ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 483/1992/14-к
Номер провадження : 11-кп/819/43/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року січня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР № 0000156, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Залуччя Чемеревецького району Хмельницької області, є громадянином України, одруженим, з повною вищою освітою, є інвалідом ІІІ групи, не працює, на час вчинення злочину обіймав посаду начальника відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області, був державним службовцем 11 рангу 6 категорії класифікації посад, є раніше не судимим, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції статті КК України, що діяла на момент вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної служби на строк три роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_7 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання. Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судових експертиз у сумі 11 249 (одинадцять тисяч двісті сорок дев`ять) гривень 60 копійок на користь держави. Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, згідно з наказом № 622/к від 11 вересня 2012 року Державної виконавчої служби України ОСОБА_7 було призначено на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області та згідно з наказом №1212-л від 11 вересня 2012 року Головного управління юстиції у Миколаївській області він приступив до роботи на зазначеній посаді.

Відповідно до Положення про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10 квітня 2012 року № 549/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 квітня 2012 року за № 548/20861 та змін до вказаного положення, відділ державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області є структурним підрозділом районного, районного у місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного, міжрайонного управління юстиції, що забезпечує реалізацію повноважень Державної виконавчої служби України, діє на підставі зазначеного положення, є юридичною особою, має відповідні рахунки в органах Державної казначейської служби України для обліку депозитних сум і зарахування стягнутих з боржників коштів та їх виплати стягувачам у національній валюті, а також відповідні рахунки для обліку аналогічних операцій в іноземній валюті в банках, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням; основним завданням відділу є реалізація державної політики у сфері примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), підготовка пропозицій щодо формування та реалізації державної політики у сфері виконання рішень та забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством. Відділ утримується за рахунок Державного бюджету України. Під час виконання покладених на відділ завдань, він взаємодіє з іншими структурними підрозділами відповідного управління юстиції, органами виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також підприємствами, установами, організаціями на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці. Згідно з п.п. 8, 9 вищевказаного Положення відділ очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади Головою Державної виконавчої служби України за погодженням з головою відповідної місцевої державної адміністрації за поданням начальника відповідного управління державної виконавчої служби. Начальник здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу відділу, представляє відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціям; забезпечує виконання відділом Конституції і законів України та інших законодавчих документів України; забезпечує і контролює дотримання працівниками відділу виконавської та трудової дисципліни; організовує розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю відділу, організовує перевірку викладених у них фактів, проводить особистий прийом громадян; виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; розподіляє обов`язки між працівниками відділу, розробляє їх посадові інструкції; у межах повноважень дає обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу; розглядає скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства та підзвітний перед Головою Державної виконавчої служби України та відповідним управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності відділу. Згідно з п. 10 вказаного Положення начальник відділу для здійснення своїх повноважень має право видавати розпорядження та забезпечує контроль за їх виконанням.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» посада керівника відділу управління віднесена до шостої категорії державних службовців.

Таким чином, ОСОБА_7 обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та на момент вчинення злочину являвся службовою особою, передбаченою приміткою 1 до ст. 364 КК України, а також відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України особою, яка займає відповідальне становище.

Будучи працівником державного органу, уповноваженим на виконання функцій держави, ОСОБА_7 протиправно використав надані йому владні та службові повноваження для вчинення злочину за наступних обставин.

У відповідності до рішення Господарського суду Миколаївської області за позовом Очаківської міської ради до ТОВ «Очаківський цегельний завод» про розірвання договору оренди земельної ділянки та зобов`язання повернути за актом прийому-передачі земельну ділянку у стані, в якому її одержано в оренду, розірвано договір оренди земельної ділянки від 20 листопада 2009 року, укладений між сторонами та зареєстрований в Очаківському реєстраційному окрузі Миколаївської регіональної філії Центру ДЗК, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 21 травня 2010 року за № 4. Також зазначеним рішенням зобов`язано ТОВ «Очаківський цегельний завод» повернути Очаківській міській раді за актом прийому-передачі земельну ділянку загальною площею 22 га по АДРЕСА_1 , кадастровий номер :02:040:0001, у стані, в якому її було одержано в оренду.

Виконавчий документ було направлено для виконання до відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області, на підставі якого відкрито виконавче провадження № 43345694 з примусового виконання наказу №915/53/14, виданого 18 квітня 2014 року Господарським судом Миколаївської області.

19 травня 2014 року головним державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області ОСОБА_9 було винесено постанову № 43345694 про відкриття виконавчого провадження щодо зобов`язання ТОВ «Очаківський цегельний завод» повернути Очаківській міській раді за актом прийому-передачі земельної ділянки загальною площею 22 га по вул. Суворова в межах м. Очаків, кадастровий номер :02:040:0001, у стані, в якому її було одержано в оренду, копії якої направлено боржнику ТОВ «Очаківський цегельний завод».

В ході проведення виконавчих дій відділом державної виконавчої служби начальнику вказаного відділу ОСОБА_7 стало відомо, що вищезазначена земельна ділянка, що її необхідно передати Очаківській міській раді, розпайована на земельні ділянки, які виділені у приватну власність жителям с. Чорноморка Очаківського району Миколаївської області. При невстановлених досудовим слідством обставинах ОСОБА_7 стало відомо, що земельна ділянка по АДРЕСА_1 знаходиться у користуванні ФГ «Югагросервіс», головою якого є ОСОБА_10 ..

У травні 2014 року ОСОБА_7 викликав до себе голову ФГ «Югагросервіс» ОСОБА_10 з метою підтвердження використання земельної ділянки останнім та дізнався від нього про те, що ОСОБА_10 дійсно її використовує та на даний час на 15 га зазначеної земельної ділянки знаходиться його врожай. Після цього ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про наявність у його відділі виконавчого провадження № 639/8 з виконання наказу Господарського суду Миколаївської області № 915/53/14 від 18 квітня 2014 року щодо приведення земельної ділянки у належний стан для передачі Очаківській міській раді та недопущення останнього до території земельної ділянки.

Усвідомлюючи, що у ОСОБА_10 не має відповідних документів, які б давали право на використання зазначеної земельної ділянки, та наявності врожаю на вказаній ділянці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі вказаного вище рішення Господарського суду Миколаївської області в інтересах останнього.

13 червня 2014 року ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно з корисливих мотивів шляхом використання влади та наданого йому службового становища, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 , висловив ОСОБА_10 вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 15 000 грн за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі рішення Господарського суду Миколаївської області в інтересах останнього. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що у разі одержання ним неправомірної вигоди, він використає своє службове становище начальника відділу державної виконавчої служби, надасть вказівку ОСОБА_9 про вчинення певних дій з приводу невиконання наказу суду, при цьому дасть змогу ОСОБА_10 зібрати врожай.

Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, створив умови, за яких ОСОБА_10 був вимушений погодитися дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх інтересів.

ОСОБА_10 на пропозицію ОСОБА_7 погодився, але, розуміючи, що останній, використовуючи своє службове становище, вчиняє дії, направлені на отримання від нього неправомірної вигоди, чим вчиняє злочин, 17 червня 2014 року звернувся із заявою до правоохоронних органів.

26 червня 2014 року близько 10 год. 00 хв. у приміщенні службового кабінету начальника відділу державної виконавчої служби за адресою: Миколаївська область, м. Очаків, вул. Шмідта, 16-А, ОСОБА_10 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн за виконання в інтересах ОСОБА_10 дій, а саме за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі рішення Господарського суду Миколаївської області від 01 квітня 2014 року. Одержаними грошовим коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 27 червня 2014 року близько 15 год. 00 хв. у приміщенні службового кабінету начальника відділу державної виконавчої служби за вказаною вище адресою, ОСОБА_10 , діючи під контролем правоохоронних органів, передав, а ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, з використанням службового становища, одержав неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн, за виконання в інтересах ОСОБА_10 дій, а саме за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі зазначеного вище рішення Господарського суду Миколаївської області.

У той же день, у ході особистого обшуку ОСОБА_7 , проведеного під час обшуку його службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 при ньому було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 10 000 грн, одержані від ОСОБА_10 .

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в апеляційних скаргах просять вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження. У скаргах засуджений та його захисник зазначають, що на стадії досудового розслідування їм не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, проте суд першої інстанцій визнав докази, отримані в результаті проведення НСРД, допустимими, що не узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду і є істотним порушенням вимог КПК України. Крім цього, захисник у скарзі, наводить свій, інший аналіз доказів та вказує що встановлені судом обставини, не підтверджені жодним доказом.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку захисника та обвинуваченого про підтримку апеляційних скарг, прокурора про відхилення апеляційних скарг, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.

Проте вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав, посилаючись на те, що ОСОБА_10 не є стороною цього провадження та що сума грошових коштів, яку він одержував від ОСОБА_10 , є сумою повернення боргу в розмірі 16 000 грн, яка виникла ще в 2012 році, про що є письмова розписка останнього, а дії ОСОБА_10 є наслідком провокації з боку правоохоронних органів. Вказував, що висунуте йому обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, на відсутність суб`єктивної сторони злочину, що досудовим розслідуванням було допущено низку суттєвих порушень чинного законодавства України, було грубо порушено його право на захист, і належних та допустимих доказів його вини стороною обвинувачення суду не надано. Вважав що аудіозаписи його розмов з ОСОБА_10 , надані суду, є копіями, а не оригіналами, і тому не можуть вважатися належними та допустимими доказами, як і висновок почеркознавчої експертизи розписки ОСОБА_10 .

З тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, проте усупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам належної оцінки з точки зору їх належності та допустимості та не виклав у вироку мотивів з яких відкинув доводи сторони захисту про отримання доказів у незаконний спосіб під тиском працівників поліції, чим допустив істотне порушення вимог ст. 94 КПК, що є безумовною підставою для скасування вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачення переважно побудовано на доказах, отриманих в результаті проведення НСРД .

Сторона захисту в судовому засіданні вказувала, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 було направлено до суду 20 серпня 2014 року, а ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 усупереч вимогам ст. 290 КПК України були відкриті стороні захисту лише у грудні 2014 року під час судового розгляду в суді першої інстанції.

В суді першої інстанції сторона захисту наполягала на недопустимості цих доказів як таких, що отримані у незаконний спосіб, однак залишаючи без задоволення усі доводи сторони захисту про недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину з посиланням на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при збиранні доказів, суд першої інстанції у вироку не навів належних аргументів на їх спростування, не послався на жодну норму права, якою керувався.

При цьому, суд обмежився лише загальними висновками про доведеність обвинувачення обвинуваченого, замість ґрунтовного аналізу доказів в межах доводів сторін.

В судовому засіданні встановлено, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито ухвал Апеляційного суду Миколаївської області від 23 червня 2014 року, якими надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Зазначені обставини залишились поза увагою суду.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що стороною обвинувачення вживались будь-які заходи для розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, й про те, що вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. Не надано таких даних і суду апеляційної інстанції.
Колегія суддів, вважає, що пояснення потерпілогоОСОБА_10 і похідні від них його заяви, надані, незаконно, ним слідству грошові кошти, матеріали виконавчого провадження, посадові інструкції, судові експертизи та матеріали обшуку також є належними доказами вини обвинуваченого і не спростовують доводи сторони захисту про те що вилучені кошти є боргом ОСОБА_10 перед обвинуваченим та щодо обвинуваченого було вчинено провокацію.
Таким чином, суд обґрунтував вирок неперевіреними доказами, що є у силу положень ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог КПК щодо проведення повного і всебічного судового розгляду, дослідження та оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, і є підставою для скасування вироку як незаконного.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. постанови Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Як убачається з матеріалів справи, докази, надані сторонами обвинувачення та захисту, судом першої інстанції досліджено в повному обсязі.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по - новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

Апеляційний суд виходить із доказів, досліджених місцевим судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не потрібно, та прокурор протилежного не довів.

Колегія суддів вважає, що виникають сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у скоєнні вказаного злочини, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

В силу вимог ч.1 п.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку № 5 від 29.06.1990 року з наступними змінами, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх не можливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з вищевикладеного, вирок суду першої інстанції, яким засуджено ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З огляду на викладене вище, апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 284, 373,404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - скасувати, а провадження у справі закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Речові докази, грошові кошти: 3 банкноти номіналом 100 грн з серійними номерам: КА 7062861; ГЖ 5822288; АВ 9240534, 31 банкнота номіналом 200 грн з серійними номерами ЕЗ 8400327; КМ 7121072; АЖ 8121415; BГ 8756039; ЕА 6696560; ВБ 4968989; ЄД 5912040; ЕЗ 5436496; 3А 1302219; ВЖ 5609484; ЄЄ 4578900; КА 3899942; КИ 5677801; ВЄ 8025199; ЕІ 8105448; 33 5784245; ЕБ 5678451; ПА 8192443; АЄ 082221Ц КЙ 4378404; ЕІ 9371690; ЕХ 4628144; ВЗ 0731820; ЄЮ 7236492; ЄЗ 7807421; КА 9538379; ВА 8824625; КА 9538380; МБ 8609211; ЄЄ 3513325; ЗБ 8443099 та 7 банкнот номіналом 500 грн з серійними номерами ВЗ 5204837; БН 7637324 ЛГ 8007760; ВФ 2144652; ВИ 6465387; БТ 7991989, що передані на зберігання уповноваженому банку до Миколаївського регіонального управління АТ КБ «ПРИВАТБАНК», повернути ОСОБА_10 ; мобільний телефон «NOKIA Е71» з сім-картою мобільного оператора «Київстар» повернути засудженому ОСОБА_7 .
Арешт майна ОСОБА_7 скасувати.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)