА_7 не знає, до виконкому сільради не відноситься, щодо звільнення ОСОБА_7 їй нічого невідомо, на даний час ОСОБА_7 на робочому місці, як секретар, відсутня.

Свідок ОСОБА_15 показала, що вона є діючим секретарем сільради з 2016 року. ОСОБА_7 було звільнено з посади, але рішенням суду поновлено. На даний час розпорядження голови сільради про поновлення ОСОБА_7 на посаді не видавалось. Їй відомо, що ОСОБА_7 виплачується компенсація за період вимушеного прогулу.

Свідок ОСОБА_16 показала, що вона є депутатом сільради. На одній із сесій ОСОБА_10 кричав, що ОСОБА_7 не буде працювати у сільраді. Вона особисто бачила виконавчий лист про поновлення ОСОБА_7 на посаді, де відповідачем зазначено сільраду. На даний час розпорядження голови сільради про поновлення ОСОБА_7 на посаді не видавалось.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 показали, що вони є депутатами сільради. Питання про поновлення ОСОБА_7 виносилось на сесію, але не приймалось. На даний час розпорядження голови сільради про поновлення ОСОБА_7 на посаді не видавалось.

Свідок ОСОБА_21 показала, що вона є працівником Козачелагерської сільради і їй відомо, що ОСОБА_7 на даний час не поновлено на посаді секретаря сільради.

Свідок ОСОБА_22 показала, що вона є депутатом Козачелагерської сільради. Їй відомо, що ОСОБА_7 подала заяву про звільнення та її було звільнено рішенням сесії. На сесії голова сільради участі у голосуванні не бере. Заява на звільнення була написана у грудні ОСОБА_7 добровільно.

Свідок ОСОБА_23 показала, що вона є депутатом Козачелагерської сільради. На даний час ОСОБА_7 на посаді не поновлена. Питання про поновлення ОСОБА_7 виносилось на сесію, але не приймалось. Їй невідомо про наявність розпорядження голови сільради про поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря сільради.

Свідок ОСОБА_24 показала, що вона є депутатом Козачелагерської сільради. На даний час ОСОБА_7 на посаді не поновлена. Питання про поновлення ОСОБА_7 виносилось на сесію, але не приймалось за браком голосів.

Свідок ОСОБА_25 показала, що у зв`язку із непоновленим ОСОБА_7 на посаді, сільрада витрачає кошти на оплату двох секретарів. ОСОБА_7 було поновлено на посаді рішенням суду, але рішення на даний час не виконано.

Свідок ОСОБА_26 показала, що вона є головним державним виконавцем Олешківського ВДВС. Виконавчий лист про поновлення ОСОБА_7 на посаді перебував у неї на виконанні. Після терміну виконання рішення нею двічі здійснено виїзд для з`ясування причин невиконання рішення суду. Двічі складено протоколи за невиконання рішення суду і штрафи оплачені. У зв`язку з невиконанням рішення суду направлено заяву до органів поліції, після чого виконавче провадження закрито. При направленні заяви до поліції, посадову особу, яка не виконала рішення, вказано без конкретизації.

Зі змісту постанови Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.11.2017 року №664/2376/16-а вбачається, що позовні вимоги ОСОБА_7 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області ХУІ позачергової сесії сьомого скликання за №201 від 05.10.2016 року «Про дострокове припинення повноважень секретаря Козачелагерської сільської ради ОСОБА_7 ». Поновлено ОСОБА_7 на посаді секретаря Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області сьомого скликання, секретаря виконавчого комітету Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області з 05.10.2016 року. Стягнуто з Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області на користь ОСОБА_7 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.10.2016 року по дату винесення рішення судом в сумі 29372,80 гривень. Стягнуто з Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області на користь ОСОБА_7 судові витрати у справі в сумі 551,20 гривень. Допущено до негайного виконання стягнення у розмірі місячного окладу." Постанова набрала законної сили 01.12.2017 року. Судом видано виконавчий лист.

З актів державного виконавця від 14.12.2017 року та 21.12.2017 року, складені за участю понятих випливає, що рішення суду про поновлення на посаді не виконано у зв`язку із перенесенням розгляду даного питання на сесії та у зв`язку із неприйняттям рішення радою по даному питанню.
(том 2 а.с.4-5)
Відповідно до функціональних обов`язків сільського голови, затверджених розпорядженням сільради №148 від 11.12.2015 року, сільський голова (пункт 3) підписує рішення ради та її виконавчого комітету, (пункт 19) здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів, (пункт 20) видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Крім того, як правильно встановлено судом першої інстанції, в момент вступу в законну силу рішення суду про скасування рішення Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області XVI позачергової сесії сьомого скликання за №201 від 05.10.2016 року «Про дострокове припинення повноважень секретаря Козачелагерської сільської ради ОСОБА_7 », фактично відпала підстава для існування законної сили розпорядження сільського голови ОСОБА_10 про звільнення ОСОБА_7 з її посади.
Будучи обізнаним з фактом скасування відповідного рішення сільради як незаконного, ОСОБА_10 повинен був видати відповідне розпорядження про скасування свого наказу про звільнення з посади ОСОБА_7 , яке було видане ОСОБА_10 саме на підставі рішення Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області XVI позачергової сесії сьомого скликання за №201 від 05.10.2016 року.
ОСОБА_10 , знаючи про втрату сили рішення Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області XVI позачергової сесії сьомого скликання за №201 від 05.10.2016 року, повинен був видати відповідне розпорядження про скасування свого розпорядження про звільнення ОСОБА_7 з посади секретаря сільради або видати розпорядження про її поновлення на посаді.
Даного обов`язку голова сільради ОСОБА_10 не виконав, що підтверджує факт невиконання ним постанови суду про поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря сільради.
Крім того, вина ОСОБА_10 підтверджується даними протоколів огляду речей і документів від 23.01.2019, 03.01.2019 року, відповідно до яких було вилучено документи 16-ї позачергової сесії Козачелагерської сільради, зокрема протоколи і рішення, результати поіменного голосування щодо питання поновлення ОСОБА_7 на посаді.
Врахувавши всі обставини справи, суд дав належну оцінку позиції сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_10 вжив всіх заходів для виконання рішення суду, зокрема, неодноразово виносив на сесію Козачелагерської сільської ради питання про поновлення ОСОБА_7 на посаді, а також твердження ОСОБА_10 про те, що згідно п.4 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» обрання на посаду та звільнення з посади секретаря ради є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, та обгрунтовано не прийняв її до уваги, оскільки вона суперечить встановленим обставинам справи та показанням самого ОСОБА_10 в судовому засіданні про те, що він за внутрішнім переконанням не бажав поновлювати ОСОБА_7 на посаді, і цей факт апелянтами не оспорюється.

Тобто, ОСОБА_10 фактично визнав наявність у нього умислу на невиконання судового рішення, що доводить його вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України.

Крім того, відповідно до ст.42 вказаного Закону та розпорядження сільської ради №148 від 11.12.2015 року, відповідно до своїх функціональних обов`язків ОСОБА_10 не довів до ради про обов`язковість виконання судового рішення про поновлення на посаді секретаря ОСОБА_7 , оскільки питання виконання судового рішення привалювало над процедурою поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, що прямо Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» не визначено.

Отже, будучи уповноваженим на організацію роботи сільської ради, додержання Конституції України та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів влади, керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету, ОСОБА_10 не довів до членів сільської ради, що процедура виконання судового рішення не передбачає розгляд кандидатури незаконного звільненого працівника на виборну посаду за аналогічних підстав, які застосовуються під час його прийняття на роботу, а свідчить про одностайне виконання судового рішення, що не вимагає прояву волевиявлення членів сільської ради та зокрема наявності бажання безпосередньо у голови ради щодо поновлення на посаді ОСОБА_7 ..

Тому доводи сторони захисту про те, що, виносячи на сесію ради питання про поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря, ОСОБА_10 вчинив всі необхідні дії для виконання судового рішення, та про наявність підстав для його виправдання за ч.2 ст.382 КК України, слід визнати неспроможними.

Аналіз наведених вище доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_10 як головна посадова особа юридичної особи - Козачелагерської сільської ради Олешківського району Херсонської області, уповноважений на виконання функцій місцевого самоврядування згідно ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» та згідно ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», будучи уповноваженим на додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчого комітету, видачу розпоряджень в межах своїх повноважень, не забезпечив виконання Козачелагерською сільською радою рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.11.2017 року про поновлення на посаді секретаря вказаної сільської ради ОСОБА_7 ..

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.
Оцінивши всі наявні в матеріалах провадження докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Отже, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невинуватість ОСОБА_10 є такими, що суперечать встановленим обставинам провадження та наведеним доказам.

Підстав для скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 та ухвалення нового виправдувального вироку, як про це ставить питання сторона захисту, колегія суддів не знаходить.

Позбавлені підстав доводи захисника про те, що в порушення вимог ст.75 КПК України суддею ОСОБА_12 не було заявлено самовідвід та видано виконавчий лист про примусове виконання постановленого нею ж рішення про поновлення на посаді секретаря сільської ради ОСОБА_7 , що свідчить про заінтересованість судді у виконанні свого ж рішення. Крім того, як слідчий суддя ОСОБА_12 прийняла рішення про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження і встановила, що її постанова має бути виконана відповідною посадовою особою.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що суддя ОСОБА_12 у вказаному кримінальному провадженні під час судового розгляду участь не приймала, а тому її участь у даному кримінальному провадженні як слідчого судді жодним чином не вплинула на вирішення та встановлення фактичних обставин кримінального провадження суддею ОСОБА_1 ..

Вказівки апелянта про те, що суддею ОСОБА_12 всупереч вимог п.3 ч.1 ст.75 КК України не було заявлено самовідвід та видано виконавчий лист про виконання свого ж рішення у адміністративній справі, жодним чином не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується вказівок захисника про те, що у виданому Цюрупинським районним судом Херсонської області виконавчому листі №664/2376/16-а боржником вказано Козачелагерську сільську раду Олешківського району Херсонської області, тобто юридичну особу, а не посадову особу - ОСОБА_10 , відносно якого безпідставно розпочато кримінальне провадження по факту невиконання судового рішення про поновлення на посаді секретаря сільської ради, то вони не свідчать про порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутність підстав для притягнення саме ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за невиконання судового рішення, оскільки Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року визначається система місцевого самоврядування держави, зокрема сутність сільської ради. Сільська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє сільську територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції та повноваження місцевого самоврядування, визначені законодавством України. Сільрада є юридичною особою. Сільський голова головна посадова особа територіальної громади села чи жителів кількох сіл. Він обирається територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування строком на 5 років. Голова сільради очолює її виконавчий комітет, головує на її засіданнях. Згідно ст.42 вказаного закону представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства, тобто є безпосереднім керівником та представником сільської ради як юридичної особи.

Тобто, саме ОСОБА_10 як службова особа, уповноважена на представництво Козачелагерської сільської ради, несе відповідальність за прийняті сільською радою рішення, оскільки здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету, підписує рішення ради та її виконавчого комітету, що віднесено до функціональних обов`язків сільського голови, затверджених розпорядженням сільської ради №148 від 11.12.2015 року. (т.2 а.п.156)

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що штрафи за невиконання судового рішення на посадову особу не накладались та боржником у виконавчому провадженні не було визнано саме ОСОБА_10 , оскільки голова сільської ради є її представником як юридичної особи, відповідно до вищевказаної ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» представляє раду у відносинах з державними органами, підприємствами, громадянами, а отже несе відповідальність за рішення, прийняті радою.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що судом не було з`ясовано питання, чи відбувалась заміна боржника у виконавчому провадженні та стосовно кого саме представник виконавчої служби мав повідомити про кримінальну відповідальність за невиконання судового рішення, оскільки згідно вказаного Закону, саме сільський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.

Тобто, сільський голова є безпосереднім представником сільської ради, а тому ОСОБА_10 повинен був як головна службова особа Козачелагерської сільської ради забезпечити виконання вказаною радою вимог державного виконавця щодо виконання судового рішення про поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря цієї ради.

Згідно із ст.16 Закону України «Про виконавче провадження» представництво юридичних осіб у виконавчому провадженні здійснюється їх керівниками чи органами, посадовими особами, які діють у межах повноважень, наданих їм законом чи установчими документами юридичної особи, або через представників юридичної особи.

Тому доводи сторони захисту про те, що вимоги про виконання судового рішення виконавчою службою безпосередньо до ОСОБА_10 не висувались і він не був попереджений про кримінальну відповідальність, є безпідставними, оскільки саме він, як голова сільської ради, є її представником як юридичної особи боржником у виконавчому провадженні.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі про те, що державним виконавцем в порушення Закону України «Про виконавче провадження» було за 19 днів проведено виконавчі дії та з порушенням установленого законом строку направлено подання до Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області про притягнення його до кримінальної відповідальності за невиконання судового рішення, то колегія суддів зауважує, що згідно із положенням ст.65 цього Закону рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному статтею 63 цього Закону. Рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Відповідно до ст.63 Розділу III виконання рішень немайнового характеру Закону України «Про виконавче провадження» за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником.

Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Такі ж дії державного виконавця в рамках виконавчого провадження, передбачені ч.2 ст.75 Закону «Про виконавче провадження»

Рішення про поновлення на роботі працівника, незаконно звільненого з роботи або незаконно переведеного на іншу роботу, підлягає негайному виконанню (ст.430 ЦПК, ст.256 КАС України).

Негайне виконання рішення суду означає обов`язок, а не право органу не пізніше наступного дня після проголошення судового рішення видати наказ (розпорядження) про поновлення працівника на роботі і фактично допустити його до виконання попередніх обов`язків.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.

Оскільки зазначена норма права в імперативній формі передбачає негайне виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі, відсутність у судовому рішенні вказівки про це не позбавляє рішення його обов`язковості з моменту проголошення.

Враховуючи вищевикладені вимоги закону, колегія суддів не приймає до уваги вказівки апелянта про те, що Законом України «Про виконавче провадження» загальним строком здійснення виконавчого провадження встановлено шестимісячний термін і державний виконавець був зобов`язаний провести виконавчі дії у двомісячний строк, оскільки такий строк у провадженні, що стосується рішення, яке підлягає негайному виконанню, не застосовується.

З дотриманням вимог ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем після відкриття виконавчого провадження не пізніше третього робочого дня після відкриття провадження було здійснено перевірку боржника щодо виконання ним рішення. Обґрунтовано 15.12.2017 року та 22.12.2017 року до Козачелагерської сільської ради було застосовано штрафні санкції за невиконання судового рішення добровільно та негайно. Та після повторної перевірки боржника та встановлення невиконання рішення боржником, 27.12.2017 року державним виконавцем направлено подання до Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області про притягнення посадової особи Козачелагерської сільської ради до кримінальної відповідальності за умисне невиконання рішення суду.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що відкриття виконавчого провадження та дії державного виконавця, спрямовані на примусове виконання головною службовою особою Козачелагерської сільської ради - сільським головою ОСОБА_10 судового рішення немайнового характеру, проводились на підставах та у спосіб, визначені вказаним Законом, а відтак у ОСОБА_10 виник обов`язок виконати судове рішення.

Вказане не суперечить правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 року в справі №659/1012/18, на яку посилається сторона захисту під час апеляційного розгляду, оскільки обов`язковому з`ясуванню, відповідно до висловленої позиції, підлягає встановленню наявність або відсутність у особи обов`язку вчиняти певні дії (утримуватись від їх вчинення).

Колегії суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що державний виконавець не пересвідчився в тому, що боржнику було відомо про існування виконавчого провадження та за незначний проміжок часу, що склав лише 19 днів було відкрито та закрито виконавче провадження, що позбавило боржника можливості своєчасно виконати рішення суду, оскільки рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника відповідно до вимог ст.ст.430 ЦПК, 235 КЗпП України підлягає негайному виконанню.

Не підлягає встановленню факт того, коли саме голові Козачелагерської сільської ради стало відомо про те, що рішення суду про поновлення на посаді секретаря ОСОБА_7 звернуто до примусового виконання та відкрито виконавче провадження, оскільки він добровільно мав виконати рішення суду від 14.11.2017 року в частині поновлення ОСОБА_7 на посаді секретаря негайно.

Обов`язковість рішень суду гарантується практикою Європейського суду з прав людини, статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до яких, право на судовий захист було б примарним, якби правова система держави дозволила, щоб обов`язкове рішення суду залишилося не діючим на шкоду однієї із сторін.

Відповідно до Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи 1787 (2011) від 26 січня 2011 року "Виконання рішень Європейського суду з прав людини" існування основних системних недоліків, які викликають велику кількість повторюваних висновків щодо порушення Конвенції, пов`язані, зокрема, із хронічним невиконанням рішень національних судів. У Резолюції підкреслюється, що Україна повинна терміново розробити та прийняти комплексну стратегію щодо вирішення ситуації, за якої значна кількість остаточних судових рішень залишається невиконаною, а також - запровадити ефективні внутрішні засоби правового захисту.

Європейський суд з прав людини неодноразово виносив рішення проти України, які, пов`язані з тривалим невиконанням рішень національного суду, констатуючи порушення статті 6 Конвенції, а відтак і права на справедливий суд. При цьому суд зазначав, що саме на державу покладено обов`язок дбати про остаточні рішення, прийняті проти її органів, установ чи підприємств, які перебувають у державній власності або контролюються державою, виконувалися відповідно до зазначених вище вимог Конвенції (рішення у справі "Ромашов проти України" від 27.07.2004 року, у справі "Дубенко проти України" від 2005 року, у справі "Козачек проти України" від 07.12.2015 року).

Як вказаною Європейським судом у таких справах, Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню перебувають у межах контролю органів влади (рішення у справі "Сокур проти України" від 26.04.2005 року, "Крищук проти України" від 19.02.2009 року).

Тобто, є очевидним, що невиконання судових рішень негативно впливає як на авторитет судової влади, органів державної влади та і на авторитет Держави України в цілому. Невиконання судового рішення - це виклик державі, це підкреслює її неспроможність забезпечити дію закону на своїй території. Тому влада повинна гарантувати виконання, а тому кожен хто має повноваження до контролю за дотриманням виконання рішення суду, перевірки обставин, що перешкоджають протиправному виконанню рішення суду та вжиття відповідних заходів, повинен діяти в межах наданих повноважень та у спосіб передбачений Конституцією та Законами України та запобігати наявним фактам.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що поза увагою суду залишено факт перебування його на лікуванні з 24.03.2017 року по 31.03.2017 року та неможливість своєчасного прийняття ним рішення про виконання рішення суду, то в судовому засіданні про ці обставини ОСОБА_10 не вказував, докази на підтвердження проходження ним лікування не надавав, а тому у суду першої інстанції були відсутні об`єктивні підстави вважати, що ОСОБА_10 міг бути позбавлений фізичної можливості виконати судове рішення.

Крім того, 08.12.2017 року державним виконавцем Олешківського РВ ДВС ГТУ у Херсонській області було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №55325343, яку направлено на адресу Козачелагерської сільської ради та зобов`язано сільську раду негайно виконання судове рішення у відповідності до ст.31 Закону України «Про виконавче провадження».

Як підтверджено матеріалами кримінального провадження, 11.12.2017 року та 21.12.2017, 16.02.2018 року сільським головою ОСОБА_10 було проведено позачергові сесії Козачелагерської сільської ради, де поставлено до розгляду на порядок денний питання про поновлення на роботі секретаря сільської ради ОСОБА_7 (т.3 а.п.9-23), якими спростовуються доводи апелянта про те, що, перебуваючи на стаціонарному лікуванні, він був позбавлений можливості своєчасного реагування та вирішення питання про виконання судового рішення.

ОСОБА_10 було достовірно відомо про наявність постанови Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.11.2017 року про поновлення на посаді секретаря вказаної сільської ради ОСОБА_7 , і це ним не оспорюється, що підтверджено інформацією з копії журналу реєстрації вхідної кореспонденції Козачелагерської сільської ради (т.3 а.п.169-176), а також про те, що відкрито виконавче провадження щодо негайного виконання рішення суду, якими спростовуються доводи обвинуваченого про те, що саме в період перебування на лікуванні з 24.03.2017 року по 31.03.2017 року він був позбавлений можливості виконати рішення суду.

Необґрунтованими є доводи сторони захисту про неповноту досудового розслідування та судового розгляду, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що в ході досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обстави, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перевірялася позиція захисту обвинуваченого про його невинуватість шляхом допиту потерпілої, свідків, показання яких мають значення для висновків суду, дослідження відповідних документів, яким дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду стороною захисту не заявлялось.

Порушень кримінального процесуального закону, зокрема права обвинуваченого на захист, при збиранні та дослідженні доказів, розгляді клопотань, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено.

Тому підстав для скасування вироку через невинуватість ОСОБА_10 у вчинені злочину, передбаченого за ч.2 ст.382 КК України, як про це ставить питання обвинувачений та його захисник в апеляційних скаргах, колегія суддів не знаходить.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_10 в частині призначення додаткового покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність необхідно змінити.

Згідно із положеннями ст.ст.50, 65 КК України, судом першої інстанції призначено ОСОБА_10 основне покарання за ч.1 ст.190, ч.2 ст.382 КК України з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, їх характеру та ступеня суспільної небезпеки, даних про особу винного, обставин, що пом`якшують покарання за ч.1 ст.190 КК України, - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, відсутності обставин, що обтяжують покарання, на підставі яких суд призначив ОСОБА_10 за сукупністю злочинів основне покарання у виді штрафу в межах санкції статті, якою передбачено більш суворе покарання.
Вид та міра основного покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не перевіряє законність та обґрунтованість вироку суду в цій частині.

Відповідно до ст. 55 КК України та роз`яснень п. 17 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину пов`язане з посадою підсудного або із зайняттям певною діяльністю.

Якщо в санкції статті Особливої частини КК України визначено характер посади або вид діяльності, то формулювання покарання у вироку має точно відповідати змісту цієї санкції. Покарання має формулюватись таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатись забороненою діяльністю, які за змістом і обсягом повноважень є аналогічними з тими, з якими було пов`язане вчинення злочину. Ця заборона може бути сформульована шляхом опису характеру або обсягу тих повноважень, права здійснювати які позбавляється особа.

Зазначених вимог закону при призначенні додаткового покарання судом дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення додаткового покарання, а не скасування, як про це помилково вказує прокурор.

Як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції було визнано доведеним винність ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, яке безпосередньо пов`язано із займаною ним посадою - голови сільської ради, тобто в органах місцевого самоврядування. Характер злочину, вчиненого ним, містить заборону на заняття діяльністю, пов`язаною з працею в органах місцевого самоврядування.

За таких обставин, відсутність конкретизації заборони обіймати посади саме в органах місцевого самоврядування, фактично позбавляє ОСОБА_10 працювати в державних органах, на державних, комунальних, приватних підприємствах, установах чи організаціях,тоді як його злочин був пов`язаний саме із зайняттям посади в органах місцевого самоврядування.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду в частині призначення додаткового покарання за ч.2 ст.382 КК України, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом уточнення формулювання додаткового покарання, яке призначено ОСОБА_10 , у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 3 роки, оскільки воно буде відповідати меті покарання виправленню особи та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 належить залишити без задоволення, аапеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим:

за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

за ч.2 ст.382 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 3 роки.
У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4