Дата документу 15.07.2020 Справа № 335/238/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/238/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1063/20 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ст. 190 ч. 4 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка Російської Федерації, із середньою спеціальною освітою, розлучена, фізична особа-підприємець, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засуджена,
визнана невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з відсутністю в її діянні складу злочину, та виправдана у пред`явленому обвинуваченні.

Вироком вирішено долю речових доказів, та заходів забезпечення кримінального провадження

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 пред`явлено наступне обвинувачення.
З липня 2000 року ОСОБА_10 перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_7 .
З 29.09.2013 р. ОСОБА_10 фактично припинив з ОСОБА_7 шлюбні відносини і вони стали проживати окремо. У подальшому 05.03.2014 року Орджонікідзевським відділом реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Запорізького міського управління юстиції шлюб між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розірвано, про що складено відповідний актовий запис № 20, у зв`язку із тим, що вони не мали неповнолітніх дітей та майнового спору.
ОСОБА_7 до офіційного оформлення розірвання шлюбу розробила злочинну схему, спрямовану на заволодіння майном ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 домовилася з ОСОБА_10 про добровільний розподіл сумісно придбаного у шлюбі майна, а саме оформлення на ОСОБА_7 договору дарування частки в квартирі АДРЕСА_2 , а також передачу ОСОБА_7 40 000 доларів США, після чого вона повинна була написати розписку, якою підтверджувалось отримання ОСОБА_7 грошових коштів в рахунок погашення різниці вартості розділеного, сумісно придбаного у шлюбі майна, та відсутності до ОСОБА_10 претензій майнового характеру.
Для написання вказаної розписки ОСОБА_7 планувала використати заздалегідь заготовлену нею канцелярську авторучку з особливими хімічними властивостями чорнил, записи, виконані якими, через нетривалий час після виконання, стають не розрізняємими для звичайного людського ока, тобто без можливості впевнено бачити їх людині у видимому спектрі, для того, щоб ОСОБА_10 не зміг використати даний документ та юридично підтвердити наведені в ньому обставини.
21.02.2014 року у денний час, після того, як усі необхідні документи для нотаріального посвідчення договору дарування квартири за адресою: АДРЕСА_1 були підготовлені, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , посвідчено договір, зареєстрований в реєстрі за № 769 від 21.02.2014, згідно з яким, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 домовилися про зміну режиму спільної сумісної власності на режим спільної часткової власності на квартиру, та ОСОБА_10 подарував ОСОБА_7 належну йому частину житлового помешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Після цього, 21.02.2014 р. у денний час ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні офісу нотаріуса ОСОБА_11 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Леоніда Жаботинського (Правди), буд. № 45-а, приміщення № 1, зайшли в кімнату, яка знаходиться біля кабінету нотаріуса, де ОСОБА_10 здійснив передачу грошових коштів у сумі 40 000 (сорок тисяч) доларів США, а ОСОБА_7 з використанням заздалегідь заготовленої нею канцелярської ручки не встановленого слідством зразка, з особливими хімічними властивостями чорнил, записи виконані якими, через нетривалий час після використання стають не розрізняємими для звичайного людського ока, тобто без можливості впевнено бачити їх людині у видимому спектрі, написала розписку про отримання нею вказаних грошових коштів та відсутність у неї претензій матеріального характеру до ОСОБА_10 після розлучення, яку передала ОСОБА_10
ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 40 000 доларів США, що згідно інформації НБУ щодо курсу валюти на 21.02.2014, складає 353 520 гривень, та 1/2 частину в житловому помешканні за адресою: АДРЕСА_4 , в рахунок погашення різниці вартості розділеного, сумісно придбаного у шлюбі майна, та відсутності в подальшому до ОСОБА_10 претензій майнового характеру.
Разом з тим, через деякий час ОСОБА_10 виявив, що рукописний текст розписки, написаної ОСОБА_7 ледь читається, а у подальшому, - зовсім зник. На усну вимогу повторного написання розписки, ОСОБА_7 категорично заперечувала домовленості щодо розподілу сумісно придбаного у шлюбі майна, та заперечувала отримання грошових коштів і факт написання відповідної розписки.
Після шахрайського заволодіння майном ОСОБА_10 , ОСОБА_7 13.06.2014 р. звернулася до Орджонікідзевського районного суду з позовною заявою про поділ майна подружжя, а саме: житлового помешкання за адресою: АДРЕСА_5 ; автомобілю «Нісан»; автомобілю «Ауді»; 10% вартості нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_6 ; 30% вартості нежитлового-приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_7 .
З матеріалів даної справи в Орджонікідзевському районному суді м. Запоріжжя ОСОБА_10 виявив, що ОСОБА_7 приховала їх домовленості про добровільний розподіл майна, зокрема, одержані від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 40 000 доларів США та частку квартири АДРЕСА_2 .
Згідно з висновком судової технічної експертизи на аркуші паперу А4 встановлений зміст невидимих записів « ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , серия ЗП № 1559/54061 получила в счет погашения разницы стоимости разделенного нами, совместно приобретенного в браке имущества при обоюдном согласиии 40 (сорок тысяч) долларов США. ОСОБА_7 никиких материальных претензий к ОСОБА_13 не имею. 21 февраля 2014 г. Подпись Городецкая».
Таким чином, орган досудового слідства дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 , шляхом обману, що виразилось у створенні нею обставин перед ОСОБА_10 про вигідність умов добровільного поділу майна, шахрайським шляхом заволоділа майном ОСОБА_10 а саме: грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 40 000 доларів США, що згідно інформації НБУ, а саме курсу валюти на 21.02.2014 складає 353 520 грн.; 1/2 частини житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , вартістю 146 995,5 грн., а всього на загальну суму 500 515,5 грн., яка в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.190 КК України, яке кваліфікується як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити їй покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення.
Так, суд поставив під сумнів показання потерпілого ОСОБА_10 щодо досягнення згоди стосовно добровільного поділу майна із обвинуваченою, наслідком якої стало укладення у нотаріуса 21.02.2014 договору дарування частини квартири АДРЕСА_2 , посилаючись на надані стороною захисту судові рішення, які, на думку суду, підтверджують те, що остаточного добровільного поділу майна подружжя під часу укладення договору дарування не відбулося.
Апелянт не погоджується із таким висновком суду, адже, по-перше, за свідченнями потерпілого, який був приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, укладення вказаного договору та передача грошових коштів у сумі 40 тисяч доларів США відбулося тільки у зв`язку із тим, що між ними було досягнуто домовленості про добровільний поділ майна. Факт добровільного поділу майна підтверджується також актовим записом № 20 від 05.03.2014 р., внесеним Орджонікідзевським відділом реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Запорізького міського управління юстиції, відповідно до якого шлюб між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розірвано у зв`язку із тим, що вони не мали неповнолітніх дітей та майнового спору.
По-друге, до суду із позовною заявою про поділ майна подружжя звернулася саме ОСОБА_7 у червні 2014 року, а не потерпілий, який, незважаючи на зникнення тексту розписки про отримання обвинуваченою грошових коштів та відсутністю у неї претензій матеріального характеру до ОСОБА_10 після розлучення, звернувся до суду тільки у листопаді 2014 року із зустрічним позовом, тобто тоді, коли зрозумів, що ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволоділа його грошовими коштами та частиною квартири.
Не врахував суд першої інстанції і висновків судових експертиз про наявність латентних (невидимих) записів на аркуші паперу, відтворення розписки та висновків, що текст розписки виконаний саме обвинуваченою, і підпис, ймовірно, нею ж.
Прокурор також не погоджується із висновками суду про відсутність суб`єктивних і об`єктивних сторін шахрайства в діях обвинуваченої, які судом обґрунтовані тим, що обвинувачена не повідомляла жодних неправдивих відомостей під час укладення договору дарування та під час отримання грошових коштів, відсутністю доказів приховування домовленості про добровільний розподіл майна, та не доведеності того, що обвинувачена використовувала заздалегідь заготовлену нею канцелярську ручку, з особливими властивостями чорнил, які стають нерозрізняємими для людського ока.
На думку прокурора, такі твердження суду спростовуються показаннями потерпілого про те, що він уклав договір дарування частини квартири та передав грошові кошти тільки у зв`язку із певністю у вигідності такого правочину, який виразився у добровільному поділі майна та відсутності у ОСОБА_7 матеріальних претензій до нього.
Доказами приховування домовленостей про добровільний поділ майна з боку обвинуваченої,на переконання прокурора, є написання нею тексту розписки особливими чорнилами, про те, що вона отримала «в счет погашения разницы стоимости разделенного нами, совместно приобретенного в браке имущества при обоюдном согласии 40 (сорок) тысяч долларов США» та не має до ОСОБА_10 жодних матеріальних претензій, а також наступне подання до суду позовної заяви про розподіл майна подружжя.
Використання заздалегідь заготовленої канцелярської ручки з особливими властивостями чорнил, які стають нерозрізняємими для людського ока підтверджується висновком експерта № 143 від 09.09.2014 та висновком експерта Д/143 від 11.06.2015, згідно з якими рукописний текст розписки виконаний ОСОБА_7 , підпис, ймовірно, також обвинуваченою.
За твердженнями апелянта, суд не надав належної оцінки показанням самої обвинуваченої, яка не заперечувала те, що вони із потерпілим уклали договір дарування частки квартири, вона написала розписку про отримання нею від ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 40 тисяч доларів США.
Таким чином прокурор вважає, що суд першої інстанції не врахував докази на підтвердження вини обвинуваченою, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі викладено клопотання про виклик і допит потерпілого ОСОБА_10 , а також дослідження доказів висновку експертного дослідження № 18/36-2 від 27.02.2014, договору дарування від 21.02.2014, висновку експерта № 143 від 09.09.2014, висновку експерта Д/143 від 11.06.2015, постанови слідчого від 15.12.2016.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Посилається на те, що суд першої інстанції дослідив усі доказі, надані сторонами, які знайшли свою оцінку у вироку, тому відсутні підстави стверджувати про невідповідність вироку суду фактичним обставинам справи.
Апеляційним судом було відмовлено у задоволені клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, перелік яких наведено в апеляційній скарзі, оскільки як в апеляційній скарзі, так і під час розгляду даного клопотання в судовому засіданні апеляційного суду прокурором не наведено обґрунтування підстав їх повторного дослідження, які б узгоджувалось і з положенням ч. 3 ст. 404 КПК України. Фактично вказане клопотання прокурора обумовлено тим, що на його переконання, суд першої інстанції, дослідивши повністю надані стороною обвинувачення докази, зробив їм невірну оцінку та прийшов до висновку про недоведення ними вчинення обвинуваченою інкримінованого їй злочину, тобто до висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи.
По суті поданої апеляційної скарги прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримав її частково, вирок суду просив скасувати із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції. Підтримуючи доводи апеляційної скраги прокурора, яка пиймада участь у розгляд провадження в суді першої інстанції, зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обстаивнм спарви, до них суд першої інстанції дійшов із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в мотивувальній частині вироку суд обмежився лише переліченням доказів сторони обвинувачення, але належної оцінки ним не зробив, постановивши як наслідок невмотивоване рішення. Вважав, що наведені обставини позбавили суд першої інстанції можливості постановити законне та обґрунтоване рішення і усунути цей недолік під час розгляду провадження в апеляційному порядку неможливо.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вирок суду вважала законними, обґрунтованим, заперечувала проти його скасування, вважала, що як для скасування та постановлення нового вироку апеляційним судом так і для призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції підстави відсутні.
Обвинувачена ОСОБА_7 погодилась із позицією свого захисника, вирок суду просила залишити без змін, оскільки винуватою себе не вважає.
Потерпілий та його представник, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду апеляційної скарги, до апеляційного суду не прибули, із заявами про відкладення розгляду провадження не звертались, у зв`язку із чим їх неявка до суду у відповідності до ст. 405 КПК України не перешкоджає розгляду провадження в апеляційному суді.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачену та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Пунктом першим частини третьої ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вказаним вимогам закону не відповідає, з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції, наголошуючи на тому, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, дійшов до висновків щодо відсутності в діяннях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, виходячи із того, що відповідно до обвинувального акту шахрайство обвинуваченої полягало в тому, що незважаючи на домовленість з потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_7 приховала їх домовленість про добровільний розподіл майна, звернулася до суду з позовом про поділ майна, заволодівши грошовими коштами у розмірі 40 000 доларів США та частиною квартири ними шляхом обману (абз. 2 арк. 6 вироку).
Проте обвинувачення у такому контексті ОСОБА_7 не висувалося. Тому усі подальші висновки суду про те, що ОСОБА_7 фактично обвинувачено у вчиненні шахрайства іншим, відмінним від обману, способом, а саме зловживання довірою, у чому вона не обвинувачувалася, зроблені із помилкових передумов.
При цьому судом першої інстанції не враховано, що сам факт написання розписки спеціальними чорнилами, які через недовгий проміжок часу стали такими, що нерозрізняються людським оком, і є способом обману, внаслідок якого особа без належних правових підстав здійснює заволодіння грошовими коштами потерпілого.

Крім того, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд не проаналізував досліджені докази у їх сукупності.
Фактично суд оцінив кожний доказ з огляду на доводи сторони захисту, в той час як суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, суд не надав належної оцінки навіть показанням обвинуваченої, яка не заперечувала факт написання розписки власноруч, але вказувала на те, що вона отримала грошові кошти від ОСОБА_10 як сплату боргу, що повністю суперечить змісту розписки, встановленому експертними висновками.
Також суд першої інстанції не навів переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші (в тому числі показання потерпілого, висновки експертиз), що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, та на що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі.
Посилаючись на наявність судових рішень судів цивільної юрисдикції як на доказ відсутності добровільного розподілу майна на час укладення договору дарування частки квартири та отримання обвинуваченою грошових коштів, чим, на думку суду, спростовуються доводи потерпілого про досягнення такої домовленості, суд першої інстанції не врахував хронології обставин в даному кримінальному провадженні, а також не врахував правову позицію, викладену у постанові Верховний Суд України від 24.11.2016р. у справі №5-250кс(15)16.

Верховний Суд України наголосив, що для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього).

Колегія суддів зазначає, що порушення судом першої інстанції вимог ст.ст 370, 374 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачена п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України законність та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що є обов`язковою вимогою в силу ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються КПК України, а також враховуючи апеляційну вимогу прокурора щодо скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими тощо, а тому доводи апеляційної скарги прокурора та аргументи сторони захисту підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 , визнана невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з відсутністю в її діянні складу злочину, та виправдана у пред`явленому обвинуваченні, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4