ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/6044/18 Номер провадження 11-кп/814/798/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№23)» провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 22 травня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 згідно вироку Київського районного суду м. Полтави від 18.02.2020.

Приймаючи вказане рішення, суд послався на те, що оскільки ОСОБА_7 вчиняв злочини після 20.06.2017 року, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046- VІІІ, тобто день за день.

При цьому, в ході досудового розслідування кримінального провадження в Решетилівському РОВД Полтавської області у 2017 році до ОСОБА_7 була застосована міра запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 22 травня 2020 року скасувати, та постановити нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_7 задовольнити та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 28.09.2018 по теперішній час, в строк покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 11.09.2019 за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. закону №838-VIIIвід 26.11.2015).
На обґрунтування таких вимог посилається на те, що згідно вироку Решетилівського районного суду Полтавської області від 09.03.2017 ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України. Даний злочин було вчинено до 20.06.2017 і саме частину невідбутого покарання за цим вироком суду при постановленні Київським районним судом м. Полтави вироків відносно ОСОБА_7 від. 11.01.2019 та від 18.20.2020 було приєднано і призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
На думку захисника, ухвала винесена всупереч приписів КПК України та правового висновку об`єднаної палати Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, а тому підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити з підстав у ній наведених.

Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає судове рішення законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Районним судом вказаних вимог закону було дотримано.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що до Київського районного суду м. Полтави надійшло клопотання ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання призначеного за вироком Київського районного суду м. Полтави від 11.01.2019 по справі № 552/6044/18, за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015).

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Київського районного суду м. Полтави від 11.01.2019 за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Решетилівського районного суду Полтавської області від 09.03.2017 та остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Вказано строк покарання рахувати з 28.09.2018. Продовжено строк тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Даний вирок ухвалою Полтавського апеляційного суду від 01 квітня 2019 року залишено без змін.

Крім того, ОСОБА_7 18.02.2020 року був засуджений Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Київського районного суду м. Полтави від 11.01.2019, остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання визначено рахувати з 28.09.2018. Продовжено строк тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Посилання захисника на те, що згідно вироку Решетилівського районного суду Полтавської області від 09.03.2017 ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, а даний злочин було вчинено до 20.06.2017 і саме частину невідбутого покарання за цим вироком суду при постановленні Київським районним судом м. Полтави вироків відносно ОСОБА_7 від. 11.01.2019 та від 18.02.2020 було приєднано і призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, а отже підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання час утримання його під вартою з розрахунку 1 день тримання під вартою за два дні позбавлення волі - є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17 провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання):

-якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII);

-якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України);

-таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

-якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається;

-якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Крім цього, положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже з огляду на наведене, зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, підлягає строк попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Суддею першої інстанції було встановлено, з чим погоджується і колегія суддів, що під час досудового розслідування кримінального провадження в Решетилівському РОВД Полтавської області у 2017 році до ОСОБА_7 була застосована міра запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та в подальшому, він був засуджений вироком Решетилівського районного суду Полтавської області від 09.03.2017 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 75 КК України. Тобто за даним вироком покарання фактично не відбував.

За вироками Київського районного суду м. Полтави від 11.01.2019 та від 18.02.2020 ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, які були вчинені ним після 21 червня 2017 року, а в такому випадку під час зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З огляду на це, вимоги адвоката ОСОБА_8 про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ) є безпідставними та необґрунтованими.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_7 законним та належним чином вмотивованим, а тому апеляційні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3