Номер провадження: 11-сс/813/194/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2020 року про застосування до підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в порядку ч.6 ст.193 КПК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003194 від 05 листопада 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2020 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та до ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити йому строк на апеляційне оскарження та скасувати ухвалу.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження зазначив, що підозрювана ОСОБА_9 з 05 листопада 2020 року знаходиться на території Об`єднаних Арабських Еміратів. Фактично сторона захисту ознайомилась з матеріалами провадження за клопотанням слідчого 13 січня 2021 року, а тому строк для подачі апеляційної скарги спливав 18 січня 2021 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

1)повідомлення про підозру ОСОБА_9 не було вручено у передбачений КПК України спосіб;

2)орган досудового розслідування був достовірно проінформований про те, що з 05 листопада 2020 року ОСОБА_9 не маючи процесуального статусу та жодних зобов`язань виїхала до ОАЄ на роботу, де і знаходиться по теперішній час;

3)до клопотання слідчого не надано доказів вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру, яке було складено 12 листопада 2020 року;

4)формальне винесення постанови про міжнародний розшук не є доведенням оголошення особи у такий розшук. Жодного витягу бази даних Інтерполу про оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук до клопотання слідчого додано не було;

5)підозра ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України є взагалі необґрунтованою;

6)у даному кримінальному провадженні відсутні ризики, передбачені ст.177 КПК України про які слідчий зазначив у клопотанні про застосування запобіжного заходу;

7)слідчий суддя не мав права застосовувати запобіжний захід до особи під час зупиненого кримінально провадження.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 підтримав доводи

своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з п.3) ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Відповідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_8 не був присутнім в судовому засіданні 10 грудня 2020 року під час розгляду клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В матеріалах провадження міститься розписка іншого захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 про те, що з матеріалами справи від ознайомився 12 січня 2021.

Оскільки останній день для подачі апеляційної скарги припадав на неділю 17 січня 2021 року, який є неробочім днем, адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на наступний за ним робочій день 18 січня 2021 року.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2020 року пропущений не був.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за таких обставин.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_9 , вступила у попередню змову з невстановленою особою, з якою розробила злочинний план щодо збуту психотропних речовин на території міста Одеси.

Згідно із розробленого заздалегідь злочинного плану, ОСОБА_9 незаконно придбала, при невстановлених під час проведення досудового розслідування обставинах, у невстановленої органом досудового розслідування особи порошкоподібну речовину яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, з метою подальшого збуту.

В подальшому, 09 жовтня 2020 року в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: прозорий полімерний пакет з замком, який містить порошкоподібну речовину білого кольору, полімерний пакет з замком, на внутрішній поверхні якого є нашарування речовини білого кольору, шістнадцять прозорих полімерних пакетів з замком з залишками порошкоподібної речовини білого кольору, чотири грошові купюри номіналом один долар США, на поверхні яких є залишки порошкоподібної речовини білого кольору, які ОСОБА_9 , незаконно зберігала за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту на території міста Одеси.

Експертним дослідженням встановлено, що порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,53369 г.

Психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, ОСОБА_9 , зберігала та упакувала (розфасувала) по окремим поліетиленовим пакетам з метою подальшого збуту згідно із заздалегідь розробленого плану з невстановленою особою.

Факт вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами: зокрема протоколом обшуку за місцем її проживання; протоколами допиту свідків; висновком експертизи, а також іншими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження в їх сукупності.

За даним фактом 05 листопада 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості за №0003194 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та слідчим відділом Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області було розпочато досудове розслідування.

Згідно відповіді Державної прикордонної служби України 05 листопада 2020 року ОСОБА_9 покинула територію України.

Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_9 залишила територію України саме в той день, коли відомості про злочин, в якому вона підозрюється, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 листопада 2020 року.

Викладені обставини на переконання апеляційного суду свідчать про те, що таким чином ОСОБА_9 намагається уникнути кримінального переслідування, а отже у даному кримінальному провадженні беззаперечно існує ризик, передбачений п.1) ч.1 ст.177 КПК України.

12 листопада 2020 старшим слідчим СВ Приморського ВП в м Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 складено повідомлення про підозру ОСОБА_9 , у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке тієї ж доби було погоджено прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 та в подальшому 13 листопада 2020 року підозра була направлена за місцем реєстрації ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до ч.6 ст.193 слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особа, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук і при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів:

-наявність ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу;

-оголошення підозрюваного в міжнародний розшук.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що до клопотання слідчого не додано жодного витягу бази даних Інтерполу про оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук, а отже фактично вона не перебуває у такому розшуку, апеляційний суд зазначає про таке.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

Частиною 2 ст. 281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В матеріалах провадження наявна постанова старшого слідчого СВ Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 від 23 листопада 2020 року про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003194 та оголошення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у міжнародний розшук (а.п.21-23).

Посилання сторони захисту на норми, які вимагають запиту НЦБ Інтреполу та рішення Генерального секретаріату Інтерполу або Національного центрального бюро Інтреполу відповідної країни є помилковими, оскільки стосуються не процедури оголошення особи у міжнародний розшук, яка регулюється положеннями ст.281 КПК України, а стосується процедури здійснення міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні, яка вже відбувається на підставі постанови про оголошення в міжнародний розшук відповідно до положень Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним Наказом №3/1/2/5/2/2 від 09 січня 1997 року.

Відповідно до п.4.4 даної Інструкції підставою для міжнародного розшуку є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.

Таким чином, слідчий суддя вірно визначив термін та порядок здійснення такої негласної слідчої (розшукової) дії як «оголошення у міжнародний розшук», що не є тотожним процедурі «міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні», яка являє собою комплекс розшукових інформаційних довідкових та інших заходів, що здійснюються НЦБ Інтерполу на території держав-учасниць МОКП- Інтерпол відповідно до норм міждержавного права, а також відповідно до норм чинного законодавства України з метою отримання інформації про місцезнаходження, виявлення, арешту і видачі (екстрадиції) осіб, які переховуються від слідства, суду.

За таких обставин, враховуючи наведені правові норми, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваної ОСОБА_9 в міжнародний розшук, що в сукупності з наявністю ризику, передбаченого п.1) ч.1 ст.177 КПК України, є достатньою підставою для застосування до ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за її відсутністю в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

При цьому, згідно з ч.6 ст.193 КПК України у такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Відповідно до п.1) ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 193, 281, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2020 року про застосування до підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в порядку ч.6 ст.193 КПК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003194 від 05 листопада 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4