Номер провадження: 11-кп/813/2400/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18 листопада 2020 року про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.4 ст. 190, ч.1 ст.366, ч.2 ст. 357 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002668 від 19.05.2017 року,

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 18 листопада 2020 рокубув продовжений строк тримання під вартою ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.4 ст. 190, ч.1 ст.366, ч.2 ст. 357 КК України, на 60 днів до 16 січня 2020 року включно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою змінити ОСОБА_10 запобіжний захід на особисте зобов`язання та звільнити його з-під варти в залі суду.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду обставинам кримінального провадження, зокрема:

- в порушення ч.2 ст.184 КПК України стороні захисту клопотання про продовження строку тримання під вартою не було вручене за три години до його розгляду;

- прокурором таке клопотання було заявлене усно, при цьому прокурор заявила про наявність ризиків, які були враховані судом раніше, а саме ризиків, передбачених п.п.1, З, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України»;

- в порушення ст.199 КПК України прокурором не було жодним чином доведено, що раніше заявлені стороною обвинувачення ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; більш того, прокурор штучно збільшила кількість ризиків, нібито раніше врахованих судом;

- суд розглянув клопотання прокурора в порушення вимог ч.4 ст.199 КПК України в порушення правил, передбачених для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу;

- суд проігнорував клопотання захисника про надання можливості ознайомитись з клопотанням прокурора та надати час, необхідний для належного захисту;

- в порушення вимог п.3 ч.1, ч.2 ст.194 КПК України суд задовольнив клопотання без обґрунтування неможливості застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Захисник зазначив про те, що висновок суду про перебування обвинуваченого у розшуку не відповідає обставинам кримінального провадження та не може грунтуватися лише на ухвалі слідчого судді про надання дозволу на затримання.

Крім того, розмір збитків, нібито завданих потерпілим, на теперішній час є меншим, оскільки потерпілий, який був допитаний під час судового розгляду зазначив, що матеріального збитку ОСОБА_10 йому не завдано.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 та представник потерпілого ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали судового провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі апеляційний суд, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частиною першою ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантується право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

13.06.2019 року рішенням Конституційного суду України №4-р/2019 року було вирішено питання про можливість оскарження стороною захисту ухвал суду першої інстанції щодо застування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або у продовженні його строку під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що Приморським районним судом м. Одеси проводиться судовий розгляд у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002668 від 19.05.2017 року, за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191; ч.4 ст. 190; ч.1 ст.366; ч.2 ст.357 КК України, а тому на даному етапі кримінального провадження питання щодо обґрунтованості обвинувачення, оцінки доказів та встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, відноситься до компетенції суду першої інстанції за результатами судового розгляду.

Оскарженою ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18 листопада 2020 року обвинуваченому ОСОБА_10 був продовжений строк тримання під вартою, оскільки суд дійшов висновку про те, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК на сьогоднішній день не зменшилися, у зв`язку з чим жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти встановленим ризикам.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні в тому числі особливо тяжких злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191 КК України, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Таким чином, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_10 , у разі доведеності його вини, існує ризик того, що обвинувачений може переховуватись від суду з метою уникнути кримінальної відповідальності.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Разом з тим суд першої інстанції зазначив, що ризик переховування обвинуваченого від суду підтверджується також тим, що ОСОБА_10 перебував у розшуку та був затриманий на підставі ухвали слідчого судді, що підтверджується постановою про оголошення підозрюваного у розшук від 06.06.2017 року, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.06.2017 року про надання дозволу на затримання ОСОБА_10 , протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.11.2017 року.

За таких обставин апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновок суду про перебування обвинуваченого у розшуку не відповідає обставинам кримінального провадження.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про існування ризику незаконного впливу обвинуваченим ОСОБА_10 на потерпілого та свідків, що безпосередньо судом не допитувалися, з метою змінити їх показання, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Так, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0002668 від 19.05.2017 року перебуває на стадії судового розгляду, однак, на теперішній час потерпілий та свідки безпосередньо судом не допитані, що дає підстави дійти висновку про наявність ризику незаконного впливу на них обвинуваченим ОСОБА_10 з метою змінити їх первинні показання, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Вищенаведене в сукупності з конкретними обставинами злочину та з урахуванням розміру завданих збитків у кримінальному провадженні, що становлять 59 779 792 гривень, а також встановлені ризики дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що у свою чергу дає підстави для продовження строку тримання під вартою ОСОБА_10 .

При цьому обставини передбачені ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою судом першої інстанції встановлені не були.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про недоведеність існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, є непереконливими, адже при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Щодо тверджень захисника про те, що прокурором не було надано захиснику копії клопотання про продовження строку тримання під вартою, у передбачений КПК України строк, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що, відповідно до ч.3 ст.331 КПК України, суд, незалежно від наявності клопотань учасників судового розгляду, зобов`язаний розглянути питання щодо доцільності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою до спливу 60 денного строку.

При цьому, як вбачається з мотивувальної частини оскарженої ухвали прокурор у судовому засіданні просила суд продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 строк тримання під вартою, посилаючись на існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі судового розгляду лише запобіжний захід у виді тримання під вартою буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_10 та зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, на які посилався прокурор під час судового розгляду.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про відсутність підстав для застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а суд першої інстанції дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та на підставі повного та всебічного дослідження всіх обставин провадження з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Пунктом 1 частини 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити оскаржувану ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу суду першої інстанції на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст.28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Водночас ч.1 ст.318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , пояснень сторони захисту свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений утримується під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч.4 ст.28 та ч.1 ст.318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 197, 199, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 18 листопада 2020 року, якою був продовженийстрок тримання під вартою ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.4 ст. 190, ч.1 ст.366, ч.2 ст. 357 КК України, на 60 днів до 16 січня 2020 року включно, - залишити без змін.
Звернути увагу Приморського районного суду м. Одеси на необхідність дотримання вимог ст.28 КПК України щодо розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 в розумні строки.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4