ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/600/21 Справа № 202/6175/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001069 21 серпня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпра, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 грудня 2020 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
- ОСОБА_8 до покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 25 листопада 2019 року визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено обчислювати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 21 серпня 2020 року, а ОСОБА_8 - з 01 вересня 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо визнано винуватими у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіжу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попереднього змовою групою осіб, а також ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 21 серпня 2020 року приблизно о 01.50 год. знаходились біля буд. 12-К по вул. Калиновій у м. Дніпрі, де побачили раніше незнайомого ОСОБА_11 , який вийшов з автомобіля таксі та підійшов до першого під`їзду буд. АДРЕСА_3 , у руках якого знаходився мобільний телефон марки «Самсунг S9» та на плечі якого знаходилась чоловіча сумка з майном у ній, побачивши які у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір на відкрите викрадення зазначеного майна, яке він обрав об`єктом своїх злочинних посягань.
Так, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 для реалізації свого злочинного умислу запропонував ОСОБА_8 підійти до ОСОБА_11 , вибрати зручний момент та вирвати з рук останнього належне йому вищезазначене майно, обернувши його на свою користь, на що останній відповів згодою, таким чином вказані особи вступили у попередню злочинну змову та розподілили між собою ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, згідно яких ОСОБА_7 повинен був підійти до ОСОБА_11 та з метою подавлення волі останнього до опору нанести йому удар (або декілька) та шляхом ривка викрасти зазначене майно, а ОСОБА_8 у свою чергу повинен був стояти поруч та наносити удари потерпілому, окрім того спостерігати за навколишньою обстановкою та присікти дії потерпілого в разі, якщо останній або інша особа буде чинити опір.

Так, 21 серпня 2020 року приблизно о 01.55 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_3 , реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, діючи відкрито, умисно, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розподілених ролей, разом зі співучасником правопорушення - ОСОБА_8 наблизився до ОСОБА_11 та, знаходячись позаду нього, наніс 1 удар кулаком своєї правої руки у тім`яну область голови, від якого потерпілий пошатнувся, та 1 удар кулаком правої руки в область верхньої щелепи ОСОБА_11 , від якого останній втратив рівновагу, дезорієнтувався та впав на землю з висоти власного зросту у положенні «лежачі на спині». Не зупинившись на досягнутому, подавляючи волю ОСОБА_11 до опору, ОСОБА_7 , діючи у групі осіб зі співучасником злочину - ОСОБА_8 почали наносити хаотичні удари по всьому тілу потерпілого, а саме ОСОБА_7 , знаходячись з правої сторони від потерпілого, наніс йому не менше 3 ударів ногами в область скроневої частини голови, не менше 3 ударів ногами в область тулуба та ребер, не менше 3 ударів ногами в область ніг з правої сторони, а співучасник злочину ОСОБА_8 , знаходячись з лівої сторони від потерпілого ОСОБА_11 , наніс йому не менше 3 ударів ногами в область скроневої частини голови, не менше 3 ударів ногами в область тулуба та ребер, не менше 3 ударів ногами в область ніг з правої сторони. Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 , діючи у групі осіб з обвинуваченим ОСОБА_8 , спричинили потерпілому ОСОБА_11 , тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Після цього ОСОБА_7 шляхом ривка зірвав з лівої руки ОСОБА_11 , чоловічий годинник марки «Guardo», зірвав з пліч останнього чоловічу сумку ТМ «Вinbaowei» чорного кольору, виготовлену зі шкірозамінника, у якій знаходились сонцезахисні окуляри марки «Полароід», документи, ключі, банківські картки та документи, що не мають для потерпілого ОСОБА_11 майнової цінності, а співучасник кримінального правопорушення ОСОБА_8 , діючи згідно відведеної йому ролі, вирвав з рук потерпілого мобільний телефон марки «Самсунг S9» у корпусі чорного кольору, що знаходився у силіконовому чохлі, у якому знаходилась картка пам`яті на 64 Ггб марки «АМD». Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , доводячи єдиний злочинний умисел до кінця, з місця скоєння кримінального правопорушення втекли, утримуючи при собі викрадене майно, обернувши його на свою користь, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 13 036,46 грн.

Далі ОСОБА_8 28 серпня 2020 року приблизно о 19.15 год. знаходився у приміщенні кв. АДРЕСА_4 , де перебував в гостях у ОСОБА_12 , де біля входу до спальної кімнати, розташованої з лівої сторони від входу до квартири, побачив на столі, що розташований з правої сторони від входу у кімнату, мобільний телефон марки «Nomi I 245» у корпусі чорного кольору, що належить ОСОБА_12 , та в цей час у ОСОБА_8 раптово повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме вказаного мобільного телефону, який він визначив предметом свого злочинного посягання.

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_12 знаходився у іншій кімнаті та не спостерігав за його діями, усвідомлюючи таємний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, шляхом вільного доступу взяв зі столу мобільний телефон марки «Nomi I 245» ІМЕІ: НОМЕР_1 у корпусі чорного кольору, що належить ОСОБА_12 , який поклав до кишені одягнутих на ньому на той час брюк та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 746,80 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині стягнення судових витрат у звязку з істотним порушенням вимог кримінального провацесуального закону, виключити з резолютивної частини вироку посилання на стягнення з ОСОБА_8 на користь держави в рахунок проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 300 грн., 150 грн., та посилання на стягнення з ОСОБА_7 на користь держави в рахунок проведення судово-товарознавчої експертизи 150 грн. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку в частині розподілу судових витрат не взято до уваги, що експертиза проведена судовим експертом ОСОБА_13 , яка не є фіхівцем державної спеціалізованої установи.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Обгрунтовуючи апеляційні вимоги посилається на те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, щиро кається, активно сприяв у розкритті злочину, відшкодував потерпілому шкоду в повному обсязі, у зв`язку з чим останній претензій до обвинуваченого не мав.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу захисника та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_10 .

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Перевіряючи провадження щодо захисника ОСОБА_10 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для його звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування спричиненої шкоди, та зазначив про відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, офіційне не працевлаштований, нікого на утриманні не має, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
Доводи захисника про те, що раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, щиро кається та відшкодував потерпілому шкоду в повному обсязі, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений ОСОБА_7 , займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Та обставина, що ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду надавав правдиві свідчення, не може бути визнана тим фактором, який би знижував суспільну небезпеку особи обвинуваченого, чи вказував на можливість пом`якшення призначеного йому судом першої інстанції покарання, з огляду на проаналізовані в своїй сукупності матеріали кримінального провадження, що в цілому характеризують особу ОСОБА_7 .
Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 відпризначеного йому судом першої інстанції покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі останнього, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про звільнення останнього від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону в частині стягнення процесуальних витрат слід зазначити наступне.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Відповідно до ч. 2 ст. 122 КПК України залучення стороною обвинувачення спеціалістів, експертів спеціалізованих державних установ, проведення експертизи (обстежень і досліджень) за дорученням слідчого судді або суду здійснюються за рахунок коштів, що за цільовим призначенням виділяються таким установам із Державного бюджету України.

З нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону вбачається, що процесуальні витрати на залучення експерта спеціалізованої державної установи стягуються на користь держави, а можливість стягнення з обвинувачених витрат на проведення експертиз на користь судових експертів діючим кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження у провадженні було проведено дві судово-товарознавчі експертизи, а саме експертиза № 3074/20 від 31 серпня 2020 року та експертиза № 3203/20 від 14 вересня 2020 року, при цьому зазначені експертизи були проведені судовим експертом ОСОБА_14 , яка згідно реєстру атестованих судових експертів не є фахівцем державної спеціалізованої установи.
Тобто, всупереч вищенаведеним вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції помилково визначив, що судові витрати на проведення експертиз підлягають стягненню на користь держави, внаслідок чого допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку щодо необхідності зміни вироку в частині розподілу процесуальних витрат та виключення з резолютивної частини вироку посилань на стягнення з обвинувачених процесуальних витрат на проведення судово-товарознавчих експертиз, на чому наполягав в апеляційній скарзі захисник.
З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині стягнення процесуальних витрат.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на стягнення з ОСОБА_7 на користь держави коштів за рахунок проведення товарознавчої експертизи у розмірі 150 грн.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на стягнення з ОСОБА_8 на користь держави коштів за рахунок проведення товарознавчих експертиз у розмірі 300 грн. та 150 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4