Номер провадження: 11-кп/813/683/20
Номер справи місцевого суду: 497/2074/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 28.02.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кілія Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працевлаштований, місце проживання якого зареєстроване за місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.09.2017 року вироком Болградського районного суду Одеської області за ч.2ст.185, ч.3ст.185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,104 КК України від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 2 (два) роки,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000522, внесеного до ЄРДР 14.10.2018 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Болградського районного суду Одеської області від 28.02.2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 1 (один) місяць. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Болградського районного суду Одеської області від 08.09.2017 року у виді позбавлення волі строком 2 (два) місяці, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці. Суд вирішив до набрання вироком законної сили обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду, строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття під варту - з 28.02.2019 року.Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний виним за те, що він, 12.10.2018 року, приблизно о 02-ї годині, маючи непогашену судимість за скоєння корисних злочинів, та будучи на іспитовому строку, перебуваючи у господарському приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2 , у стані алкогольного сп`яніння, знову, повторно, скоїв таємне викрадення чужого майна, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки загальною сумою 4971грн.10коп. за наступних обставин.
Так, у вказаний вище час, ОСОБА_7 , перебуваючи за запрошенням в гостях у свого знайомого ОСОБА_10 , який проживає за вказаною адресою разом зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , реалізуючи свій намір, направлений на таємно викрадання чужого майна, що раптово в нього виник під час перебування в гостях, впевнившись, що його дії ніхто не бачить, таємно викрав мобільний телефон марки «Redmi-5 Plus Black», imei №l: НОМЕР_1 , imeil №2: НОМЕР_2 , вартістю 3988грн. з встановленою sim-карткою оператора мобільного зв`язку «Lifecell», № НОМЕР_3 , вартістю 130грн., які знаходилися на столі у вказаному приміщенні і належали ОСОБА_9 .
Після цього, не зупиняючись на скоєному, продовжуючи свої злочинні дії, тієї ж ночі 12.10.2018 біля 02-ї години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у вказаному вище домоволодінні за тією ж адресою в АДРЕСА_2 , через незачинені вхідні двері житлового будинку пройшов до кухонного приміщення вказаного домоволодіння, де на дивані побачив мобільний телефон марки «Meizu M5S», що також належав ОСОБА_9 . Реалізуючи свій намір, що в нього раптово при цьому виник, направлений на таємне викрадання чужого майна вищевказаного мобільного телефону, ОСОБА_7 підійшов до дивану та скориставшись тим, що його дії ніхто зі сторонніх осіб не бачить, викрав і цей мобільний телефон марки «Meizu M5S», imeil №1: НОМЕР_4 , imeil №2: НОМЕР_5 , вартістю 839грн.80коп. з встановленою sim-карткою оператора мобільного зв`язку «Lifecell» № НОМЕР_6 вартістю 13грн.30коп., що також належали потерпілій ОСОБА_9 . Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4971грн.10коп.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок, вказує, що злочину він не скоював, посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, оскільки з боку потерпілої не було подано заяву, відповідно, його засудили незаконно.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 змінив вимоги апеляційної скарги, визнав свою вину у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав його суворості та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки та 1 місяць.
Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялася судом шляхом направлення судової повістки рекомендованими поштовими відправленнями, як то передбачено ст.135 КПК України, причини неявки не повідомила, клопотань не заявляла.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілої, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілої ОСОБА_9 .
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу та просили її задовольнити; виступ прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги, вважаючи що вирок підлягає зміні з виключенням з резолютивної частини повторного зазначення статті, зі якою визнано винним обвинуваченого; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікацію дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, особу ОСОБА_7 , який негативно не характеризується, на «Д» обліку у лікарів психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше судимий, скоїв даний злочин у період випробувального строку, проживає у родині, а також те, що потерпіла не наполягає на суворому покаранні. Крім того, суд врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання, якими відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав співпрацю обвинуваченого з органами досудового розслідування, та сприяння у розкритті злочину, визнання ним вини в повному обсязі. Обставинами, що обтяжують покарання, в силу ст.67 КК України, суд визнав скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, оскільки обвинувачений вчинив викрадення чужого майна у період відбування іспитового строку за попереднім вироком за скоєння корисливих злочинів.
Крім того, судом враховано висновки досудової доповіді Болградського районного органу пробації від 25.02.2019 року, згідно якої обвинувачений оцінюється як правопорушник, хоча й з середнім рівнем небезпеки для суспільства, проте з високим рівнем ймовірності вчинення повторних кримінальних злочинів, його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.
За наслідками проведеного аналізу вищезазначених правових норм, встановлених судом обставин, фактів та досліджених доказів, суд враховував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте наявність обтяжуючих покарання обставин та висновок досудової доповіді органу пробації унеможливлюють висновок про виправлення обвинуваченого в умовах без ізоляції від суспільства.
З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений підлягає притягненню до кримінальної відповідальності в межах санкції інкримінованої йому статті у виді позбавлення волі, оскільки більш м`яке покарання не відповідатиме обставинам скоєння злочинку, особі обвинуваченого, ступеню його вини, наслідкам від його дій. Судом також враховано вирок Болградського районного суду Одеської області від 08.09.2017 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним за ч.2ст.185, ч.3ст.185 КК України та йому було призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Таким чином, з врахуванням всіх встановлених в ході судового розгляду провадження обставин, майнового стану обвинуваченого, розміру вартості викраденого майна та наслідків злочину, ставлення самого обвинуваченого до скоєного визнання вини та розкаяння, наявність такого фактору, як рецидив злочину, суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе в умовах без ізоляції від суспільства, а тому є обґрунтовані підстави для призначення йому покарання у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з огляду на встановлені обставини, оцінюючи їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання лише у виді позбавлення волі з урахуванням вимог ст.71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового поєднання не відбутого покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що доводи сторони захисту, викладені під час апеляційного розгляду, щодо особи ОСОБА_7 , були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Крім того, апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_7 раніше судимий, скоїв інкриміновані йому злочини під час іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.
Апеляційний суд вважає слушними посилання прокурора на зайве зазначення судом двічі у вироку статей кримінального закону, за яким визнано винуватим ОСОБА_7 , разом з тим в мотивувальній частині вироку судом вірно зазначено кваліфікацію дій обвинуваченого. З огляду на те, що прокурор вирок суду не оскаржував, апеляційний суд вважає, що відсутні правові підстави для зміни вироку. Крім того, на переконання апеляційного суду, зміна вироку з підстав, зазначених прокурором, є надмірним формалізмом у трактуванні процесуального законодавства, не відповідатиме загальним засадам кримінального провадження та буде неправомірним обмеженням права обвинуваченого на справедливий суд, яке передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.2 ст.185 КК України з застосуванням вимог ч.1 ст.70 КК України.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 28.02.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4