ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/123/21 Справа № 215/5636/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, якою відмовлено у задоволені клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання у виді довічного позбавлення волі на більш м`яке покарання у виді позбавлення волі на певний строк або звільнення від відбування покарання умовно достроково, ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати ухвалу суду як незаконну, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено в задоволенні заявлених ним клопотань про виклик в судове засідання певних осіб для їх допиту в якості свідків, витребування матеріалів та надання доказів, чим було порушено принцип змагальності.
Вказує на те, що суд, розглядаючи його клопотання, не витребував із ДУ Криворізька УВП № 3 матеріали його особової справи та не направив запит до вказаної установи про надання його характеристики.
Зазначає, що суд першої інстанції за результатами розгляду вказаних клопотань, в порушення вимог ст.350 КПК України, не постановив ухвалу про відмову у їх задоволенні.
Також судом, в порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, не була з`ясована думка його захисника як учасника судового провадження щодо заявлених ним клопотань, що є порушенням його права на захист.
Стверджує, що технічний запис судового засідання від 26.05.2020 року є не чіткий та не зрозумілий.
Посилається на те, що ним були заявлені клопотання про відвід суддів, які брали участь у цьому провадженні, однак вказані клопотання були розглянуті у його відсутність та у відсутність його захисника, що є порушенням його права на захист.
Також посилається на норми Конституції, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, практику ЄСПЛ, які мали бути застосовані судом на його думку.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду як незаконну, та постановити нову ухвалу, якою змінити покарання, призначене ОСОБА_8 , з довічного позбавлення волі на більш м`яке покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та умовно-достроково звільнити його від відбування покарання.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що враховуючи, зокрема, практику Європейського суду з прав людини, який чітко в своїх рішеннях вказує на прогалину в законодавстві України, наслідком чого є порушення прав осіб, засуджених до довічного позбавлених волі, а також те, що необгрунтована відмова в наданні таким особам права на помилування є незаконною, враховуючи особу ОСОБА_8 , зокрема наявність в нього родини, позитивну характеристику з місця відбування покарання, негативне сприйняття ним вчиненого злочину та прагнення стати на шлях виправлення, виникли підстави для зміни покарання призначеного ОСОБА_8 з довічного позбавлення волі на покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та умовно-дострокове звільнення його від цього покарання.
В той же час, з огляду на викладене, посилання суду першої інстанції на відсутність в діючому законодавстві України механізму заміни судом такого виду кримінального покарання як довічне позбавлення волі на більш м`яке покарання, як підставу для відмови у задоволенні клопотання ОСОБА_8 , є безпідставним, адже в цьому випадку суд мав можливість скористатись Конвенцією та практикою ЄСПЛ як джерелом права.
Засудженим ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу свого захисника, оскільки він не погоджується з його позицією та вважає, що рішення про заміну невідбутої частини покарання має постановлювати саме місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого він відбуває покарання.
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання у виді довічного позбавлення волі на більш м`яке покарання у виді позбавлення волі на певний строк або звільнення від відбування покарання умовно достроково.

Відповідно до ухвали суду, яка оскаржується, у клопотанні засудженого ОСОБА_8 мова йде фактично про перегляд судового рішення в частині призначеного йому покарання, а тому клопотання засудженого не може бути задоволене, оскільки, незважаючи на доводи, наведені в клопотанні, у тому числі на судову практику Європейського суду з прав людини, це питання знаходиться поза межами повноважень, якими наділений суд на стадії виконання судового рішення, яке набрало законної сили.
Також, суд першої інстанції зазначив, що в національному законодавстві України відсутній механізм перегляду вироків, якими призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, на теперішній час в України існує тільки інститут помилування, передбачений ст. 87 КК України, згідно із яким актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком не менше 25 років, а тому дійшов висновку, що можливість заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, поширюється лише на покарання у виді позбавлення волі на певний строк і до покарання у виді довічного позбавлення волі не може бути застосована.
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника, який частково підтримав подану ним апеляційну скаргу та підтримав апеляційну скаргу засудженого, думку прокурора, яка заперечувала щодо задоволення вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги засудженого та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Дніпропетровського обласного суду від 14.11.2000 року ОСОБА_8 засуджено за ст.93 п.п. б, г, з, ст.ст. 17 ч.2, 93 п.п. б, г, з, ст.145 ч.1, ст.42 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі
Ухвалою Верховного Суду України від 16 січня 2001 року вказаний вирок суду залишено без зміни. Вирок набрав законної сили 16 січня 2001 року.

Доводи апеляційних скарг щодо порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині застосування національними судами до осіб покарання у вигляді довічного позбавлення волі без можливості перегляду справ з подальшим звільненням від покарання та застосування безпосередньо норм міжнародного права та практики ЄСПЛ, наявність нових обставин, встановлених рішеннями ЄСПЛ, не можуть бути підставою для задоволення апеляційних скарг.

Так, відповідно до п.п. 174, 176, 194 Рішення ЄСПЛ по справі Пєтухов проти України (2) від 09.09.2019 року: - суд дійшов висновку, що засуджені, яким обрано покарання у виді довічного позбавлення волі, від самого початку не знають, що вони повинні робити для того, щоб питання про їхнє дострокове звільнення було розглянуто та за яких умов; - разом із тим, ЄСПЛ погодився з аргументами скаржника, що обчислення двадцятирічного строку позбавлення волі, що замінює довічне позбавлення волі у випадку президентського помилування, тлумачиться по-різному. Підстави для застосування обчислення невідомі (пункти 157, 176 Рішення). Існуючий Порядок помилування в Україні не зобов`язує ні Комісію у питаннях помилування, ні Президента України обґрунтовувати свої рішення, прийняті за клопотаннями про помилування; - тим не менш, ЄСПЛ зазначив, що оскільки ця справа стосується питання того, що покарання у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити, вона свідчить про наявність системної проблеми, для вирішення якої вимагається вжиття заходів загального характеру. Характер встановленого за статтею 3 Конвенції порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Суду.
Крім того, у п. 7 Рішення ЄСПЛ по справі Лопата та інші проти України від 10.12.2020 року зазначено, що Конвенція не забороняє накладання довічного ув`язнення на осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, такі, як вбивство. Однак, для дотримання вимог статті 3 повинна існувати теоретична та фактична можливість скорочення такого вироку, що означає, що у ув`язненого повинна бути перспектива звільнення та можливість перегляду вироку. До основи такого перегляду повинна входити оцінка того, чи існують законні пенологічні підстави для тривалого ув`язнення особи.
Ухвали апеляційних інстанції, на які посилається засуджений, із порушеного ним питання, не є обов`язковими для застосування, тоді як колегія суддів враховує правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 липня 2020 року (справа 1-42/2004), відповідно до якого: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі ЄКПЛ, та не являє собою порушення її статті 3; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням статті 3 ЄКПЛ; в) відсутнє порушення статті 3 ЄКПЛ в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі дозволяє національним органам оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваюче утримання в ізоляції.
В національному законодавстві України, як зазначив ЄСПЛ, існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак, вдосконалення нормативно-правових актів шляхом прийняття законів, внесення до них змін і доповнень є прерогативою законодавчої гілки влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо нормотворення, які належать саме законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.
Єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України, повноваженнями якого охоплюється внесення змін до чинного законодавства України, в тому числі і на виконання рішень міжнародної судової установи.
На час розгляду апеляційної скарги в національному законодавстві України відсутній механізм звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, окрім як помилування, та наявності серйозного захворювання, несумісного з триманням під вартою.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_8 має родину, позитивно характеризується за місцем відбування покарання, негативно сприймає вчинений ним злочин та прагне стати на шлях виправлення, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки вказані обставини не є підставами для застосування ст.ст. 81, 82 КК України до ОСОБА_8 , який засуджений до довічного позбавлення волі, та на виконання рішень ЄСПЛ у вказані статті не внесено відповідних змін до чинного законодавства.
Що стосується доводів засудженого про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими, з огляду на таке.
Так, посилання ОСОБА_8 на те, що судом було порушено принцип змагальності, оскільки відмовлено в задоволенні заявлених ним клопотань про виклик в судове засідання певних осіб для їх допиту в якості свідків, витребування матеріалів та надання доказів, а також, що за результатами розгляду вказаних клопотань суд, в порушення вимог ст.350 КПК України, не постановив ухвалу про відмову у їх задоволенні та не з`ясував думку його захисника щодо заявлених ним клопотань є безпідставним, так як відповідно до технічного носія, на якому міститься запис судового засідання від 26.05.2020 року, суд першої інстанції розглянув подані засудженим клопотання, при цьому вислухавши думку як захисника, який підтримав подане засудженим клопотання, так і прокурора, та без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу із занесенням до журналу судового засідання від 26.05.2020 року о 14:35:52 годин, що відповідає вимогам, передбаченим ч.4 ст.371 КПК України.
Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що засудженим в судовому засіданні 21.09.2020 року також заявлялось клопотання про виклик свідків, витребування доказів, що свідчить про те, що сторона захисту не була позбавлена можливості заявити аналогічні клопотання, а тому зазначені засудженим порушення судом порядку розгляду клопотань, передбаченого ст.350 КПК України, є безпідставними.
Твердження засудженого про те, що суд, розглядаючи його клопотання, не витребував із ДУ Криворізька УВП № 3 матеріали його особової справи та не направив запит до вказаної установи про надання його характеристики, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки матеріали провадження містять всі необхідні документи, які необхідні для розгляду цього провадження, в тому числі: копію вироку Дніпропетровського обласного суду від 14.11.2000 року, за яким ОСОБА_8 відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, копію ухвали Верховного Суду України від 16.01.2001 року, яким вказаний вирок залишено без змін, характеристику на засудженого та довідку про заохочення та стягнення, надані ДУ Криворізька УВП № 3 (а.п. 25-38).
Доводи засудженого про те, що технічний запис судового засідання від 26.05.2020 року є не чітким та не зрозумілим, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки спростовується технічним носієм з фіксацією судового засідання від 26.05.2020 року, який належним чином прослуховується, окрім того, відповідно до матеріалів провадження засуджений ОСОБА_8 16.09.2020 року ознайомлювався із записом вказаного судового засідання та будь-яких зауважень щодо цього запису не зазначав (а.п.178).
Посилання засудженого про те, що заявлені ним клопотання про відвід суддів, які брали участь у цьому провадженні, були розглянуті у його відсутність та у відсутність його захисника, що є порушенням його права на захист, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки розгляд клопотання про відвід судді ОСОБА_1 , який розглядав клопотання ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання у вигляді довічного позбавлення волі на більш м`яке покарання та умовно-дострокове звільнення, було розглянуто суддею ОСОБА_9 за участю ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора (а.п. 169).
Інші заяви про відводи залишені без розгляду, що не суперечить положенням ч.4 ст.81 КПК України, оскільки вони заявлені суддям, які розглядали заяви про відводи, тоді як порядок, передбачений ч.1 - ч.3 ст.81 КПК України, стосується відводу судді, який здійснює судове провадження, визначення якого чітко регламентоване п.24 ч.1 ст.3 КПК України.
За таких обставин апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а рішення суду є обґрунтованим і скасуванню або зміні не підлягає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2020 року залишити без задоволення.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 вересня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4