ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 954/253/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/64/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185, 395 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000407 за апеляційною скаргою з доповненням захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка, Нововоронцовського району, Херсонської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України і призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

-за ст. 395 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням призначеного ОСОБА_8 покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 22.06.2017 року зміненого ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 17.08.2017 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту затримання у порядку виконання вироку суду. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк затримання з 16.01.2020 року по 17.01.2020 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вчинення тотожних дій, об`єднаних єдиним наміром, повторно таємно викрав консервацію, яка належить ОСОБА_9 , із підвального приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу із кінця вересня місяця 2019 року по 30.11.2019 року, більш точної дати досудовим слідством не встановлено, в нічний час, у невстановлений спосіб таємно проник на огороджену по периметру територію вказаного домоволодіння, де в подальшому через не зачинені на замикаючий пристрій вхідні двері таємно проник до підвального приміщення, що на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав домашню консервацію, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №19-836 від 19.12.2019 року становить:

- 100 скляних півлітрових банок рибної консерви в олії: вартість порожньої банки 2,50 грн. за 1 шт., законсервованих кришками СКО, вартістю 50 грн. за упаковку 50 шт., на приготування якої витрачено 100 кг. живої риби карась, вартістю 30 грн. за 1 кг.

- 25 скляних півлітрових банок курячої тушонки: вартість порожньої банки 2,50 грн. за 1 шт., законсервованих кришками СКО, вартістю 50 грн. за упаковку 50 шт., на приготування якої витрачено 12,5 кг. домашньої куриці, вартістю 60 грн. за 1 кг.,

які почергово переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 та в подальшому продав стороннім особам, тим самим звернув викрадену ним консервацію на свою користь та розпорядився нею на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 4187 грн. 50 коп.

Він же, продовжуючи реалізацію зазначеного умислу, тотожним способом, в ніч на 03.12.2019 року, таємно проник на огороджену по периметру територію вказаного домоволодіння, де в подальшому через не зачинені на замикаючий пристрій вхідні двері таємно проник до підвального приміщення, що на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав домашню консервацію, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19-836 від 19.12.2019 року становить:

- 85 скляних півлітрових банок рибної консерви в олії вартість порожньої банки 2,50 грн. за 1 шт., законсервованих кришками СКО, вартістю 50 грн. за упаковку 50 шт., на приготування якої витрачено 85 кг. живої риби карась, вартістю 30 грн. за 1 кг.

- 70 півлітрових банок рибної консерви в томаті вартість порожньої банки 2,50 грн. за 1 шт., законсервованих кришками СКО, вартістю 50 грн. за упаковку 50 шт., на приготування якої витрачено 70 кг. живої риби карась, вартістю 30 грн. за 1 кг.,

які почергово переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 та в подальшому продав стороннім особам, тим самим звернув викрадену ним консервацію на свою користь та розпорядився нею на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 5192 грн. 50 коп.

Також суд визнав встановленим, що ОСОБА_8 , звільнившись 04.07.2019 року умовно-достроково із Голопристанської виправної колонії № 7, де відбував покарання у виді позбавлення волі за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 22.06.2017 року, будучи особою, відносно якої 26.06.2019 року Голопристанським районним судом Херсонської області встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік та встановлено ряд обмежень, будучи ознайомленим працівниками Нововоронцовського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області із ухвалою про встановлення адміністративного нагляду, встановлені судом обмеження та будучи попередженим про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, 04.12.2019 року умисно, з метою порушення правил та ухилення від адміністративного нагляду, без поважних причин та дозволу працівників Нововоронцовського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області, які здійснюють адміністративний нагляд, покинув місце свого проживання по АДРЕСА_1 та виїхав за межі Нововоронцовського району Херсонської області, в результаті чого на протязі 15 днів перебував за межами району (за місцем проживання).

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення, вчинена повторно та за ст. 395 КК України як порушення правил адміністративного нагляду, тобто самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує, що вирок підлягає скасуванню, зокрема через істотне порушення судом вимог КПК, яке полягає у порушенні судом таємниці нарадчої кімнати.

Зазначає, що 06.10.2020 року суд закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейшов до судових дебатів. Після дебатів, надавши останнє слово обвинуваченому, суд видалився до нарадчої кімнати, оголошення вироку було заплановано на 07.10.2020 року о 11.00 год.

В запланований для проголошення вироку час, суд вийшов із нарадчої кімнати до зали судових засідань і відновив судовий розгляд кримінального провадження лише в частині допиту потерпілого, для того, щоб уточнити вартість викраденого майна в частині кількості витраченої риби/ куриці на одну банку ( як наслідок того, що під час перших дебатів та перед першим виходом до нарадчої кімнати 06.10.2020 року захисник заявляв клопотання про визнання неналежним доказом висновку судової товарознавчої експертизи від 19.12.2019 року).

Після допиту потерпілого, суд знову перейшов до судових дебатів і обмежив висловлювання прокурора та потерпілого наголошуючи, що судові дебати проводяться лише в межах того, що сказав потерпілий. Після других дебатів суд вдруге вийшов до нарадчої кімнати.

Захисник стверджує, що після дебатів 06.10.2020 року вийшовши до нарадчої кімнати та перевіривши всі докази, не знайшовши в матеріалах справи доказів вартості викраденого майна, який повинна була надати сторона обвинувачення, суд вирішив в судовому засіданні поспілкуватися з потерпілим у присутності прокурора, захисника, обвинуваченого щодо самої вартості нанесених йому збитків.

Зазначає, що нормами КПК України не передбачено щоб суд, після виходу до нарадчої кімнати, відновлював судовий розгляд та повторно вдруге виходив до нарадчої кімнати.

Стверджує, що порушення таємниці нарадчої кімнати відповідно до ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Апелянт вказує, що в основу вироку суд поклав неналежний доказ, а саме висновок судової товарознавчої експертизи, оскільки експертом вартість викрадених консервів не встановлена. Натомість експерт встановив вартість скляної банки, металевих кришок, вартість 1 кг домашньої куриці, 1 кг живої риби, але при цьому не зазначив вартість олії, оцту, електроенергії, робочої сили, які також могли або не могли бути використані для того, щоб отримати продукт-консерва куряча та консерва рибна.

Захисник крім того зазначає, що суд не звернув уваги на покази свідка ОСОБА_10 , який під час своїх пояснень зізнався про те, що він є родичем працівника поліції Нововоронцовської ВП Бериславської ВП який проводить оперативно-розшукові дії.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судових засіданнях зазначав, що після того, як останнього разу він відбув покарання і повернувся до свого дому, то виявив, що в його будинку вже проживає працівник поліції, який здійснює оперативно-розшукову діяльність.

По даному факту обвинувачений звертався до ДБР. Після такого звернення працівник поліції покинув помешкання ОСОБА_8 .

Зважаючи на те, що сторона обвинувачення будувала свою доказову базу лише на свідченнях свідка ОСОБА_10 суд повинен був належним чином перевірити інші докази, з`ясувати зв`язок свідка ОСОБА_10 з працівниками поліції та надати зазначеному факту вмотивовану оцінку у вироку суду.

Під час судового розгляду судом було задоволено клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Проте суд закінчив розгляд справи, не допитавши цих свідків і навіть не вийшов на зв`язок з Херсонським міським судом, незважаючи на повідомлення ОСОБА_8 про те, що свідків не пускають до будівлі суду через карантинні обмеження.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник вказав, що підтримує первісну апеляційну скаргу.

Послався на те, що після ухвалення вироку стороні захисту стало відомо про те, що на час розгляду провадження в суді першої інстанції існували підстави для самовідводу судді ОСОБА_1 .

Суддя ОСОБА_1 мав спір щодо користування земельною ділянкою зі своїми сусідами. Селищною радої за його заявою була створена комісія до складу якої ввійшла в т.ч. спеціаліст з питань земельних відносин селищної ради ОСОБА_13 , яка є дружиною потерпілого ОСОБА_9 .

За результатами розгляду заяви складено акт по обстеженню земельної ділянки та відповідно прийнято рішення сесії селищної ради від 05.08.2020 року щодо проведення інвентаризації земельних ділянок в якому зазначено про договірні відносини землевпорядною організацією щодо проведення інвентаризації саме селищною радою, а не власником земельних ділянок.

Апелянт зазначає, що достовірно знаючи про родинні відносини між потерпілим та спеціалістом з питань земельних відносин селищної ради, суд не вирішив питання самовідводу, та як наслідок вийшовши до нарадчої кімнати, перевіривши всі докази і не знайшовши в матеріалах справи докази вартості викраденого майна, який повинна надати сторона обвинувачення, вирішив в судовому засіданні поспілкуватися із потерпілим у присутності з прокурора, захисника, обвинуваченого щодо самої вартості нанесених йому збитків, чим порушив таємницю нарадчої кімнати.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, належним чином та завчасно повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяву про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.

Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Апеляційний розгляд кримінального провадження у відповідності до приписів ч.1 ст. 404 КПК України здійснюється в межах апеляційної скарги.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків..

Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ст. 395 КК України ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 .

Із вироку та технічного запису судового засідання вбачається, що потерпілий дав послідовні та детальні пояснення про те, що в кінці листопада 2019 року, з підвального приміщення у нього було викрадено 100 півлітрових скляних баночок з рибною консервацією та 25 півлітрових скляних баночок з курячою консервацією. А 03.12.2020 року у нього було викрадено 85 півлітрових скляних баночок з рибою «Карась» в томаті та 70 півлітрових скляних баночок з рибою «Карась» в олії. Дав детальні свідчення про те, яким способом і в якій тарі він виготовив консерви, скільки і яких продуктів витратив на виготовлення консервів, яким чином встановив кількість викраденого, погодився із тим, що сума заподіяних збитків в обвинувальному акті зазначена правильно. З часом дізнався, що ОСОБА_8 допомагав його сусіду навпроти по будівництву, тому мабуть і бачив де що можна вкрасти. На сьогодні поліцією повернуто йому 11-12 банок консервації.

Показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами, їх достовірність в апеляційній скарзі апелянтом під сумнів не ставиться.

Належну оцінку суду отримали показання свідка ОСОБА_10 , який в суді прямо вказав на ОСОБА_8 , як на чоловіка , який в кінці листопада 2019 року чи в перших числах грудня 2019 року звернувся до нього, щоб він за гроші перевіз його з банками з консервацією із дому в смт. Нововоронцовка на ринок у с. Мар`янське. Домовилися. Він під`їхав до нього, обвинувачений загрузив декілька ящиків до машини з тушонкою, консервацією в скляних півлітрових банках в маслі та в томаті. Консервів було багато. ОСОБА_8 сказав, що працює на рибному заводі і звідти і консервація, там розрахувалися. Обвинувачений на ринку продавав цю консервацію, люди швидко у нього її купляли. Другий раз так само, домовився з ОСОБА_8 про перевезення, і в грудні 3 чи 4 числа перевіз ОСОБА_8 з такою ж консервацією з домоволодіння в смт. Нововоронцовка до ринку у с. Мар`янське. Більшість консервації купив один покупець, перевантажив ящики до своєї машини. ОСОБА_8 з ним за послуги двічі розрахувався по 300 грн. Він також особисто купив у ОСОБА_8 10 банок консервів, які він видав потім поліції. Під час досудового слідства під час впізнання по фотознімках впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 на фото, як особу, яка його наймала для перевезення консервів.

Показання свідка ОСОБА_10 повністю узгоджуються із відомостями, зафіксованим протоколом огляду від 03.12.2019 року із фототаблицею до нього, з якого вбачається, що він добровільно у присутності понятих видав 5 півлітрових скляних банок з консервацією риби «Карась» у томатному соусі та 6 півлітрових скляних банок з консервацією риби «Карась» в олії та з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.12.2019 року, з якого видно, що під час слідчої дії свідок на фото № 3 впізнав обвинуваченого, який 01.12.2019 року продав йому домашню консервацію риби «Карась» у томатному соусі та в олії.

Видані ОСОБА_10 банки з консервацією ОСОБА_9 впізнав, як такі, що були у нього вкрадені.

В апеляційній скарзі захисник вказує на те, що показання свідка ОСОБА_10 суд мав визнати недопустимим доказом, через те, що він є родичем працівника поліції Нововоронцовського ВП.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що показання цього свідка є недопустимим доказом не ґрунтуються на вимогах ст. 86, 87 КПК України. З технічного запису судового засідання вбачається, що під час допиту свідок пояснив, що оперативний працівник Нововоронцовського ВП є його дальнім родичем, він з ним не спілкувався протягом декількох років і ця обставина будь-яким чином не впливає на його свідчення.

З матеріалів провадження не вбачається, що оперативний працівник, який є дальнім родичем свідка приймав участь у цьому кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, а відтак колегія суддів приходить до висновку, що перебування у родинних стосунках з оперативним працівником поліції, за відсутності у матеріалах провадження доказів його участі на стадії досудового розслідування, не свідчить про зацікавленість свідка ОСОБА_10 у вирішенні цього кримінального провадження і не ставить під сумнів достовірність його показань.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що в будинку обвинуваченого проживав оперативний працівник поліції, який звільнив будинок після скарги до ДБР, після чого на обвинуваченого чиниться тиск з боку працівників поліції, як на підставу для визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_10 , колегія суддів не може взяти до уваги , оскільки обвинувачений не зазначав, що саме працівник поліції, який є родичем свідка, вчиняє на нього такий психологічний тиск, і що у цьому кримінальному провадженні до нього застосовувалися недозволені методи слідства, внаслідок чого він був вимушений оговорити себе.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що його будинок зайняв не родич свідка, а інший оперативний працівник поліції.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений скаржився на психологічний тиск зі сторони працівника поліції ОСОБА_14 , матеріали провадження не містять відомостей про участь ОСОБА_14 під час досудового розслідування.

Отже наведені в апеляційній скарзі обставини, на переконання колегія суддів, не доводять, що свідок ОСОБА_10 дав суду недостовірні свідчення з метою оговорити обвинуваченого.

Те, що у певних процесуальних документах на стадії досудового розслідування було зазначено дата вчинення злочину 13.12.2019 року, замість 03.12.2019 року не впливає на правильність висновків суду.

Суд дав належну оцінку таким твердженням сторони захисту, та на підставі досліджених доказів та відповідних процесуальних документів вірно встановив, що один із епізодів злочину вчинено ОСОБА_8 03.12.2019 року, що зазначено в обвинувальному акті, повідомленні про підозру, протоколі огляду місця події від 03.12.2019 року, протоколі про прийняття заяви потерпілого про вчинення злочину, та доведено показаннями потерпілого, свідка.

Належну оцінку суду у сукупності отримали і письмові докази, зокрема:

-протокол огляду місця події від 03.12.2019 року із фототаблицею до нього за участі потерпілого ОСОБА_9 . Під час слідчої дії оглянуто підвальне приміщення домоволодіння потерпілого за адресою: АДРЕСА_2 . Потерпілий показав підвальне приміщення, де на полках зберігалися банки з консервацією, звідки було викрадено 70 півлітрових скляних банок з консервацією риби «Карась» у томатному соусі та 85 півлітрових скляних банок з консервацією риби «Карась» в олії;

-протокол огляду місця події від 03.12.2019 року із фототаблицею до нього за участі потерпілого ОСОБА_9 . Під час слідчої дії оглянуто підвальне приміщення домоволодіння потерпілого за адресою: АДРЕСА_2 . Потерпілий показав підвальне приміщення, де на полках зберігалися банки з консервацією, звідки було викрадено 70 півлітрових скляних банок з консервацією риби «Карась» у томатному соусі та 85 півлітрових скляних банок з консервацією риби «Карась» в олії;

-протокол огляду місця події від 03.12.2019 року із фототаблицею до нього з ОСОБА_15 , з якого вбачається, що ОСОБА_15 добровільно у присутності понятих видав 2 півлітрових скляних банок з консервацією риби «Карась» у томатному соусі та в олії, які він раніше придбав у ОСОБА_8 .

Допустимість та достовірність цих доказів в апеляційній скарзі під сумнів не ставиться.

Як видно із вироку, судом взято до уваги і висновок судової товарознавчої експертизи № 19-836 від 19.12.2019 року, згідно якого визначити вартість викрадених консервів не представляється можливим. Водночас ринкова вартість нової скляної банки об`ємом 0,5 л під кришку СКО станом на листопад - грудень 2019 року складала 4,70 грн., ринкова вартість скляної банки об`ємом 0,5 л під кришку СКО бувших у використанні станом на листопад - грудень 2019 року складала 2,50 грн., ринкова вартість металевих кришок СКО упакованих по 50 шт. станом на листопад - грудень 2019 року складала 50,00 грн., ринкова вартість 1 кг домашньої куриці станом на листопад - грудень 2019 року складала 60,00 грн., ринкова вартість 1 кг живої риби карась станом на листопад - грудень 2019 року складала 30,00 грн.

Захисник в апеляційній скарзі вказує на неналежність цього доказу, посилаючись на те, що експертом не було встановлено вартість саме викраденого майна, а лише вартість банок, кришок та вартість 1 кг курки та риби, які були використані для виготовлення саморобної консерви з риби та курки.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Вбачається, що розмір заподіяної крадіжкою шкоди визначений на підставі показань потерпілого, який детально та послідовно вказав на те, з яких продуктів ним було зроблено консерви і яка кількість риби і курки використана ним для виготовлення викраденої консерви та на підставі висновку експерта від 19.12.2019 року.

Висновком експертизи від 19.12.2019 року зазначено, що оскільки об`єкти дослідження не внесені до переліку товарів, ціна на які підлягає державному регулюванню, то ціна встановлюється суб`єктами господарювання самостійно, виходячи з власних розрахунків. При цьому експерт може визначити ринкову вартість складових, що містяться у рецептурі приготування консервованої продукції, зазначеної у додатковому допиті потерпілого ОСОБА_9 , а також скляних банок та металевих кришок.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про неналежність висновку експерта від 19.12.2019 року.

Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК в редакції, що діяла на час вчинення інкримінованого злочину, передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК ).

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Експерт у висновку зазначив, з яких підстав він вказав чому не може визначити вартість виробленого кустарним способом консервованого продукту і визначив при цьому вартість складових, що містяться у рецептурі приготування консервованої продукції, зазначеної у додатковому допиті потерпілого ОСОБА_9 та вартість скляної банки та кришки.

Висновок експерта відповідає вимогам ст.101, 102 КПК, він містить докладний опис проведених досліджень, відповіді на поставлені питання.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом в редакції, що діяла на час скоєння злочину та розгляду справи в суді не передбачено, що матеріальні збитки мають бути підтверджені виключно висновком експерта, суд вірно прийняв до уваги показання потерпілого та висновки експерта від 19.12.2019 року як належні докази, що в своїй сукупності доводять розмір заподіяної потерпілому шкоди.

Обґрунтовано прийнято до уваги і відомості ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» про зв`язок кінцевих обладнань споживача телекомунікаційних послуг з абонентськими номерами, належними обвинуваченому ОСОБА_8 , НОМЕР_1 та НОМЕР_2 та довідкою до них. З відомостей вбачається, що 30.11.2019 року і 03.12.2019 року абонентські номери перебували у смт. Нововоронцовка Херсонська область, а з 10.12.2020 року по 16.01.2020 року перебували у м. Херсоні, що спростовує доводи ОСОБА_8 про те, що в дні скоєння крадіжок він перебував у м. Херсоні.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що покладені в основу вироку докази доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 3 ст. 185 КК України.

Вбачається, що ОСОБА_8 не визнав себе винуватим у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_9 , та пояснив, що крадіжку не вчиняв, у кінці листопада на початку грудня 2019 року перебував у м. Херсоні, та вважав показання свідка ОСОБА_10 недостовірними.

Суд підставно відхилив такі свідчення обвинуваченого, оскільки вони спростовуються покладеними в основу вироку доказами.

Проаналізував суд і доводи сторони захисту про недопустимість доказів та навів мотиви, чому він їх відхилив.

Вказав суд у вироку і те, що свідки заявлені стороною захисту в судове засідання двічі не з`явилися, внаслідок чого розгляд справи закінчено без допиту цих свідків.

В апеляційній скарзі захисник послався на те, що суд, закінчивши судовий розгляд без допиту свідків сторони захисту, порушив право обвинуваченого на захист.

З матеріалів справи вбачається, що судом було задоволено клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які не відкривалися стороні обвинувачення. Для забезпечення можливості стороні захисту допитати цих свідків, суд здійснював їх виклик, та призначав за клопотанням захисника судові засіданні в режимі відеоконференції на 15.09.2020 року з Цюрупинським районним судом для явки свідків та на 06.10.2020 року з Херсонським міським судом, про що свідчать наявні у справі ухвали суду.

В призначені судові засідання свідки не з`явилися, клопотань про примусовий привід свідків сторона захисту не заявляла.

Посилання апелянта на те, що суд проігнорував пояснення обвинуваченого про те, що 06.10.2020 року свідки з`явилися до Херсонського міського суду, однак не були допущені до зали суду через карантин, не відповідають обставинам, зафіксованим на технічному носії інформації судового засідання від 06.10.2020 року.

За таких обставин, посилання апелянта на те, що суд порушив право обвинуваченого на захист, слід визнати необґрунтованими.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту не заявляла клопотання про допит свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Клопотань про повторне дослідження апеляційним судом доказів сторона захисту під час апеляційного розгляду також не заявляла.

Вірно прийняті до уваги судом і докази, що доводять винуватість ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, зокрема показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та письмові докази - рапорти працівників поліції від 04.12.2019 року, 07.12.2019 року, 08.12.2019 року про відсутність піднаглядного ОСОБА_8 за місцем проживання; матеріали справи адміністративного нагляду № 6/19 щодо ОСОБА_8 на 60 аркушах про встановлення щодо обвинуваченого адміністративного нагляду ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.06.2019 року, інформування обвинуваченого про встановлення щодо нього адміністративного нагляду, відповідні рапорти та пояснення, які не заперечуються і визнаються обвинуваченим ОСОБА_8 ..

Вбачається, що свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України ОСОБА_8 визнав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України ґрунтуються на сукупності належних та допустимих доказах.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про наявність підстав для скасування вироку через порушення судом таємниці нарадчої кімнати, колегія суддів враховує наступне. З журналу судового засідання та технічного запису судового засідання вбачається, що 06.10.2020 року суд видалився до нарадчої кімнати, а 07.10.2020 року по виходу з нарадчої кімнати відновив судовий розгляд, здійснив повторний допит потерпілого з метою уточнення обставин щодо кількості викраденого майна та його вартості, після чого перейшов до судових дебатів, в яких свою позицію висловили прокурор, потерпілий, обвинувачений, захисник, надав обвинуваченому останнє слово та видалився до нарадчої кімнати, після виходу з якої проголосив вирок.

Дійсно нормами кримінального процесуального законодавства не передбачено відновлення з`ясування обставин після виходу суду до нарадчої кімнати.

Однак в даній справі рішення суду першої інстанції про відновлення з`ясування обставин після виходу суду до нарадчої кімнати, як видно, викликано необхідністю уточнення показань потерпілого, який вже був допитаний під час судового розгляду, судом після виходу до нарадчої кімнати не було досліджено нових доказів, після допиту потерпілого суд перейшов до судових дебатів, надав останнє слово обвинуваченому, а тому колегія суддів вважає, що таке порушення не може бути достатньою підставою скасування законного та обґрунтованого судового рішення.

Такий висновок Суду узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду у постанові від 24.02.2020 за номером справи №128/2455/15, в якому зазначено, що з урахуванням ст. 367 КПК України вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні судових рішень в інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, якщо воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не можна визнати підставою для скасування вироку і доводи захисника про те, що за наявності підстав, головуючий суддя ОСОБА_1 не заявив самовідвід.

Як видно із технічного запису судових засідань сторони кримінального провадження відводів суду не заявляли.

Захисник вказує, що підставою для самовідводу головуючого судді мало бути те, що його заяву з питання землекористування розглядала комісія створена селищною радою, до складу якої входила спеціаліст з питань земельних відносин селищної ради ОСОБА_13 , яка за твердженням апелянта, є дружиною потерпілого ОСОБА_9 .

До цього захисник додав акт обстеження земельної ділянки від 27.05.2020 року, згідно якого комісія вирішила рекомендувати громадянам, що користуються цією земельною ділянкою здійснити приватизацію земельних ділянок для встановлення їх чітких меж з цією метою звернутися за дозволом до селищної ради, після чого за виготовленням технічної документації до землевпорядної організації, що має ліцензію на виготовлення такої документації, вручити повідомлення ОСОБА_18 з проханням прибрати клумбу, паркан, що її огороджує та металеву ємність з території загального користування. Рекомендувати сусідам дотримуватися вимог Земельного кодексу та співпрацювати при вчиненні дій спрямованих на забезпечення прав на землю загального користування кожного з сусідів.

Підстави для відводу (cамовідводу) передбачені ст. 75, 76 КПК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Колегія суддів вважає недоведеним, що суддя ОСОБА_1 достовірно був обізнаний про те, що один із членів комісії з розгляду його звернення до селищної ради та потерпілий у справі перебувають у родинних стосунках і, що зазначені в апеляційній скарзі обставини вплинули на неупередженість судді при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 . Відновлення судового розгляду після виходу із нарадчої кімнати, на думку колегії суддів, не свідчить про те, що суддя мав особисту зацікавленість у результаті розгляду кримінального провадження. Об`єктивних доказів сумніву у неупередженості судді апелянт не навів.
Враховуючи все викладене, колегія суддів приходить до висновку, що наведені в апеляційній скарзі доводи не можна визнати підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404,405, 407, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненням адвоката ОСОБА_7 , який є захисником ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4