Житомирський апеляційний суд
Справа №286/1641/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,
потерпілого: ОСОБА_10 ,
представника потерпілого: ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 на вирок Коростенського міськрайонного суду від 27 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зарахувано як відбуте покарання строк тримання ОСОБА_8 під вартою з 26.03.2017 року по 19.10.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_8 , відповідно до ст.76 КК України, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

За пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.263 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано.

Запобіжний захід припинив свою дію.

Речові докази: мобільний телефон "Нокіа" модель С2-01 - повернуто за належністю; оптичні диски вирішено зберігати в матеріалах кримінального провадження; одяг потерпілого та ніж вирішено знищити, як такі, що не представляють цінності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 527 грн.76 коп. за проведення судово-криміналістичної експертизи.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 9133, 40 грн. заподіяної матеріальної шкоди та 25000 грн. заподіяної моральної шкоди.

Згідно вироку суду органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в порушення п.8.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії', та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622 незаконно, з метою носіння холодної зброї, не маючи на це передбаченого законом дозволу, в невстановлений слідством день 2014 року, знаходячись на території Овруцького кооперативного ринку в м. Овручі по вул. Базарній, 6, придбав у невстановленої слідством особи ніж, який являється коротко-клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії- мисливським ножем загального призначення, виготовленим саморобним способом. Вказаний ніж ОСОБА_8 , зберігаючи при собі без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де придбаний ніж зберігав до 25.03.2017 року.

25 березня 2017 року близько 22 години, ОСОБА_8 , знаходився поблизу кафе «Грот» в м. Овруч по вул. Т.Шевченка, 29, де між ним та ОСОБА_10 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 були заподіяні тілесні ушкодження. Після цього у ОСОБА_8 виник умисел на вбивство ОСОБА_10 . З цією метою ОСОБА_8 пройшов до місця свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , де, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в кімнаті будинку взяв придбаний ним вищевказаний ніж та, зберігаючи його при собі без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс до прилеглої території' кафе «Грот», що розташоване в м. Овручі по вул. Т.Шевченка, 29, де в цей час знаходився ОСОБА_10 .

Безпосередньо після цього, 25 березня 2017 року близько 22 год. 10 хв., знаходячись на прилеглій території кафе «Грот» в м. Овруч по вул. Т.Шевченка, 29, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`янінням, на грунті особистих неприязних відносин, з метою помсти ОСОБА_10 за вчинення останнім стосовно нього неправомірних дій, маючи умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх подальших дій та передбачаючи їх можливі наслідки, клинком наявного у нього вищевказаного ножа, якого він приніс для вчинення кримінального правопорушення, умисно зі значною силою прикладання наніс ОСОБА_10 6 ударів в область розташування життєво-важливих органів, а саме в грудну клітку та черевну порожнину, однак свій злочинний намір до кінця не довів із причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із своєчасним наданням ОСОБА_10 медичної допомоги.

Таким чином ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_10 та заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани ділянки підребер`я з пораненням брижжі, стінки тонкої кишки, капсули лівої нирки в ділянці верхнього полюсу, що ускладнилась кровотечею; дві проникаючі колото-різані рани грудної клітини зліва на рівні 4-го міжребер`я по середній пахвовій лінії, ускладнені субтотальним пневмотораксом, які відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення; колото-різану рану м`яких тканин ділянки кута лівої лопатки; дві колото-різані рани м`яких тканин задньої поверхні лівої дельтоподібної ділянки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ч.2 ст.263 КК України, як такі, що виразились в закінченому замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також, як такі, що виразились у незаконному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

За результатами проведення судового розгляду судом встановлено, що 25.03.2017 року близько 22 години ОСОБА_8 перебував поблизу торгівельного кіоску, розташованого в м.Овруч по вулиці Шевченка, 30. В цей час до нього підійшов потерпілий ОСОБА_10 з іншою особою, яка разом з ОСОБА_10 та іншими особами перебувала на святкуванні дня народження в кафе «Грот», яке розташоване по вул.Шевченка, 29 в м.Овруч. Без будь-яких вагомих причин ОСОБА_10 першим наніс удар рукою в область голови ОСОБА_8 , від якого останній впав на тротуар. Після цього разом з іншою особою нанесли декілька ударів руками та ногами в область голови та правої частини тулубу, спричинивши ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми: (синця правої навколоорбітальної ділянки, садна в ділянці внутрішнього кута правого ока, садна спинки носу в середній частині, перелом кісток носу), які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; забою м`яких тканин волосяної частини голови на рівні потиличної ділянки зліва; забою м`яких тканин грудної клітки справа на рівні 6-7 ребер по передній пахвовій лінії; садна на передній поверхні правого колінного суглобу, садна на тильній поверхні лівої ступні на рівні IV плеснової кістки, садна на тильній поверхні правої кисті на рівні V п`ясно-фалангового суглобу, садна по зовнішній поверхні основної фаланги ІІ пальця правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Через незначний проміжок часу ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 повертаючись додому, біля вищевказаного кафе зустріли компанію осіб, серед яких були ОСОБА_15 та особа, які перед цим наносили ОСОБА_13 удари. Останній вирішив підійти до зазначених осіб та запитати причину таких неправомірних дій. Коли підійшов ближче отримав від ОСОБА_10 удар від якого впав на тротуар. Впавши від нанесеного удару та вважаючи, що ОСОБА_15 буде продовжувати наносити удари, він, з метою самозахисту дістав ніж, який незадовго до цього взяв у власному домоволодінні, почав розмахувати ножем перед собою при цьому умисно наніс ОСОБА_10 удари в область грудної клітки та черевну порожнину, заподіявши тим самим тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани ділянки підребер`я з пораненням брижжі, стінки тонкої кишки, капсули лівої нирки в ділянці верхнього полюсу, що ускладнилось кровотечею, дві проникаючі колото-різані рани грудної клітини зліва на рівні 4 міжребер`я по середній пахвовій лінії, ускладнені субтотальним пневматораксом, які відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення, а також тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани м`яких тканин ділянки кута лівої лопатки, дві колото-різані рани м`яких тканин задньої поверхні лівої дельтоподібної ділянки, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Своїми умисними діями, які виразились в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент його заподіяння, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить вказаний вирок скасувати частково та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України визначивши йому покарання за вказаною статтею у виді 3 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, визначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; за правилами ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити у виді позбавлення волі строком на 7 років. У строк відбування покарання зарахувати строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; в решті вказаний вирок - залишити без змін.

Стверджує, що у вироку, як мотивування кваліфікації саме за ч. 1 ст. 121 КК України, вказано на правову позицію Верховного Суду України, висловленої в Постанові Пленуму від 07.02.2003 року № 2 (далі - Постанова). При цьому, на думку сторони обвинувачення, судом не вірно використано абз. 2 п. 2 Постанови, згідно якого якщо відмова (від доведення злочину - умисного вбивства) мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити. При цьому треба мати на увазі, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Відповідно, навіть якщо погодитись з висновками суду про те, що ОСОБА_8 , маючи можливість довести свій умисел на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 не виявив ознак такого умислу, оскільки маючи можливість спричинити смерть, не вжив таких дій, не свідчить про відсутність у його діях прямого умислу на заподіяння смерті ОСОБА_10 саме в момент нанесення ножових поранень. Так, відповідно до досліджених судом висновків СМЄ від 21.04.2017 року № 97 та № 104 у потерпілого ОСОБА_10 виявлено ряд тілесних ушкоджень в області грудної клітини, живота та спини, які виникли не менше ніж від 6 ударів колото-ріжучим предметом (ножем). При цьому, вказані ушкодження локалізовані в області лівого боку, плечового суглобу та спини потерпілого, що явно не узгоджується з можливим механізмом нанесення таких ушкоджень при хаотичному розмахуванні ножем безпосередньо перед потерпілим.

Також, згідно дослідженого судом протоколу слідчого експерименту від 27.03.2017 року ОСОБА_13 продемонстрував механізм нанесення ним тілесних ушкоджень, які носили як хаотичний, так і явно цілеспрямований характер, у тому числі були направлені в область життєво-важливих органів потерпілого, наносились зі значною силою прикладання, мали проникаючий характери, призвели до пошкодження внутрішніх органів потерпілого.

Тобто, в момент заподіяння ударів, спрямовуючи їх в область грудної клітини зліва (місцезнаходження серця), живота, спини зліва, ОСОБА_8 не міг не усвідомлювати суспільно небезпечний характер своїх дій, не передбачати їх можливих наслідків у виді смерті та прямо не бажати їх настання, враховуючи відповідних механізм нанесення ударів, попередню віктимну поведінку потерпілого ОСОБА_10 (наявність мотиву помсти з боку ОСОБА_8 ), перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння.

Той факт, що заподіявши низку ударів ножем ОСОБА_8 свої незаконні дії припинив, переслідувати потерпілого не намагався, цілком відповідає ознакам закінченого замаху на умисне вбивство - він вже вчинив усі дії, які вбачав необхідними для доведення злочину до кінця (з прямим умислом заподів численні, небезпечні для життя ОСОБА_10 удари ножем) і настання смерті ОСОБА_10 було відвернуто лише завдяки своєчасному наданню потерпілому медичної допомоги.

Щодо висновків суду, згідно яких вилучений у домоволодінні ОСОБА_8 в АДРЕСА_3 , ніж та складений на підставі проведеного дослідження висновок експертизи від 07.04.2017 року № 1/651 є недопустимими доказами можна зазначити, що ні ОСОБА_8 , ні іншими допитаними в ході судового розгляду свідками факт наявності у останнього під час події відповідного ножа не заперечувався. Лише захисник обвинуваченого - ОСОБА_9 зазначив про невідповідність, згідно опису у протоколі ОМГІ при вилученні ножа та у висновку експерта за результатами його дослідження характеристик відповідного ножа. При цьому свідок ОСОБА_16 зазначила, що бачила після події в руках ОСОБА_8 ніж, який відповідає за своїми зовнішніми ознаками такому, що бачили у ОСОБА_8 інші свідки та який в подальшому було надано для дослідження експерту. Вказаний ніж свідок ОСОБА_16 спочатку викинула, а потім самостійно знайшла та добровільно видала працівникам поліції. При цьому, ніж було вилучено з території домоволодіння ОСОБА_8 , огляд якого проводився на підставі добровільної згоди ОСОБА_16 . В подальшому вказаний ніж було в належному порядку оглянуто, вилучено, визнано речовим доказом, передано на дослідження судовому експерту.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вказаний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення по обвинуваченню ОСОБА_8 з п.1 ч.2 ст.115 КК України на ст.124 КК України і призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, зменшити розмір відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , скасувати стягнення з ОСОБА_8 процесуальних витрат за проведення судово криміналістичної експертизи.

Стверджує, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину передбачений ст.ст.15,115 КК України, проте не вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України. Зазначає, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ст.124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони. Вказане підтверджується характером небезпеки, що загрожувала ОСОБА_8 , який захищався, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: напад на ОСОБА_8 відбувся біля місця його проживання, його раптовість, ОСОБА_8 був не готовий до його відбиття, кількість нападників була значною, фізичний стан та здоров`я нападників явно перевищували тих, хто захищався. Тому суд мав перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ст.124 КК України і призначити покарання в межах санкції цієї статті.

Як зазначено у вироку ОСОБА_8 виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.263 КК України, проте за проведену криміналістичну експертизу за даним обвинуваченням судом стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 527 гривень 76 копійок. На думку захисту зазначені судові витрати повинні бути віднесені до відшкодування за рахунок держави.

При подачі позову потерпілий ОСОБА_10 заявляв позовні вимоги про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 14712,16 грн., яка складається з компенсації витрат на лікування в розмірі 5515, 60 грн., компенсації витрат за пошкоджений одяг та взуття 2100,00 грн. та компенсації за недоотриману заробітну плату в розмірі 7096,56 грн., так як йому нараховані та не виплачені листки непрацездатності. В судовому засіданні позивач зазначив, що позовні вимоги в частині матеріальної шкоди підтримує в розмірі 9133,40 грн., за мінусом проведеної ОСОБА_17 в добровільному порядку суми відшкодування витрат на лікування в розмірі 5578, 76 грн., в решті в повному обсязі. Задовольняючи позовні вимоги з відшкодування матеріальної шкоди суд не врахував обставини, які встановлені ухвалою Овруцького районного суду Житомирської області у справі №286/1695/17 від 12.12.2017 року по обвинуваченню потерпілого ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.296 КК України відносно ОСОБА_8 та ту обставину, що виплату по лікарняним листкам потерпілий ОСОБА_10 не отримав по причині перебування ним в стані алкогольного сп`яніння до якого ОСОБА_8 не має взагалі ніякого відношення. Тобто, судом не повинні були зараховані до матеріальної шкоди витрати пов`язані з відшкодуванням компенсації за недоотриману заробітну плату в розмірі 7096,56грн. та відшкодуванням вартості взуття в розмірі 700грн.. Не ставлячи під сумнів факт перенесення моральних страждань потерпілим ОСОБА_10 стягнення з ОСОБА_8 моральної шкоди в розмірі 25000грн. з врахуванням обставин встановлених ухвалою Овруцького районного суду Житомирської області у справі №286/1695/17 від 12.12.2017 року по обвинуваченню потерпілого ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.296 КК України відносно ОСОБА_8 є занадто великою і на думку захисту розмір моральної шкоди, який підлягає стягненню з ОСОБА_8 підлягає зменшенню.

В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вказаний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні за ч.2 ст.263, ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, визначивши йому покарання в вигляді позбавлення волі в межах санкцій, передбачених вказаними статтями КК України; стягнути з ОСОБА_8 на його користь 100000грн. на відшкодування моральної шкоди та 9133,40 грн. на відшкодування матеріальної шкоди. Стверджує, що докази, які досліджувалися судом прямо вказують на наявність у ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч. 1 ст.115, ч.2 ст.263 КК України, а саме його, як потерпілого, показами, показам свідків - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та показам самого обвинуваченого ОСОБА_8 . Згідно слідчого експерименту проведеного з підозрюваним ОСОБА_8 , який досліджувався судом, окремі його удари носили цілеспрямований характер та були направлені в область важливих ділянок тіла. Із висновків СМЕ №9, №104 вбачається, що 25.03.2017 року від злочин ОСОБА_8 він, потерпілий, отримав тяжкі по критерію небезпеки для життя в момент спричинення тілесні ушкодженнями та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Судом достовірно встановлено, що тілесні ушкодження завдано саме ножем, який було добровільно видано обвинуваченим ОСОБА_8 працівникам поліції та який було в належному порядку оглянуто, вилучено, визнано речовим доказом та передано на дослідження судовому експерту. Своєї вини ОСОБА_8 в судовому засіданні не визнав, своєю позицією про захист намагався уникнути відповідальності. А тому активне сприяння розкриттю злочину також відсутнє в діях ОСОБА_8 , так як він не визнав своєї вини в інкримінованого йому злочину. Своєю поведінкою ОСОБА_8 ніяким чином не намагався пом`якшити спричинені страждання від несених ним тяжких них ушкоджень. За тривалий період від скоєння злочину, а це біля 3-х років, він відшкодував матеріальну шкоду в сумі біля 5578,76 грн., що ні в якій мірі не свідчить про її відшкодування та намір її відшкодовувати, а тому не може свідчити про щире каяття. Будучи фізично здоровим, тривалий час та в даний час обвинувачений не працює, та наміру відшкодувати шкоду не має. Вибачення в ОСОБА_8 не можна назвати щирим з урахуванням всіх вищенаведених обставин. Судом достовірно встановлено, що обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння. Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд безпідставно застосував положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання, оскільки вчинений ним злочини згідно ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів. Посилання суду в вироку, що 25000 грн. буде розумним для відшкодування заподіяного виду шкоди є передчасним та безпідставним, так як судом не дана належна та об`єктивна оцінка наданим мною доказам на підтвердження заявлених вимог її відшкодування моральної шкоди. Додатково потерпіли стверджує, що від отриманих травм зазнав сильного фізичного болю, суттєво пошкоджено здоров`я, тривалий час був непрацездатним та був без засобів до існування, так як не отримував зарплату по місцю роботи, яка була єдиним джерелом доходу. Від умисних злочинних дій відповідача під загрозу було поставлено життя. Сім`я матеріально понесла та несла суттєві витрати на лікування та харчування, яке було дієтичним та спеціальним, в зв`язку з пошкодженням життєво важливих органів та втратою великої кількості крові.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часкового задорволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника , виходячи з наспуних обставин.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ч.3 ст. ст. 373 КПК України обвинувачльний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови довдення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції з огляду на доводи та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в цілому дотримався вимог зазначених норм, але, разом з тим, доводи прокурора ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 знайшли своє часткове підтвердження в ході апеляційного перегляду провадження, а доводи захисника ОСОБА_9 спростовуються дослідженими під час апеляційного провадження, вирок суду в частині встановлення обставин вчинення злочину за ч.1 ст. 121 КК У містить деякі суперечності, які можуть бути усунуті апеляційним судом шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду на відповідні обставини, які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгнляду провадження, а також судом невірно, на думку апеляційного суду, визначено розмір відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, та підлягає збільшенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зі змісту оскарженого вироку та досліджених судом доказів, вирок щодо ОСОБА_8 в переважній більшості є законним та обгрунтованим, висновки суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК Україна, а також виправдання за ч.2 ст.263 КК України, а також в частині призначення обвинуваченому покарання відповідають встановленим обставинам провадження, грунтуються на повному, всебічному та об`єктивному дослідженні доказів, оцінених судом у відповідності до положень ст.ст. 87-89, 94 КПК України, та здійснені судом без допущенння порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, з правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

Так, судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України було заслухано пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 та досліджено наступні докази, надані сторонами кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції окрім показів обвинуваченого та потерпілого було досліджено покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 . Також судом першої інстанції досліджено письмові докази: протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, якими зафіксовано впізнання ОСОБА_13 , як особи, яка завдала удари ножем ОСОБА_10 ; протокол огляду предмету, а саме мобільного телефону марки «Нокіа», з фототаблицею до нього; протокол огляду місця від 28.03.2017 року, висновки судово-медичного експерта №97 та №104 від 21.04.2017 року, висновок експерта №98 від 31.03.2017 року, висновок експерта №105 від 21.04.2017 року, протокол огляду від 28.03.2017 року, протокол огляду місця події від 25.03.2017 року, протокол огляду від 25.03.2017 року, протокол огляду від 26.03.2017 року, протокол огляду від 26.03.2017 року, висновок експерта №1/651 від 07.04.2017 року, висновок експерта №62/ц від 31.03.2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року, висновок судово-психіатричного експерта №119-2017 року.

З отриманих безпосередньо під час розгляду кримінального провадження пояснень як обвинуваченого і потерпілого, так і свідків, а також досліджених інших доказів судом першої інстанції вірно встановлено обставини конфлікту, який відбувся 25.03.2017 року близько 22 години поблизу кафе «Грот», яке розташоване по вул.Шевченка, 29 в м.Овруч, під час якого ОСОБА_8 за домогою ножа завдано тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . При цьому, переквалівіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК України суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність в останнього умислу саме на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент його заподіяння.

З вказаним висновоком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Разом з тим, встановлюючи нові, ніж в обвинувальному акті, обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, та перекваліфіковуючи їх з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК України, а також фактично не погоджуючись в повному обсязі і з версією сторони захисту про заподіяння обвинуваченим потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони, суд першої інстанції в описовій частині вироку припустився супуречності та помилково зазначив, що ОСОБА_8 дістав ніж «з метою самозахисту», оскільки диспозиція ч.1 ст.121 КК україни прямо передбачає кримінальне правопорушення як «умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння». При цьому, аналізуючи всі обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діяння та оцінюючи докази суд першої інстанції приходить до висновку про умисне спричинення обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , у зв`язку із чим, вирок суду у цій частині підлягає зміні, шляхом виключення формулуювання «з метою захисту» зі змісту оскаржуваного вироку. При цьому таке виключення не тягне за собою будь-яких більш істотних змін, в тому числі і в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а також жодним чином не свідчить про доведеність апеляційних доводів проркуора та потерпілого щодо наявності та доведеності умислу обвинуваченого саме на вбивство потерпілого ОСОБА_10 .

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_12 , а саме що суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 на ч.1 ст.121 КК України, дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_8 не мав умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , враховуючи пояснення обвинуваченого, потерпілого та свідків щодо обставин події злочину, досліджені судом висновки СМЄ від 21.04.2017 року № 97 та № 104, а також протокол слідчого експерименту від 27.03.2017 року, то такі доводи сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, оскільки спростовуються дослідженими в сукупності судом першої інстанції доказами.

При цьому, з показів допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_20 слідує, що «вона вибігла з приміщення піцерії і побачила ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , між ними відбувалась бійка. Поряд відбувалась бійка між знайомим ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Помітила у руці ОСОБА_25 ніж. Потім побачила, як ОСОБА_27 пішов в сторону …, а ОСОБА_25 залишився на місці і щось шукав. Вона пішла шукати ОСОБА_28 однак не знайшла. Потім ОСОБА_28 сам зателефонував і повідомив про своє місце перебування. Коли вона прийшла до вказаного ним місця то побачила кров побачила у нього кров, тому відразу викликала «швидку», яка забрала ОСОБА_28 до лікарні». Згідно показів свідка ОСОБА_19 «був запрошений на день народження, яке святкували потерпілий з дружиною в кафе «Грот». Коли обвинувачений намагався вдарити його у нього випав чохол. … він схопив чолох і забіг з ним у приміщення кафе ... Коли вийшов на вулицю, то побачив, як ОСОБА_25 махає ножем, а потерпілого вже не було. Вказав, що між хлопцями та обвинуваченим мали місце три інциденти, які відбулись з незначним інтервалом. Ніж у обвинуваченого з`явився під час останнього конфлікту».

З пояснень самого потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин отримання тілесних ушкоджень, наданих в суді першої інстанції, які останній підтвердив і під час апеляційного провадження, слідує, що «25.03.2017 року зібрались на святкування дня народження його дівчини в кафе «Грот» в м.Овруч. До кафе прийшли трохи раніше, а у 18 годині почали підходити друзі. Через деякий час вийшли на вулицю палити (він, ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 ) знову вийшли на вулицю і побачили, що в їх напрямку йшов обвинувачений, який дістав палицю, якою намагався вдарити ОСОБА_32 . Він втрутився у ситуацію між ними, і вже між ним та ОСОБА_25 почалась сварка. Потім він відчув різкий біль, стало важко дихати, тому відійшов в сторону. Потім до нього підійшла його дівчина з товаришем, які викликали «швидку». Вказав, що ножа у руці ОСОБА_33 не бачив, останній голосно кричав, що всіх повбиває. Вважає, що після того, як він отримав удар ножем та відійшов в сторону обвинувачений мав можливість його наздогнати».

Як встановлено у висновках судово-медичного експерта №97 та №104 від 21.04.2017 року, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, «у ОСОБА_10 було встановлено наявність тілесних ушкоджень, за ступенем тяжкості тілесні ушкодження у вигляді проникаючих ран черевної та грудної порожнин відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення; тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран м`яких тканин лопаткової та дельтоподібної ділянок відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я. В момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілий та особа, яка заподіяла ушкодження були розташовані вертикально, обличчям один до одного, при умові, що особа, яка заподіяла ушкодження тримала ніж в правій руці». При цьому, експерт зазначає, що цілком можливе утворення встановлених тілесних ушкоджень при обставинах відтворених під час слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_13 , де останній показав, як саме він тримаючи ножа в правій руці наносив удари в лівій бік тулуба та спини потерпілого.

Аналізуючи таки показі, як потерпілого, так і свідків в сукупності з висновками судово-медичного експерта, апеляційний суд погоджується з логікою суду першої інстанції та його висновком про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , якби і мав намір на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 , не був позбавлений можливості довести цей умисел до бажаного завершення, однак дій щодо переслідування потерпілого з метою нанесення додаткових тілесних ушкоджень за допомогою ножа з метою вбивства не здійснював, залишаючись при цьому на місці події та шукаючи чохол до ножа, а завдані ним та виявлені у потерпілого тілесні ушкодження відносяться як до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення, так і до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я, що не може в категоричній формі свідчити саме про ціленаправлений умисел на вбивство потерпілого. Судом першої інстанції вищепереліченим обставинам надано об`єктивну та належну оцінку, в тому числі і враховуючи попередню протиправну поведінку потерпілого відносно обвинуваченого у вигляді спричинення йому тілесних ушкоджень, що підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили.

Так судом, вирішуючи питання про наявність у обвинуваченого прямого умислу на вбивство, виходив із сукупності всіх встановлених судом обставин вчиненого діяння, зокрема, враховував спосіб, знаряддя злочину, кількість , характер і локалізацію поранень і інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події .

При розгляді кримінального провадження встановлено, що удари носили хаотичний, нецілеспрямований характер. Обвинувачений в разі наявності у нього умислу на вбивство, мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, але після нанесення тілесних ушкоджень, вважаючи, що наслідки нанесених тілесних ушкоджень потерпілому не можуть бути загрозою для його життя, припинив свої дії, не перешкоджав потерпілому залишити місце події ( той перейшов на іншу сторону вулиці та пішов в своєму напрямку), не переслідував його, ще певний час залишався на місці події (шукав чохол від ножа та телефон).

Також судо враховано очевидну віктимну поведінку потерпілого, який фактично безпричинно спровокував конфлікт, наслідком якого стало заподіяння обвинуваченому тілесних ушкоджень і безпосередньо під час події дії обвинуваченого були такими, що послідували у відповідь на дії потерпілого (той перший наніс удар, збив з ніг).

При цьому відносно потерпілого ОСОБА_10 кримінальне провадження за ст.296 ч.2 КК України, в якому ОСОБА_8 визнано потерпілим, було закрито у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності з передачею на поруки педагогічному колективу .

Крім того суд обгрунтовано послався на правовоу позиціюї Верховного Суду України, висловленої в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року №2, відповідно до якої для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Умисел має дві характерні ознаки інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення. Прямий умисел це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного.

Отже, перевірівши доводи сторони обвинувачення суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_13 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, а не за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), оскільки всі представлені суду докази не дають можливості зробити абсолютний та беззаперечний висновок про те, що наносячи ОСОБА_10 удари , в тому числі і в життєво важливі органи застосовуючи ніж обвинувачений мав прямий умисел саме на позбавлення його життя та бажав настання такого наслідку. Отже, доказів на підтвердження того, що обвинувачений діяв з прямим умислом спрямованим саме на вбивство, суб`єктивна сторона якого передбачає лише прямий умисел на позбавлення іншої особи життя, та виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, не подано. У даній ситуації для обвинуваченого не існувало об`єктивних перешкод для доведення умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 , якщо б такий в нього виник.

Із зазначеними висновками суду цілком погоджується колегія суддів, зауважуючи на тому, що усі доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого та захисника щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 тотожні доводам, які ними висловлювалися в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та які в повному обсязі були предметом розгляду суду і яким судом було надано відповідну повну та обгрунтовану оцінку.

Посилання прокурора та потерпілого на те, що про умисел саме на вбивство свідчить знаряддя цього злочину, характер нанесення обвинуваченим ударів та їх локалізація, також на думку апеляційного суду не спростовують висновків суду першої інстанції щодо спрямованості умислу обвинуваченого та кваліфікації його дій з огляду на сукупність наведених вище обставин вичнення даного злочину, а також обставин що передували йому та мали місце після його вчинення.

При цьому твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що поведінка обвинуваченого навпаки свідчить про наявність в нього умислу на закінчений замах на умисне вбивство потерпілого, не можуть бути обгрунтованими, оскільки суперечать самому визначенню поняття закінченого кримінального правопорушення та закінченого замаху на таке правопорушення, так як відповідно до положень ст.ст. 13, 15, 24 КК україни не можна мати умисел на вчинення закінченого замаху на кримінальне правопорушення, можно лише мати умисел на вчиння кримінального правпорушення та не довести його до кінця з тих чи інших причин.

З цих же підстав же підстав необгрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції невірно перекваліфіковано на ч.1 ст.121 КК України, тоді як необхідно було їх кваліфікувати за ст.124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони. Крім того, з пояснень допитаних судом першої інстанції свідків, зокрема ОСОБА_19 , ОСОБА_34 , ОСОБА_14 , а також з інших досліджених судом доказів, яким судом першої інстанції надав відповідну оцінку, вбачається, що мала місце обопільна бійка, що також спростовує доводи захисника, що обвинувачений при повторній бійці однозначно захищався від небезпеки, яка перевищувала його можливості захиститися, перебував в умовах необхідної оборони, та саме з цих підстав вимушений був наносити тілесні ушкодження потерпілому за допомогою ножа.

Таким чином, погоджуючись в цілому з встановленими судом обставинами вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його кваліфікацією, та враховуючи необхідність усунення наведеного вище в даній ухвалі протиріччя у вироку суду, колегія суддів вважає за необхідне, частково задовольняючи таким чином апеляційній скарги прокурора та потерпілого, змінити вирок суду щодо встановлених обставин вчинення злочину, виключивши з його мотивувальної частини помилкову вказівку суду про те, що ОСОБА_8 дістав ніж «з метою самозахисту», погоджуючись з усіма іншими обставинами, встановленими судом та його висноками щодо даного епізоду обвинувачення ОСОБА_8 .

Тобто судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 121 КК уераїни за наступних обставин.
25.03.2017 року близько 22 години ОСОБА_8 перебував поблизу торгівельного кіоску, розташованого в м.Овруч по вулиці Шевченка, 30. В цей час до нього підійшов потерпілий ОСОБА_10 з іншою особою, яка разом з ОСОБА_10 та іншими особами перебувала на святкуванні дня народження в кафе «Грот», яке розташоване по вул.Шевченка, 29 в м.Овруч. Без будь-яких вагомих причин ОСОБА_10 першим наніс удар рукою в область голови ОСОБА_8 , від якого останній впав на тротуар. Після цього разом з іншою особою нанесли декілька ударів руками та ногами в область голови та правої частини тулубу, спричинивши ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми: (синця правої навколоорбітальної ділянки, садна в ділянці внутрішнього кута правого ока, садна спинки носу в середній частині, перелом кісток носу), які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; забою м`яких тканин волосяної частини голови на рівні потиличної ділянки зліва; забою м`яких тканин грудної клітки справа на рівні 6-7 ребер по передній пахвовій лінії; садна на передній поверхні правого колінного суглобу, садна на тильній поверхні лівої ступні на рівні IV плеснової кістки, садна на тильній поверхні правої кисті на рівні V п`ясно-фалангового суглобу, садна по зовнішній поверхні основної фаланги ІІ пальця правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Через незначний проміжок часу ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 повертаючись додому, біля вищевказаного кафе зустріли компанію осіб, серед яких були ОСОБА_15 та особа, які перед цим наносили ОСОБА_13 удари. Останній вирішив підійти до зазначених осіб та запитати причину таких неправомірних дій. Коли підійшов ближче отримав від ОСОБА_10 удар від якого впав на тротуар. Впавши від нанесеного удару та вважаючи, що ОСОБА_10 буде продовжувати наносити удари, він дістав ніж, який незадовго до цього взяв у власному домоволодінні, почав розмахувати ножем перед собою при цьому умисно наніс ОСОБА_10 удари в область грудної клітки та черевну порожнину, заподіявши тим самим тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани ділянки підребер`я з пораненням брижжі, стінки тонкої кишки, капсули лівої нирки в ділянці верхнього полюсу, що ускладнилось кровотечею, дві проникаючі колото-різані рани грудної клітини зліва на рівні 4 міжребер`я по середній пахвовій лінії, ускладнені субтотальним пневматораксом, які відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення, а також тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани м`яких тканин ділянки кута лівої лопатки, дві колото-різані рани м`яких тканин задньої поверхні лівої дельтоподібної ділянки, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Своїми умисними діями, які виразились в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент його заподіяння, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_10 стосовно виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, то вони також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду, з огляду на таке.

Так щодо вказаного епізоду обвинувачення судом було допитано обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , та досліджено письмові докази, а саме:

- протокол огляду від 25.03.2017 року яким зафіксовано виявлення та вилучення у власному домогосподарстві ОСОБА_16 ножа з дерев`яним руків`ям довжиною 13 см, з лезом довжиною 19 см, ширина якого складає 4 см, з виявленими на ньому залишками речовини бурого кольору схожими на кров, який був вилучений, з фототаблицею до нього;

- протокол огляду від 26.03.2017 року яким зафіксовано огляд в приміщенні Овруцької лікарні одягу потеріплого з наявними на ньому пошкодженні у виді порізів та ручовини бурого кольору, з фототаблицею до нього;

- протокол огляду від 26.03.2017 року яким зафіксовано, що на одязі ОСОБА_8 ушкоджень, слідів біологічного походження та слідів бурого кольору не виявлено ;

- висновок експерта №1/651 від 07.04.2017 року згідно якого ніж, вилучений під час проведення ОМП від 25.03.2017 року в домогосподарстві за місцем проживання ОСОБА_35 , є холодною зброєю, а саме коротко-клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії- мисливським ножем загального призначення, виготовлений саморобним способом;

-висновок експерта №62/ц від 31.03.2017 року згідно якого не виключається належність слідів крові на ножі від потерпілого ОСОБА_10 ;

-протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року, яким зафіксовано, що дана слідча дія проводилась з застосуванням відеозапису, за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який вказав на місце події та розповів про обставини вчинення інкримінованих злочинів;

При цьому судом зазначено, що з вказаних матеріалів провадження слідує, що 25.03.2017 року слідчий провів огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено та вилучено ніж.

Разом з тим в порушення вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України після здійсненого огляду домоволодіння за вищевказаною адресою орган досудового розслідування не звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Відповідна ухвала слідчого судді відсутня в матеріалах провадження.

Таким чином судом було зроблено висновок про недопустимість зазначеного доказу в розумінні ст.87 КПК України, так, як він здобутий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, і з огляду на доктрину «плодів отруйного дерева» визнаний також недопустимим отриманий висновок експертизи даного ножа №1/651 від 07.04.2017 року, і як наслідок, враховуючи недопустимість ряду доказів, якими не можна обгрунтовувати винність ОСОБА_8 , а також враховуючи положення ст.ст. 17, 22, 92, 93 КПК України, ст. 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - зроблено відповідно висновок про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 і про вичерпання можливості їх отримання та про необхідність виправдання його у вчиненні даного злочину згідно положень ст.ст. п.3 ч.1 ст. 284, п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

З вказаними висновками колегія судді вважає за необхідне також погодитися, оскільки вони здійснені на підставі повно та об`єктивно встановлених обставин, правильного застосування закону про кримінальну відповідальність та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та базуються на засадах презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, свободи від самовикриття, права не свідчити проти себе, обов"язку сторони обвинувачення довести обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Апеляційні доводи прокурора що допустимості зазначених вище доказів та доведеності вини ОСОБА_8 вказаними доказами свого підтвердження в ході апеляційного розгляду провадження не знайшли, колегія суддів цілком погоджується з оцінкою зазначених доказів судом першої інстанції, як з такою, що відповідає положенням КПК України.

При цьому за умови недопустимості наведених вище доказів, які є основними джерелами даних щодо епізоду злочину за ч.2 ст. 263 КК України, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ні ОСОБА_8 , ні іншими допитаними в ході судового розгляду свідками факт наявності у останнього під час події відповідного ножа не заперечувався, що свідок ОСОБА_16 зазначила, що бачила після події в руках ОСОБА_8 ніж, який відповідає за своїми зовнішніми ознаками такому, що бачили у ОСОБА_8 інші свідки та який в подальшому було надано для дослідження експерту, а також те, що вказаний ніж свідок ОСОБА_16 спочатку викинула, а потім самостійно знайшла та добровільно видала працівникам поліції, при цьому ніж було вилучено з території домоволодіння ОСОБА_8 , огляд якого проводився на підставі добровільної згоди ОСОБА_16 , а в подальшому - було в належному порядку оглянуто, вилучено, визнано речовим доказом, передано на дослідження судовому експерту, - не може поза розумним сумнівом доводити вину ОСОБА_8 у вчиненні даного правопорушення.

Стосовно апеляційних доводів потерпілого ОСОБА_10 щодо безпідставності виправдання ОСОБА_8 у вичненні даного залочину за ч.2 ст 263 КК України, колегія судді вважає за необхідне звернути увагу, що ОСОБА_10 не є потерпілим в кримінальному провадженні в цій частині та не має повноважень висловлювати свою думку щодо

Що ж стосується апеляційних доводів потерпілого з приводу м`якості призначеного обвинуваченому покарання, необгрунтованості застосування при цьому до нього положень ст.75 КК України та необхідності призначення покарання у виді позбавлення волі в межах сакцій ч.2 ст. 263, ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, то слід зазначити, що з огляду на перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст. 121 КК України та виправдання його за ч.2 ст. 263 КК України, а також з урахуванням інших обставин, передбачених ст. 65 КК україни, судом першої інстанції цілком обгрунтовано призначено ОСОБА_25 покарання у виді позюавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, і доводи потерпілого з цього питання зазначені висновки беззаперечно не спростовують.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, призначене судом із правильним застосування Закону про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 50,65-67, 75 КК України із врахуванням усіх обставин, встановлених в ході судового розгляду кримінального провадження, які впливають на вид та міру покарання, а також на умови його відбування, характеристики особи обвинуваченого, його поведінки під час досудового розслідування кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме часткове відшкодування шкоди, щире каяття та сприяння в розкритті злочину, враховуючи, що останній раніше не судимий, співпрацював зі слідством, давав показання, просив вибачення у потерпілого за свої дії. Також враховано обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкгольного сп`яніння. Не залишилось поза увагою суду, що вчинений злочин, згідно ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а також кількість завданих обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 . Судом взято до уваги і те, що обвинувачений по місцю проживання характеризується позитивно, на спеціалізованих обліках не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Апеляційний суд при цьому звертає увагу на те, що істотною обставиною, яка вплинула на визначення виду та міри покарання обвинуваченому, та на висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, стала попередня неправомірна поведінка потерпілого, яка виразилася у безпідставних хуліганських діях щодо обвинуваченого та спричиненні йому тілесних ушкоджень, що встановлено рішенням суду. Саме ця обставина в сукупності з іншими, наведеними вище , на дмуку апеляційного суду істотно знижує ступінь суспільної небезпечності протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 та може свідчити про можливість його виправлення без відбування призначеного у виді позбавлення волі покарання, з випробуванням, що в свою чергу, що відповідатиме засадам призначення покарання, передбаченим ст.50 КК України.

З огляду на наведені обставини безпідставними такоє є і вимог захисника про призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

При цьому посилання потерпілого на невизнання обвинуваченим своєї вини у пред`явленому обвинуваченні саме за обставин, зазначених в обвинувальному акті, не може однозначно свідчити про нещирість обвинуваченого, про відсутність каяття та намагання уникнути відповідальності, оскільки обвинуваченим викладена своя версія подій, з якою в достатній мірі погодився і суд при розгляду кримінального провадження, і така позиція не може бути підставою для обов`язкового призначення суворого покрання без застосування відповідних, передбачених заокном, можливостей процесуального заохочення особи, в тому числі і звільнення від його відбування з випробуванням. Тяжкість наслідків неправомірних дій обвинуваченого у вигляді тілесних ушкоджень потерпілого, погіршення стану його здоров`я, тримвалість відновлення потерпілим свого попереднього способу життя та повнолення інших прав безумовно заслуговують на увагу суду, однак також не можуть бути беззаперечними підставами для зміни вироку суду в частині покарання обвинуваченому.

Разом з тим наведені вище обставини є на думку колегія суддів підставою для зміни вироку суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 та збільшення суми відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого.

Так суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 , з посиланням на положенн ст.ст. 128 КПК україни, 23, 1166, 1168 ЦК України, прийшов до висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог та стягнення на користь потерпілого з обвинуваченого в рахунок відшкодування матеріальнної шкоди з врахуванням попереднього часткового відшкодування 9133, 40 грн., та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 25 000 грн..

При цьому, враховуючи доводи потерпілого, викладені в позовній заяві та в апеляційній скарзі, а також обставини, наведені вище, які безуморвно впливають на вирішення питання відшкодування шкоди, завданої злочином, апеляційний суд вважає за необхідне із врахуванням також матеріального становища обвинуваченого, його працездатності, тяжкості завданих потерплому тілесних ушкоджень, тривалості і затратності усіх заходів, які потерпілий вимушений був затосовувати для відновлення свого стану здоро`я та звичного способу життя, враховуючи глибину його моральних переживань у зв`язку з подіями та їх наслідками, зазначеними в даній ухвалі, та враховуючи оцінку компенсації таких страждань та переживань потерпілим, колегія суддів вважаєа за необхідне змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову та збільшити розмір відшкодування моральної шкоди, яка повинна бути стягнута з обвинуваченого на користь потерпілого до 50 000 грн. Саме вказана сума на думку апеляційного суду є достатньою та відповідною компенсацією всіх негативних наслідків неправомірних дій щодо для потерпілого ОСОБА_10 .

Таким чином з огляду на наведене, вирок суду підлягає зміні з врахуванням зазначених вище обставин, в решті він є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду від 27 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 дістав ніж « з метою захисту».

Збільшити суму відшкодування моральної шкоди, стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 до 50 000 грн..

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: