Дата документу 21.01.2021 Справа № 314/2926/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/209/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 314/2926/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001701, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Вільнянськ Запорізької області, громадянина України, освіта середня, розлученого, працюючого ТОВ «Вільнянський молокозавод», який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.11.2016 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у вигляді штрафу 1360 грн., який сплачений у повному обсязі 23.01.2019 року;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15.06.2017 року) та виправдано.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 26.12.2016 року), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням терміном 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 протягом строку випробування обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів загальною вартістю, що складає 880 гривень 40 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, в середині липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту у великих розмірах, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зриву частин рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС», вагою не менше, ніж 844,923 г, що відповідно до таблиці Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року є великим розміром, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс його до приміщення свого будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де висушив, подрібнив та зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб за місцем свого мешкання.

В подальшому, 26.12.2016 року, в період часу з 11 години 26 хвилин до 13 години 00 хвилин, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: металевий портсигар «Bond» з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, дві полімерні колби з медичних шприців, заповнені подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерний зіп-пакет з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерний пакет синього кольору з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, які згідно з висновком експерта № 7-48 від 18.01.2017 року: «надані на дослідження речовини рослинного походження масами 6,579 г, 7,957 г, 3,359 г, 22,613 г та 871,5 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маси якого в перерахунку на суху речовину склали 6,250 г, 7,607 г, 3,107 г, 21,822 г та 806,137 г, загальна маса «КАНАБІС» склала 844,923 г в перерахунку на суху речовину.

Дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.

Крім того, приблизно 20 травня 2017 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети їх збуту, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись у лісосмузі поблизу водойми с. Біляївка Вільнянського району Запорізької області, шляхом зриву верхніх частин рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС», вагою не менше ніж 58,844 г, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс його до приміщення свого будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив та зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, за місцем свого проживання.

В подальшому, 15.06.2017 року, в період часу з 18 години 27 хвилин до 19 години 30 хвилин, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: 2 паперових згортки з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, прозору полімерну колбу з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерну пляшку чорного кольору об`ємом 0,5л з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, які за висновком експерта № 7-973 від 06.07.2017 року: «речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження (вміст полімерної пляшки чорного кольору, двох паперових згортків і полімерної пробірки) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «КАНАБІСОМ», маси якого в перерахунку на суху речовину склали 54,407 г, 0,536 г, 0,282 г та 3,619 г. Загальна маса «КАНАБІСУ» склала 58,844 г в перерахунок на суху речовину».

Дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.

Далі, 25.05.2017 року, приблизно об 11 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , домовився продати ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС» за 50 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, запропонував ОСОБА_10 пройти до приміщення будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де ОСОБА_7 дістав зі шкатулки зазначений наркотичний засіб, частину якого насипав у фрагмент аркушу паперу для письма, який запакував, після чого, збув вищевказаний згорток, в якому згідно висновку експерта № 7-846 від 07.06.2017 року, знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,586 г, ОСОБА_10 , який в подальшому був вилучений працівниками поліції при проведенні огляду у ОСОБА_10 у присутності понятих.

Дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Після чого, 15.06.2017 року, приблизно о 18 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою його збуту, діючи повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , домовився продати ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС» за 50 гривень, який зберігав при собі. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, дістав з кишені зазначений наркотичний засіб, частину якого насипав в полімерний пакетик, який запакував, після чого, збув шляхом продажу вищевказаний згорток, в якому згідно висновку експерта № 7-974 від 27.06.2017 року, знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,286 г, ОСОБА_10 , який, в подальшому, був вилучений працівниками поліції при проведенні огляду у ОСОБА_10 , у присутності понятих.

Дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

Суд першої інстанції за наслідками розгляду кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, прийшов до висновку, що прокурором не доведено вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який мав місце 25.05.2017 року, та кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, які мали місце 15.06.2017 року, в яких він обвинувачується, тому за приписами п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України вважав за необхідне виправдати ОСОБА_7 за цими епізодами.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано визнав недопустимими доказами матеріали НСРД, досліджені під час судового розгляду, з причин порушення вимог ст. 290 КПК України при відкритті доручень слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД. Так, постановами прокурора про дозвіл на проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 року та від 14.06.2017 року, а також ухвалою суду від 22.05.2017 року було надано дозволи на проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи відповідно та визначено строки проведення. Також ухвалою суду від 13.02.2017 року отримано дозвіл на проведення оперативно-технічного заходу у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. За результатами досудового розслідування, під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту надано доступ до усіх матеріалів кримінального провадження, які були у розпорядженні слідчого та прокурора, у тому числі, до протоколів за результатами проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи, а також протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Враховуючи те, що на час закінчення досудового розслідування у розпорядженні прокурора та слідчого не перебувало процесуальних документів, котрі стали правовою підставою для проведення вищевказаних НСРД, оскільки вказані документи відповідно до п.5.6 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», зберігалися у відповідних номенклатурних справах режимно-секретних частин, які надали гриф секретності, оскільки вони не містять фактичних даних, які доказують чи спростовують вину обвинуваченого. Під час судового розгляду судом задоволено клопотання сторони обвинувачення щодо сприяння в реалізації своїх процесуальних обов`язків у вигляді відкриття матеріалів стороні захисту та надання доступу до зазначених у клопотаннях документів, з метою переконання учасників процесу, а також суд щодо належності, достовірності та допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД та матеріалів, отриманих в рамках проведення ОРС, з метою усунення сумнівів щодо законності проведення вказаних негласних заходів знято грифи секретності, та вказані документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД та оперативно-розшукових заходів в рамках ОРС, відкрито стороні захисту, про що складено відповідний протокол від 25.10.2019 року, який досліджено у судовому засіданні та долучено до матеріалів справи. Вважає, що посилання суду на висновки про застосування норм права, наведених у постанові ВСУ від 16.03.2017 року у справі №5-364кс16, є невірним, оскільки вказане судове рішення було переглянуто та відповідно до Постанови ВС від 05.02.2019 року у справі №607/11498/15-к, провадження №51-2864км18, згідно з якою виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, визначеної у постановах ВСУ від 12.10.2017 року та від 16.03.2017 року (№5-364кс16), а також висновку ВП ВС щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що відомості, які містяться у відкритих таким чином процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення НСРД, як і у самих протоколах за результатами цих дій, можуть бути визнані допустимими доказами лише під час нового судового розгляду у суді першої інстанції, та неврахуванням судом даного рішення є порушенням вимог ч. 6 ст. 368 КПК України, ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Крім того, судом першої інстанції не враховано висновки суду, наведені у Постанові ВС від 19.11.2019 року у справі №750/5745/15-к, де судом зазначено, що хоча відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає, однак такий обов`язок виникає лише у разі, якщо допустимість доказу ставиться під сумнів. При цьому, висновок суду зроблено у справі, де НСРД проводилось не слідчим, а оперуповноваженим, та інформація про доручення провести їх останньому матеріали справи не містять, що ставить під сумнів допустимість цього доказу. Враховуючи те, що на стадії судового розгляду у сторони захисту виникли сумніви з приводу наявності правових підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (на стадії досудового розслідування таких сумнівів не було та відповідні клопотання не заявлялись) та повноважень і дозволів на проведення вищевказаних НСРД, із зазначених документів знято грифи секретності, та вказані ухвали, клопотання та постанови було відкрито стороні захисту та подано як додаткові докази, які досліджено судом. Отже, вважає, що вищевказані документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД, є допустимими та належними доказами, які підтверджують наявність процесуальних повноважень при проведенні НСРД, які з дотриманням вимог ст. 290 КПК України та наявної судової практики, були відкриті стороні захисту до моменту дослідження їх у судовому засіданні. Протоколи за результатами проведення НСРД також є належними та допустимими доказами, отриманими та дослідженими у встановлений КПК України порядок.

Також прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення вимог ст.ст. 104, 107 КПК України при фіксації та складанні протоколів про результати проведення НСРД. Так, відповідно до вимог КПК України та Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» у протоколах про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 01.06.2017 року та від 18.07.2017 року відповідно, зазначено особу, яка проводила, та склала протокол, зазначено посилання на застосування технічних заходів УОТЗ ГУНП в Запорізькій області, визначено повні відомості щодо додатків до зазначених протоколів. Посилання на первісний носій інформації, його технічні характеристики чинне кримінальне процесуальне законодавство не вимагає, тому твердження суду щодо відсутності вказаних відомостей у протоколах про результати проведення НСРД є невірними. Також зазначає, що в протоколі про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролі особи від 18.07.2017 року зазначено, що 15.06.2017 року (дата інкримінуємого ОСОБА_7 злочину) проведено аудіо-, відеоконтроль особи - ОСОБА_7 . Таким чином, висновки суду щодо невідповідності дати вчинення злочину з датою, визначеною у протоколі, є невірними.

Крім того, не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання протоколів огляду ОСОБА_10 від 25.05.2017 року, протокол огляду предмету від 15.06.2017 року, акт видачі грошових коштів для проведення оперативної закупки, протокол огляду від 15.06.2017 року, протокол огляду від 15.06.2017 року, висновки експертів 7-846, 7-974, протокол обшуку від 15.06.2017 року, недопустимими доказами, як похідних від постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину і ухвал Апеляційного суду Запорізької області на проведення НСРД. Вважає, що суд першої інстанції, в порушення ст. 94 КПК України, не аналізуючи та не оцінюючи вищенаведені докази окремо, нехтуючи вимогами, що жодний доказ не має наперед встановленої сили, незаконно прийшов до висновку, що дані докази є похідними від процесуальних підстав для проведення НСРД (постанов прокурора та ухвал апеляційного суду). Між тим, необґрунтованість, незаконність та нелогічність висновків суду також підтверджується тим, що деякі із наведених доказів (протокол огляду предмету від 15.06.2017 року, акт видачі грошових коштів для проведення оперативної закупки), отриманих в результаті проведення слідчих дій, які розпочато та закінчено ще до моменту проведення НСРД.

Вказує, що у вироку суду зазначено, що судовий розгляд кримінального провадження за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 26.12.2016 року) відбувався відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, решта інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення (ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15.06.2017 року) повний порядок дослідження доказів. Разом з тим, в ході судового засідання судом ухвалено досліджувати докази за ч. 2 ст. 307 КПК України у повному порядку, а докази щодо ч. 2 ст. 309 КПК України, у зв`язку із беззаперечним визнанням вини обвинуваченим, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України. Відповідно до журналу судового засідання від 03.07.2020 року відбулись судові дебати, після чого сторони провадження обмінялись репліками, та обвинуваченому надано право звернутись з останнім словом. Судом проголошено дату ухвалення вироку 06.07.2020 року. Після чого, суд негайно вийшов до нарадчої кімнати. Між тим, суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України, замість оголошення 06.07.2020 року судового рішення, за власною ініціативою, відновив судовий розгляд, поставивши питання про визначення порядку дослідження доказів та змінив порядок дослідження доказів за ч. 2 ст. 309 КПК України (епізод від 15.06.2017 року). Крім того, в порушення вимог КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні ухвали суду про визначення обсягу та порядку дослідження доказів.

Також зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні лише констатував письмові докази, на які посилалась сторона обвинувачення, не надавши оцінки вказаним доказам, не дослідивши їх як окремо, так і у сукупності з іншими доказами, не висловився з приводу їх належності та допустимості, не перевірив їх на узгодженість з іншими доказами, що свідчить про однобічний і необ`єктивний підхід до аналізу й оцінки письмових доказів. Суд у вироку послався на порушення ст. 253 КПК України, однак під час судового розгляду взагалі не досліджувалось питання обізнаності обвинуваченого ОСОБА_7 про результати проведення НСРД та дотримання вказаних вимог КПК України. Таким чином, висновки та посилання суду щодо обставин, які нe досліджувались під час судового засідання, є порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Вважає, що висновки суду про недопустимість доказів, оскільки вони отримані внаслідок провокації з боку органів досудового розслідування не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, на думку прокурора, створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_7 чітко передбачено законодавством та не є провокацією з боку працівників правоохоронних органів. Крім того, надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , який двічі допитувався на стадії судового розгляду, за наявності суперечливих обставин, про які повідомляв свідок, що мають істотне значення для висновку, суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні обставини, а інші відкинув. Також судом, за наявності суперечливих показань свідка ОСОБА_10 , не взято до уваги та належним чином не оцінено письмові докази, досліджені під час судового розгляду, а саме матеріалами, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР, у тому числі, матеріалами ОРС, заведеної за фактом готування ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України, а саме: протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.04.2017 року, а також додатку до нього ДВД-диску з аудіозаписами, на яких зафіксовано розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які відбулись 30.03.2017 року та 01.04.2017 року, пов`язані із придбанням останнім у обвинуваченого наркотичних речовин, що також підтвердив обвинувачений під час надання показань у суді, що мова йшла саме про куріння марихуани. Судом не взято до уваги зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_10 під час проведення оперативно-розшукових заходів в рамках заведеної ОРС щодо готування вчинення злочину, які підтверджують існування відносин між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у березні-квітні 2017 року та обговорення спільної теми, пов`язаної із вживанням наркотичних засобів. Зазначені показання також спростовують первинні показання свідка ОСОБА_10 , надані у суді та підтверджують правдивість показань останнього, наданих під час повторного допиту. Також судом належним чином не оцінено інші письмові докази, зокрема: протокол огляду предмета від 25.05.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.06.2017 року та відеозапис до нього; протокол огляду від 25.05.2017 року; висновок судово-хімічної експертизи №7-846 від 07.06.2017 року; протокол огляду предмета від 15.06.2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.07.2017 року та відеозапис до нього; протокол огляду від 15.06.2017 року; висновок судово-хімічної експертизи №7-974 від 27.06.2017 року; протокол обшуку від 15.06.2017 року та відеозапис до нього; висновок судово-хімічної експертизи №7-973 від 06.07.2017 року. Також судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Вважає, що судом при винесені рішення, не враховано положень п. 4 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 року, відповідно до якого під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). При цьому, у вироку, наводячи показання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд фактично підтвердив, що обвинувачений збув наркотичні засоби 25.05.2017 року та 15.06.2017 року ОСОБА_10 , зазначивши, що у ці дні він передавав марихуану ОСОБА_10 . Крім того, зазначенні обставини щодо передання (збуту) наркотичного засобу марихуани повністю узгоджуються з іншими доказами, у тому числі, показанням свідка ОСОБА_10 , матеріалами НСРД, протоколами оглядів та обшуку.

Крім того, не оспорюючи вирок суду в частині встановлених фактичних обставин справи та визнання ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 26.12.2016 року), вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, а також особі засудженого. Враховуючи обставини події, відомості щодо притягнення ОСОБА_7 09.11.2016 року до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, особу злочинця, суд не мотивував підстави для призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України фактично в рамках мінімального строку покарання, передбаченого санкцією зазначеної статті, із застосуванням вимог ст. 75 КК України. звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, з метою надання законної, обґрунтованої, правильної оцінки доказам, враховуючи загальні засади кримінального провадження та висновки ВСУ, просить безпосередньо дослідити докази, зазначені в мотивувальній частині: допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 ; дослідити матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: протоколи про результати проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 01.06.2017 року та від 18.07.2017 року з додатками; клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 18.05.2017 року, ухвалу про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 22.05.2017 року; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 01.06.2017 року та від 18.07.2017 року; постанови про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 року та від 14.06.2017 року; протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу від

13.04.2017; клопотання про дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу

зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.02.2017 року; ухвала

про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації

з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.02.2017 року; дослідити інші письмові докази: протокол огляду предмету від 25.05.2017 року, акт видачі грошових коштів від 25.05.2017 року, протокол огляду грошових коштів від 25.05.2017 року, протокол огляду від 25.05.2017 року, висновок судово-хімічної експертизи №7-846 від 07.06.2017 року; протокол огляду предмету від 15.06.2017 року, акт видачі грошових коштів від 15.06.2017 року, протокол огляду грошових коштів від 15.06.2017 року, протокол огляду від 15.06.2017 року, постанови про визнання речовими доказами від 08.06.2017 року, 27.06.2017 року, 06.07.2017 року, протокол обшуку від 15.06.2017 року з додатками, висновок судово-хімічної експертизи №7-974 від 27.06.2017 року, висновок судово-хімічної експертизи №7-

973 від 06.07.2017 року; інші письмові докази, зазначені у мотивувальній частині; матеріали,

що характеризують особу ОСОБА_7 , речові докази.

Вирок суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Долю речових доказів, відповідно до вимог ст. 100 КПК України вирішити таким чином: наркотичні засоби (канабіс) - знищити.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.ст. 370, 373 КПК України про те, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 (за епізодом від 15.06.2017 року), ч. 2 ст. 307 КК України, які йому були інкриміновані.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у судовому засіданні перевірив усі зібрані під час досудового розслідування докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 (за епізодом від 15.06.2017 року), ч. 2 ст. 307 КК України, та, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення вказаних кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_7 .

Так, на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 (за епізодом від 15.06.2017 року), ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення посилалась на покази свідка ОСОБА_10 , який під час допиту в судовому засіданні 11.06.2018 року пояснив, що приблизно в березні-травні 2017 року він познайомився з ОСОБА_7 . З цього часу в них виникли дружні стосунки. Вони зустрічалися, відпочивали разом з друзями, декілька разів курили марихуану. В кінці травня 2017 він йшов додому і його зупинили працівники міліції, при огляді у нього знайшли згорток з марихуаною, після чого працівники міліції запропонували йому угоду, щоб йому за це нічого не було він повинен піти за гроші придбати десь марихуану, на що він погодився. Гроші йому видавали працівники міліції, після чого він дзвонив своєму знайомому ОСОБА_7 , з яким був в дружніх стосунках, так як точно знав, що в нього є марихуана, так як вони вдвох раніше її курили. Після дзвінка приходив до ОСОБА_7 просив покурити, а коли останній йому давав марихуану, то нічого не казав залишав 50 грн.

Під час повторного допиту в судовому засіданні 19.02.2020 року за клопотанням сторони обвинувачення свідок ОСОБА_10 пояснив, що з ОСОБА_7 познайомився приблизно в березні 2017 року, разом відпочивали в одній компанії, проводили вихідні. Декілька разів разом курили марихуану. В травні місяці він посварився з ОСОБА_7 , і так як знав, що останній курить марихуану, пішов до поліції і повідомив, що він знає чоловіка, у якого за гроші можно придбати марихуану. До цього ОСОБА_7 пригощав його марихуаною, але безкоштовно, гроші за це останній не брав. Таким чином, в травні 2017 року працівники поліції надали йому помічені гроші в сумі 50 грн., причепили йому відеокамеру під одягом, перед цим вони його обшукали і не виявили в нього наркотичних засобів, після чого він пішов до ОСОБА_7 , коли останній дав йому згорток з марихуаною, він, нічого не кажучи, залишив 50 грн. і пішов. Вказаний згорток він приніс до поліції. Другий раз його так само обшукали працівники поліції, надали 50 грн. Він прийшов до ОСОБА_7 , знову взяв у нього згорток з марихуаною і залишив останньому 50 грн. Перед тим як піти до ОСОБА_7 він спочатку йому телефонував та домовлявся про зустріч.

Також в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 (за епізодом від 15.06.2017 року), ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення посилалась на наступні письмові докази:

- протокол огляду предмету від 25.05.2017 року;

- акт видачі грошових коштів від 25.05.2017 року;

- протокол огляду грошових коштів номіналом 50 грн. від 25.05.2017 року з фотокопією грошових коштів;

- протокол огляду від 25.05.2017 року з додатком до нього;

- постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 25.05.2017 року;

- висновок експерта № 7-846 від 07.06.2017 року;

- постанову про визнання речовими доказами від 08.06.2017 року;

- протокол огляду предмету від 15.06.2017 року;

- постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 15.06.2017 року;

- висновок експерта № 7-974 від 27.06.2017 року;

- постанову про визнання речовими доказами полімерного згортку з КАНАБІСОМ, масою 0,286г;

- ухвалу слідчого судді від 08.06.2017 року про надання слідчому Вільнянського відділення поліції Пологівського відділу ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 дозволу на обшук житлового будинку АДРЕСА_1 , в рамках кримінального провадження за ч. 1 ст. 307 КК України;

- протокол обшуку від 15.06.2017 року житлового будинку АДРЕСА_1 та диск до нього;

- постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 15.06.2017 року;

- висновок експерта № 7-973 від 06.07.2017 року;

- постанову про визнання речовими доказами полімерної пляшки чорного кольору з КАНАБІСОМ масою 54,407г, два паперових згортки з КАНАБІСОМ масою 0,536г та 0,282г, полімерної колби з КАНАБІСОМ масою 3,619, електронних ювелірних вагів біло-сірого кольору та саморобної колби з нашаруванням на них КАНАБІСУ, масу якого встановити неможливо;

- постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 15.01.2017 року;

- висновок експерта № 7-48 від 18.01.2017 року;

- постанову про визнання речовими доказами металевого портсигара «BOND» синього кольору з КАНАБІСОМ 3,107 г, 2 полімерних колб з медичних шприців з градуюванням по 20 мл, заповнених КАНАБІСОМ масою 6,250 г та 7,607 г;

- документи, на підставі яких були проведені негласні слідчі дії.

Крім того, в якості доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 (за епізодом від 15.06.2017 року), ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення посилалась на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_13 , які суд першої інстанції визнав недостатніми для доведення винуватості обвинуваченого, оскільки вказані особи залучалися як поняті та не підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, випливало, що свою вину у висунутому звинуваченні він визнав частково, лише за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Вину у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України обвинувачений ОСОБА_7 не визнав та пояснив, що зберігав марихуану для власного вживання та не мав намір на її розповсюдження. Стосовно подій, які мали місце 25.05.2017 року та 15.06.2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що з ОСОБА_10 він познайомився приблизно в березні-травні 2017 року. Після чого, декілька разів вони відпочивали в одній компанії, декілька разів разом курили марихуану. Приблизно в кінці травня 2017 року, коли ОСОБА_10 зателефонував йому на мобільний, зі слів останнього він зрозумів, що він зараз зайде до нього, і що йому потрібно покурити, так як за день до цього він перебрав з алкоголем і йому дуже погано. Після того, як ОСОБА_10 прийшов до нього, він йому відсипав трохи марихуани, при цьому, він не мав на меті отримати за це гроші. Так само було і в червні 2017 року, ОСОБА_10 зателефонував, сказав що йому погано і що він зараз прийде.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, суд першої інстанції навів мотиви за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші і обґрунтовано дійшов правильного висновку про його виправдання.

Доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом матеріалів НСРД недопустимими доказами колегія суддів вважає неспроможними.

Так, відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к; провадження № 13-43кс19), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Таким чином, невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, що вбачається у цьому провадженні, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Сторона захисту як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді вказувала на ту обставину, що стороною обвинувачення не було здійснено відкриття доказів у порядку ст. 290 КПК України, а саме матеріалів НСРД (постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 15.05.2017 року та від 14.06.2017 року, ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 13.02.2017 року та від 22.05.2017 року, а також матеріали про проведення негласних слідчих дій та результати аудіо-, відеоконтролю).

Як встановлено колегією суддів, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 направлений до суду 31.07.2017 року, однак постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 15.05.2017 року та від 14.06.2017 року, ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 13.02.2017 року та від 22.05.2017 року, а також матеріали про проведення негласних слідчих дій та результати аудіо-, відеоконтролю відкриті стороні захисту лише 25.10.2019 року. При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів для розсекречення документів, які стали підставою для проведення НСРД, в ході досудового розслідування. Зокрема, клопотань прокурора про розсекречення відповідної ухвали чи постанови на вказаному етапі та/чи про відмову з конкретних причин у такому розсекречуванні матеріали провадження не містять.

Таким чином, районний суд обґрунтовано визнав постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 19.05.2017 року та від 14.06.2017 року, ухвалу Апеляційного суду Запорізької області, клопотання про дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж від 09.02.2017 року; ухвалу про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомінікацій мереж від 13.02.2017 року; постанови про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 року та від 14.06.2017 року; клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 18.05.2017 року; ухвалу про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.05.2017 року недопустимими доказами.

Таким чином, твердження прокурора про те, що документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД та оперативно-розшукових заходів в рамках ОРС, були відкриті стороні захисту, про що складено відповідний протокол від 25.10.2019 року, який досліджено у судовому засіданні та долучено до матеріалів справи, є неспроможними.

Враховуючи те, що протокол огляду ОСОБА_10 від 25.05.2017 року з 12.35 до 12.55; протокол огляду предмету від 15.06.2017 року; акт видачі коштів для проведення оперативної закупки; протокол огляду від 15.06.2017 року; протокол огляду від 15.06.2017 року; висновки експертів 7-846 від 07.06.2017 року, 7-974 від 27.06.2017 року; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 13.04.2017 року, 01.06.2017 року, 18.07.2017 року; протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 13.04.2017 року та від 01.06.2017 року з оптичними дисками, є похідними від постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину і ухвал Апеляційного суду Запорізької області на проведення негласних слідчих дій, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх також недопустимими доказами, керуючись, при цьому, принципом «плодів отруйного дерева».

Доводи прокурора стосовно того, що районним судом невірно дана оцінка показанням свідка, а також письмовим доказам є помилковими, з огляду на те, що різна оцінка доказів суду, у порівнянні з їх оцінкою стороною обвинувачення, не може свідчити про їх неправильну оцінку судом.

Доводи прокурора щодо неправильності висновків суду першої інстанції стосовно порушень вимог КПК України при фіксації та складанні протоколів про результати проведення НС(Р)Д, є неспроможними з таких підстав.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. У вступній частині протокол повинен містити, зокрема, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Частина 3 ст. 107 КПК України передбачає, що у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Разом з тим, в порушення вимог ст.ст. 104, 107 КПК України, у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 01.06.2017 року та від 18.07.2017 року відсутні відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а також відсутній оригінал примірника технічного носія інформації проведеного відеозапису.

Твердження прокурора про порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки суд, видалившись до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, замість проголошення вироку за власною ініціативою відновив судовий розгляд та змінив порядок дослідження доказів за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 15.06.2017 року), колегія суддів вважає неспроможними, оскільки в розумінні ст. 412 КПК України вказана обставина не може бути визнана достатньою підставою для скасування вироку.

Посилання прокурора на відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвал про визначення обсягу та порядку дослідження доказів не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ст. 349 КПК України не передбачено постановлення судом письмової ухвали про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Неможливо погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції у своєму рішенні лише констатував письмові докази, на які посилалась сторона обвинувачення, не надавши оцінки вказаним доказам, не дослідивши їх як окремо, так і у сукупності з іншими доказами, не висловився з приводу їх належності та допустимості, не перевірив їх на узгодженість з іншими доказами, що свідчить про однобічний і необ`єктивний підхід до аналізу й оцінки письмових доказів, оскільки судом першої інстанції з достатньою повнотою були досліджені всі надані сторонами кримінального провадження докази та суд надав їм належну оцінку у своєму вироку.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України суд в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 та визнано судом недоведеним та навів докази сторони обвинувачення.

Також судом відповідно до вказаної норми зазначено мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення, тому доводи апеляційної скарги щодо недотримання судом вимог кримінального процесуального закону при ухваленні виправдувального вироку є необґрунтованими.

Доводи прокурора стосовно того, що суд у вироку послався на порушення ст. 253 КПК України, однак під час судового розгляду взагалі не досліджувалось питання обізнаності обвинуваченого ОСОБА_7 про результати проведення НСРД та дотримання вказаних вимог КПК України, колегія суддів вважає неприйнятними з таких підстав.

Статтею 253 КПК України передбачено повідомлення осіб, щодо яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії. Ця норма узгоджується з вимогами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а також правом на оскарження неправомірних дій щодо порушення прав і свобод особи, що закріплене у ст. 55 Конституції України (кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб). Відомості про повідомлення особи щодо проведення відносно неї НСРД повинні міститися в матеріалах кримінального провадження, оскільки в разі відсутності такого повідомлення в матеріалах кримінального провадження, суд вправі прийняти рішення про недопустимість отриманих результатів.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ці вимоги органом досудового розслідування не виконані.

Частина 1 статті 253 КПК України містить пряме зобов`язання для слідчого чи прокурора письмово повідомити особу про обмеження, які були пов`язані з проведенням щодо неї НСРД. Це прямий обов`язок, який потребує неодмінного виконання. Його невиконання є порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки прокурор, який відповідно до закону уповноважений повідомляти особу про проведення відносно неї НСРД, не забезпечив їй належного повідомлення.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано вказав у вироку на порушення положень ст. 253 КПК України.

Доводи прокурора про відсутність провокації закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 , наданими в суді першої інстанції, який пояснив, що за пропозицією працівників поліції телефонував ОСОБА_7 та просив його дати йому покурити марихуану, після чого приходив до ОСОБА_7 та коли останній давав йому марихуану, нічого не кажучи, залишав 50 грн., а також показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив, що ініціатива виходила саме від ОСОБА_10 , оскільки той казав, що йому погано, та він прийде за марихуаною. Тобто, інкриміновані ОСОБА_7 епізоди злочинів за ч. 2 ст. 307 КК України були проведені однією й тією ж особою, одній і тій же особі. У зв`язку із чим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 не вчинив би інкриміновані йому злочини без втручання агента (покупця). До того ж, на момент початку проведення оперативної закупки у правоохоронних органів не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений вже вчиняє або готується вчинити злочин.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 84-86, 91, 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, ґрунтуючись на повному, всебічному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов правильного висновку, що звинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 (за епізодом від 15.06.2017 року), ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на доказах, які суд визнав недопустимими, а тому обґрунтовано виправдав його.

Висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, у відповідності до ст. 370 КПК України, є належним чином обґрунтованим та вмотивованим, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, колегія суддів зазначає, що обставини, які б вказували про необхідність повторного дослідження доказів, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурором зазначені не були. Також прокурор не обґрунтував в чому полягає неповнота дослідження доказів районним судом або в чому було допущено порушення при їх дослідженні, відтак підстав для задоволення клопотання апелянта в цій частині колегія суддів не встановила.

Враховуючи викладене, колегія суддів не має підстав вважати вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 (за епізодом від 15.06.2017 року), ч. 2 ст. 307 КК України незаконним та необґрунтованим, а тому підстав для задоволення скарги прокурора в цій частині не вбачає.

Що стосується визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26.12.2016 року), то вирок в цій частині підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення вказаних вимог місцевий суд у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26.12.2016 року), визнаного судом доведеним, а лише послався на обставини, які встановлені досудовим розслідуванням, фактично скопіювавши їх з тексту обвинувального акта.

За таких обставин, вирок суду в цій частині щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним, оскільки судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід здійснити судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, надавши, при цьому, оцінку й доводам прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині його засудження за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26.12.2016 року) і в цій частині призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Вільнянського районного суду Запорізької області.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4