КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

5 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з ДУ "Житомирська виправна колонія №4" матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Яготинського районного суду Київської області від 1 лютого 2018 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_5 ,

у с т а н о в и л а:

Цією ухвалою місцевого суду, постановленою щодо засудженого:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України.

Приведено вирок Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України та постановлено вважати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до 11 років позбавлення волі, на підставі ч. 2 ст. 70 КК України до 11 років позбавлення волі, без конфіскації майна, рахуючи початок строку відбування покарання з 14 жовтня 2015 року.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Міністерство юстиції України звернулось до суду з клопотанням про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, посилаючись на те, що 17 листопада 2017 року наказом Міністерства юстиції України № 3617/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до статті 606 Кримінального процесуального кодексу України, статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 03.10.2017 року за №06-1 191 13/17.

ОСОБА_5 засуджено вироком Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року до покарання у вигляді 11 років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених частиною третьою статті 30, пунктами «а, б» частини третьої ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у значному розмірі) (2 епізоди), частиною третьою статті 30, пунктом «г» частини четвертої ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, що також є караними діяннями відповідно до Законодавства України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_5 відбуває покарання у ФКУ «Виправна колонія № 5 УФСВП Росії по Івановській області», кінець відбуття строку покарання - 13.10.2026 року.

Останнє відоме місце проживання ОСОБА_5 в Україні: АДРЕСА_1 .

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 609, ч. 1 ст. 610 Кримінального процесуального кодексу України в клопотанні ставиться питання про: визначення норми (статті, частини статей) Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_5 визнано винним вироком Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 рокута визначення строку позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_8 на підставі вироку Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року.

Згідно доданих до клопотання матеріалів засуджений ОСОБА_5 подав заяву, в якій просив перевести його для подальшого відбуття покарання в Україну, громадянином якої він є.

Суд, як це зазначено у ч. 3 ст. 603 КПК України під час розгляду клопотання не перевіряв фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішував питання щодо винуватості особи, а лише розглянув питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Як встановив місцевий суд, ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б"ч. 3 ст. 228.1 КК Російської Федерації, ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б"ч. 3 ст. 228.1 КК Російської Федерації, ч. 3 ст. 30, п. "г"ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, із застосуванням ч.2 ст. 69 КК Російської Федерації, що відповідає ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 70 КК України, де ч. 1 ст. 307 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років та ч. 3 ст. 307 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років.

За цих обставин, з урахуванням положень ч. 4 ст. 610 КПК України визначенозасудженому за вироком Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк позбавлення волі, що підлягає до відбування наступним чином: за ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України - у вигляді 8 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України, - у вигляді 8 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України - у вигляді 11 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 70 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року строк відбування покарання необхідно обраховувати з 14 жовтня 2015 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить: застосувати щодо нього вимоги ст. ст. 68, 69-1 КК України, а саме привести призначене йому покарання у відповідність із законодавством України.

Вказані апеляційні вимоги вмотивував тим, що відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку. При цьому, на момент вчинення ним злочину міра покарання за закінчений злочин згідно КК України не могла перевищувати дванадцять років позбавлення волі, а за незакінчений злочин не могла перевищувати більше двох третин від максимальної міри покарання.

Також, зазначає про можливість застосування до нього вимог ст. 69-1 КК України з огляду на обставини вчинення злочину під впливом морального чи фізичного тиску або через матеріальну, службову залежність (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК України), що підтверджується рішенням старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження

Вислухавши доповідь головуючого судді, пояснення засудженого та його захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженого, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви Суду

Згідно ч. 1 ст. 602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Правовою підставою для приведення вироку суду іноземної держави у відповідність до законодавства України, окрім визначеного КПК України порядку, слугує також Конвенція про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року, яка ратифікована Верховною Радою України 22.09.1995 року.

Зі змісту положень ч. 3 ст. 603 КПК України вбачається, що суд розглядаючи клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Зі змісту цих вимог закону слідує, що суд при вирішенні питання щодо приведення вироку іноземної держави у відповідність вирішує лише обмежене коло питань, яке входить до його компетенції, а саме - визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України та строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Крім того, при визначенні строку позбавлення волі суд дотримується тривалості призначеного покарання судом іноземної держави, крім випадків передбачених п. п. 1, 2 ч. 4 ст. 610 КПК України.

Враховуючи зазначене, призначення із застосуванням положень ст. 69-1 КК України розміру покарання, яке не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, в даному випадку виходить за межі повноважень суду, оскільки вироком Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахування апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року не приймалося рішення про призначення покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, ухвала місцевого суду підлягає зміні, виходячи з наступного.

Зі змісту ухвали суду першої інстанції вбачається, що суд, задовольняючи клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України, дійшов висновку, що дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України з призначенням покарання на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років, без конфіскації майна.

Однак, колегія суддів не погоджується із такою правовою кваліфікацією дій ОСОБА_5 та визначеним йому строком покарання.

З матеріалів судового провадження вбачається, що вироком Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року, зміненого апеляційною ухвалою Костромського обласного суду від 28.02.2017 року ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 30, п. п. "а,б" ч. 3 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. п. "а,б" ч. 3 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Кримінального Кодексу Російської Федерації, із застосуванням ч. 2 ст. 69 цього ж Кодексу, на одинадцять років позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, без штрафу, без обмеження свободи з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Відповідно до змісту цього вироку ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у значному розмірі, якщо при цьому злочин не був доведений до кінця з незалежних від цих осіб обставин (епізоди: 08.10.2015; 09.10.2015), замаху на незаконний збут наркотичних засобів,вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, якщо при цьому злочин не був доведений до кінця з незалежних від цих осіб обставин (епізод 14.10.2015).

Отже, умисні дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом як закінчений замах на вчинення злочинів, що відповідає приписам ч. 2 ст. 15 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував ту обставину, що за вироком суду встановлено, що особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, та при визначенні кваліфікації дій ОСОБА_5 неправильно застосував кримінальний Закон.

З огляду на це, умисні дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.

Що стосується визначеного строку покарання, апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Однак, цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Санкція ч. 1 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років.

За санкцією ч. 3 ст. 307 КК України максимальний строк покарання становить дванадцять років позбавлення волі.

Дві третини строку покарання за ч. 1 ст. 307 КК України складає п`ять років чотири місяці позбавлення волі, а за ч. 3 ст. 307 КК України вісім років позбавлення волі.

Як слідує із матеріалів провадження, приводячи вирок іноземної держави у відповідність законодавства України, суд постановив вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до 11 років позбавлення волі, без конфіскації майна, тобто на строк, який перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого як санкцією ч. 1 ст. 307 так і санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 68 КК України.

Тобто суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України ухвалу суду змінити та привести вирок Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України, зокрема, вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 70 КК України із призначенням покарання відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, ч. 1 ст. 418, 419, 602-604, 610 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Ухвалу Яготинського районного суду Київської області від 1 лютого 2018 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України, змінити.

Вважати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за вироком Димитровського районного суду м. Костроми від 20.12.2016 року з урахуванням апеляційної ухвали Костромського обласного суду від 28.02.2017 року із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України на п`ять років чотири місяці позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 307 КК України на п`ять років чотири місяці позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України на вісім років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді восьми років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 з ю б і н ОСОБА_11 Ш р о л ь