Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/331/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 липня 2020 року про арешт майна в кримінальному провадженні, внесеного 21 лютого 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001272, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187, ч.2 ст.146 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів судового провадження вбачається, що за клопотанням слідчого в ВР ОТЗ СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 від 25 липня 2020 року, погодженого з прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 , ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 липня 2020 року, на вилучене під час обшуку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в якій проживає ОСОБА_12 майно - накладено арешт.

Необхідність та доцільність накладення арешту на тимчасово вилучене у ОСОБА_12 майно, слідчий суддя мотивував потребами слідства у зберіганні цього майна в якості речового доказу до прийняття остаточного рішення у кримінальній справі, його можливої конфіскації, а також з метою забезпечення дієвості та об`єктивності розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , з посиланням на рішення ЄСПЛ у справах «Україна-Тюмень проти України», «Броньовський проти Польщі» та «Споррнг та Льоннрот проти Швеції», ряд рішень ЄСПЛ щодо дотримання справедливого балансу між втручанням у право вільного володіння майном та інтересами суспільства, стверджує про незаконність накладення арешту на майно ОСОБА_9 , яка не являється учасником кримінального провадження та необґрунтованість судового рішення, просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити слідчому в задоволенні клопотання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що слідчим під час розгляду клопотання не доведено і в матеріалах відсутні дані про те, що ОСОБА_9 якимось чином причетна до вчинення кримінального правопорушення, не є підозрюваною, а вилучене у неї особисті речі, а саме мобільні телефони у розумінні ст. 98 КПК України не мають ознак речового доказу.

Крім того, зазначає про те, що обшук в квартирі був проведений з порушенням вимог КПК України, а саме було порушено право на захист, оскільки обшук проводився без адвоката, хоча ОСОБА_9 повідомляла, що в неї укладений договір з останнім.
Також, на думку адвоката в порушення вимог ст..234 КПК України обшук був здійснений не уповноваженою на те особою, а саме старшим слідчим ОСОБА_13 , який не був зазначений в ухвалі суду про дозвіл на проведення обшуку.
Адвокат ОСОБА_8 також зазначає, що мобільні телефони відповідно до ст..168 КПК України слідчий не повинен був вилучати, оскільки вони не мають відношення до кримінального провадження, так як є особистою власністю ОСОБА_9 , а слідчий міг зчитати інформацію та повернути телефон ОСОБА_9 , а у раз визнання їх речовими доказами, повинен був повернути їх під розписку зберігання речового доказу.
Крім того, адвокат зазначає, що обшук проводився у приміщенні, де фактично проживає ОСОБА_12 , який відповідно Реєстру адвокатів України з 03 жовтня 2012 року є адвокатом, у зв`язку з чим відповідно до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час обшуку повинен бути присутній представник ради регіону,а також право на подання клопотання про проведення слідчих дій стосовно адвоката мають виключні особи, однак дані вимоги слідчими були порушені.

У зв`язку з чим захисник вважає, що вважає, що у задоволенні клопотання слідчому про арешт майна слід відмовити, у зв`язку з його необґрунтованістю, а вилучене у ОСОБА_9 майно повернути, як законному володільцю.

Зокрема, адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, вказуючи на те, що під час проголошення ухвали присутнім не був, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 липня 2020 року отримав лише 04 серпня 2020 року.
ОСОБА_9 будучи своєчасно та належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, в апеляційній скарзі питання про її участь у судовому засіданні не ставиться, а тому колегія суддів, у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України вважає за можливе провести судове засідання без її участі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_14 та просив суд її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_9 підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, даних про вручення адвокату ОСОБА_8 копії оскаржуваної ухвали слідчого судді від 31 липня 2020 року, матеріали провадження не містять.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на доступ до правосуддя та справедливий суд, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 31 липня 2020 року пропущений адвокатом ОСОБА_8 з об`єктивних, незалежних від нього причин і підлягає поновленню.
Однією з процесуальних гарантій реалізації прав людини в кримінальному провадженні являється здійснення слідчими суддями, у порядку передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених КПК (статті 370, 372).

Вона має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Під обґрунтованістю ухвали розуміється її постановлення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами та іншими матеріалами, якими слідчий чи прокурор обґрунтовують доводи клопотання, та які досліджені під час судового розгляду та оцінені слідчим суддею відповідно до вимог ст. 94 КПК.

Вмотивованою є ухвала слідчого судді, в якій наведені належні й достатні мотиви та підстави її ухвалення.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен був з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, що має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма також узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна ОСОБА_9 , не в повній мірі дотримався вказаних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчим відділом Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області розслідується кримінальне провадження, внесене 21.02.2020 року до ЄРДР за № 0001272 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.146 КК України.
В ході проведення оперативними співробітниками УСР в Кіровоградській області ДСР НПУ слідчих (розшукових) дій, встановлено, що до вчинення даного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецька, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
З метою відшукання речових доказів, підтверджуючих протиправну діяльність ОСОБА_12 , старшим слідчим СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 , на підставі ухвали від 23 липня 2020 року був проведений обшук у приміщені вказаної квартири, за місцем проживання ОСОБА_12
24 липня 2020 року, під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_12 було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «iPhone 11», в чохлі, імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «iPhone 8», в чохлі, імеі: НОМЕР_3 ; цифровий фотоапарат «Nikon», в чохлі із зарядним пристроєм; бальзам після гоління «Nivea»; дезодорант «Adidas»; коробка кріплення для бритви «Gillette»; дві зубні щітки; бальзам для гоління чорного кольору; гель після гоління «Gillette» дезодорант «Neutro Roberts» електрошокер в коробці із зарядним пристроєм; металевий електронний пристрій, ймовірно, носій інформації в коробці із зарядним пристроєм; чохол шкіряний; п`ять блоків транспортування електричного заряду; блок живлення; пристрій носій інформації планшет марки «Ipad», сірого кольору в чохлі;
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор.

Так, відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Як вбачається з протоколу обшуку від 27 липня 2020 року, мобільний телефон марки «iPhone 11», в чохлі, імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «iPhone 8», в чохлі, імеі: НОМЕР_3 є особистою власністю ОСОБА_9 , яка не є підозрюваною по даному кримінальному провадженню, не є учасником кримінального провадження, не має відношення до скоєного кримінального правопорушення та не допитувалась як свідок.
У зв`язку з чим, мобільні телефони, які належать ОСОБА_9 були вилучені незаконно, з порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Крім того, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в квартирі де проводився обшук 24 липня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 фактично проживав ОСОБА_12 , якому згідно реєстру адвокатів України, 03 жовтня 2012 року видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, у зв`язку з чим під час обшуку були порушені вимоги ст..23 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно яких проведення стосовно адвоката слідчих дій виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.
Однак клопотання подане до суду не прокурорами області, міста Києва та міста Севастополя, а старшим слідчим в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_15 .
На підставі ч.2 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини.
Так, колегія суддів зазначає, що під час проведення обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , вищезазначені вимоги виконані не були, а тому відповідно обшук проведений 24 липня 2020 року є незаконним та такий, що проведений з порушенням норм кримінально процесуального закону.
При вирішенні даної апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що в силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність.

Крім того, відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі «АГОСІ проти Об`єднаного Королівства»). Тобто заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

Слідчим суддею вказані положення враховані не повністю, ОСОБА_9 не є учасником у даному кримінальному провадженні, підозра вказаній особі не пред`явлена, при тому, що по Закону цивільний позивач у кримінальному провадженні може звернутися з клопотанням про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а тому юридичних підстав, передбачених ст. 170 КПК України для накладення арешту на майно ОСОБА_9 немає.

При таких обставинах, колегія суддів відмічає, що на даному етапі провадження до компетенції суду не належить оцінювати, наскільки повно органом досудового розслідування зібрано докази, що стосуються зазначеного кримінального провадження. Його завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини кримінального провадження, про які органу досудового розслідування відомо на даний час та які дають достатньо обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про арешт майна.

Про законність набуття вилучених у ОСОБА_9 мобільних телефонів свідчать роздруківки з особистого кабінету магазину «Цитрус», згідно з якими вбачається, що ОСОБА_9 придбала у 2019 році мобільний телефон марки «iPhone 11» особисто для себе, за довго до останніх подій (а.п.81-82).

Таким чином, достатніх підстав вважати, що мобільні телефони, законність походження яких адвокат ОСОБА_7 довів, під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, відповідають критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України - немає.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді, які залишились прокурором не спростовані, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, що є приводом та підставою для скасування оскаржуваного рішення слідчого судді.

З урахуванням загальних засад кримінального судочинства ( ст. 7, 9, 13, 16, 22 23, 26 КПК України) та загальних правил застосування заходів забезпечення кримінального провадження (ст. 132 КПК України) колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді районного суду про те, що арешт вищевказаних речей та майна, які були вилучені під час обушку в квартирі, в якій проживає ОСОБА_12 відповідає інтересам та потребам досудового розслідування в цій справі.

Керуючись ст.ст. 173, 174, 309, 370 - 372, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Поновити адвокату ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 липня 2020 року про арешт майна.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 липня 2020 року про арешт майна в кримінальному провадженні, внесеного 21 лютого 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001272, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187, ч.2 ст.146 КК України - скасувати.

У задоволенні клопотання слідчому ВР ОТЗ СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 від 25 липня 2020 року, погодженого з прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 про арешт майна у кримінальному провадженні за № 0001272 - відмовити.

Тимчасово вилучене у процесі обшуку квартири АДРЕСА_2 , майно яке зазначено у протоколі обшуку від 24 липня 2020 року, а саме: мобільний телефон марки « iPhone 11», в чохлі, іmеі: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «iPhone 8», в чохлі, іmеі: НОМЕР_3 ; цифровий фотоапарат «Nikon», в чохлі із зарядним пристроєм; бальзам після гоління «Nivea»; дезодорант «Adidas»; коробка кріплення для бритви «Gillette»; дві зубні щітки; бальзам для гоління чорного кольору; гель після гоління «Gillette» дезодорант «Neutro Roberts» електрошокер в коробці із зарядним пристроєм; металевий електронний пристрій, носій інформації в коробці із зарядним пристроєм; чохол шкіряний; п`ять блоків транспортування електричного заряду; блок живлення; пристрій носій інформації планшет марки «Ipad», сірого кольору в чохлі - повернути ОСОБА_9 .

Виконання ухвали покласти на слідчого та процесуального прокурора у даному кримінальному провадженні.

Контроль за виконанням ухвали покласти на процесуального прокурора у даному кримінальному провадженні.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4