КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/6463/2020 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 755/776/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 170 КПК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2020 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 26 лютого 2020 року,
за участю:

представника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 26.02.2020 року задоволено клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 та накладено арешт на в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 02.12.2019 року на наступні речі, а саме: на одинадцять пар годинників ручних; договору з адвокатом; п`ять банківських карток; предмети, схожі на банкноти загальною вартістю 900 доларів США; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Iphone» 6 Plus; мобільний телефон марки «Iphone» 8 Plus; мобільний телефон марки «Samsung» 860 EVO 250 GB; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Samsung» та мобільний телефон марки «Nokia», вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , право власності відносно яких не встановлене, шляхом заборони їх відчуження та користування.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 26.02.2020 року, скасувати її та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання.

Копію оскаржуваної ухвали, як зазначає представник було отримано лише 20.11.2020 року про що свідчить розписка наявна в матеріалах провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що згідно матеріалів провадження не вбачається, що саме ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, відомості щодо останнього до ЄРДР не внесені, досудове розслідування відносно нього не здійснюється.

Клопотання подане органом досудового розслідування не містить документів, які підтверджують право власності на майно, яке слідчий просив арештувати.

Крім того, слідчим не було доведено, що арештоване майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, а долучена постанова є формальною. Ризики щодо знищення майна також слідчим не були доведені, у зв`язку із чим апелянт вважає, що у задоволенні вказаного клопотання про арешт майна необхідно відмовити.

В судове засідання у справі прокурор не з`явилася, про місце, дату та час розгляду справи повідомлений належним чином, остання подала на електронну адресу суду клопотання про перенесення судового засідання, у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні, проте будь яких підтверджуючих документів не долучила. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі в судовому засіданні ОСОБА_6 чи його представника. Копія оскаржуваної ухвали отримана 20.11.2020 року та вказане матеріалами провадження підтверджується. Апеляційну скаргу направлено засобами поштового зв`язку 24.11.2020 року, тобто в межах визначеного законом п`ятиденного строку, таким чином строк на апеляційне оскарження не пропущено, а тому він поновленню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, Слідчим відділом Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві розслідується кримінальне провадження, зареєстроване в ЄРДР за № 0000167 від 02.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.
Досудовим розслідуванням зазначено, що в невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, невстановлена досудовим розслідуванням особа, прийняла рішення про створення злочинної групи з метою вчинення незаконних дій, направлених на виготовлення та розповсюдження матеріалів порнографічного характеру. З цією метою, для подальшого виготовлення та розповсюдження матеріалів порнографічного характеру, невстановлена досудовим розслідуванням особа завербувала в якості активного учасника злочинної групи ОСОБА_10 , з якою попередньо домовилася про те, що остання буде виконувати функцію адміністратора організованої веб-порностудії, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
Крім того, встановлено, що ОСОБА_10 , виконуючи роль адміністратора веб-порностудії, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, але не пізніше ніж 02.12.2019 року, до злочинної групи із створення та розповсюдження продукції порнографічного характеру, залучила ОСОБА_11 . У свою чергу, виконуючи роль веб-моделі веб-порностудії, ОСОБА_11 , виконувала активні дії порнографічного характеру, а саме: здійснювала онлайн спілкування під нік-неймами « ОСОБА_12 » та « ОСОБА_13 » на веб-сайтах «www.myfreecams.com» та « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в тому числі, демонстрацію своїх статевих органів, а також, імітування статевого акту на веб-камеру клієнтам за грошову винагороду, тобто, здійснювала дії з виготовлення та розповсюдження матеріалів порнографічного характеру.
Разом з тим, ОСОБА_10 , виконуючи функцію адміністратора порностудії, діючи за заздалегідь розробленим планом та будучи активним учасником організованої групи, головною діяльністю якої було виготовлено та розповсюдження продукції порнографічного характеру, з метою отримання грошових коштів, здійснювала контроль за діяльністю веб-моделей, які в свою чергу, виготовляли та розповсюджували матеріали порнографічної продукції. Крім того, ОСОБА_10 , в тому числі, здійснювала пошук та проведення з майбутніми веб-моделями співбесід, складання графіків робочих змін, в тому числі, здійснювала активні дії, спрямовані на навчання нових веб-моделей роботі з комп`ютерною технікою, за допомогою якої відбувалася відеозйомка та подальше розповсюдження матеріалів порнографічного характеру, та подальший збут через інтернет-ресурси на спеціалізованих порнографічних сайтах, а також, здійснювала ведення обліку грошових коштів, здобутих шляхом незаконної діяльності її підлеглих - дівчат-моделей.

У свою чергу, ОСОБА_10 , виконуючи роль адміністратора, з періодичністю раз у два тижні, отримувала від невстановленої досудовим розслідуванням особи, для подальшого розподілу між веб-моделями, грошові кошти, здобуті внаслідок виготовлення та подальшого розповсюдження матеріалів порнографічного характеру. Разом з тим, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, але не пізніше 23.12.2019 року, діючи за попередньою змовою групою осіб, у складі організованої групи, до складу якої входили невстановлена досудовим розслідуванням особа, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , виконували дії, які полягали у відеозйомці та демонстрації своїх статевих органів, вчиняли умисні дії, направленні на виготовлення та розповсюдження матеріалів порнографічного характеру.

06.02.2020 року, в межах даного кримінального провадження, за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 24.01.2020 року, справа № 755/20699/19, було проведено обшук та вилучено наступне майно: п`ять банківських карток; одинадцять пар годинників ручних; договір з адвокатом; предмети, схожі на банкноти загальною вартістю 900 доларів США; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Iphone» 6 Plus; мобільний телефон марки «Iphone» 8 Plus; мобільний телефон марки «Samsung» 860 EVO 250 GB; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Samsung» та мобільний телефон марки «Nokia».
07.02.2020 року за допомогою поштового направлення, слідчий Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 за погодженням із прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 надіслав до Дніпровського районного суду міста Києваклопотання про накладення арешту в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 02.12.2019 року на наступні речі, а саме: на одинадцять пар годинників ручних; договору з адвокатом; п`ять банківських карток; предмети, схожі на банкноти загальною вартістю 900 доларів США; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Iphone» 6 Plus; мобільний телефон марки «Iphone» 8 Plus; мобільний телефон марки «Samsung» 860 EVO250 GB; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Samsung» та мобільний телефон марки «Nokia», вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , право власності відносно яких не встановлене, шляхом заборони їх відчуження та користування.
Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 26.02.2020 року клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на майно, перелік якого зазначений в резолютивній частині ухвали.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками слідчого судді, зважаючи на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на вилучене майно під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт, зокрема з`ясувати правову підставу для арешту, що має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Задовольняючи клопотання про накладення арешту на вилучене майно, слідчий суддя виходив з наявності передбачених ст. 170 КПК України підстав для накладення арешту на вказане майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

З таким висновком колегія суддів погоджується в частині накладення арешту на майно, а саме: п`ять банківських карток; предмети, схожі на банкноти загальною вартістю 900 доларів США; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Iphone» 6 Plus; мобільний телефон марки «Iphone» 8 Plus; мобільний телефон марки «Samsung» 860 EVO 250 GB; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Samsung» та мобільний телефон марки «Nokia», оскільки останнє відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, тобто має ознаки речових доказів, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Колегія суддів також звертає увагу, що, всупереч доводам представника, арешт вищезазначеного майна з підстав передбачених ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Проте, колегія суддів не може погодитися із висновками слідчого судді про накладення арешту на вилучені одинадцять пар годинників ручних та договір з адвокатом, оскільки слідчим не було доведено необхідність такого арешту, а також яке доказове значення має вищезазначене майно для розслідування даного кримінального провадження.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що слідчим у клопотанні та під час судового розгляду не було доведено необхідність накладення арешту на одинадцять пар годинників ручних та договір з адвокатом, з метою збереження речових доказів, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання останніх, які були арештовані. Слідчий та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.
За положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на одинадцять пар годинників ручних та договір з адвокатом не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власника майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на вилучені одинадцять пар годинників ручних та договір з адвокатомз метою забезпечення збереження речових доказів.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на одинадцять пар годинників ручних та договір з адвокатом за недоведеності необхідності такого арешту.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 26 лютого 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 та накладено арешт в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 02.12.2019 року на наступні речі, а саме: на одинадцять пар годинників ручних; договору з адвокатом; п`ять банківських карток; предмети, схожі на банкноти загальною вартістю 900 доларів США; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Iphone» 6 Plus; мобільний телефон марки «Iphone» 8 Plus; мобільний телефон марки «Samsung» 860 EVO 250 GB; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Samsung» та мобільний телефон марки «Nokia», вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , право власності відносно яких не встановлене, шляхом заборони їх відчуження та користування, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 про накладення арешту в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 02.12.2019 року, задовольнити частково.
Накласти арешт на п`ять банківських карток; предмети, схожі на банкноти загальною вартістю 900 доларів США; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Iphone» 6 Plus; мобільний телефон марки «Iphone» 8 Plus; мобільний телефон марки «Samsung» 860 EVO 250 GB; мобільний телефон марки «Samsung»; мобільний телефон марки «Samsung» та мобільний телефон марки «Nokia», вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .
В задоволенні клопотання про накладення арешту в іншій частині, а саме: одинадцять пар годинників ручних та договір з адвокатом, відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

__________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4