У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 120 191 001 000 081 16 від 24 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Мамулган Ярдимлинського району Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, який має вищу освіту, офіційно не працює, одружений, має двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, 23 серпня 2019 року приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля платформи № 30 АС «Київ» в місті Києві по вулиці Симона Петлюри, 32, побачивши автобус «МАН», д.н.з. НОМЕР_1 , з відкритим багажним відділенням, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом з метою особистого збагачення та обернення його на власну користь, розуміючи, що його дії носять таємний для оточуючих характер та за ним ніхто не спостерігає, дістав з багажного відділення зазначеного автобуса належну ОСОБА_11 сумку, вартістю 1 500 гривень, в якій знаходились особисті речі, одяг та засоби гігієни, що для неї матеріальної цінності не становлять.

Таємно викравши майно ОСОБА_11 на загальну суму 1 500 гривень, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненому, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік та покласти на нього передбачені ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця поживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що Самарським ВП ДВП ГУ НП у Дніпропетровській області ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України та 05 листопада 2015 року йому вручено повідомлення про підозру, у зв`язку із чим орган досудового розслідування правильно кваліфікував його дії у даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності. Висновки суду про те, що наявність інших нерозглянутих кримінальних проваджень не дає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності, на переконання прокурора, ґрунтуються на неправильному тлумаченні закону, зокрема ч. 1 ст. 32 КК України та п. 1 примітки до ст. 185 КК України. Таким чином, апелянт вважає, що суд першої інстанції, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення апеляційним судом нового вироку внаслідок необхідності збільшення обсягу обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення захисника та обвинуваченого щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильній кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 2 КК України та ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів справи, в рамках кримінального провадження № 120 150 407 000 017 05 від 30 жовтня 2015 року слідчим СВ Самарського РВ ДМУ ГУ МВС України у Дніпропетровській області 05 листопада 2015 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням в інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Водночас, у справі відсутні відомості про те, що згадане кримінальне провадження скероване до суду та у ньому ухвалений обвинувальний вирок. Фактично про відсутність обвинувального вироку у цьому провадженні вказав і прокурор в апеляційній скарзі, пославшись лише на вручення ОСОБА_7 05 листопада 2015 року повідомлення про підозру.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що за відсутності обвинувального вироку у попередньому кримінальному провадженні, інкримінувати ОСОБА_7 ознаки повторності крадіжки у даній справі та у зв`язку із цим кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, що є більш тяжким кримінальним правопорушенням і передбачає суворіше покарання, суперечитиме принципу презумпції невинуватості, встановленому у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. 2 КК України та ст. 17 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про неприйнятність доводів апеляційної скарги прокурора стосовно необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України та ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку із чим вони задоволенню не підлягають.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Під час перегляду кримінального провадження апеляційним судом 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03 грудня 2019 року). Цим Законом передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі замінено на покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З огляду на викладене, оскільки Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року з санкції ч. 1 ст. 185 КК України виключено покарання у виді позбавлення волі та замінено його на більш м`яке покарання у виді обмеження волі, колегія суддів з урахуванням обставин, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, вважає за необхідне змінити призначене йому вироком покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік на обмеження волі на той самий строк зі звільненням від його відбування на підстав ст. 75 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, визначені вироком суду першої інстанції, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3