Постанова

Іменем України
19 січня 2021 року
м. Київ
справа № 263/5633/15-к
провадження № 51-2329км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0005123, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 21 лютого 2008 року за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України

із урахуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, 09 квітня 2014 року звільненого умовно-достроково

на строк 2 роки 1 місяць 27 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 липня 2019 року до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
- ОСОБА_8 : за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 10 років; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 194 КК України на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
- ОСОБА_7 : за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 194 КК України на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим

до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком місцевого суду від 21 лютого 2008 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення

за два дні позбавлення волі, а саме до набрання вироком законної сили:

ОСОБА_8 з 25 грудня 2014 року, а ОСОБА_7 з 29 грудня 2014 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони спільно вчинили кримінальні правопорушення за таких обставин.
24 грудня 2014 рокублизько 20:30 вказані особи, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на кухні будинку

АДРЕСА_3 (за місцем проживання ОСОБА_9 ), під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння смерті ОСОБА_9 , спричинили йому удари, а саме ОСОБА_7 рукою в голову, а ОСОБА_10 ногами в область тулуба. В подальшому останні затягли ОСОБА_9 до зальної кімнати, де ОСОБА_7 три рази вдарив потерпілого гантелею по голові та п`ять разів ногами в шию, голову та у ліву сторону тулуба. При цьому ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , одночасно п`ять разів вдарив ОСОБА_9 ногами в голову, шию та три рази в праву сторону тулуба.

Урезультаті спільних, злочинних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_9 помер на місці події.

Надалі цього ж дня близько 21:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,перебуваючи у вищевказаному будинку, скориставшись вільним доступом до нього,

за попередньою змовою між собою, таємно викрали майно ОСОБА_9

на загальну суму 8 000 грн, спричинивши матеріальну шкоду. В подальшому близько 22:00 ОСОБА_7 з метою приховування слідів злочину,

за мовчазною згодою з ОСОБА_8 , підпалив цей будинок, у результаті чого потерпілій ОСОБА_12 завдано матеріальну шкоду на загальну суму

244 094 грн, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Донецький апеляційний суд своєю ухвалою від 10 лютого 2020 року вказаний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінив. Виключив з його резолютивної та мотивувальної частини рішення про стягнення з ОСОБА_8

та ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України процесуальних витрат на проведення дактилоскопічної експертизи № 131 від 03 лютого 2015 року в сумі 491,40 грн, залишивши остаточну суму процесуальних витрат, яка підлягає стягненню за проведення пожежно-технічної експертизи № 245 від 10 березня 2015 року та будівельно-технічної експертизи № 3 від 15 квітня 2015 року, у розмірі 1 241,04 грн з кожного.
Також апеляційний суд виключив з мотивувальної частини вироку посилання, як на докази обвинувачення, показання свідка ОСОБА_13 в частині свідчень обвинуваченого ОСОБА_8 про обставини кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_9 .
У решті вирок районного суду апеляційний суд залишив без зміни.

Судові рішення щодо ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржуються.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник, по суті, вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. На думку захисника, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав докази, які слід було визнати недопустимими, а саме: протокол проведення слідчого експерименту від 30 грудня 2014 року за участю ОСОБА_7 ; протокол огляду трупа ОСОБА_9 від 25 грудня

2014 року; протокол огляду місця події в будинку № 37 від 25 грудня 2014 року.
Захисник зазначає, що у ході досудового розслідування з боку працівників правоохоронних органів до ОСОБА_7 застосовувались недозволені методи слідства. При цьому офіційне розслідування відповідних заяв його підзахисного проводилась неефективно, що, на думку захисника, є порушенням статей 3, 6 Європейської конвенції з прав людини. Наголошує, що під час проведення 25 грудня 2014 року слідчої дії, а саме огляду трупа, в якості понятого була залучена заінтересована особа. Також понятий ОСОБА_14 зазначений понятим у різних слідчих діях в один і той же час, що ставить під сумнів його участь, а тому і законність таких дій.
Крім того, захисник вказує, що місцевий суд з огляду на вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України безпідставно обґрунтував свої висновки показаннями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , надані ними під час досудового розслідування, оскільки останні під час судового розгляду не підтвердили відповідні факти щодо вчинення ними злочинів. На думку захисника, свідки, які зазначені у вироку місцевого суду, та дані, що містяться в акті про пожежу від 25 грудня 2014 року та у висновку експерта про причини смерті потерпілого № 3394 від 25 грудня 2014 року, не підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 вбивства ОСОБА_9 .
Захисник зазначає, що в порушенні вимог ч. 2 ст. 242 КПК України не було проведено судово-психіатричної експертизи для встановлення осудності ОСОБА_7 . Також, на думку захисника, вирок місцевого суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки присяжний ОСОБА_15 у цьому провадженні підлягав відводу.
При цьому захисник наголошує на тому, що апеляційний суд не звернув належної уваги на вказані порушення, у зв`язку із чим його ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Додатково акцентує увагу на тому, що апеляційний суд без належної правової оцінки відхилив доводи ОСОБА_7 з приводу невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення через суворість. Вказує про несправедливість призначеного ОСОБА_7 покарання у порівнянні із іншим засудженим ОСОБА_8 , дії яких кваліфіковано однаково.
Також захисник звертає увагу на те, що апеляційний суд не вирішив питання щодо заявленого клопотання сторони захисту та засудженого про повторне дослідження доказів відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.
Крім того, захисник зазначає, що апеляційний суд без дослідження доказів у провадженні, при цьому, встановивши деякі порушення, які були допущені під час досудового розслідування, безпідставно дійшов висновку, що вина засуджених повністю доведена сукупністю досліджених в судовому засіданні доказами.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 , висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, кожен окремо, просили скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів захисника, просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а постановлену у кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційних скарг засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на підставах неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у своєму рішенні навів докладні мотиви і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та дати правильну оцінку вчиненому.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразилися в протиправному заподіянні смерті іншій людині, таємному викраденні чужого майна, вчинених за попередньою змовою групою осіб та знищення чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, що заподіяло майнову шкоду у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
При цьому доводи захисника ОСОБА_6 про непричетність ОСОБА_7 до вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам і спростовуються перевіреними у кримінальному провадженні доказами.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження засуджений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України, не визнав.
Незважаючи на таку позицію засудженого, місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання потерпілої ОСОБА_16 , представника потерпілої ОСОБА_12 ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у протоколі огляду трупа ОСОБА_9 від 25 грудня 2014 року, протоколі огляду місці події від 25 грудня 2014 року (будинку АДРЕСА_1 ), протоколі огляду місця події від 25 грудня 2014 року (будинку АДРЕСА_3 ), протоколі огляду трупа ОСОБА_9 від 25 грудня 2014 року з доданою до нього фототаблицею, протоколі огляду речей від 25 грудня 2014 року за участю потерпілої ОСОБА_12 з доданою до нього фототаблицею, протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 грудня 2014 року за участю ОСОБА_8 (який впізнав особу по фотознімку, а саме: ОСОБА_7 з яким разом з потерпілим ОСОБА_9 розпивали алкогольні напої у будинку останнього, якого потім побив та примушував ОСОБА_8 наносити удари потерпілому), протоколі огляду речей від 29 грудня 2014 року, протоколі проведення слідчого експерименту з доданою фототаблицею та відеозаписом до нього від 30 грудня 2014 року за участю ОСОБА_7 , (який розказав та показав за яких обставинах він та ОСОБА_8 наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , спосіб підпалу будинку потерпілого з метою знищення слідів злочину), протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 березня 2015 за участю свідка ОСОБА_20 , (яка впізнала особу по фотознімку, а саме: ОСОБА_7 , якого бачила 24 грудня 2014 року разом із онуком ОСОБА_8 у себе вдома та у сусіда ОСОБА_9 ), протоколі огляду речей, документів від 17 квітня 2015 року (за змістом якого ОСОБА_8 підтвердив, що пред`явлену гантелю він бачив 24 грудня 2014 у будинку АДРЕСА_3 у потерпілого ОСОБА_9 та цією гантелею ОСОБА_7 бив ОСОБА_9 ), акті про пожежу від 25 грудня 2014 року та звіту про причину виникнення пожежі, висновку експерта № 4494 від 25 грудня 2014 року, висновку експерта № 4494/18 від 05 січня 2015 року про проведення судово-медичної експертизи по факту смерті ОСОБА_9 , висновку експерта про проведення пожежно-технічної експертизи № 245 від 10 березня 2015 року з доданою фототаблицею, висновку експертного дослідження будівельно-технічної експертизи № 03 від 15 квітня 2015 року з доданою фототаблицею, висновку експерта № 4494/18/37 від 13 березня 2015 року щодо проведення судово-медичної експертизи по факту смерті ОСОБА_9 , висновків експертів № 168 та № 169 від 13 березня 2015 року про проведення судово-медичної експертизи, висновків експертів від 30 березня 2015 року № 168/41 та № 169/42, а також даними, що містяться на відеозаписі проведення слідчого експерименту та протоколі до нього від 29 грудня 2014 року за участю ОСОБА_8 (який розказав та показав, за яких обставин він та ОСОБА_7 наносили удари потерпілому, викрали майно та здійснили підпал будинку потерпілого) та в інших наведених у вироку доказах.
Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судом, у тому числі й було проведено ретельний аналіз тверджень ОСОБА_7 про його непричетність до отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та викрадення його майна з подальшим підпалом будинку останнього, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень. Виходячи зі встановлених судом фактичних обставин дії останнього за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України кваліфіковано правильно.
При цьому судами першої та апеляційної інстанцій також перевірялася версія сторони захисту та ОСОБА_7 про те, що під час досудового розслідування останній себе оговорив та надавав покази під час проведення слідчого експерименту 30 грудня 2014 року за вказівками працівників поліції, однак суди попередніх інстанцій дійшли до висновку про безпідставність вказаних доводів з чим також погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод вимагає, аби розслідування небезпідставних скарг про погане поводження було ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, у тому числі показань очевидців та експертних висновків. Вимоги до ефективного розслідування заяв про погане поводження детально викладені в рішенні ЄСПЛ у справі «Каверзін проти України».
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ забезпечення права на правову допомогу є невід`ємним елементом допустимості показань підозрюваного під час слідчого експерименту. Право на доступ до адвоката включає, як мінімум дві вимоги, а саме: право зв`язатися з адвокатом і отримати від нього консультацію до допиту, що включає також право надавати конфіденційні інструкції адвокату, та фізична присутність адвоката під час первинного допиту в поліції та подальших допитах у ході досудового розслідування.
Із матеріалів провадження вбачається, що постановами старших слідчих Прокуратури Донецької області від 23 травня 2016 року, 26 серпня 2016 року та 15 грудня 2016 року, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000022 від 11 березня 2016 року за фактом перевірки неправомірних дій з боку працівників Жовтневого ВП Маріупольського ВП ГУ НП в Донецькій області відносно ОСОБА_7 , на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України (постанови від 23 травня 2016 року та 26 серпня 2016 року) закрито через відсутність події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (постанова від 15 грудня 2016 року) через відсутність у діях працівників поліції складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
При цьому, як видно із провадження, слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Маріуполя ухвалою від 31 жовтня 2016 року за скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_21 було скасовано постанову від 26 серпня 2016 року про закриття кримінального провадження № 0000022 та направлено вказані матеріали для проведення досудового розслідування.
Разом із цим постановою старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління Прокуратури Донецької області від 15 грудня 2016 року вказане кримінальне провадження було закрито через відсутність у діях працівників поліції складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Із зазначеної постанови вбачається, що страшим слідчим Прокуратури Донецької області були допитані свідки, зокрема працівники правоохоронних органів та особи, які брали участь у якості понятих, також витребувані і перевірені копії матеріалів кримінального провадження № 0005123 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Зазначену постанову від 15 грудня 2016 року ОСОБА_7 та його захисник не оскаржували.
Враховуючи наведене колегія суддів касаційного суду вважає, що ОСОБА_7 та сторона захисту мали можливість оскаржувати відповідні постанови, однак при здійсненні повторних перевірок заяв ОСОБА_7 працівниками правоохоронних органів не було встановлено у діях працівників поліції складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 із заявами про неправомірні дії працівників поліції на стадії досудового розслідування не звертався. При цьому ОСОБА_7 з дня його затримання, а саме з 29 грудня 2014 року, був забезпечений належною правовою допомогою. Між тим із протоколу про його затримання від 29 грудня 2014 року вбачається, що останньому було роз`яснено щодо можливості конфіденційного спілкування із захисником до його допиту та проведення слідчого експерименту.
Також у матеріалах провадження відсутні будь-які дані про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження.
Крім того, в документах провадження міститься підтвердження того, що засудженому ОСОБА_7 за участю захисника ОСОБА_22 перед проведенням слідчого експерименту 30 грудня 2014 року було детально і ґрунтовно роз`яснено його процесуальні права про що свідчить його підпис. Також будь-яких зауважень або клопотань від нього та захисника не надходило.
Разом із цим колегія суддів касаційного суду звертає увагу на відсутність у матеріалах провадження будь-яких заяв від засудженого ОСОБА_8 щодо застосування до нього неправомірних дій з боку працівників поліції під час досудового розслідування вказаного провадження. При цьому ОСОБА_8 надавав показання під час досудового розслідування по суті аналогічним показанням ОСОБА_7 щодо обставин вбивства потерпілого ОСОБА_9 та викрадення його майна з подальшим підпалом будинку останнього.
Таким чином, матеріалами кримінального провадження не підтверджено доводів сторони захисту про те, що до ОСОБА_7 під час досудового розслідування було застосовано недозволені методи ведення досудового розслідування, та про порушення вимог статей Європейської конвенції з прав людини через неефективність офіційного розслідування відповідних заяв ОСОБА_7 .
Враховуючи наведене, твердження захисника про визнання недопустимим доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 30 грудня 2014 року за участю ОСОБА_7 є безпідставними.
Що стосується доводів захисника про недопустимість окремих письмових доказів, то суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Для встановлення того, чи були протоколи огляду місця події допустимими як докази у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для їх збирання, саме на той час, коли вони були зафіксовані та одержані. Якщо слідчим був порушений порядок їх збирання, такі докази не можуть вважатися допустимими і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.
При цьому доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 25 грудня 2014 року (огляд будинку АДРЕСА_1 ) через те, що понятий ОСОБА_14 у той же час зазначений понятим у протоколі огляду трупа ОСОБА_9 , перевірялися судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.
Так, апеляційний суд дійшов висновку, що вказаний факт про зазначення однакового часу проведення слідчих дій за участю понятого ОСОБА_14 є технічною помилкою, яка не є підставою для визнання протоколу недопустимим доказом і яка суттєво не впливає на висновки суду присяжних загалом.
Із вказаними висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду та вважає, що протокол огляду місця події від 25 грудня 2014 року за участю понятого ОСОБА_14 було отримано в порядку, встановленому процесуальним законом.
Також безпідставними виявилися і доводи захисника про недопустимість доказу, а саме протоколу огляду трупа від 25 грудня 2014 року, так як зазначена слідча дія була проведена за участю заінтересованої понятої ОСОБА_20 рідною матір`ю засудженого ОСОБА_8 .
Як вбачається із матеріалів провадження, на момент проведення зазначеної слідчої дії процесуальний статус ОСОБА_8 визначено ще не було, тобто відповідно до вимог ст. 42 КПК України на той момент він не був затриманий та йому не було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень.
Разом із цим, як убачається із зазначеного протоколу, понята ОСОБА_20 будь-яких зауважень та доповнень до нього не робила, а тільки посвідчила його, тобто підписала, а тому участь вказаної понятої не призвела до отримання необ`єктивних результатів проведення зазначеної слідчої дії.
З огляду на наведене матеріали провадження не містять будь-яких даних про те, що понята ОСОБА_20 була заінтересована у результатах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Доводи захисника про порушення місцевим судом вимог ч. 4 ст. 95 КПК України через те, що цей суд обґрунтував свої висновки показаннями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надані ними під час слідчих експериментів, є безпідставними.
При цьому колегія суддів касаційного суду бере до уваги висновки, викладені в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19).
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України

є документом.
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених у ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого

не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК України) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах

і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених ст. 225 КПК України. Під час досудового розслідування за наявності належних підстав слідчим суддею можуть бути допитані свідок або потерпілий.
Показання підозрюваного в будь-якому випадку не можуть бути судовим доказом,

у той час як протоколи слідчих (розшукових) дій після їх оцінки судом із точки зору належності, допустимості і достовірності набувають значення судового доказу.
В аспекті вирішення завдань цього провадження має бути витлумачене поняття «показання» у взаємозв`язку з нормами, передбаченими статтями 23, 95, 240 КПК України.
У площині порушеного питання змістом показань як процесуального джерела доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох чи більше раніше допитаних осіб. Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103105, 240 КПК України, Об`єднана палата у своєму рішенні зазначила, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.
При цьому Об`єднана палата врахувавши вищенаведене дійшла до висновку, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Разом із цим показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Крім того, норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.
Враховуючи наведене місцевий суд з дотриманням вимог процесуального закону обґрунтував свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, зокрема даними що містяться у протоколах слідчих експериментів за участю останніх, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Таким чином, в основу обвинувального вироку місцевий суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_7 , а після перевірки матеріалів провадження було встановлено, що фактів, які би свідчили про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, не виявлено, а тому доводи захисника про недопустимість доказів отриманих під час досудового розслідування не знайшли свого підтвердження.
Колегія суддів касаційного суду вважає неспроможними й доводи захисника щодо обов`язковості проведення судової психіатричної експертизи щодо ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Пунктом 3 частини 2 вказаної статті КПК України передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.
Разом із цим, як вбачається із матеріалів провадження, підстав, які б вказували на необхідність проведення зазначеної експертизи щодо ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду не було виявлено.
Крім того, стороною захисту під час розгляду цього провадження відповідних клопотань заявлено не було.
Що стосується доводів захисника про те, що вирок місцевого суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки присяжний ОСОБА_15 у цьому провадженні підлягав відводу з мотивів конфлікту інтересів, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 7579 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Право на розгляд справи безстороннім судом, встановленим законом, гарантується статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Однією із процесуальних гарантій цього права є забезпечення процедури відводу судді у ситуації, коли суддя має особистий інтерес у результаті розгляду справи, має конфлікт інтересів або іншим чином упереджений стосовно будь-якої особи, яка бере участь у справі.
Як убачається із касаційної скарги, захисник зазначає, що присяжний ОСОБА_15 постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року (під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ) був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 195-2 КУпАП у вигляді усного зауваження. При цьому таку постанову було ухвалено головою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_23 , який приймав участь у цьому кримінальному провадженні в якості судді та 15 лютого 2017 року ухвалював вирок щодо ОСОБА_24 та ОСОБА_7 , який у подальшому ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 травня 2017 року було скасовано як незаконний.
Проте ці обставини не можна визнати конфліктом інтересів у цьому кримінальному провадженні, оскільки під час нового розгляду провадження щодо ОСОБА_24 та ОСОБА_7 у суді першої інстанції суддя ОСОБА_23 не брав участі, так само як і не брав участі присяжний ОСОБА_15 під час розгляду вказаного провадження у Жовтневому районному суді м. Маріуполя Донецької області до скасування вироку цього суду від 15 лютого 2017 року апеляційним судом.
Отже, вважати, що в даному кримінальному провадженні цей присяжний був упередженим та існував конфлікт інтересів, підстав немає.
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції не порушив вимоги статей 75, 76 КПК України.
Інших обґрунтувань, які б свідчили про будь-яку можливу упередженість присяжного ОСОБА_15 , у вищезазначеному кримінальному провадженні захисником не наведено.
Безпідставними виявилися також і доводи захисника про невідповідність оскаржуваної ухвали апеляційного суду вимогам статей 404, 419 КПК України та про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_7 через суворість.
За ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.
При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за кримінальні правопорушення, передбаченими п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу засудженого, який вчинив кримінальні правопорушення у період умовно-дострокового звільнення, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, одружений, на утриманні має неповнолітніх дітей 2005 та 2015 років народження.
Зважив суд і на обставину, яка обтяжує покарання засудженому, а саме вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.
Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , місцевий суд не встановив.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років, за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 194 КК України на строк 5 років. Та з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України місцевий суд визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
З огляду на наведене та з урахуванням мети покарання, що несе в собі, крім кари, ще й виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, а також відшкодування наслідків скоєння кримінального правопорушення, колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, є справедливим і повністю відповідає вимогам ст. 65 цього Кодексу.
З урахуванням наведених обставин, які мають значення для визначення справедливого виду та розміру покарання винній особі, покарання у виді та розмірі, визначених судом за кожне кримінальне правопорушення, яке було вчинено ОСОБА_7 , є справедливим і відповідає вимогам ст. 65 КК України щодо мети покарання.
При цьому підстав вважати це покарання несправедливим унаслідок суворості, підстав для його пом`якшення колегія суддів касаційного суду не вбачає, навіть з урахуванням доводів захисника, наведених у його касаційній скарзі.
Крім того, як вбачається із технічного запису судового засідання апеляційного суду від 10 лютого 2020 року, цей суд, розглядаючи клопотання засудженого ОСОБА_7 у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України про повторне дослідження всіх доказів у провадженні, обґрунтовано відмовив у його задоволенні, оскільки стороною захисту та засудженим не було наведено обставин, передбачених вказаною частиною статті КПК України, щодо неповноти чи порушення при дослідженні зазначених доказів.
При цьому з огляду на зміст апеляційних скарг, поданих засудженим та його захисником на оскаржуваний вирок, жоден із їх доводів не залишився поза увагою апеляційного суду та на кожен із них суд в оскаржуваній ухвалі дав належну відповідь, навівши докладні мотиви свого рішення.
Що стосується доводів захисника про те, що апеляційний суд без дослідження доказів у провадженні, при цьому, встановивши деякі порушення, які були допущені під час досудового розслідування, дійшов до передчасного висновку, що вина засуджених повністю доведена сукупністю досліджених у судовому засіданні доказами, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
За правилами частин 1, 3 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази.
Під час перевірки доводів апеляційних скарг засудженого, захисника та прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 липня 2019 року апеляційний суд дійшов висновку, що показання свідка ОСОБА_13 з огляду на положення ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимими доказами у зв`язку з цим виключив з мотивувальної частини ухвали місцевого суду вказівки про посилання на ці докази в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 , також цей суд виключив із резолютивної та мотивувальної частини вироку рішення про стягнення із останніх на користь Державного бюджету України процесуальних витрат на проведення дактилоскопічної експертизи № 131 від 03 лютого 2015 року в сумі 491.40 грн.
Разом із цим, дійшовши вказаних вище висновків, апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження й інші докази, досліджені й перевірені місцевим судом під час судового розгляду, яким місцевий суд надав відповідну правову оцінку, дійшов безспірного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, не давав іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, про що йдеться в касаційній скарзі захисника.
Враховуючи наведене, апеляційний розгляд здійснено з дотримання вимог статей 405, 404 КПК України, а постановлена ухвала щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів не встановила підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3