Справа № 447/1587/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1441/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді років позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 24 травня 2019 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання.

Скасовано арешти майна, накладенні згідно з ухвалами слідчого судду Миколаївського районного суду Львівської області від 30 травня 2018 року, 31 травня 2018 року та 12 червня 2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнанно винним у тому, що він 25 травня 2018 року, близько 02:00 години, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, зайшовши в під`їзд вказаного будинку, де між третім та четвертим поверхом, попередньо зірвавши навісний замок дверей підсобного приміщення (кладової), яким користується ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проник у вказане приміщення звідки викрав вживану акумуляторну свинцеву стартову батарею типу 6СТ-75Аh-12V марки «Аwaccu», вартістю 760 гривень, та бувший у користуванні гірський велосипед золотистого кольору вартістю 1362 гривні, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнових збитків на загальну суму 2122 гривень.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок суду змінити в частині призначення покарання, виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного вироком Стрийського міськрайонного суду від 24 травня 2019 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на ст рок 3 роки 3 місяці. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України, суд не врахував, що вказаний злочин вчинений ним до постановлення вироку Стрийського міськрайонного суду від 24 травня 2019 року, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України. Вказує, що суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.4 ст. 70 КК України.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить перерахувати йому строк тримання під вартою згідно ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язенння за два дні позбавлення волі з 21.05.2015 року по 19.04.2016 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого слід задовольнити, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Колегією суддів встановлено, що вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 24.05.2019 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В той час, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2019 рокувчинений ним 25.05.2018 року, тобто до ухвалення вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 24.05.2019 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, відповідно до вказаних положень закону, з огляду на те, що після постановлення вироку в справі встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суду першої інстанції слід було в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що доводи прокурора у апеляційній скарзі про неправильне призначення судом першої інстанції обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, є обґрунтованими.

Зазначені порушення, відповідно до ст. 418 КПК України, є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Поряд з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими покликання обвинуваченого про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду, викладеного у п. п. 105, 106 постанови від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Встановлено, що 17.12.2014 року до ЄРДР за №0001451 внесені відомості про вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 308 КК України відносно ОСОБА_7 .

У вказаному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 21.05.2020 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді триманні під вартою.

Ухвалою слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 19.04.2020 року ОСОБА_7 змінено запобіжний захід на домашній арешт.

26.05.2018 року до ЄРДР за №0000258 внесено відомості про вчинення злочину відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

У вказаному кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжні заходи не обиралися.

Ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 11.02.2019 року кримінальні провадження №0001451, №0000258 об`єднані в одне кримінальне провадження.

11.04.2019 року прокурором у кримінальному провадженні змінено та виключено обвинувачення за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 308 КК України.

Таким чином, з огляду на те, що у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 308 КК України, які вчинені до 20.06.2017 року, до нього застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також з огляду на те, що зазначене кримінальне провадження об`єднане з кримінальним провадження за ч. 2 ст. 185 КК України, із подальшою зміною прокурором обвинувачення, колегія суддів приходить до переконання, що під час зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Відтак, ОСОБА_7 у строк покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 слід рахувати початок строку відбування покарання з 26.07.2019 р., тобто з часу його фактичного затримання на виконання вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 24.05.2019 р.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2019 року змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України із призначеним покаранням у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Стрийського міськрайонного суду від 24 травня 2019 року визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , рахувати з 26.07.2019 року.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII строк перебування під вартою в цьому кримінальному провадженні з 21.05.2015 року по 19.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4