Дата документу 17.12.2020 Справа № 317/1190/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/1190/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1704/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровськ, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працює, неодружений, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
05 квітня 2007 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровськ за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
20 лютого 2008 року Червоногвардійським районним судом м.Дніпропетровськ за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 6 місяців за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровськ від 05 квітня 2007 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
19 вересня 2011 року Амур - Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровськ за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
07 листопада 2012 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровськ за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
03 червня 2014 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровськ за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
03 липня 2014 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровськ за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України дане покарання поглинено покаранням за вироком Кіровського районного суду від 03 червня 2014 року, до відбування 4 роки позбавлення волі;
13 листопада 2014 року Червоногвардійським районним судом м.Дніпропетровськ за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України дане покарання поглинено покаранням за вироком Кіровського районного суду від 03 червня 2014 року, до відбування - 4 роки позбавлення волі. 08 грудня 2017 року звільнений з Солонянської ВК №21 за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 .
Прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 26 серпня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили постановлено залишити без змін особисте зобов`язання.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції фактично не враховано, що ОСОБА_6 раніше вчиняв злочини, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.2 ст.186 КК України, вчинення останнім злочину 20 лютого 2020 року, на думку апелянта, свідчить про небажання ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення та стійку антисоціальну спрямованість. Крім того, обвинувачений не працює, внаслідок чого може продовжити свою злочинну діяльність і надалі. Викрадене майно повернуто потерпілій не обвинуваченим, а органами досудового розслідування.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просить вказану скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Обвинувачений зазначає, що потерпіла до нього претензій не має. Він проживає без реєстрації у зв`язку з тим, що він з 12 років є сиротою, після виходу з дитячого будинку свого житла не мав і не має по теперішній час. Зараз він не одружений, проте перебуває у цивільному шлюбі, працює, хоча і неофіційно. Він розкаявся у вчиненому та сприяв у розкритті злочину, тому просить не позбавляти його волі.

Згідно з вироком суду, 20 лютого 2020 року приблизно о 21 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, прибув до території домоволодіння, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, пройшов через незачинену хвіртку на територію двору, звідки таємно викрав металеву драбину довжиною 3 метри, вартість якої згідно з висновком експерта №777/20 від 21 лютого 2020 року складає 1160 гривень, та металевий багажний відсік витримки, вартість якого згідно з висновком експерта №777/20 від 21 лютого 2020 року складає 423 гривні 43 копійки.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 завдана матеріальна шкода на суму 1 583 гривні 43 копійки.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і наполягав на скасуванні вироку суду першої інстанції та ухваленні нового вироку з урахуванням вимог апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону не відповідає через таке.
Як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, докази судом першої інстанції досліджені в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, оскільки, як зазначено у вироку, обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та не оспорював фактичні обставини. Окрім показань обвинуваченого інші докази не досліджувались.
В той же час, у своїх показаннях у судовому засіданні, зафіксованих на технічному носії інформації та відображених у вироку суду, обвинувачений зазначив, що 20 лютого 2020 року ввечері, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, він вирішив залізти до чужого будинку, розшукував свою співмешканку. На територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає приятелька його співмешканки пройшов через незачинену хвіртку, вдома нікого не було, а тому він викрав металеву драбину та металевий багажний відсік витримки.
Отже, обвинувачений не підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, а саме те, що він прибув до території домоволодіння потерпілої саме з метою викрадення чужого майна.
При апеляційному розгляді обвинувачений також заперечував той факт, що потрапив до території домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 саме з метою вчинити крадіжку, а вказав на те, що шукав свою співмешканку, з якою до цього він неодноразово відвідував потерпілу. Не заставши господарку вдома та побачивши певне майно, він вирішив його викрасти.
В свою чергу, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої обтяжуючої обставини як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, слід з`ясовувати, з якою метою особа опинилася у житлі, іншому приміщенні чи сховищі, коли у неї виник умисел на заволодіння майном. Така обставина має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Не можна кваліфікувати як вчиненні з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без наміру вчинити викрадення, а потім заволоділа чужим майном.
Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (п.22).
Проте, суд першої інстанції не з`ясував належним чином всі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та дійшов помилкового висновку про визнання обвинуваченим фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті, та про можливість застосування положень ч.3 ст.349 КПК України. Як наслідок, висновки суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України не підтверджуються доказами, на які послався суд у вироку (показаннями обвинуваченого), є передчасними, такими, що зроблені без повного і всебічного з`ясування обставин провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У зв`язку з викладеним, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому на підставі ст.ст.409,412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.
Оскільки, діючи в межах ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст.ст.75, 75 КК України та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає ці доводи слушними.
Так, звільняючи обвинуваченого (який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів проти власності), від призначеного покарання з випробуванням, суд не навів у вироку переконливого обґрунтування для такого звільнення, а врахував лише те, що з часу звільнення після повного відбуття покарання в місцях позбавлення волі пройшло понад три роки.
Отже, при новому розгляду необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно і всебічно з`ясувати обставини провадження, і в залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення, належним чином вмотивувавши його. Якщо при новому розгляді обсяг обвинувачення буде підтверджений належними, допустимими та достатніми доказами, а інших обставин, що пом`якшують покарання, ніж зазначені в оскаржуваному вироку, не буде встановлено, вважати застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 за вказаним вироком положень ст.ст.75, 76 КК України і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням необґрунтованим.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 26 серпня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та засуджено, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4