ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 615/1512/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2105/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.121 КК України
УХВАЛА
Іменем України

10 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Валківського районного суду Харківської області від 27.02.2020 стосовно ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Заміське Валківського району Харківської області, українець, громадянин України, з повною середньою освітою, не одружений, що офіційно не працює, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
засуджений за ч.1 ст.119 КК України до 5 років обмеження волі.

Згідно вироку, 15.09.2017 року, близько 17год. 00хв., ОСОБА_9 , знаходячись в житловому будинку за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , з якою він перебував у фактичних шлюбних відносинах, після того, як остання пішла на концерт до м. Валки Харківської області з нагоди Дня міста, виявив відсутність свого мобільного телефону, грошей в сумі 60 грн. та пачки цигарок, після чого ліг спати.
Близько 20год. 00хв. 15.09.2017 року ОСОБА_11 прийшла додому в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_9 пред`явив останній претензії, вважаючи, що вона взяла його речі без дозволу, на що ОСОБА_11 почала ображати його нецензурною лайкою, в результаті чого сталася сварка, під час якої ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_11 , яка сиділа на дивані у своїй кімнаті, та внаслідок злочинної недбалості, не розрахувавши своєї сили, наніс 2-3 удари правою рукою по голові потерпілої, після чого вона перестала ображати та лягла спати, відвернувшись до стіни, а ОСОБА_9 пішов спати до своєї кімнати.
16.09.2017 року, близько 04 год. 00 хв. ранку, ОСОБА_9 прокинувся, почувши гуркіт на кухні. Побачивши, що ОСОБА_11 взяла пляшку горілки, яку налила у чарку, зрозумів, що знову буде сварка, тому вирішив піти з дому, щоб уникнути сварки. Весь час перебував у знайомих в смт. Ков`яги Валківського району Харківської області.
19.09.2017 року, близько 17год. 00хв., по дорозі додому ОСОБА_9 був затриманий працівниками поліції через перебування ОСОБА_11 в КНП «Валківська ЦРЛ», куди остання була доставлена лікарем ШМД 18.09.2017 року о 18год. 50хв., але не дивлячись на прийняті медичні заходи померла ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В результаті своїх дій ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_11 закриту черепно-мозкову травму, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою загрози для життя.
Причиною смерті ОСОБА_11 стала закрита черепно-мозкова травма, яка ускладнилась розвитком набряку-набубнявіння головного мозку з дислокацією його у великий потиличний отвір.
Своїми діями, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_9 вчинив умисне тяжке тілесне пошкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_11 , за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України, як вчинення вбивства через необережність.
Дане рішення обґрунтоване відсутністю у обвинуваченого умислу на завдання ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.
Не погодившись з даним рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі. Вважає, що висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вважає, що кваліфікація органів досудового розслідування за ст. 121 КК України є невірною. Вказує, що обвинувачений неодноразово наголошував на тому, що він не мав умислу на заподіяння потерпілій тяжких тілесних ушкоджень. Зазначає, що досліджені докази свідчать, що такі тяжкі наслідки не охоплювались умислом обвинуваченого, який не врахував наявність у потерпілої стану алкогольного сп`яніння, не розрахував своєї фізичної сили, хоча повинен був та міг передбачити, що потерпіла може одержати тяжку травму внаслідок удару. На підтвердження такого висновку суду свідчить також і те, що обвинувачений наніс потерпілій незначну кількість ударів долонею, а не кулаком, не намагаючись при цьому продовжити заподіяння тілесних ушкоджень. Обставин, які перешкоджали обвинуваченому нанести ще тілесні ушкодження (продовжити свої дії), не встановлено.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд; потерпілу, яка підтримала думку прокурора; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Виходячи з положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно з провадження, дії ОСОБА_9 , згідно з обвинувальним актом, були кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України. Після проведення судового слідства суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію зазначеного кримінального правопорушення та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України, виходячи з наступного.
Даючи оцінку зібраним доказам в їх сукупності, суд першої інстанції вважав недоведеною кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України.
Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні вбивства потерпілої ОСОБА_11 з необережності, тобто у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України виходячи з необережної форми вини.
Згідно із ст. 8 Конституції України, в Україні діє принцип верховенства права.
Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КПК України).
Виходячи з аналізу частини 2 статті 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно із пунктами 1-3 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час постановлення вироку щодо ОСОБА_9 було належним чином дотримано вимоги щодо законності судового рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.
Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дослідив, проаналізував всі докази у їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, поза розумним сумнівом, що відповідає положенням ч. 2 ст. 17 КПК України.
Враховуючи категорію вказаного злочину, обвинувальний акт повинен містити виклад всіх об`єктивних обставин та в ньому повинна бути підтверджена спрямованість умислу щодо вчинення особою саме вказаного кримінально караного діяння.
Зокрема, відповідно до п. 22 ППВСУ №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року, при відмежуванні ч. 2 ст. 121 КК України від інших злочинів проти життя та здоров`я особи, питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
У п. 26 вказаної вище постанови передбачено, що у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК України. Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Таким чином, для встановлення вказаних обставин має бути з`ясовано спрямованість умислу обвинуваченого та його співвідношення із вчиненими діями, а також наслідками вчинення суспільно-небезпечного діяння, оскільки від цього безпосередньо залежить кваліфікація діяння.
Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження було ретельно досліджено докази, що мають значення для з`ясування спрямованості умислу ОСОБА_9 на завдання потерпілій тих чи інших тілесних ушкоджень, а також їх причинно-наслідковий зв`язок із наслідками, що настали.
Висновки суду першої інстанції про недоведеність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, серед яких наступні.
Показання допитаної у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_7 , відповідно до яких 16.09.2017 року, близько 09год. 00хв., зателефонувала ОСОБА_11 . Спочатку розпитувала про бабусю, онуків. Оскільки голос у неї був здавлений, зрозуміла, що щось не так, наполягала, чи все в порядку, на що мати повідомила, що ОСОБА_13 побив, болить горло, голова. Думала, що піднявся тиск. Зазначила, що мати в даному випадку не була п`яна, оскільки знає її голос по телефону в стані алкогольного сп`яніння, до того ж зранку ніколи в такому стані вона не телефонувала. На пропозицію мати не пішла знімати побої, так як вихідні та платно. Повідомила, що ОСОБА_9 вдома не має, куди пішов, не знає. В понеділок близько 09год. 00хв. зателефонувала сама до матері після того, як відвела дитину до дитячого садка. Вона важко говорила, як начебто важко ковтнути. Вказала, що болить голова, в грудях, з`явилася нудота, заплили очі, на що запропонувала матері піти в лікарню. Вона сказала, що полежить, так як ще має намір піти на шабашку, тому домовилися зв`язатися о 18год. 00хв., але зателефонували вже із сільської ради. ШМД викликали сусіди.
Показання свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких ОСОБА_9 і ОСОБА_11 проживали більше ніж пів року разом. До цього остання жила сама, збирала вдома всіх алкоголіків. Через те, що матері і донці не потрібна стала сильно випивати, тричі допилася до епілепсії. Якраз перед тим, як стала проживати з ОСОБА_9 її сильно били зять та сват, щоб вона кинула пити, одного разу відправили в дурдом. При свідкові ОСОБА_9 жодного разу не бив ОСОБА_11 , навпаки намагався, щоб вона нікому нічого поганого не зробила. З часом ОСОБА_11 ще дужче розпилася і ОСОБА_9 поїла. При цьому пояснювала, що нікому не потрібна, тому нічого не залишається робити, лише пити. Як би ОСОБА_9 ображав, то вигнала б. Один раз родичі вигнали його, але вона забрала його знову. Коли п`яна агресивна, пристає битися. Були випадки крадіжок.
Показання свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких ОСОБА_11 з ОСОБА_9 жили в центрі села біля пошти, тому були у всіх на виду. ОСОБА_11 неодноразово падала через перебування в стані алкогольного сп`яніння. Одного разу розбила голову. ОСОБА_9 їсти готує, город прополює, а вона чарку бігає шукає. Щоб випити, виносила все з хати. Скаржилася, що били її всі, і зять із сватом, щоб вгамувати, і ОСОБА_9 . Раніше вона ходила до ОСОБА_14 , за горілку виконувала роботу по господарству. Вранці 18.09.2017 року їй зателефонувала ОСОБА_14 та сказала, що не може розбудити ОСОБА_11 . Свідок в цей час торгувала на ринку, тому змогла приїхати близько 14год. 00хв. Разом за допомогою сусідів відкрили вхідні двері будинку ОСОБА_11 , де побачили, що вона лежить без свідомості на дивані, не п`яна, тому викликали ШМД, лікарі якої викликали поліцію. Особисто, щоб ОСОБА_9 її бив, не бачила. В день, коли її забрала швидка, синяків не було, хоча раніше синяки бачила.
Показання свідка ОСОБА_16 , відповідно до яких він дружить з ОСОБА_9 більше 20 років, ОСОБА_11 його кума. Охарактеризував обвинуваченого лише з позитивної сторони, як роботящого, спокійного, вказав, що вивести його із себе неможливо. ОСОБА_11 також роботяща. Як зійшлися, держали господарство, завжди разом ходили по шабашах. Жили довго, нормально, хоча вона випивала. Часто їздив на заробітки, тому бачив їх раз у тиждень, приходив до них у гості або запрошував до себе на пікнік. При ньому не сварилися. Конфлікти були, але свідок не вмішувався. Зі слів знає, що ОСОБА_9 бив ОСОБА_11 , але особисто побиття не бачив. Бачив з синяком, але ОСОБА_11 ніколи не говорила звідки синець, посилаючись, що впала, дуже любила ОСОБА_9 .
Висновок судово-медичної експертизи №100-Важ/17 від 20.09.2017 року, згідно якого з врахуванням відомостей медичної документації, на тілі ОСОБА_11 встановлено тілесні ушкодження: множинні синці та гематоми в області обличчя, шиї та кінцівках, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, діагностовано гостру тяжку закриту черепно-мозкову травму, забій головного мозку з контузією стволово-базальних структур головного мозку, двосторонні субдуральні гематоми, стан після операції, набряк головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Висновок експерта №116-Ват/17, відповідно до якого встановлено закриту черепно-мозкову травму у вигляді субдуральної гематоми та субарахноїдального крововиливу, яка у своєму перебігу призвела до набряку-набухання головного мозку, що стало безпосередньою причиною смерті. Дане ушкодження утворилося від дії твердого (их) тупого (их) предмета (ів) або від удару об такі предмети, властивості якого (их) на рельєфі ушкоджень не відобразились, за механізмом утворення удар. Вказана ЧМТ має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Згідно наданої медичної документації смерть ОСОБА_11 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 09год. 00хв.
Висновок комісійної судово-медичної експертизи із залученням лікаря нейрохірурга №492-КЕ/2017 від 29.11.2017 року, відповідно до якого експертна комісія підтвердила наявність у ОСОБА_11 . ЗЧМТ, яка ускладнилася розвитком набряку-набубнявіння головного мозку з дислокацією його у великий потиличний отвір, що і призвело до настання смерті ОСОБА_11 , тому між спричиненням ЗЧМТ та настанням смерті постраждалої вбачається причинно-наслідковий зв`язок. Синці та садна на шиї та кінцівках постраждалої відношення до настання смерті не мають.
Порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні зазначених експертиз колегією суддів не встановлено. Експертизи проведені у порядку, визначеному ст.ст. 242, 243 КПК України.
Досліджені судом першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду висновки експертиз складені з дотриманням вимог, передбачених ст.ст. 101, 102 КПК України, містять в собі докладні описи проведених досліджень, зроблені за їх результатами висновки, та обґрунтовані відповіді на поставлені запитання, які ґрунтуються на відомостях, які сприймалися експертами безпосередньо, та які стали відомі їм під час дослідження матеріалів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України та вірно перекваліфікував дії останнього за ч. 1 ст. 119 КК України.
Доводи прокурора про те, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України не підтвердились в судовому засіданні суду апеляційної інстанції. На основі аналізу зібраних та досліджених доказів по справі вбачається, що обвинувачений не мав умислу на заподіяння потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, так як обвинувачений наніс потерпілій не 2-3 удари долонею для заспокоєння п`яної, а не кулаком, не намагаючись при цьому продовжити заподіяння тілесних ушкоджень, що свідчить про вчинення ним злочину з необережності, та необхідність у зв`язку з цим кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України.
При розмежуванні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, із вчиненням убивства через необережність, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, слід мати на увазі, що під час вчинення злочину за ч. 1 ст. 119 КК України, винуватий, не маючи умислу ні на спричинення смерті, ні на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, спричиняє смерть з необережності.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому, винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
У постановах Верховного Суду України від 25.04.2013 та від 19.03.2015 (у справах № 5-4кс15 та № 5-4кс15) викладено правову позицію, відповідно до якої, розмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (частина 2 статті 121 КК), і вбивства через необережність (частина 1 статті 119 КК) здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною. Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків, у зв`язку з чим судам належить ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень.
Таким чином, встановлені судом фактичні обставини справи, що ОСОБА_9 завдав лише 2-3 удари долонею правої руки о 20год. 00хв. 15.09.2017 для заспокоєння п`яної, після чого ОСОБА_11 лягла спати, а він о 04год. 00хв. 16.09.2017 пішов з дому і не повертався, виключають можливість кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки природа його діянь, спрямованість та зміст умислу вказують на те, що обвинувачений діяв необережно стосовно самого діяння і тих наслідків, що настали. В його діях відсутній інтелектуальний елемент суб`єктивної сторони складу злочину за ч. 2 ст. 121 КК України, він не усвідомлював та не передбачав суспільно небезпечних наслідків своїх дій, а саме можливість настання тяжкого тілесного ушкодження.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно диспозиції ст. 121 КК України необхідно, щоб винний, діючи умисно, передбачав можливість спричинення тяжких тілесних ушкоджень та бажав або свідомо допускав настання такого результату. По справі ж цього не встановлено. А при відсутності умислу винного на спричинення тяжких тілесних ушкоджень та при наявності його вини у формі необережності останній може нести відповідальність тільки за необережне вбивство. Навіть нанесення особі ударів, від яких настала смерть (пряма шкода), без умислу на вбивство та на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, коли винний по обставинам справи міг та повинен був передбачати наслідки, що настали, кваліфікується як необережне вбивство.
Визнаючи себе винним в нанесенні ударів ОСОБА_11 , ОСОБА_9 стверджував, що він не передбачав можливість заподіяння потерпілій тяжких тілесних ушкоджень. Ці доводи обвинуваченого нічим не спростовані та об`єктивно підтверджуються його поведінкою встановленою на підставі досліджених доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Як вбачається з актів судово-медичних експертиз №100-Важ/17, №116-Ват/17, висновку комісійної судово-медичної експертизи із залученням лікаря нейрохірурга №492-КЕ/2017 у ОСОБА_11 встановлено гостру тяжку закриту черепно-мозкову травму, забій головного мозку з контузією стволово-базальних структур головного мозку, двосторонні субдуральні гематоми, стан після операції, набряк головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
При цьому, в даних експертизах не встановлено, що небезпека для життя ОСОБА_11 виникла саме в момент заподіяння тілесних ушкоджень. Зазначено, що набряк-набухання головного мозку, що став безпосередньою причиною смерті, виник пізніше, в результаті отримання гематоми та крововиливу.
Згідно протоколу слідчого експерименту, який проводився 14.09.2018 року за участю захисника, ОСОБА_9 в присутності понятих та судово-медичного експерта повідомив що він дав ОСОБА_11 , яка сиділа на дивані, декілька ляпасів середньою частиною долоні в обличчя.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №106-Важ/17 від 22.09.2017 року встановлена можливість отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за умов та обставин, вказаних обвинуваченим ОСОБА_9 під час слідчого експерименту.
Колегія суддів звертає увагу на показання допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції судово-медичного експерта ОСОБА_17 , який зазначив, що строк виникнення гематоми залежить від об`єму крововиливу, тому згідно описуваних лікарями судово-медичних показників, в даному випадку строк виникнення гематоми 1-3 доби, в тому числі не виключається у вечері 15-го та в ніч на 16.09.2017 року, але не пізніше 17.09.2017 року. На момент спричинення вказані гематоми не були критичними та безумовно смертельними. На час проведення операції вони вже були критичними в своєму об`ємі. ЧМТ розвивалася поступово. Забій головного мозку відсутній, тобто головний мозок не був пошкоджений, тому потерпіла могла продовжувати жити повсякденним життям, відчувати лише головні болі. Гематоми створювали тиск на головний мозок, якому потрібно було кудись діватися з черепної коробки, тому він почав переміщатися до шийного відділу. Вказані гематоми можуть бути хронічними, без будь-яких симптомів, нічим не відрізняються від звичайного головного болю. Звернув увагу, що будь-який удар в область голови викликає зміщення черепу, що призводить до утворення ЧМТ, але не завжди з наслідками.
Також слід відмітити, що злочин мав місце 16.09.2017, а смерть потерпілої ОСОБА_11 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто через значний проміжок часу. Дані обставини, як й вищевказані показання судово-медичного експерта ОСОБА_17 , підтверджують, що нанесені тілесні ушкодження в момент заподіяння не становили загрози для життя потерпілої, а результатом смерті ОСОБА_11 став поступовий розвиток ускладнень - набряк-набухання головного мозку.
Свідок ОСОБА_18 повідомила, що на прохання ОСОБА_9 зберігає грошові кошти в сумі 7800 грн., які йому належали після продажу майна. За необхідності раз на тиждень він приходив за грошима, або присилав ОСОБА_11 17.09.2017 року близько 9-10 год. ОСОБА_11 прийшла за грошима із ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , побита не була, на хворобу не скаржилася. Вказала, що ОСОБА_9 на роботі, а гроші потрібні на харчування, тому дала їй 200 грн.
Отже дії обвинуваченого: декілька ударів долонею, якими не було завдано потерпілій струс головного мозку, не спричинено в момент заподіяння забій, пошкодження головного мозку, та які не завдали критичних наслідків саме в момент заподіяння, не можуть свідчити про бажання або усвідомлення обвинуваченим можливого настання для ОСОБА_11 наслідків у виді тяжких тілесних ушкоджень.
Крім того, з висновку судово-медичної експертизи № 106-Важ/17 від 22.09.2017 вбачається, що мається причинно-наслідковий зв`язок між утворенням легких тілесних ушкоджень з наслідками у вигляді тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 . Тобто тяжкі тілесні ушкодження розвинулися поступово після завдання потерпілій легких тілесних ушкоджень.
Згідно з висновком судово-медичного експерта № 3710-Г/17 (116-Ват/17) у ОСОБА_11 виявлені склероз інтрамуральних артерій серця, артерій головного мозку, гіпертрофія міокарду, периваскулярний кардіосклероз, помірно виражений склероз стінок артерій мозку і його оболонок. Дані обставини свідчать про наявність захворювань ОСОБА_11 до отримання тілесних ушкоджень.
Зі змісту висновку судово-медичного експерта № 103-Важ/17 від 25.09.2017 року у ОСОБА_9 встановлено лише одне тілесне ушкодження, а саме синець на правій долоні.
Таким чином, умислом винного не охоплювалося спричинення тілесних ушкоджень, а по відношенню до смерті потерпілої в його діях мається необережна форма вини у зв`язку з чим скоєне слід кваліфікувати як вбивство через необережність.

Враховуючи принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України законним та обґрунтованим.
Апеляційний довід прокурора про те, що показання потерпілої ОСОБА_7 у вироку викладено невірно є необґрунтованим. Зі звукозапису судового засідання від 06.05.2019 року, в якому проводився допит потерпілої, вбачається, що її показання у вироку відображено повно та правильно. ОСОБА_7 в суді не повідомляла про кількість нанесених ОСОБА_9 тілесних ушкоджень її матері.
Також є необґрунтованим довід прокурора про відсутність у вироку даних про час смерті ОСОБА_11 , адже у прийнятому рішенні зазначено, що остання померла ІНФОРМАЦІЯ_3 (том 3, арк. 30). Крім того, згідно наданої медичної документації, на яку послався районний суд, смерть ОСОБА_11 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 09год. 00хв.
Встановлення належності речей, що були вилучені під час огляду місця події (кофта, футболка, спортивні штани), з чим у скарзі не погодився прокурор, не мають значення для правильності кваліфікації дій обвинуваченого. Судом встановлено, що саме ОСОБА_9 потерпілій були нанесені тілесні ушкодження, що не заперечує й сам обвинувачений.
Оцінюючи довід прокурора щодо неврахування судом показань свідка ОСОБА_16 , колегія суддів зазначає, що прокурором було оголошено в судовому засіданні протоколи допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 під час досудового розслідування. При цьому, районний суд визнав дані докази недопустимими, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром воно є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 і при виборі останньому заходу примусу та порядку його відбування, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
При цьому до обставин, які характеризують особу обвинуваченого, судом віднесено те, що ОСОБА_9 позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, підтримує відносини з родиною, на момент затримання офіційно не працював, з метою працевлаштування до Валківської РФ ХОЦЗ не звертався, на обліку, як безробітний не перебуває. На обліку у лікаря-нарколога та -психіатра не перебуває. З військового обліку у Валківському РВК знятий в зв`язку із досягненням граничного віку. В силу ст. 89 КК України не судимий.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №713 від 24.09.2018 року, ОСОБА_9 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними.
В період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_9 перебував у стані зазначеного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
На теперішній час відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
При виборі заходу примусу судом першої інстанції враховано наявність обставин, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наміри відшкодувати завдані збитки та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Врахувавши конкретні обставини кримінального правопорушення, провівши аналіз особи винного - як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, виходячи з підвищеної небезпеки кримінального правопорушення, яке посягає на життя та здоров`я особи, способу вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у максимальних межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 119 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Посилання прокурора про відсутність обставин, що пом`якшують покарання спростовується процесуальною поведінкою ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції. Обвинувачений визнав вину в нанесенні тілесних ушкоджень, давав стабільні та послідовні показання. Невизнання стороною захисту наявності умислу на завдання потерпілій тяжких тілесних ушкоджень не свідчить про відсутність у обвинуваченого каяття з приводу вчиненого та наслідків, що настали.
Перебування ОСОБА_9 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, про що вказує прокурор та просить визнати дану обставину такою, що обтяжує покарання, належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні не підтверджено, а тому у суду першої інстанції не було законних підстав для визнання такої обставини обтяжуючою.
Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України встановлено, що обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
Як убачається з обвинувального акта, обтяжуючі покарання обставини в обвинуваченні ОСОБА_9 не висувалися.
Визнання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання, не буде узгоджуватися з положеннями ст. 337 КПК України,
Задоволення апеляційної скарги прокурора в даній частині буде порушувати право обвинуваченого на захист, адже ОСОБА_9 стороною обвинувачення не пред`являлися обставини, що обтяжують покарання, а отже й захищатися під час судового розгляду в цій частині він не міг.
Дана правова позиція підтверджується висновком, викладеним колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14.04.2020 по справі № 138/2748/18.
Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку прокурора, є підставами для скасування вироку районного суду, колегія суддів ураховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.
Таким чином, дослідивши матеріали справи, вивчивши та перевіривши апеляційні доводи прокурора, апеляційний суд дійшов висновку, що кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто повно, всебічно та об`єктивно, наданим сторонами доказам дана належна правова оцінка та по справі постановлено законне й обґрунтоване рішення, а доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновки, що були покладені в основу вироку.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Валківського районного суду Харківської області від 27.02.2020 стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді