Провадження № 11-кп/4820/421/20
Категорія: ч.3 ст.354 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000054 від 10 жовтня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 липня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 липня 2019 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Тернополя, громадянку України, з вищою освітою, неодружену, непрацюючу, жительку АДРЕСА_1 , не судиму
визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у виді застави у розмірі 4800 гривень, застосований до ОСОБА_10 , згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного від 24 жовтня 2017 року до набрання вироком законної сили - скасовано.

Внесені у якості застави 27 жовтня 2017 року (квитанція №12) грошові кошти у сумі 4800 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_11 , до набрання вироком законної сили.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 13 жовтня 2017 року на грошові кошти в розмірі 1500 гривень, після набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням під час досудового розслідування судових експертиз ухвалено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

З обвинувального акту слідує, що ОСОБА_10 , відповідно до наказу директора Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу і торгівлі №42-К від 01 вересня 2014 року призначена на посаду майстра виробничого навчання. Крім цього, згідно наказу директора Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу і торгівлі №110 від 21 серпня 2017 року, обвинувачена ОСОБА_10 зобов`язана організувати проходження виробничого навчання учнів групи №38 професії «Кухар; офіціант; бармен; майстер ресторанного обслуговування» з 1 вересня по 6 жовтня 2017 року та відповідно до посадової інструкції, затвердженої директором навчального закладу п.3.2 - складає документацію по плануванню виробничого навчання, підбирає навчально-виробничі роботи у відповідності з затвердженим переліком, п. 3.5 - приймає виконані учнями роботи і завдання, оцінює їх якість, здає готову продукцію робітникам технічного контролю або старшому майстру училища, п.3.11 - здійснює облік навчально-виробничих робіт учнів групи, слідкує за правильним веденням ними щоденників обліку виконання завдань і складання звітів про практику, а також врахування і перерахування грошових сум за роботи, виконані учнями в період виробничого навчання і практики, своєчасною виплатою їм встановлених нагород.

Так, 09 жовтня 2017 року майстер виробничого навчання Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі - обвинувачена ОСОБА_10 , яка згідно до посадової інструкції мала право на оцінювання учнів за проходження виробничого навчання, зустрілась із учнем 3 курсу Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі ОСОБА_12 , в ході розмови із останньою, в обвинуваченої ОСОБА_10 виник злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 за зарахування проходження виробничого навчання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 09 жовтня 2017 року обвинувачена ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі, що знаходиться по проспекту Степана Бандери, 32 в м. Тернополі запропонувала ОСОБА_12 надати їй неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень за зарахування проходження виробничого навчання.

Надалі, 11 жовтня 2017 року, близько 11 години, обвинувачена ОСОБА_10 , переслідуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди за зарахування проходження виробничого навчання, у приміщенні кабінету №5 Тернопільського міного професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі, що знаходиться по проспекті Степана Бандери, 32 в м. Тернопіль, одержала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень за зарахування проходження виробничого навчання.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_10 , визнавши її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає безпідставним твердження суду першої інстанції про незаконність проведення НСРД, так як в органу досудового розслідування не було даних, які б давали можливість стверджувати, що ОСОБА_10 не є службовою особою. Крім того, відомості до ЄРДР вносились за заявою про вимагання неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України, тому негласні слідчі (розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.
Позбавлені підстав доводи місцевого суду про те, що НСРД проводились з неповнолітнім свідком ОСОБА_12 у відсутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідністю лікаря, оскільки НСРД відповідно до вимог ч.1 ст.246 КПК України не підлягають розголошенню
Крім того, вказує на безпідставність посилань місцевого суду на протиріччя у показаннях свідка ОСОБА_12 щодо моменту вручення їй грошових коштів чи то у приміщенні СБУ, чи біля входу в Тернопільське вище профтехучилище, які вона не змінювала, а лише уточнила.
ОСОБА_10 , в поданих запереченнях на апеляційну скаргу, вважає вказані в ній обставини надуманими та нічим не підтвердженими, а вирок суду законним та обґрунтованим.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_10 та її захисника на їх заперечення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що суд апеляційної інстанції при перегляді кримінального провадження перевіряє докази, оцінку яким дав суд першої інстанції при ухваленні судового рішення, і може дослідити докази, які дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а також дослідити докази, які не досліджувались, якщо сторони судового провадження просили про їх дослідження або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення.
Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального провадження.
Виправдовуючи обвинувачену ОСОБА_10 за недоведеністю її вини, суд всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини цього провадження, кожен доказ оцінив з точки зору належності, допустимості й достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення виправдувального вироку.

Всі апеляційні доводи прокурора не спростовують висновків й мотивів суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, виконуючи в повній мірі вимоги статей 85, 86, 94 КПК України, зробив у вироку ґрунтовний аналіз всіх наявних доказів, зокрема показань обвинуваченого, потерпілих свідків, протоколів слідчих дій, висновків експертиз та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість виправданого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому апеляційні доводи прокурора про неправильну оцінку доказів, про надання переваги одним доказам над іншими, чим фактично просить дати їм іншу оцінку, при відсутності клопотань про їх повторне дослідження, колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не спростовують висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_10 , не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора про невірну оцінку судом показань свідка ОСОБА_12 , оскільки як вбачається з вироку остання вказала, що грошові кошти за її участі не оглядалися, грошові кошти в розмірі 1500 гривень їй було вручено працівниками правоохоронного органу на вулиці біля входу до ТВПУ ресторанного сервісу і торгівлі. При повторному допиті свідка ОСОБА_12 , остання змінила свої показання, що грошові кошти їй вручалися у приміщенні УСБ України в Тернопільській області. Повторний допит було ініційовано прокурором та в порушення вимог ст.352 КПК України свідку ОСОБА_12 ставилися ті ж питання, відповіді на які були наданні при первинному допиті.

Твердження апелянта про те, що суд безпідставно послався на ч.1 ст.227 КПК України, згідно якої при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з постанови про залучення законного представника від 11 жовтня 2017 року, слідчим залучено ОСОБА_13 до кримінального провадження як законного представника неповнолітнього свідка ОСОБА_12 .

Однак, згідно протоколу огляду, фіксації та вручення грошових коштів від 11 жовтня 2017 року, законного представника неповнолітньої ОСОБА_12 , органом досудового розслідування при проведення слідчої дії не було забезпечено. Вказане підтверджується показаннями ОСОБА_13 , наданими під час судового розгляду, про те, що у правоохоронних органах жодного разу не була, участі у слідчих (розшукових) діях не приймала.

В ході судового розгляду винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України стороною обвинувачення не доведена доказами, здобутими у встановленому законом порядку.

Колегією суддів взято до уваги те, що апелянтом не заявлялись клопотання про дослідження окремих доказів з метою можливості надання їм апеляційним судом іншої правової оцінки й винести новий обвинувальний вирок, що є процесуальною перешкодою для надання іншої правової оцінки доказам, яку їм надав суд першої інстанції.

Підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування виправдувального вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 липня 2019 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді