Номер провадження: 11-кп/813/403/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.03.2019 у кримінальному провадженні №0004518, внесеному до ЄРДР 21.07.2015, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Песчано-Петрівка, Миколаївського р-ну, Одеської обл., з середньою-спеціальною освітою, не працює, заміжня, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України, ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого моральну шкоду в сумі 2000 гривень.

Вироком також вирішене питання стосовно речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом обставин.
Вироком суду ОСОБА_7 засуджена за те, що вона, 15.07.2015 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Кропивницького, 1а, діючи з прямим умислом направленим на нанесення тілесних ушкоджень, з мотивів відносин, що склалися на ґрунті виниклого конфлікту, нанесла ОСОБА_9 чотири удари, невстановленим предметом, колючої дії, в область плеча та передпліччя лівої руки, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців та колоті рани лівого плеча, колоті рани лівого передпліччя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком районного суду, обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на його незаконність та необґрунтованність, просить його скасувати.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачена посилається на таке:

-судом не взяті до уваги пояснення обвинуваченої, що у своїй сукупності з показами інших учасників провадження підтверджують факт невинуватості ОСОБА_7 ;

-судом не дана оцінка заяві ОСОБА_7 , згідно якої сварка між нею та ОСОБА_9 виникла 14.07.2015 року,о 19:30 год., а не 15.07.2015, як зазначено в обвинувальному акті;

-судом не взято до уваги, що заява потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення не містить у собі відомостей щодо часу та обставин вчиненого відносно нього кримінального правопорушення;

-судом не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які показали суду, що 15.07.2015 року сварки між обвинуваченою та ОСОБА_9 не відбувалось.

Обвинувачена просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким за пред`явленим їй обвинуваченням виправдати з підстав недоведеності її вини.

До початку судового розгляду обвинуваченою ОСОБА_7 та її захисником адвокатом ОСОБА_8 подано доповнення до апеляційної скарги, в якій вони просять дослідити матеріальні носії інформації, які містять офіційний запис судових засідань по справі №521/12380/11-к (зокрема допит експерта ОСОБА_12 ); допитати потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 ; оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, кримінальне провадження у справі закрити, відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 .

Вимоги доповненої апеляційної скарги обґрунтовують тим, що районний суд допустив неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначають, що суд зробив свої висновки на недопустимому доказі висновку експерта №41 від 25.01.2016 року. Вказують, що експертиза проведена з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки експерт безпосередньо не проводив огляд потерпілого ОСОБА_9 , а зробив висновки на підставі акту судово-медичного обстеження №1647 від 28.07.2015 року. Апелянти зазначають, що районний суд не звернув уваги на те, що доступ до медичної документації потерпілого ОСОБА_9 здійснено органом досудового розслідування без ухвали слідчого судді, а сам акт судово-медичного обстеження не відкривався стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Також апелянти вказують, що під час досудового розслідування порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки остання не була ознайомлена з протоколом про отримання висновку експерта, вказаний протокол не складався слідчим, а тому ОСОБА_7 була позбавлена можливості внести свої зауваження та доповнення до зазначеного протоколу.

Крім цього, апелянти зазначають, що районним судом не прийнято до уваги відповідь КУ «Одеський обласний центр з профілактики та боротьби зі СНІДом» №445/1.1 від 23.05.2016 року, наданий у відповідь на адвокатський запит, згідно якого ОСОБА_9 не звертався за медичною допомогою, а інформація про отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не надходила в поліцію від медичної установи.

Апелянти вказують, що показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_12 , надані в суді першої інстанції, не підтверджують вину ОСОБА_7 , а тому висновки районного суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Також захисник зазначив, що районним судом незаконно було звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції, посилаючись на незаконність рішення суду щодо звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про наступне.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Так, оскаржуваним вироком, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, призначив їй покарання в межах санкції статті кримінального закону. Одночасно, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд звільнив обвинувачену від кримінальної відповідальності, пославшись на положення ст. 49 КК України.

Разом з ицм, таке рішення районного суду апеляційний суд визнає незаконним та необгрутованим, яке підлягає безумоному скасуванню, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частини 3 та 5 ст. 288 КПК України передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з практикою застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального законодавства, звільнення від кримінальної відповідальності потрібно відмежовувати від звільнення засудженого від покарання та його відбування на підставі норм розділу ХІІ або статей 104, 105, 107 Загальної частини КК України.

Таким чином, у відповідності до наведених вимог процесуального законодавства, суд, прийшовши за результатами судового розгляду до висновку про доведеність винуватості особи у вчиненні злочину, встановивши обставини, які свідчать про закінчення строку притягнення особи до кримінальної відповідальності, встановивши наявність підстав для застосування положень ст.ст. 49, 74 КК України, та за відсутністю клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі ст.49, п.1 ч.2 ст.284 КК України, суд ухвалює вирок, призначає обвинуваченому покарання та зввільняє особу від призначеного покарання на підставі ст.ст. 49, 74 КК України.

Згідно діючої практики застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального законодавства, кримінальне провадження закривається та обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності судом на підставі ст. 49 КК України лише за згодою обвинуваченого.

У тому разі, коли обвинувачений заперечує свою вину, а також проти закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, суд ухвалює вирок, призначає винуватій особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 вину не визнавала в повному обсязі, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не заявляла, тобто фактично була проти закриття справи з нереабілітуючих підстав (т. 2 а. с. 155-159).

Допитана в суді апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_7 зазначила, що судом першої інстанції положення ст. 49 КК України їй не роз`яснялися та її думка щодо можливості застосування до неї вимог ст.ст. 49, 74 КК України не заслуховувалась. Тільки під час оголошення вироку обвинуваченій стало відомо, що до неї було застосовано вимоги ст. 49 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на той факт, що висновок районного суду про закінчення строків притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідності в даному кримінальному провадженні та існування підстав для її звільнення від кримінальної відповідальності або від поарання за вироком суду - є передчасними, оскільки відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_7 вбачається, що досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні зупинялось (т. 1, а. с. 12). Разом з цим, будь які інші відомості щодо руху кримінального провадження в матеріалах справи відсутні, прокурором та стороною захисту суду не надавалися. Не надано таких відомостей і апеляційному суду, що позбавляє суд прийняти ршення щодо існування або відсутності обставин можливості застосування положень ст..49 КК України в цьому провадженні.

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини, свідчать про незаконність вироку районного суду в частині звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Вирішуючи питання щодо прийняття апеляційним судом рішння після скасування вироку суду першої інстнації, колегія суддів приймає до уваги той факт, що в даному кримінальному провадженні відсутні апеляційні скарги прокурора та потерпілого щодо скасування вироку районного суду з огляду на неправильне застосування положень ст.49 КК України та відповідно з вимогою ухвалення нового вироку, яким фактично може погіршитися положення обвинуваченої.

За таких обставин апеляційний суд не має повноважень для зміни вироку, або ухвалення нового вироку, а тому суд має розглянути питання щодо обґрунтованості доводів сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, а також наявності або відсутності істотних порушень вимог процесуального закону в даному кримінальному провадженні, які за твердженням сторони захисту завадили суду першої інстанції прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що судом першої інстанції не взяті до уваги пояснення обвинуваченої, які у своїй сукупності з показами інших допитаних судом учасників провадження підтверджують факт невинуватості ОСОБА_7 , то вони, на думку апеляційного суду є непереконливими, оскільки в оскаржуваному вироку районний уд з достатньою повнотою виклав свої висновки щодо оцінки показань допитаних судом обвинуваченої, потерпілого, свідків та експерта.

При цьому, доводи сторони захисту щодо невірної оцінки судом показань потерпілого, свідків та експерта, фактично зводяться до незгоди сторони захисту щодо оцінки судом цих показів, як таких, що доводять вину обвинуваченої, але сторона захисту не зазначає про невідповідність цих показань, викладених у вироку, з показаннями, які надавали суду вказані особи в судовому засіданні.

Крім того, заявивши до початку судового розгляду клопотання про повторний допит обвинуваченої, потерпілого, свідків та експерта, в подальшому, безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду, захисник обвинуваченої відмовився від цього клопотання, та просив суд лише дослідити запис судового засідання районного суду з метою прослуховування показань потерпілого, свідків та експерта, для надання цим показам оцінки апеляційним судом.

Враховуючи те, що захисник відмовився від повторного допиту потерпілого та свідків, а просив дослідити лише аудіозапис судового засідання районного суду з допитами вказаних осіб, приймаючи до уваги положення ст. 23 КПК України, апеляційний суд відмовив у задоволенні такого клопотання захисника, оскільки такий порядок судового розгляду суперечить загальним засада кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суда речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Частиною 1 статті 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що оцінку показам допитаних районним судом потерпілого, свідків та експерта, колеггія суддів має надати виходячи з мотивованості оскаржуваного вироку в частині аналізу показань цих осіб у сукупності з іншими доказами, кі покладені в основу вироку та викладені в його мотивувальній частині.

Оцінивши мотивувальну частину оскаржваного вироку, апеляційний суд прихожить до висноку, що суд першої інстнаії з достатньою повнотою мотивував своє рішення щодо оцінки показань допитаних судом обвинуваченого, потерпілого, свідів та експертів, дав їм відповідну оцінку, не допустивши при цьому очевидних протиріч в своїх висновках.

Доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції не дана оцінка відомостям щодо дати злочину, які містяться в заяві ОСОБА_7 апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки дане криміне провадження внесено до ЄРДР за заявою потерпілого ОСОБА_9 .

Доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції не взято до уваги, що заява потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення не містить у собі відомостей щодо часу та обставин вчиненого відносно нього кримінального правопорушення, є також непереконливими, осільки оьставини злочину, після подання потерпілим заяви, уточнювалися органом досудового розслідування під час проведення подальших слідчих дій.

Доводи сторони захисту про те, що районний суд зробив свої висновки на недопустимому доказі висновку експерта №41 від 25.01.2016 року, оскільки судова експертиза проведена з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, з посилання на те, що експерт безпосередньо не проводив огляд потерпілого ОСОБА_9 , а зробив свої висновки на підставі акту судово-медичного обстеження №1647 від 28.07.2015 року, апеляційний суд також визнає неперконливими, з огляду на таке.

Апеляційний суд вважає, що існування факта медичного огляду потерпілого перед складанням акту судово-медичного обстеження №1647 від 28.07.2015 року, тобто безпосередньо після подї злочину, яке покладене в основу висновку експерта №41 від 25.01.2016 року, цілком логічно не потребувало повторного огляду експертом потерілого через пів року після події злочину та спричинення тілесного ушкодження.

Доводи сторони захисту про те, що доступ до медичної документації потерпілого ОСОБА_9 здійснено органом досудового розслідування без ухвали слідчого судді, а сам акт судово-медичного обстеження не відкривався стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України, апеляційний суд також визнає непереконливими оскільки сторона захисту фктично не заперечувала, що медична документація потерпілого була надана безпосередньо потерпілим, що не заборонено законом, а сторона обвинувачення не мала обов`язку відкривати стороні захисту в порядку ст.290 КПК України акта судово-медичного обстеження, оскільки це є правом сторони, а в даному випадку прокурор вважав за достатнє надати в якості доазу наявності тілесного ушводження висновок експерта.

Що стосується доводів сторони захисту про існування доказів, які спростовують версію сторони обвинувачення щодо події злочину, апеляційний судом встановлено таке.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, зокрема його адвокатських запитів та відповідей на них, які були здійснені ним та відповіді на які надійшли на адресу захисниа вже після розгляду даного кримінального провадження в районному суді та ухвалення оскарженого вироку.

Апеляійний суд позбавлений можливості надати остаточну оцінку наданим захисником доказам, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом зцим, захисником та обвинуваченою не надано апеляційному суду раціанального пояснення, чому обвинувачена та її захисник, який діяв на стадії досудового розслідування та судового розгляду справи в суді першої інстанції, не ініціювали перед органом досудового розслідування або самостійно не отримали, докази, які були отримані захисником ОСОБА_8 після його вступу у справу, а саме після винесення окаржуваного рішення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що та обставина, що на стадії досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанії, сторона захисту можливо не вжила всіх передбачених законом дій, направленних на збирання доказів, що було здійснено захисником ОСОБА_8 , після його ввступу у справу, не може слугувати підставою для дослідження наданих захисником доказів апеляційним судом, оскільки захисник не довів перед судом, що відомості про існування отриманих ним доказів не були відомі обвинуваченій та її захисниці на попередніх стадіях кримінального провадження, або сторона захисту була позбавлена можливості отримати ці докази, або вживала таких заходів, але результати не були отримані на час судового розгляду справи в суді першої інстанції по незалежним від них обставин.

Апеляційний суд констатує, що мотивація захисника ОСОБА_8 щодо дослідження та надання оціни апеляційним судом доказам, отриманих захисником після винесення осаржуваного вироку, фактично зводиться до його бажання повторно розглянути кримінальне провадження в апеляційному суді, тобто компенсувати можливе неналежне використання своїх прав іншим захисником та обвинуваченою на стадії судоого розгляду в районному суді, та повторно дослідити всі докази, а також дослідити нові докази отримані захисником ОСОБА_8 , але щодо існування яких було відомо стороні захисту з самого початку кримінального провадження, та незважаючи на те, що такі докази районному суду стороною захисту не заявлялись та не подавались, а клопотань щодо їх дослідження або витребовування також не заявлялося.

Таким чином, оскільки захисник не навів передбачених КПК України підстав для дослідження нових доказів, отриманих ним після ухвалення оскарженого вироку та які не були предметом дослідження в районному суді, апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити та надати їм правову оцінку.

Оцінюючи доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та дослідженим судом доказам, апеляційний суд звертає увагу сторони захисту, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Таким чином, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскаржуваному вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК України.
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».

Тому, на думку колегії суддів, за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Крім того, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, які були предметом дослідження в районному суді, а також ненадання стороною захисту на стадії апеляційного розгляду переконливих доказів неможливості отримання документів на дослідженні яких та на оцінці яких наполягає сторона захисту на стадії апеляційного розгляду, які за твердженням захисника були отримані нібито з поважних причин після ухвалення оскаржуваного вироку суду, що відповідало б положенням ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не має права досліджувати ці докази та надавати їм оцінку в сукупності з іншими доказами по справі, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності обґрунтованого належним чином клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та непереконливими.

Разом з цим, приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанії, та за відсутністю реальної можливості прийняти своє рішення щодо пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, з наведених вище мотивів, апеляційний суд, також враховуючи встановлені обставини існування обґрунтованих сумнівів щодо належного здійснення захисту прав обвинуваченої на стадії досудового розслідвання та судового розгляду, вважає, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, а при ухвалені вироку суд допустив істотне порушення вимог матеральног та процесуальног права, що у відповідності до положень ст.ст. 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Апеляційний суд також враховує положення ч. 1 ст. 9 КПК України якими регламентовано, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи та ухвалені оскарженого вироку були порушені норми матеріального правва та недотримано загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд не може надати остаточну оцінку доводам сторони захисту щодо незаконності та необґрунтованості рішення суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за пред`явленим обвинуваченням, але доводи сторони захисту мають бути обов`язково перевірені під час нового розгляду в районному суді, з наданням відповідної правової оцінки за результатами судового розгляду.

Зокрема суду першої інстанції слід превірити на предмет допустимості та прийнятності доказів, які були отримані стороною захисту після розгляду справи районним судом, а саме з достатньою повнотою перевірити підстави неможливості отримання додаткових доказів захистом на спростування версії сторони обвинувачення щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого за викладених в обвинувальному акті обставин.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акта відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 22.03.2019 у кримінальному провадженні №0004518, внесеному до ЄРДР 21.07.2015, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0004518, внесеному до ЄРДР 21.07.2015, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4