ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2850/20 Справа № 176/706/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який утриманців не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 29.08.2019 року вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000284,

за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що останній 04.04.2020 року приблизно о 01 годині 44 хвилин, разом із ОСОБА_11 прийшли до заднього двору супермаркету «Велмарт» ТОВ «ФУДКОМ», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Кропоткіна, 35-а, де побачили, що на майданчику для прийняття товарів, на полицях розміщено товар, а саме чотири ящика з лимонами. В цей момент у них виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_7 перебуваючи у вищевказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, вступивши у попередню змову з ОСОБА_11 , о 01 год. 48 хв. по сходах піднявся на майданчик для прийняття товарів, взяв один ящик із лимонами, після чого сховав його під паркан будівлі, розташованої поруч із будівлею супермаркету «Велмарт», а в подальшому разом із ОСОБА_11 перенесли за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Після чого, ОСОБА_7 в той же день, тобто 04.04.2020 року о 02 годині 38 хвилин, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого та повторне, таємне викраденням чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, разом із ОСОБА_11 , вдруге повернувшись до майданчику для прийняття товарів, з полиці взяв ще один ящик із лимонами. Спустившись з майданчику для прийняття товарів, та підійшовши до сміттєвих баків, розташованих поруч з ним, разом із ОСОБА_11 пересипав лимони у декілька поліетиленових пакетів. Залишивши ОСОБА_11 біля сміттєвих баків охороняти зазначене майно, ОСОБА_7 втретє піднявся на майданчик для прийняття товарів супермаркету «Велмарт» ТОВ «ФУДКОМ», де з полиці взяв ще один ящик з лимонами. Після чого, ОСОБА_7 , підійшовши до сміттєвих баків, розташованих поруч із майданчиком, де також знаходилась ОСОБА_11 , остання взяла у руки два пакети з лимонами, а ОСОБА_7 поставивши ящик з лимонами на плече, з місця скоєння крадіжки направились за місцем свого мешкання, де розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , покинули місце вчинення злочину заволодівши майном, що належить ТОВ «ФУДКОМ», а саме 3-ма ящиками з лимонами, загальною вагою 55,95 кг, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1583/20 від 21.04.2020 року складає 5034 гривень 94 копійки, чим завдали матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , повторно, 06.04.2020 року о 00 годин 51 хвилин прийшов на заднє подвір`я супермаркету «Велмарт» ТОВ «ФУДКОМ», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Кропоткіна, буд. 35-а, де побачив, що на майданчику для прийняття товарів, на полицях розміщено товар, а саме один ящик з лимонами. В цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

ОСОБА_7 в цей же день, тобто 06.04.2020 року, перебуваючи у вищевказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, о 01 год. 33 хв. по сходах піднявся на майданчик для прийняття товарів, взяв один ящик із лимонами, вагою 23,65 кг, після чого, тримаючи зазначене майно у руках направився за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину заволодівши майном, що належить ТОВ «ФУДКОМ», а саме одним ящиком з лимонами, загальною вагою 23,65 кг, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1582/20 від 21.04.2020 року складає 2128 гривень 26 копійок, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, з місця злочину зник, обернувши викрадене майно на власну користь, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського місцевого суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку у виконання.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_11 , вирок в частині якої не оскаржується.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Виключити з його мотивувальної частини обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину.
В іншій частині вироку залишити без змін.
Посилається на те, що суд першої інстанції не врахував, що повторність та рецидив злочинів є різновидами множинності злочинів, а оскільки ОСОБА_7 раніше засуджувався за грабіж та крадіжки, потім знову вчинив аналогічний злочин крадіжку, множинність злочинів врахована судом у новому вироку через кваліфікуючу ознаку повторність. В даному випадку, другий раз ця обставина не може враховуватися в якості обставини, що обтяжує покарання, а саме, як рецидив злочину.
Обвинувачений також не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить застосувати до нього підстави, передбачені ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання, або покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України.
Вважає його надмірно суворим, оскільки усіляко сприяв та не перешкоджав розкриттю кримінального правопорушення, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, довівши це добровільним підписом в заяві про розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого ОСОБА_12 в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином, від представника потерпілого ОСОБА_12 надійшла заява про розгляд справи без його участі у зв`язку з поширенням гострої респіраторної хвороби Covid-19, обвинувачений ОСОБА_7 в телефонному режимі повідомив, що не може з`явитися в судове засідання через хворобу, не заперечував проти розгляду без його участі, але за участю його захисника. Враховуючи думку учасників судового засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги за відсутності обвинуваченого та представника потерпілого, відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону.
Під час апеляційного розгляду захисник підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_11 було здійснено на підставі вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Видно, що суд першої інстанції дотримався вимог вказаної норми, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі Коробов проти України від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Між тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 року за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Ця судимість вплинула на кваліфікацію його дій, за вчинення яких його засуджено оскаржуваним вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року, за ознакою повторності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому менш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд враховував тяжкість скоєного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий умисний середньої тяжкості злочин в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, спиртними напоями не зловживає, допускає не медичне вживання наркотичних засобів, а також досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Судом враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Обговорюючи доводи апеляції про можливість застосування підстав, передбачених ст. 69 КК, колегія звертає увагу на те, що згідно з даною нормою, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом обґрунтовано визнано наявність лише двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Інші дані, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, по справі не встановлено.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання, та про можливість призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України - є необґрунтованими та такими, які спростовуються дослідженими матеріалами справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, - змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку - рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4