Номер провадження: 11-кп/813/388/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.12.2018 у кримінальному провадженні №0003814, внесеному до ЄРДР 01.10.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працює, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.10.2018 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді двох років позбавлення волі, призначене ОСОБА_7 за цим вироком, більш суворим покаранням у виді п`яти років позбавлення волі, призначене вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.10.2018, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком районного суду також вирішено питання щодо речових доказів по справі, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що 29.09.2018, приблизно о 01:00 годині, обвинувачений умисно з корисливих мотивів, повторно, з метою особистої наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись з дозволу потерпілого ОСОБА_9 в квартирі останнього, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 2700 гривень. В подальшому з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2700 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий та призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок районного суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що районний суд, призначаючи обвинуваченому покарання надав неналежну оцінку обставинам, які характеризують особу винного, районним судом залишено поза увагою попередня судимість обвинуваченого, його схильність до вчинення злочинів проти власності, а також той факт, що визнання ним винуватості і щире каяття були лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Також прокурор вважає, що щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів, оскільки, у той час, коли відносно нього на розгляді суду перебувала справа за вчинення корисливого злочину, обвинувачений ніде не працював, не одружений, стійких соціальних зв`язків не має, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора процесуального керівника, зазначивши, що апеляційна скарга не відповідає вимогам КПК України, оскільки в ній ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого при цьому відсутні посилання на вимоги ст. 407 КПК України, при цьому вказує, що внести зміни до апеляційної скарги неможливо, оскільки цим буде погіршено становище обвинуваченого; думку обвинуваченого, який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (а. с. 70-73).

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку районного суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, досліджені в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КК України, ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення без відбування покарання.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 встановлено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, районний суд вірно визнав визнання вини та щире каяття у скоєному.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, районним судом не встановлено.
З огляду на вищенаведене, враховуючи сукупність вищезазначених обставин, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання, вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав повністю, сприяв розкриттю злочину, а також ступінь тяжкості та конкретні обставини і наслідки вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, районний суд прийшов до висновку, що доцільним є застосувати до ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України із звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.

На переконання апеляційного суду, встановлені судом обставини свідчать про істотне зниження ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 23.09.2019 №51-2631кмо19 зазначалось, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку статті 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно частини 4 статті 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК України.

Районний суд вірно врахував, що ОСОБА_7 вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.10.2018 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки (а. с. 60-61).

В судовому засіданні районного суду встановлено, що у кримінальному провадженні №0003814, внесеному до ЄРДР 01.10.2018, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, 29.09.2018, тобто до постановлення вироку, тому районним судом вірно врахував вказану обставину під час призначення покарання ОСОБА_7 та застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України (а. с. 70).

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що районним судом під час ухвалення вироку та призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не надано належної оцінки обставинам, які характеризують обвинуваченого, а також відсутності в діях обвинуваченого щирого каяття, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а також оскарженого вироку, районним судом під час призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання повністю враховано усі надані стороною захисту та обвинувачення, характеризуючі обвинуваченого дані.

Також районним судом вірно враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 як під час досудового розслідування так і судового розгляду справи визнав свою вину у вчиненому, надав правдиві показання, із зазначенням усіх обставин кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину. Крім цього потерпілим цивільний позов не заявлено, відповідно до клопотання потерпілого, наданого суду, останній претензій матеріального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 не має (а. с. 15, 16).

Доводи апеляційної скарги прокурора про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України в зв`язку з тим, що останній вже притягувався до кримінальної відповідальності, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не лише кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Крім цього, відповідно до висновків Верховного Суду, факт притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а також наявність непогашених та не знятих судимостей не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України під час призначення обвинуваченому покарання (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № 753/13972/17).

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу на те, що апеляційна скарга прокурора містить вимогу про скасування вироку районного суду та ухвалення апеляційним судом нового вироку відносно ОСОБА_7 .

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з апеляційною скаргою прокурора, в ній відсутнє посилання на вимоги ст. 407 КПК України, як на підставу для скасування вироку районного суду та ухвалення нового вироку, а тому прокурор у судовому засіданні апеляційного суду не підтримав апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

В зв`язку з вищевикладеним, а також тим, що строки на апеляційне оскарження, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України, закінчилися, апеляційний суд погоджується з думкою прокурора, який приймає участь в апеляційному провадженні, про те, що апеляційна скарга прокурора процесуального керівника не відповідає вимогам кримінального процесуального Закону, зміни до неї подати неможливо, оскільки вони тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого.

Враховуючи всі вищенаведені обставини, на переконання апеляційного суду, оскаржений вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.12.2018 у кримінальному провадженні №0003814, внесеному до ЄРДР 01.10.2018, відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.12.2018 у кримінальному провадженні №0003814, внесеному до ЄРДР 01.10.2018, відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4