Постанова

Іменем України
15 вересня 2020 року

м. Київ
справа № 750/808/18

провадження № 51-1174км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
представника
потерпілих ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року та касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м.Чернігова від 7 березня 2019 року і ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001739, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Киріївка Сосницького району Чернігівської області, зареєстрованої у АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 , раніше судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 186Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 7 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за статтею 356 КК та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за даним вироком та за вироком Славутицького міського суду Київської області від 23 травня 2018 року ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено її з-під варти у залі суду.
Ухвалено стягнути із засудженої на користь держави процесуальні витрати.
Цивільні позови ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
Майно, визнане речовими доказами, вирішено повернути законним володільцям, арешти, накладені ухвалами Деснянського районного суду м. Чернігова від 28 березня 2017 року та від 23 серпня 2017 року, скасовано.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винною і засуджено за те, що вона 03 березня 2017 року близько 14:00, маючи намір реалізувати своє законне, на її думку, право на власність, яку вона вважала спільною власністю подружжя, прибула разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до квартири АДРЕСА_3 . Біля вхідних дверей вказаної квартири ОСОБА_12 , яка не є співучасником злочину та не була обізнана про злочинний умисел ОСОБА_6 на заволодіння чужим майном, представившись працівником газової служби, спонукала потерпілу ОСОБА_8 до відкриття вхідних дверей, щоб у такий спосіб незаконно проникнути до приміщення вказаної квартири.
ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні вказаної квартири з 14:00 до 14:30, у присутності потерпілої ОСОБА_8 , яка усвідомлювала явно злочинний характер дій ОСОБА_6 , за допомогою ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які не є співучасниками злочину та не усвідомлювали злочинного характеру дій ОСОБА_6 , протиправно заволоділа майном, вважаючи, що має на нього право. Так, ОСОБА_6 було винесено за межі вказаної квартири: мобільний телефон марки «Iphone 5» вартістю 2089,39 грн з карткою мобільного оператора «МТС» вартістю 25 грн, жіночу замшеву сумочку бузкового кольору вартістю 400 грн з грошовими коштами в розмірі 2000 грн, жіночу туалетну воду марки «Miss Васі» об`ємом 50 мл вартістю 363 грн, собаку породи йоркширський тер`єр вартістю 3500 грн, металевий сейф з кодовим замком «EURO LINE» вартістю 30 000 грн з грошовими коштами на суму 5000 грн, 2000 доларів США, електрочайник марки «Philips HD 4670» вартістю 1325,15 грн, кавомашину марки «Delonghi» модель EC AM 23.120 вартістю 10 651,50 грн, радіоняню марки «ТОРСОМ KS-4240» вартістю 1757,40 грн, пляшку віскі марки «Red Label» ємкістю 4,5 л вартістю 3229 грн., роутер марки «TP Link TL WR841N» вартістю 449,10 грн, роутер марки «TP Link TL WR841N» вартістю 450 гр., ноутбук марки «Lenovo Idea Pad 310-15 ІАР (80TT001SRA) 8300» вартістю 6969,15 грн, телевізор марки «Samsung UE65F8000» діагоналлю 65 дюймів серії 8 Smart TV3D Full LED вартістю 62 206 грн, телевізор марки «Dex» LT 22E1F s/n LT - 22Е109040149 вартістю 3200 грн, дорожню сумку чорного кольору вартістю 450 грн, дорожню сумку чорного кольору вартістю 790 грн, а всього майна на загальну суму 233 277,95 грн.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував свого рішення та не надав відповідей на доводи прокурора про неправильну кваліфікацію дій винної судом першої інстанції.
Вважає, що судом апеляційної інстанції не перевірено його доводів щодо наявності у квартирі речей, які належали безпосередньо потерпілому ОСОБА_11 , на що вказував свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції. Також прокурор зазначає, що не перевірено судами, що у квартирі знаходились речі, які безпосередньо належать потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а тому не можуть перебувати у спільній власності подружжя.
Також не враховано судом, на думку прокурора, того факту, що ОСОБА_6 відкрито заволоділа домашньою твариною, право власності на яку в судовому засіданні підтвердила потерпіла ОСОБА_8 , а також мобільним телефоном та іншими речами, які належать останній.
Крім того, прокурор зазначає, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним існують суперечності, оскільки судом доведено незаконне проникнення ОСОБА_6 до житла ОСОБА_11 з метою відкритого викрадення майна, однак дії засудженої кваліфіковано, як самоправство, що є взаємовиключними поняттями. Між тим, прокурор зазначає, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону, судом належним чином не вирішено питання з речовими доказами, що також залишилось поза увагою апеляційного суду.
Також, обґрунтовуючи істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор посилається на незаконний склад суду, оскільки суддя ОСОБА_15 , яка брала участь у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування при оскарженні ухвали Деснянського районного суду від 7 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу у виді застави на тримання під вартою, також брала участь під час розгляду кримінального провадження по суті за апеляційними скаргами на вирок місцевого суду.
Водночас прокурор вважає, що його апеляційну скаргу було відхилено без належної мотивації та дослідження доводів сторони обвинувачення щодо необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання, при цьому апеляційним судом передчасно зроблено висновок про кваліфікацію дій засудженої судом першої інстанції за статтею 356 КК.
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 вважає постановлені судові рішення незаконними, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, при цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винної.
Вважає перекваліфікацію дій ОСОБА_6 неправильною, оскільки шлюб між ним та ОСОБА_6 було розірвано ще у 2016 році, а тому в останньої не було законних підстав на заволодіння майном. Повністю підтримує окрему думку судді апеляційного суду ОСОБА_16 та вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за частиною 5 статті 186 КК.
Також потерпілий указує на те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання, оскільки засудженій мало бути призначене покарання за частиною 5 статті 186 КК.
Стосовно істотних порушень вимог кримінального процесуального закону потерпілий посилається на незаконний склад суду, оскільки суддя ОСОБА_15 не мала права повторно брати участь у розгляді вказаного кримінального провадження на підставі частини 1 статті 76 КПК.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив частково задовольнити касаційну скаргу потерпілого, доводи потерпілого, потерпілої та їх представника, які підтримали свою касаційну скаргу та скаргу прокурора, думку засудженої та її захисника, які заперечували проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга потерпілого частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до обвинувального акта органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що вона 3 березня 2017 року близько 14:00, маючи злочинний умисел на заволодіння значної кількості чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_17 (які не були обізнані про злочинний умисел ОСОБА_6 ) прибули до квартири АДРЕСА_3 та під приводом працівників газової служби проникли до квартири, звідки у присутності потерпілої ОСОБА_8 , яка усвідомлювала злочинний характер дій ОСОБА_6 , винесли речі, що належать ОСОБА_11 на загальну суму 1 609 271 грн, ОСОБА_9 на загальну суму 1240 грн та ОСОБА_8 на загальну суму 8377,39 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачувалась у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 186 КК.
Потерпілий у своїй касаційній скарзі вказує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд неправильно перекваліфікував дії винної, що потягло невідповідність призначеного покарання.
У касаційних скаргах як прокурор, так і потерпілий не погоджуються з кваліфікацією дій винної, вказуючи на незаконність ухвали апеляційного суду, зазначають, що суд при постановленні оскаржуваного рішення допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону через незаконний склад суду, не навів переконливих мотивів щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 та вважають, що стороною обвинувачення доведено наявність у діях останньої складу злочину, передбаченого частиною 5 статті 186 КК.
Ці доводи прокурора та потерпілого колегія суддів вважає слушними, з огляду на таке.
Так, під час розгляду кримінального провадження місцевим судом було допитано засуджену, потерпілих та свідків, досліджено письмові докази, а саме протокол прийняття заяви від потерпілих, датований 3 березня 2017 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 6 березня 2017 року, протокол огляду місця події від 7 березня 2017 року, протокол огляду місця події від 21 березня 2017 року, протокол обшуку від 23 березня 2017 року, протокол пред`явлення речей для впізнання від 25 березня 2018 року.
При цьому суд, установивши фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з грабежу на самоправство. На обґрунтування цього вказав, що грабіж передбачає тільки прямий умисел, коли особа усвідомлює, що посягає на чужу власність та відкрито вилучає чуже майно, на яке вона не має жодного права, тоді як з показань винної видно, що ОСОБА_6 , не заперечуючи кількісного переліку майна та його вартості, стверджувала, що майно належить їм з ОСОБА_9 на праві спільної власності, а тому вважала, що забирає майно, набуте ними під час шлюбу.
Крім того, судом зазначено, що матеріали кримінального провадження не містять беззаперечних доказів щодо належності майна, а кошти, якими заволоділа ОСОБА_6 , зі слів останньої, є також спільною власністю подружжя.
Тобто суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 протиправно, всупереч встановленому законом порядку, реалізувала право на майно, вважаючи його своїм, і це право оспорюється потерпілими, що підтверджується їх позовами. Таким чином обвинувачена вчинила самоправство, а саме кримінальне правопорушення, передбачене статтею 356 КК.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги представника потерпілих, потерпілих та прокурора, зазначив, що висновок місцевого суду про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого статтею 356 КК, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними у кримінальному провадженні доказами.
Так, перевірячи вирок суду, апеляційний суд визнав доведеним факт протиправного проникнення ОСОБА_6 до квартири АДРЕСА_3 , що не заперечує засуджена, також зазначив, що вона не заперечує і факту заволодіння майном зазначеним в обвинувальному акті, однак право на це майно є спірним з урахування рішення суду про розірвання шлюбу між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .
При цьому у судовому рішенні зазначено, що стороною обвинувачення не доведено умисел ОСОБА_6 на заволодіння чужим майном, що виключає кваліфікацію її дій за частиною 5 статті 186 КК.
Однак такі твердження суду є суперечливими, як правильно зазначають прокурор та потерпілий у своїх касаційних скаргах.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.1, а.п. 221) квартира АДРЕСА_4 належить з 28 травня 2012 року ОСОБА_11 . Крім того, згідно договору купівлі-продажу (т.1, а.п.241) потерпіла ОСОБА_18 ( ОСОБА_8 ) є

власницею собаки породи йоркширський тер`єр, такі докази було долучено до матеріалів провадження, однак в ухвалі апеляційного суду не було надано їм відповідної оцінки, а потерпіла ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказувала, що саме її речі було викрадено з квартири.
Тобто суд апеляційної інстанції хоча і зазначив у судовому рішенні всі доводи потерпілих та прокурора, однак належних відповідей на них не надав, чим порушив вимоги статті 419 КПК, якою передбачено, що в ухвалі суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні рішення, однак суд таких вимог не виконав.
Суд апеляційної інстанції підтримав висновки місцевого суду щодо відсутності умислу засудженої на викрадення чужих речей, проте не перевірив доводів апеляційних скарг стосовно того, що винна проникла у чужу квартиру, куплену її свекром ОСОБА_11 , в якій вона хоча і проживала деякий час, однак ні вона, ні її колишній чоловік не були її власниками.
Між тим залишено без уваги суду і доводи про дату розірвання шлюбу, оскільки відповідно до судового рішення у справі №377/673/16 шлюб між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 розірвано 17 жовтня 2016 року, зі змісту якого убачається, що сторони мають не вирішений спір з приводу проживання дітей, однак жодним чином не зазначено, що мають не вирішений спір про розподіл майна.
Крім того, з показань потерпілого ОСОБА_9 убачається, що ОСОБА_6 пішла з квартири ще за рік до подій злочину та забрала свої речі. Впродовж року у ОСОБА_6 не виникало питань щодо розподілу майна з потерпілим.
Одночасно не надано судом оцінки письмовим доказам, які було надано потерпілою стороною щодо заробітку ОСОБА_11 , а саме довідкам з місця його роботи, та його твердженням про те, що свої гроші він зберігав у своєму сейфі у своїй квартирі, яка належить йому на праві власності. Не надано оцінки доводам потерпілої сторони в частині викрадення сейфа, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що його винесли з квартири, а не забрали з нього свої кошти, тобто факт викрадення чужого майна, залишився поза увагою суду.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що суд апеляційної інстанції не надав жодних вмотивованих відповідей на його доводи про придбання техніки у квартиру, до якої по суті не має відношення ОСОБА_6 , а вся техніка купувалась власником квартири, що видно з показань свідка ОСОБА_14 .
Крім того, прокурор наполягав в апеляційній скарзі на тому, що заволодіння собакою, яка відповідно до наданих суду документів належить саме потерпілій ОСОБА_8 , в повній мірі доводить умисел ОСОБА_6 на викрадення саме чужого майна. Однак суд апеляційної інстанції проігнорував такі доводи та не взяв їх до уваги.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи своє рішення, не надав належної оцінки показанням свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , речовим доказам, які під час досудового слідства передавались власнику ОСОБА_11 на зберігання.
Крім зазначеного, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, не надав оцінку доказам, а вдався до цитування понять кримінального права щодо відсутності умислу в ОСОБА_6 на заволодіння чужим майном, хоча матеріали кримінального провадження містять докази, що викрадене майно не належить засудженій і остання це розуміла.
Тобто зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, жодним чином не проаналізував доводів апеляційних скарг, а послався на показання винної в частині того, що вона мала намір винести з квартири лише майно, яке набуто в період шлюбу, тобто спільне майно, без належної аргументації на доводи прокурора.
Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що має сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_6 та стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом точної суми винесених грошових коштів, при цьому проігнорував доводи апеляційних скарг, а саме розрахунки щодо офіційної зарплати потерпілого ОСОБА_11 , в яких зазначено певні суми його доходу.
Між тим, прокурор у своїй касаційній скарзі вказує, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить істотні суперечності, оскільки зі встановлених судом фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення суд дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 356 КК, однак, як убачається з формулювання обвинувачення, ОСОБА_6 незаконно проникла до житла з метою відкритого викрадення майна потерпілих, що по суті не вказує на самоправство.
Не вирішено по суті й питання з речовими доказами, як правильно зазначив у своїх доводах прокурор, оскільки у відповідності до пункту 5 частини 9 статті 100 КПК гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Таким чином, наведені вище припущення, на яких суд апеляційної інстанції ґрунтував своє рішення, є недопустимими та вказують на порушення вимог статті 370 КПК, що надалі призвело до необґрунтованого висновку суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з частини 5 статті 186 КК на статтю 356 КК.
При цьому, на думку колегії суддів, залишився без належного вмотивування факт наявності у квартирі особистих речей потерпілої ОСОБА_8 , а також речей, які належать саме ОСОБА_11 , з котрим засуджена спільно не проживала, та які вони спільно не набували.
Висновки суду апеляційної інстанції без належної оцінки доказів є сумнівними та суперечливими, а тому потребують ретельної перевірки під час нового апеляційного розгляду.
Також належними є доводи прокурора та потерпілої сторони в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону щодо незаконного складу суду.
Так, суддя ОСОБА_15 , яка приймала участь під час апеляційного розгляду, була також у складі колегії суддів під час апеляційного розгляду, на стадії досудового розслідування, при оскарженні ухвали слідчого судді про зміну запобіжного заходу у виді застави на тримання під варту, хоча відповідно до частини 1 статті 76 КК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому кримінальному провадженні в судах першої, апеляційної і касаційної інстанції.
Таким чином, суддя ОСОБА_15 брала участь в одному кримінальному провадженні як під час досудового розслідування, так і під час перегляду вироку місцевого суду по суті.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року винесено незаконним складом суду, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 412 КПК є безумовною підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_6 судового рішення.
Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів прокурора та потерпілого про порушення вимог статті 419 КПК, вони також заслуговують на увагу, оскільки апеляційний суд не вмотивував належним чином ухваленого рішення та не навів обґрунтованих мотивів, з яких він виходив та якими керувався при перекваліфікації дій ОСОБА_6 .
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог статті 438 КПК є підставою для скасування такого рішення. За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначеного та підстав, на яких ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, наведені вище суперечності мають бути ретельно перевірені, адже для забезпечення законності кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Тобто правильна оцінка судом доказів має велике значення для винесення законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. Оцінка судом доказів це не лише логічна операція, що врегульована нормами процесуального права, але й складовий елемент всього процесу доказування.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Разом із тим, касаційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, оскільки скасуванню підлягає саме ухвала апеляційного суду, а не вирок місцевого суду, з призначенням нового розгляду в апеляційному суді, який має вирішити питання щодо належної перевірки вироку місцевого суду, а касаційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3