Справа № 149/2443/18
Провадження №11-кп/801/951/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000164, №0000571 та №00000014 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 19.06.2020, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Воронівці Хмільницького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше засудженого: 05.04.2018 Немирівським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік; 13.04.2018 Хмільницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 13.04.2018 - на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Воронівці Хмільницького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців.
Покладено на ОСОБА_10 , у відповідності до вимог ч. 1,2 ст. 76 КК України наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи передбачені пробаційною програмою.
Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , якого 13.04.2018 засуджено Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за вчинення 27.01.2018 злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України., на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та повторно вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.
04.03.2018 ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, достовірно знаючи, що у домогосподарстві розташованому по АДРЕСА_3 , яке на праві власності належить ОСОБА_11 , ніхто не проживає, з метою власного незаконного збагачення та викрадення цінних речей, запропонував неповнолітньому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проникнути до вищезазначеного домогосподарства, на що останній погодився. В подальшому ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 прийшли до вищезазначеного домогосподарства, де ОСОБА_10 залишився біля воріт спостерігати за тим, щоб ніхто їх не бачив, а ОСОБА_7 , шляхом відкриття дверей, які були не замкнені, проник в середину будинку. Після чого реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити скоєнню злочину, вчинив крадіжку металевої тачки, а також 11 металевих плит і двох металевих дверцят з пічної грубки. Викрадені речі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 разом перенесли до домогосподарства АДРЕСА_3 . Після чого викраденим розпорядились на власний розсуд, а саме 04.03.2018 року реалізували їх в якості металобрухту загальною вагою 115,9 кг. шляхом продажу ОСОБА_12 , за що від останнього отримали кошти в сумі 540 грн.
Відповідно довідки ТОВ "Ферко", вартість одного кілограму металобрухту становить 5,60 грн., тобто своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_10 завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 649 грн. 04 коп.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб , поєднане з проникнення у житло .
ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у житло, за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, ОСОБА_7 18.11.2018 року, перебуваючи поряд із металевим вагончиком на місцевому ставку, що розташований в с. Воронівці Хмільницького району Вінницької області, який на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном та достовірно знаючи, що у вказаному вагончику не перебувають сторонні особи, шляхом зриву навісного замка проник до вказаного вагончика. Перебуваючи у вагончику, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, які могли б перешкодити його діям, діючи з корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку приладу нічного бачення марки «YUKON» та пневматичної гвинтівки марки «GAMO».
У подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а вказані речі переніс до свого домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до висновку експерта № 40 від 24.01.2019 ринкова вартість пневматичної гвинтівки марки «GAMO», на момент вчинення кримінального правопорушення, становить 6788,33 грн.
Відповідно до висновку експерта №41 від 25.01.2019 вартість приладу нічного бачення марки «YUKON», на момент вчинення кримінального правопорушення, становить 7860,07 грн.
Загальна вартість завданої ОСОБА_7 матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 становить 14648,40 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у інше приміщення, вчинена повторно.
В подальшому, ОСОБА_7 27.11.2018 близько 04.00 год. перебуваючи поряд із домогосподарством, що розташоване по АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_14 , повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном та достовірно знаючи, що у вказаному домогосподарстві тимчасово ніхто не проживає, з метою власного незаконного збагачення та викрадення цінних речей, вирішив проникнути до вказаного будинку шляхом відкриття вікна, яке було не замкнене. Після чого, перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_7 , пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, вчинив крадіжку двох чоловічих курток, а саме трап`яної куртки синього кольору з капюшоном та куртки зі шкірозамінника чорного кольору, які для потерпілого не представляють матеріальної цінності, та бензопили моделі «TEXПРОМ ТБП 6400». У подальшому, він вказані речі переніс до свого домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до висновку експерта № 794 від 14.12.2018 ринкова вартість бензопили моделі «TEXПРОМ ТБП 6400», станом на момент незаконного заволодіння, а саме 28.11.2018, становить 1038,13 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1038,13 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинена повторно.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок Хмільницького міськрайонного суду від 19.06.2020 щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Немирівського міськрайонного суду від 05.04.2018 та Хмільницького міськрайонного суду від 13.04.2018 та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 8 років. Вирок Хмільницького міськрайонного суду від 19.06.2020 щодо ОСОБА_10 змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. У резолютивній частині вироку вказати, що відповідно до ч. 1, п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор зазначає, що в силу ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за новим вироком, суд повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками.

Проте, у резолютивні частині вироку суд при призначенні покарання за новим вироком зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання тільки за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 13.04.2018 і не врахував покарання за вироком Немирівського міськрайонного суду від 05.04.2018.

Також, судом належним чином не врахований характер вчинених злочинів та той факт, що ОСОБА_7 вчинив два тяжкі злочини під час іспитових строків за попередніми вироками судів, не працює, за місцем проживання характеризується негативно. Протягом судового розгляду неодноразово змінював покази щодо вчинених злочинів та не визнавав свою вину, яку визнав тільки після досліджених у судовому засіданні доказів, поведінка самого обвинуваченого під час судового розгляду дає підстави вважати, що останній належних висновків для себе не зробив, тому остаточне покарання слід призначити у виді 8 років позбавлення волі.
Крім того, судом при покладенні на ОСОБА_10 обов`язків, передбачених ч. 3 ст. 76 КК України, у вироку невірно зазначена норма закона, якою ці обов`язки передбачені, тобто замість ч. 3 ст. 76 КК України невірно зазначено ч. 2 ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвокатів, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити. Щодо обвинуваченого ОСОБА_7 постановити новий вирок, а щодо обвинуваченого ОСОБА_10 ухвалу.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Суд першої інстанції визнавши ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання та звільнивши від його відбування з випробуванням, зазначив у вироку, що у відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Законодавець у ч. 3 ст. 76 КК України визначив перелік обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, до яких з-поміж інших належать обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (п. 2), виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою (п. 4). А ч. 2 ст. 76 КК України передбачає обов`язки, які можуть бути покладені судом на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством.
Отже, судом при покладенні на ОСОБА_10 обов`язків, передбачених ч. 3 ст. 76 КК України, у вироку невірно зазначена норма закону, якою ці обов`язки передбачені, тобто замість ч. 3 ст. 76 КК України невірно зазначено ч. 2 ст. 76 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 19.06.2020, відносно ОСОБА_10 змінити в частині застосування ст. 76 КК України.
Зазначити в резолютивній частині вироку:
Відповідно до ч. 1, п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
В решті вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4