Дата документу 21.09.2020 Справа № 324/435/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 324/435/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1247/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 12 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пологи Пологівського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий повну середню освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

4 вересня 2019 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 471 грн. 3 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

20 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі усної домовленості отримав від останнього бензопилу «Минськ МТЗ МБП-4300» в корпусі червоного кольору в тимчасове користування, яку привіз до власного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

10 грудня 2019 року в денний час (точного часу під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись на території власного домоволодіння, маючи прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та з метою власної наживи, переконавшись у таємності своїх дій, всупереч волі ОСОБА_9 продав бензопилу «Минськ МТЗ МБП-4300» в корпусі червоного кольору, що належить потерпілому, чим здійснив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

В подальшому ОСОБА_7 грошові кошти, виручені від продажу бензопили, витратив на власні потреби. Ринкова вартість бензопили «Минськ МТЗ МБП-4300» на момент вчинення злочину, тобто на 10 грудня 2019 року, складає 931 гривню 83 копійки. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав майнової шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 931 гривня 83 копійки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що йому необґрунтовано призначено покарання у вигляді реального позбавлення волі, просить призначити йому менш суворе покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, але внаслідок своєї м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується формально позитивно, повторно вчинив умисний злочин проти власності, тобто схильний до вчинення кримінальних правопорушень.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року та призначити остаточне покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши прокурора, якій заперечував проти задоволення апеляційної скарги, поданої обвинуваченим, наполягав на задоволенні апеляційної скарги, поданої прокурором, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку обвинуваченого є суворим, і навпаки, на думку прокурора є занадто м`яким та не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкримінований йому злочини у період іспитового строку, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у психіатра не перебуває, з 4 червня 2018 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Синдром алкогольної залежності», а також висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину середньої тяжкості проти власності, вчинив інкримінований йому злочин протягом короткого проміжку часу після постановлення щодо нього попереднього вироку та в період іспитового строку, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений.

За наявності сукупності цих обставин судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому лише покарання у виді позбавлення волі, та підстави для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, або зменшення чи збільшення розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 не було призначене покарання в мінімальних або максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що в сукупності не свідчить про несправедливість призначеного покарання як через його суворість, так і через його м`якість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, факт вчинення злочину в період іспитового строку, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого чи більш м`якого покарання, а остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі не є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 4 вересня 2019 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими і доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції даних про його особу, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

З цих же підстав колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки викладені в ній обставини вже були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або його пом`якшення.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 12 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3