ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 658/3376/17
Номер провадження : 11-кп/819/1271/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі: Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0002700 від 02.12.2016 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 вересня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Червоне Поділля Каховського району Херсонської області, одруженого. зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого в ДПДГ «Каховське» оператором, раніше судимого: -18.02.2002 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. 296 ч.1 КК України до двох років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки; 25.01.2005 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. 309 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік; 11.06.2012 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. 186 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки; 02.08.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст. 186 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки, визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185, ч.1 ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

За вироком суду, ОСОБА_8 , 02.12.2016 року, приблизно о 01:30 год., діючи за попередньою змовою з іншими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на особисте збагачення, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, проник на неогороджену охоронювану територію майданчика для зберігання сільськогосподарської техніки, який розташований між с. Чорноморівка та с. Семенівка Каховського району, і належить селянському (фермерському) господарству «Явір», звідки таємно, повторно вчинив крадіжку майна на загальну суму 11 000 грн. Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпані можливості їх отримання.

Посилаєтеся на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотного порушення норм процесуального справа, на те що вирок суду винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Вказує, що покази обвинуваченого не прийнято, а вони вказують на його непричетність, не зазначено точне місце вчинення злочину, викрадено великий об`єм запасних частин і для їх переміщення потрібна значна кількість осіб.

Зазначає що під час розгляду вказаного кримінального провадження відносно ОСОБА_10 в суді знаходилось провадження щодо Куліди, при цьому у вироку зазначено що злочин вчинено іншими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, не зазначено у вказаних вироках конкретні дії кожного обвинуваченого. Сторона захисту посилається на те, що суд не звернув уваги на протиріччя в поясненнях свідків, те що свідки (поняті) ОСОБА_11 та ОСОБА_12 працюють в господарстві «Явір» і залежать від посадових осіб вказаного господарства, територія господарства не огороджена та не охоронялась, проводились лише чергування особами які не були охоронцями, тобто не було проникнення і не визначено в яке саме сховище було вчинено проникнення. Вказує що протокол огляду місця події від 2.12.2016 року в ході якого виявлено автомобіль Куліди, постанова про визнання речових доказів вилучених при цьому є недопустимим доказом. Захисник вважає що заява потерпілого про надання дозволу на проведення обшуку на території ФГ «Явір» не дає права на проведення обшуку в автомобілі та в причепі, що протокол впізнання за фотознімками є неналежним доказом, так як на них обвинувачений ОСОБА_13 сам на себе не схожий, суд безпідставно не взяв до уваги пояснення свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , не було складено досудову доповідь та досліджено вирок Каховського суду від 2.08.2016 року, а також судом не було після оголошення вироку роз`яснено всім сторонам їх права.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника про призначення нового судового розгляду, вислухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом не дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Зі змісту скарги убачається, що захисник, не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК, при цьому вказує на відсутність такої кваліфікуючої ознаки крадіжки, як проникнення у сховище, про не з`ясування судом можливості визнання відповідної території що охороняється сховищем або такою, що запобігає вільному перетинанню її меж.

Ці доводи апеляційної скарги захисника є обґрунтованими з огляду на таке.

Так, у постанові від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к, провадження № 51-2436кмо18) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформувала правовий висновок про те, що огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

При цьому необхідно встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини з огляду на положення статей 91-94 КПК підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці, в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення включає таку кваліфікуючу ознаку, як проникнення у сховище.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, що в судовому засіданні обвинувачений заперечував, при цьому суд ідентифікував відповідне місце чи територію як «сховище» з посиланням на свідчення потерпілого, свідків та протоколи огляду місця події від 02. та 03.12.2016 року, де на території поля, розташованого між с. Чорноморівка та с. Семенівка Каховського району, було виявлено автомобіль марки ВААЗ-21093, державний номерний знак НОМЕР_1 (т. 1 а.п.261, 275), з яких не зрозуміло яке саме це поле і де воно розташовано на місцевості, з якого не можливо зробити висновок, що воно належить саме потерпілому ОСОБА_9 чи ФГ «Явір» (т. 1 а.п.234-241), охороняється, вчинили закінчений злочин та яким чином вказаний автомобіль опинивсь на вказаній території ФГ «Явір», оскільки згідно вироку суду під час переслідування, біля саду, автомобіль злочинців здійснив наїзд на металевий гідрант, зупинився, і злочинці повтікали.

Апеляційні доводи захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження також заслуговують на увагу.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 , 02.12.2016 року, приблизно о 01:30 год., діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 вчинив вказаний злочин, вироку суду ОСОБА_8 діяв за попередньою змовою з іншими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, при цьому в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.п. 307) є вирок цього ж суду від 18.01.2019 року, яким ОСОБА_10 засуджено за вчинення вказаного злочину, тобто на час постановлення вироку 24.09.2020 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , було відомо «іншу особу», але в судовому засіданні питання щодо її допиту чи дослідження вироку, щодо ОСОБА_10 , не було вирішено.

Також, з вироку суду не зрозуміло чому суд не бере уваги покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , посилаючись що ОСОБА_14 є батьком обвинуваченого, а ОСОБА_16 і ОСОБА_15 перебувають з підсудним у дружніх відносинах, при цьому бере до уваги покази сина потерпілого ОСОБА_17 та свідків (понятих) ОСОБА_18 та ОСОБА_11 які буцімто є охоронцями ФГ «Явір».

Крім того, вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 вересня 2020 року ОСОБА_8 , засуджено за сукупністю вироків з застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України, але при цьому не було досліджено вирок Каховського суду від 02.08.2016 року(в матеріалах кримінального провадження він відсутній).

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд проігнорував вказані вимоги закону, побудувавши вирок на неперевірених у встановленому законом порядку доказах, припущеннях та не усунувши істотні суперечності, що потягло за собою ухвалення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

Суд фактично лише формально обмежився переліченням досліджених доказів, а саме показами свідків, потерпілих та послався на письмові докази у кримінальному провадженні.

Таким чином, не усунувши суперечності в зібраних та досліджених судом доказах та не давши їм належну оцінку як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, побудувавши висновки на суперечливих та неперевірених доказах, суд допустив істотне порушення вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та дійшов передчасного висновку, що відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі зі змінами не ставиться питання про ухвалення нового вироку та про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційний суд, не вправі проявляти власну ініціативу, оскільки в такому випадку будуть порушені засади кримінального провадження такі як змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження. Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази.

На підставі викладеного, з метою недопущення порушення загальних засад кримінального провадження через самостійне ініціювання судом апеляційної інстанції питання про повторне дослідження доказів, колегія суддів керуючись положенням ч. 1 ст. 412, ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК, а також ст.ст. 7, 9 КПК вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку всім доказам з точки зору їх належності та допустимості, усунути суперечності в доказах, свої висновки про оцінку доказів викласти у точних та категоричних судженнях, з наведенням мотивів про прийняття одних доказів та відхилення інших, вирішити долю речових доказів, постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст.404, 405, п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)