ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/593/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1014/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 із доповненням на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2020 рокущодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1ст. 121, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА: Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
Вказаним вироком в об`єднаному кримінальному провадженні № 30002697, внесеному до ЄРДР 14.07.2018 року та № 0004655, внесеному до ЄРДР 29.11.2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 15, ч 1 ст. 115 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Початок строку відбування покарання обчислено з моменту затримання ОСОБА_8 з 30.11.2018 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду, заподіяну злочином, у розмірі 351 грн. 94 коп. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що в період часу з 23:30 год. 13.07.2018 по 00:30 год. 14.07.2018, у ОСОБА_8 , який знаходився на літньому майданчику кафе «Платан», що розташоване поблизу учбового закладу МЮК НУ «ОЮА» (м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 18) та зупинки громадського транспорту 1 КП по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві, на ґрунті особистих неприязних стосунків виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Так, перебуваючи у вказаному місці і у зазначений час, між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочалась словесна сварка, підставою для якої стали образливі вислови ОСОБА_8 на адресу ОСОБА_10 .
Під час виниклої сварки ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , дістав предмет, зовні схожий на ніж, який знаходився при ньому, та, тримаючи його в руці, наніс ним два удари потерпілому, а саме: перший удар - по правій руці, внаслідок чого у потерпілого ОСОБА_10 утворилась рана першого пальця правої кисті, заподіявши легке тілесне ушкодження, а другий удар по лівій щоці обличчя, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_10 нанесено тілесні ушкодження у виді поверхневої рани лівої щоки від вушної раковини до середини підборіддя, яка загоїлась з утворенням рубця, який з плином часу повністю не зникне та є невиправним, що є тяжким тілесним ушкодженням, оскільки призвело до непоправного знівечення обличчя.
Після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ОСОБА_8 зник з місця вчинення злочину.
Крім того, 29.11.2018 приблизно о 20:05 год. ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 перебували на літньому майданчику кафе «Місячне сяйво», яке розташоване поблизу житлового будинку №8-А та зупинки громадського транспорту 2КП по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві.
У вказаному місці між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на грунті раптово виниклих неприязних відносин розпочалась словесна сварка, підставою для якої стали образливі вислови та погрози ОСОБА_8 на адресу ОСОБА_9 .
Приблизно о 20:15 год. 29.11.2018 ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, на ґрунті виниклих неприязних стосунків через виниклий конфлікт, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків у вигляді смерті ОСОБА_9 , дістав ніж та почав погрожувати ОСОБА_9 спричиненням тілесних ушкоджень та вбивством.
В подальшому, з метою попередження бійки, працівник кафе «Місячне сяйво» ОСОБА_11 змусила ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вийти з літнього майданчика кафе.
Перебуваючи біля входу в кафе «Місячне сяйво», ОСОБА_8 , тримаючи у правій руці предмет, зовні схожий на ніж, наніс ОСОБА_9 три удари в область життєво важливих органів, а саме: один удар у підборіддя, один удар в область лівої ділянки шиї, та один удар в область черевної стінки живота, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді ран підборіддя, лівої ділянки шиї, черевної стінки живота, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на умисне позбавлення життя потерпілого, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 один удар предметом, зовні схожим на ніж, в область життєво важливого органу середньої третини лівої поли грудної клітини, проте потерпілому вдалось уникнути зазначеного удару, внаслідок чого пошкоджено лише одягнену на нього куртку.
В той же час ОСОБА_9 , усвідомлюючи реальність умислу ОСОБА_8 на умисне позбавлення його життя, почав тікати, а ОСОБА_8 безперервно переслідував його, підтверджуючи таким чином дійсність реального наміру довести свій злочинний умисел до кінця, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_9 у невстановленому місці перебігав проїжджу частину вул. Генерала Карпенка та став учасником дорожньо-транспортної пригоди і потрапив під колеса автомобіля.
Після чого потерпілий ОСОБА_9 був госпіталізований до хірургічного відділення №1 Миколаївської лікарні швидкої медичної допомоги за адресою: м. Миколаїв, вул. Корабелів, 14-В.
Таким чином, ОСОБА_8 не виконав всі дії, які вважав необхідним для умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_9 , оскільки змушений був їх припинити, побоюючись, що його дії стануть поміченими іншими особами, зокрема свідками дорожньо-транспортної пригоди і водієм автомобіля, який збив потерпілого ОСОБА_9 на проїжджій частині.
В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі із доповненням захисник вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, загальних засад кримінального провадження, неправильного застосування кримінального закону. Просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Стверджує, що зібраними у справі доказами не доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. В обґрунтування обвинувального вироку суд безпідставно послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , які є непослідовними та непереконливими, не усунув суперечності в показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 , безпідставно критично поставився до показань свідка ОСОБА_14 , яка попереджалася про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень та приводилась судом до Присяги.
Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_10 , свідкам ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вважає недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_8 мав бути пред`явлений для впізнання безпосередньо, крім того для пред`явлення для впізнання надавались копії фотознімків, а не їх оригінали. Перед пред`явленням копій фотознімків для впізнання, потерпілого та свідків попередньо не опитували про зовнішній вигляд і прикмети ОСОБА_8 , окремий процесуальний документ (протокол) за результатами з`ясування цих обставин не складався. У доданих до протоколів довідках відсутні ПІБ осіб, копії фотознімків яких пред`явлені для впізнання, відсутні відомості де і за яких обставин були вони знайдені, на яку дату зроблені ксерокопії останніх та чи мав ОСОБА_8 на момент інкримінованого йому злочину той самий вигляд, що й на копії фотознімку. На першому аркуші кожного з протоколів міститься інформація про понятих, яким нібито роз`яснені їхні права та обов`язки, також містяться копії фотознімків (їх нумерація), які нібито пред`являлись для впізнання, поряд із тим, на першому аркуші протоколів та на довідках, доданих до протоколів, відсутні підписи понятих .
Під час судового розгляду свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 судом не допитувались, тому суд безпідставно послався на відомості, що містяться у протоколах пред`явлення вказаним свідкам по фотознімкам особи для впізнання, оскільки безпосередньо ці свідчення під час судового розгляду суд не перевірив.
За епізодом обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України вважає показання потерпілого ОСОБА_9 такими, що не викривають ОСОБА_8 у вчиненні злочину. Крім того, показання допитаних судом свідків за цим епізодом виправдовують ОСОБА_8 , оскільки жоден зі свідків детально про обставини сварки та бійки між обвинуваченим та потерпілим не обізнаний, свідок ОСОБА_17 показала, що саме потерпілий ОСОБА_9 почав конфлікт з ОСОБА_8 .
Під час обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_8 останній добровільно видав речі (куртку та штани), в яких перебував у приміщенні кафе «Місячне Сяйво» у день конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 зі слідами крові, однак відповідно до висновку експерта №543 від 12.12.2018 походження цієї крові від потерпілого ОСОБА_9 виключається.
Крім того, вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29.11.2018, відповідно до якого на третьому поверсі приміщення Миколаївської АШМД, за адресою: м. Миколаїв, вул. Корабелів, буд. 14 оглянуті та вилучені речі, які належать потерпілому ОСОБА_9 , оскільки в протоколі відсутні відомості про пакування цих речей в спеціальні експертні пакунки з відповідними номерами, пояснювальними написами. Окрім того, в матеріалах взагалі відсутній процесуальний документ, з якого вбачалось би, що вилучені речі в подальшому відкривались слідчим та було проведено детальний огляд їх вмісту у присутності понятих та за результатами складено відповідний протокол. Тому недопустимим є всі інші докази, похідні від протоколу огляду (речові докази, висновки судових експертиз).Вважає недопустимим доказом висновок експерта № 542 від 13.12.2018 року в якому викладено суперечливі відомості щодо кольору пакетів з речами потерпілого, тобто вказані речі були піддані певним змінам з боку органу досудового розслідування.
Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 та за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України,
Зокрема за епізодом обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, суд жодним чином не мотивував, чому він вважає знівеченням наявне у потерпілого ОСОБА_10 тілесне ушкодження. Суд не допитав потерпілого ОСОБА_10 з приводу його особистої думки щодо цього знівечення, в ракурсі наявності чи то відсутності певних ускладнень на роботі з колегами, вдома із сім`єю, впливу цього ушкодження обличчя на його психологічний та емоційний стан.
За епізодом обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України судом першої інстанції не надано оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , що саме потерпілий ОСОБА_9 , який перебував у стані сп`яніння, спровокував конфлікт із ним, почавши наносити йому тілесні ушкодження, від яких на його речах після конфлікту залишились сліди крові. В цій частині показання обвинуваченого узгоджуються з показаннями свідка обвинувачення ОСОБА_17 та з висновком експерта № 543 від 12.12.2018.
Отже висновок суду про умисел обвинуваченого ОСОБА_8 на вбивство ОСОБА_9 є припущенням.
Апелянт стверджує, що всупереч вимогам ст. 370, 374 КПК України у вступній частині вироку відсутнє найменування (номер) кримінального провадження, в мотивувальній частині вироку суд формально перерахував епізоди злочинів, при цьому не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставлені ознак установлених судом злочинних діянь і ознак інкримінованих злочинів, дійти висновку про їх відповідність (відсутній мотив, мета, психічне ставлення обвинуваченого до заподіяних наслідків тощо); формально перерахував докази, однак не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень.

Зазначає, що в резолютивній частині вироку при вирішенні долі речових доказів, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та допустив неправильне застосування норми кримінального закону. Вказує на те, що речові докази: 2 кухонних ножів з дерев`яними ручками, пневматичний пістолет та кулі до нього у кількості 13 шт., пристрій для куріння у виді гранати, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , які належать останньому на праві власності - не підпадають під перелік майна, яке підлягає знищенню відповідно до положень п. 3 та п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України, тому суд мав повернути їх власнику, однак прийняв незаконне рішення про знищення цих речей, чим порушив право ОСОБА_8 на недоторканість його власності.

Враховуючи те, що питання щодо долі речових доказів є критерієм якості вироку та породжує значні юридичні наслідки, а у разі їх недотримання судом першої інстанції, вирок, в частині вирішення питання щодо речових доказів не можна вважати законним, а тому вирок підлягає скасуванню.

Зазначає про істотне порушення судом вимог ч. 4 ст. 107 КПК України про обов`язковість фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження через те, що судом відсутній фрагмент аудіо та відеозапису судового засідання від 08.04.2019 - не зафіксовано проголошення ухвали про об`єднання матеріалів кримінального провадження № 0002697 за ч. 1 ст. 121 КК України з матеріалами кримінального провадження № 0004655 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у відношенні ОСОБА_8 та про призначення об`єднаного кримінального провадження до судового розгляду; відсутній фрагмент аудіо та відеозапису судового засідання від 07.05.2019 не зафіксовано проголошення ухвали про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 до 05.07.2019 включно; відсутній аудіо та відеозапис судового засідання від 25.11.2019 не зафіксовано допит потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , не зафіксовано надання останнього слова обвинуваченому ОСОБА_8 .

Відсутність технічних записів судового процесу не дозволяє апелянту достеменно встановити перебіг цих судових засідань, конкретизувати послідовність дій суду та інших учасників судового провадження, перевірити їх дії на відповідність діючому кримінальному процесуальному закону тощо. За такого відсутність технічних записів фіксування судового процесу (їх фрагментів) вважає безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Посилається на порушення судом вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ, ст. 63 Конституції України, ст. 49, 52, 324 КПК України через те, що суд заслухав останнє слово обвинуваченого у відсутність захисника ОСОБА_18 , чим порушив право ОСОБА_8 на ефективний захист.

Крім того, суд допустив порушення вимог КПК щодо заміни захисника - 23.08.2019 року, колегією суддів була оголошена заява від захисника ОСОБА_19 про припинення строку дії договору про надання обвинуваченому ОСОБА_8 правової допомоги.

У цьому ж судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що захисник не попереджав його про вказаний факт та просив викликати його у судове засідання для з`ясування обставин розірвання договору. Суд визнав за доцільне вирішити питання щодо захисту в присутності адвоката ОСОБА_19 , проте в наступне судове засідання 16.09.2019 року, захисник ОСОБА_19 не з`явився, а колегія суддів продовжила розглядати кримінальне провадження без подальшого виклику захисника ОСОБА_19 .

Вважає, що договір з захисником ОСОБА_19 не припинив свою дію, оскільки укладався на платній основі на весь час судового провадження та містив положення про його автоматичну пролонгацію. Крім того, чинне законодавство не передбачає таку підставу припинення зобов`язання як закінчення строку дії договору /ст. 599 ЦК України/. У протилежному випадку дії захисника ОСОБА_19 , пов`язані із написанням/поданням до суду такого роду заяви - виглядають самостійною односторонньою відмовою від виконання останнім своїх обов`язків, як захисника, що не узгоджується із переліком випадків, передбачених ч. 4 ст. 47 КПК України.

У такому випадку, суд зобов`язаний був пересвідчитися в тому, що строк дії договору із захисником ОСОБА_19 закінчено, оскільки зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати, незважаючи на закінчення строку дії договору.

Крім того, посилається на порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів, визначеного у п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України при оголошенні письмових доказів за таких обставин, коли письмові докази оголошував прокурор, із стислим розкриттям їх змісту. Суд безпосередньо дослідив лише відеозаписи слідчого експерименту за участю потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Поряд із тим, всупереч вимогам п.п. 3 ч. 2 ч. 3 ст. 374 та ст. 23 КПК України в мотивувальній частині вироку, суд послався на письмові докази, які не були безпосередньо досліджені колегією суддів у судовому засіданні, тому й безпідставно надав їм оцінку в сукупності з іншими доказами.

Всупереч вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання, на якому суд, із дотриманням принципу безпосередності, відібрав свідчення та надав змогу іншим учасникам судового провадження допитати потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 з приводу відомих їм обставин. Зі слів матері обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_20 , яка була присутня майже на всіх судових засіданнях, під час допиту потерпілого ОСОБА_9 останній не попереджався судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та не був приведений до Присяги, що тягне за собою недопустимість як доказу його показань, як і похідних від цього доказів (протоколу проведення впізнання за фотознімками та протоколу проведення слідчого експерименту).

Посилається на порушення принципу незмінності складу суду, вимог ст. 35 КПК щодо здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, що призвело до ухвалення судового рішення незаконним складом суду. Зокрема вказує, що у судовому засіданні 07.05.2019 року за результатами розгляду клопотання сторони обвинувачення, колегією суддів під головуванням судді ОСОБА_1 , за участю суддів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою до 05 липня 2019 року включно.

Разом із тим, у матеріалах справи міститься службова записка судді ОСОБА_1 , датована 01.07.2019 року, про те, що наступне судове засідання призначено на 02.07.2019 року, в ході якого планується розглянути чергове клопотання сторони обвинувачення про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою.

Поряд із тим, одна особа зі складу колегії суддів, які розглядають об`єднане кримінальне провадження - суддя ОСОБА_22 не може приймати подальшу участь у розгляді клопотання через перебування з 01.07.2019 по 05.07.2019 року у відпустці, що стало підставою для винесення керівником апарату Заводського районного суду м. Миколаєва розпорядження № 582 від 01.07.2019 року про призначення повторного автоматичного розподілу судової справи, у зв`язку із необхідністю заміни судді ОСОБА_22 .

Разом з цим, запобіжний захід щодо ОСОБА_8 було продовжено до 05 липня 2019 року включно, тобто, колегії суддів нічого не заважало призначити розгляд справи протягом доби 05 липня 2019 року, щоб вирішити в тому числі й відповідне клопотання сторони обвинувачення.

Більш того, заздалегідь визначений термін відпустки судді ОСОБА_22 у 4 доби (з 01.07.2019 по 05.07.2019) - жодним чином не підпадав під перелік випадків, коли може бути проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, тому жодних підстав для проведення такого розподілу судової справи, не було.

Позиції сторін

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу з доповненням, з наведених в них підстав.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до апеляційного суду не з`явились про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені апеляційній скарзі із доповненням, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
В апеляційній скарзі сторона захисту, серед іншого, по суті не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, заперечує повноту судового розгляду, достовірність окремих доказів.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів проти життя та здоров`я особи зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено перевіреними під час судового розгляду доказами, оцінених у переважній більшості відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу, і вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі насамперед аналізу: показань допитаних з дотриманням засади змагальності потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , фактичних даних, що містяться у протоколах огляду місця події, слідчих експериментів за участю потерпілих, протоколах пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 , свідкам ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 фотознімків для впізнання, на підставі проведених у справі та перевірених у ході судового слідства експертиз, а також інших досліджених доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
З`ясувавши ставлення ОСОБА_8 до пред`явленого обвинувачення й перевіривши висунуту останнім на свій захист версію про непричетність до поранення ОСОБА_10 , заподіяння потерпілому ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень через неправомірну поведінку останнього, такі твердження суд вмотивовано спростував у вироку.
У своєму рішенні суд навів конкретні докази, які переконливо доводять справедливість засудження ОСОБА_8 .
Так, суд дав належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_10 , результатам проведеного з ним слідчого експерименту та пред`явлення потерпілому фотознімків для впізнання (том 3 а.п. 57- 59, 60-62), з яких вбачається, що 13.07.2018 року близько 23:00 год. ОСОБА_10 відпочивав з друзями з друзями в кафе «Платан», де зустрів ОСОБА_8 , з яким сталася словесна сутичка з незначного приводу, після чого він продовжив випивати з друзями. Згодом вийшов до туалету, проходячи повз ОСОБА_8 сказав йому: «Привіт». ОСОБА_8 вискочив, схопив ніж, намагався вдарити його в область шиї, але він відбив ніж і порізав собі руку з боку долоні. ОСОБА_8 відскочив, і дівчина, що була з ОСОБА_8 бризнула йому з балончика в очі, внаслідок чого він зупинився, щоб витерти сльози, а в цей час ОСОБА_8 наніс йому удар ножем, який тримав в правій руці, в ліву щоку, зверху до низу, від уха до підборіддя. Він чітко бачив у ОСОБА_8 ніж з коротким лезом, розкладний, на кнопці, крім ножа у ОСОБА_8 в руках нічого не було. Він ударів ОСОБА_8 не завдавав, не встиг. Має на обличчі шрам від удару, завданого ОСОБА_8 .
Ці показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що 13.07.2018 року близько 23:00 год. відпочивав з друзями, серед яких був ОСОБА_10 в кафе «Платан». Біля барної стійки ОСОБА_10 щось не поділив з ОСОБА_8 . Після цього вони продовжили спокійно відпочивати. Через деякий час ОСОБА_10 пішов до туалету, однак через декілька хвилин вибіг з розрізаною щокою, схопив стілець і закинув до приміщення, де сидів ОСОБА_8 . Вказав на ОСОБА_8 , як чоловіка, який вдарив його ножем.
Всупереч доводам апеляційної скарги, показання свідка ОСОБА_12 зафіксовано технічним засобом належним чином, звукозапис судового засідання, в якому здійснювався його допит є якісним та повним. Допит свідка судом проведено у відповідності до вимог ст. 365, 353 КПК, з приведенням до Присяги, попередженням про кримінальну відповідність за ст. 384, 385 КК України.

Свідок ОСОБА_13 показала, що вніч з 13.07.2018 на 14.07.2018 вона працювала в кафе «Платан». В той день кафе відвідали ОСОБА_8 та ОСОБА_10 між ними виникла словесна перепалка біля барної стійки, яка закінчилась мирно. В подальшому бачила ОСОБА_10 , який прижимав рукою щоку, звідки сочилася кров; був бардак на столі, тому вона зробила висновок, що щось відбувалося між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , якась бійка.
В ході пред`явлення фотознімків для впізнання свідок ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_8 як особу, що перебувала 13.07.2018 року близько 23:00 год. в кафе «Платан» та мала конфлікт з ОСОБА_10 (а.п.80-82 том 3).
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2019 свідок ОСОБА_15 впізнав на фотознімку №3 особу, яка спричинила тілесні ушкодження 14.07.2018 у барі «Платан» по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві іншій особі віком 50 років. Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 14.03.2019 на фотознімку під №3 зображений ОСОБА_8 (том 3 а.п. 74-76)
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.03.2019 свідок ОСОБА_16 впізнав на фотознімку №3 наочно йому знайомого, який 13.07.2018 приблизно о 00:00 год. у барі «Платан» по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві заподіяв тілесні ушкодження його знайомому ОСОБА_10 . Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 15.03.2019 на фотознімку під №3 зображений ОСОБА_8 (том 3 а.п. 77-79).
Під час огляду місця події 14.07.2018 року (том 3 а.п. 44-48) в приміщенні барі «Платан» по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві виявлено сліди крові.
Відповідно до висновку експерта №142 від 21.02.2019 у ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження у вигляді рани лівої щоки, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я та рани першого пальця правої кисті, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, які утворилися від двох дій гостро-ріжучого предмету (типу клинка ножа) ( том 3 а.п. 7-73).
Вказані докази є належними, та допустимими, узгоджуються між собою і доводять факт заподіяння ОСОБА_8 . ОСОБА_10 різаних рани лівої щоки, першого пальця правої кисті.
Показання свідка ОСОБА_14 про непричетність ОСОБА_8 до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки свідок перебуває з ним у дружніх стосунках. До того ж ці показання суперечать іншим доказам, зібраним у провадженні.
Посилання в апеляційній скарзі про те, що свідок ОСОБА_14 попереджалась про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК та приводилась до Присяги, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки сам по собі цей факт не свідчить про достовірність показань свідка, які не мають для суду наперед установленої сили, а мають буті оцінені як окремо, так і в сукупності з іншими доказами. Суд, виконуючи вимоги ст. 94 КПК оцінив ці показання критично як такі, що спростовуються сукупністю інших доказів, які є вагомими для справи, послідовними, переконливими, отриманими у спосіб, передбачений КПК та не містять суперечностей.
Суд обґрунтовано відхилив доводи захисту про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення потерпілому та свідкам ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 фотознімків особи для впізнання, встановивши, що вони оформлені відповідно до приписів ст. 104 КПК, а зазначену слідчу дію проведено в присутності понятих із дотриманням вимог ст. 228 КПК.
Крім того, впізнання свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 по фото ОСОБА_8 є самостійною слідчою дією, а складені за результатами цієї слідчими діями протоколи самостійними доказами, які узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , тому обґрунтовано визнані судом допустимими.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд на навів у вироку мотивів - з яких відкинув позицію захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК, визнав знівечення обличчя ОСОБА_10 непоправними не відповідають дійсності та спростовуються змістом вироку.
Так, непоправним знівечення обличчя визнається у тих випадках, коли ушкодження обличчя потерпілого не може бути виправним. Під виправністю ушкодження слід розуміти значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення міміки тощо) з часом чи під дією нехірургічних засобів. Коли ж для усунення необхідне хірургічне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається непоправним.
Факт знівечення обличчя визначається стосовно потерпілої особи, виходячи з естетичної (що базується на загальноприйнятій) оцінки нормального вигляду людського обличчя.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 27 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», визначення наявності знівечення обличчя є компетенцією суду. Встановлювати ж, чи є знівечення обличчя непоправним, необхідно за допомогою судово-медичної експертизи.
Згідно з висновком експерта №142 від 22.02.2019 рана щоки потерпілого ОСОБА_10 загоїлась з утворенням рубця, що походить від мочки вуха через край роту і закінчується на підборідді. При закритому роті губи повністю не змикаються. Також при посмішці чи відкриванні роту куток роту підтягується догори, що в свою чергу спричиняє перекошування рота. Обличчя виглядає асиметричним через рубець лівої щоки розміром близько 10 см. Зазначений рубець на обличчі ОСОБА_10 з плином часу повністю не зникне та є невиправним. Знівеченим обличчя вважається тоді, коли воно має неприємний, огидливий вигляд, не властивий нормальному людському обличчю.
Суд визнав, що ця обставина негативно впливає не тільки на фізичний, а й на психологічний стан потерпілого, адже згідно із загальноприйнятими уявленнями про вигляд людини обличчям є передня частина голови людини, яка виражає її зовнішність, індивідуальність, що за допомогою міміки (руху м`язів обличчя) відображає внутрішній душевний стан, настрої, переживання людини.
Отже колегія суддів відхиляє аналогічні доводи апеляційної скарги, погоджуючись з наведеними у вироку мотивами.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом кримінального закону при кваліфікації злочинних дій ОСОБА_8 відносно потерпілого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів кримінального провадження та апеляційної скарги вбачається, що сторона захисту не оспорює факту спричинення ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 різаних ран на шиї, тулубі та шоці, однак заперечує наявність умислу на вбивство останнього. При цьому захисник в апеляційній скарзі стверджує, що жоден із досліджених судом доказів не доводить умислу на вбивство потерпілого.

Оцінюючи апеляційні доводи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про критичну оцінку вказаних тверджень, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Із фактичних обставин кримінального провадження, у якому стороною захисту заперечується правильність правозастосування, встановлених судом нижчої ланки, зокрема з показань потерпілого ОСОБА_9 та результатів проведеного з ним слідчого експерименту (том 2 а.п. 249-250) вбачається, що 29.11.2018 близько 20:00 год. в приміщенні кафе «Лунный свет», у них з ОСОБА_8 сталась сутичка з приводу неправомерно поведении остатного в приміщенні кафе. Вони з ОСОБА_26 трішки поштовхалися, але удари один одному не завдавали, і він запропонував ОСОБА_26 вийти з приміщення бару на вулицю. Вони увійшли до пивної палатки, яка примикає до приміщення бару, де він побачив у ОСОБА_8 , який стояв навпроти нього, в правій руці ніж; ОСОБА_8 дістав ніж з рукава або з кармана. ОСОБА_8 порубав йому підборіддя, а потім наніс ножем удар в ліву сторону шиї, після цього він вдарив ОСОБА_8 в груди, та ОСОБА_8 відлетів. Потім ОСОБА_8 ще раз намагався вдарити його ножем в область серця, але тільки пробив куртку, оскільки він ухилився, а потім влучив ножем в лівий бік. Він відчув тепло, шок, побачив кров, та почав тікати від ОСОБА_8 , на що ОСОБА_8 крикнув йому: «Стій, зараз я тебе завалю!», та почав бігти за ним з ножем. Він боявся за своє життя, відчував, що ОСОБА_8 його наздоганяє, тому вискочив на проїжджу частину, але його збила машина.
Всупереч доводам апеляційної скарги звукозапис судового засідання, під час якого допитувався потерпілий ОСОБА_9 є повним та якісними, потерпілий попереджався судом про кримінальну відповідальність за ст. 384 КПК та приводився до Присяги. Отже його допит здійснено з дотриманням вимог ст. 353, 352 КПК.
Свідок ОСОБА_23 , проходячи біля бара «Лунный свет» бачив зі спини як один чоловік гнався за іншим та грубо кричав погрожувальним тоном: «Йди сюди, сюди йди, я тобі сказав», другий чоловік почав тікати, прискорився і попав під машину, а інший побіг відразу ж побіг в іншому напрямку та втік. Він підбіг до постраждалого та з іншим чоловіком очевидцем подій викликали швидку допомогу.
Свідок ОСОБА_24 показав, що 29.11.2018 після 19:00 год. рухався на автомобілі з вул. Водопроводної в сторону Намива. На зупинці, дочекавшись зеленого світла, коли розпочав рух, на капот йому несподівано застрибнув чоловік, який казав, що на нього напали з ножем, що за ним хтось женеться. Він викликав швидку допомогу та з іншим водієм допоміг постраждалому дійти до машини швидкої допомоги. Лікар швидкої допомоги повідомив, що у постраждалого ножові поранення.
Свідок ОСОБА_25 показав, що наприкінці листопада 2018 він рухався на автомобілі, біля бару «Лунный свет» бачив, що два чоловіка нібито б`ються, а потім один чоловік різко вискочив на дорогу, впав на капот автомобіля, що був попереду, скотившись з нього. Водій цього автомобіля викликав швидку допомогу і поліцію. Він теж залишився на місці, розуміючи, що сталася дорожньо-транспортна пригода. У постраждалого в районі обличчя та шиї були ножові поранення, що не характерно для дорожньо-транспортної пригоди, він був в шокову стані, хрипів.
Згідно з протоколом огляду від 29.11.2018 року, слідчим в присутності понятих в приміщенні третього поверху Миколаївської лікарні швидкої медичної допомоги проведено огляд речей ОСОБА_9 , в якому він був доставлений до лікарні та на куртці потерпілого виявлено отвір 2,5 см х 1,5 см в нижній частині та отвір овальної форми 2 см х1 см на передній частині; на передній та задній частинах куртки виявленоплями бурого кольору; на светрі виявлено отвір 2 см х 1,5 см на передній частині. Вказані речі були вилучені (том 2 а.п. 182-187).
Висновком експерта №1290 від 11.12.2018 року зафіксовано наявність у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді ран підборіддя, лівої ділянки шиї, черевної стінки живота. Характеристика ран, а саме їх края, кінці вказують на те, що вони утворились від трьох дій якогось колото-ріжучого предмету, типу клинка ножа. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Взаєморозташування потерпілого та нападника під час нанесення тілесних ушкоджень могло змінюватись. Утворення наявних тілесних ушкоджень при падінні тіла на площину з висоти власного зросту виключено. Будь-яких слідів, характерних для ДТП, на тілі ОСОБА_9 немає (том 2 а.п.207- 209)
В ході обшуку помешкання ОСОБА_8 , проведеного 30.11.2018 на підставі ухвали слідчого судді виявлено та вилучено складений ніж з ручкою чорного кольору, на який ОСОБА_8 вказав, що саме цим ножем він заподіяв тілесні ушкодження особі в барі «Лунный свет» (том 2 а.п. 193-199).
Згідно з висновком експерта №1-МК від 03.01.2019, на куртці ОСОБА_9 вивлено два колено-різаних ушкодження, розташованих в середній та нижній третинах лівої поли, на джемпері виявлено два колено-різаних ушкодження, розташованих в середній і нижній третинах передньої поверхні ліворуч. Зазначені ушкодження є колено-різаними і утворились від двократної комбінованої дії плаского колюче-ріжучого предмета (предметів), який має вістря, обух та лезо внаслідок неглибокого (до 1 см) вколу вістря клинка з послідуючим протягуванням клинка в сторону лезвійного краю. Можливість заподіяння пошкоджень клинками всіх наданих на експертизу ножей не виключена (том 2 а.п. 230-248).
Вказані докази узгоджуються між собою та іншими, наведеними у вироку доказами, є логічними, послідовними та сумнівів в їх достовірності не викликають.
Суд, оцінивши досліджені докази у їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів доведена в повному обсязі і його дії та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України як незакінчений замах на вбивство умисне заподіяння смерті іншій людині, відхиливши доводи захисту про перекваліфікацію вказаних дій на ч. 2 ст. 125 КК України, про що у вироку навів докладні мотиви.
З цим висновком погоджується й колегія суддів та критично ставиться до версії захисту, висловленій в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 не завдавав потерпілому ОСОБА_9 ударів ножем цілеспрямовано, а вимушений був захищатися від дій потерпілого, який сам напоровся на ніж.
Вказані доводи спростовуються показами потерпілого ОСОБА_9 , який вказував, що ударів ОСОБА_8 не завдавав, будь-яких предметів для цього при собі не мав, натомість ОСОБА_8 почав наносити йому удари ножем, при цьому після нанесення перших ударів, які були неефективними, ОСОБА_8 не зупинився та продовжував штрикати його ножем, нанісши декілька ран, тому він злякався за своє життя та став тікати, а ОСОБА_8 його пересідлувати.
Показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються з показанням в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка не чула погроз від ОСОБА_9 на адресу ОСОБА_8 , а останній мав можливість легко вийти з приміщення бару, оскільки сидів біля входу, натомість втікав ОСОБА_9 , а за ним побіг ОСОБА_8 .
Факт переслідування потерпілого підтверджений свідками ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , при цьому злочинні дії ОСОБА_8 не зміг довести до кінця з причин, що незалежалий від його волі, оскільки потерпілий в шоковому стані вибіг на проїзну частину та був збитий автомобілем. Тільки тоді ОСОБА_8 припинив переслідування та втік у невідомому напрямку.
Доводи апеляційної скарги, що на одязі ОСОБА_8 виявлена кров, яка не походить від потерпілого, і свідчить про заподіяння ОСОБА_8 поранень, не приймаються до уваги, оскільки під час судового провадження не встановлено у ОСОБА_8 будь-яких тілесних ушкоджень, отриманих внаслідок подій за участю потерпілого ОСОБА_9 .
Версія захиступро те, що потерпілий ОСОБА_9 сам напоровся на ніж, є неспроможною, оскільки у потерпілого виявлено декілька ножових поранень (не менш чотирьох), тому абсурдною є версія про те, що кожного разу він сам напорювався на ніж.
При кваліфікації злочинних дій ОСОБА_8 суд вірно врахував, що удари ножем наносились ОСОБА_8 цілеспрямовано у життєво важливі органи ліву ділянку шиї, середню третину лівої половини грудної клітини, проте потерпілому вдалось уникнути зазначеного удару, внаслідок чого пошкоджено лише куртку, та в черевну стінку живота.
При цьому, після нанесення першого удару, ОСОБА_8 не припинив свої дії, а продовжував наносити потерпілому удари ножем, а потім коли потерпілий став тікати, не припинив злочинних дій та переслідував його з ножем у руках та погрозами розправи, що свідчить про наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на вбивство потерпілого, тобто усвідомлення ним суспільно-небезпечного характеру своїх дій, передбачення ними високої вірогідності заподіяння смерті, що з огляду на вибір знаряддя злочину, локалізацію нанесених ОСОБА_9 ушкоджень.
При цьому, потерпілий, сприймав вказані дії як загрозу його життю настільки реально, що, коли ОСОБА_8 почав його наздоганяти, кинувся під машину, визнавши це єдиним способом врятуватись та не бути зарізаним.
Отже, з огляду на обставини кримінального провадження, характер, послідовність і динамічність дій ОСОБА_8 , спрямованих на позбавлення життя іншої людини, поведінку до, під час і після вчинення злочину, локалізацію тілесних ушкоджень у потерпілого та механізм їх спричинення, знаряддя злочину, суд дійшов правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого, але не вчинив для цього усі необхідні дії, які вважав необхідними для умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_9 , оскільки змушений був їх припинити через потрапляння ОСОБА_9 у ДТП.
Таким чином, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України апеляційний суд не вбачає.

Стосовно скарги та доповнень до неї про істотні порушення судом вимог КПК, що перешкодили ухвалити законне судове рішення, колегія суддів визнає їх неприйнятними виходячи з наступного.

Щодо доводів скарги про порушення права ОСОБА_8 на захист через розірвання адвокатом ОСОБА_19 договору про надання правової допомоги в односторонньому порядку.
Як встановлено колегією суддів, 15.08.2019 року адвокати ОСОБА_19 та ОСОБА_27 подали суду заяви про припинення строку дії договорів про надання ними обвинуваченому ОСОБА_8 правової допомоги та невчинення обвинуваченим дій про їх продовженню та повідомили про відсутність правових підстав представляти інтереси ОСОБА_8 в судовому засіданні 23.08.2019 року (том 1 а.п. 206, 207).

Натомість в судове засідання 23.08.2019 року прибув адвокат ОСОБА_18 , який пред`явив суду документи, що посвідчують його повноваження на захист ОСОБА_8 , в тому числі договір про надання правової допомоги, укладений з ОСОБА_8 13.08.2020 року (том 1 а.п. 216-218). За клопотанням обвинуваченого судове засідання було відкладне на 16.09.2019 року (том 1 а.п.226-227) та 16.09.2019 року відкладено на 21.10.2019 року через занятість захисника в іншому провадженні (том 1 а.п. 241).

21.10.2019 року обвинувачений клопотань про відкладення судового розгляду не заявляв, тому суд за згодою сторін, провів судове засідання, під час якого допитав потерпілого ОСОБА_10 (том 2 а а.п. 1). В цьому судовому засіданні, як і у всіх подальших судових засіданнях приймав участь захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_18 .

Тобто всі процесуальні дії в цьому провадженні, починаючи з 23.08.2019 року відбувались у присутності захисника ОСОБА_18 , а той факт, що заміна захисника відбулась у відсутності адвоката ОСОБА_19 в даному випадку не є істотним порушенням вимог ст. 412 КПК, що б потягло за собою безумовне скасування вироку, оскільки недотримання судом вимог ч. 2 ст. 54 КПК України жодним чином не порушило права ОСОБА_8 на захист, не перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Щодо доводів про порушення права на захист обвинуваченого через ненадання останнього слова у відсутності захисника та відсутність звукозапису цього судового засідання
Є непереконливими доводи апелянта про істотне порушення права ОСОБА_8 на захист унаслідок надання йому останнього слова за відсутності в судовому засіданні захисника.

За змістом ст. 365 КПК останнє слово є персоніфікованим етапом судового провадження і полягає в особистому зверненні обвинуваченого до суду.

Як убачається з матеріалів справи, а саме, зафіксованих на технічному носії інформації даних про перебіг судового засідання, у своєму останньому слові коротко впродовж 1 хвилини ОСОБА_8 заперечив провину і не повідомив жодних нових обставин. Отже, обвинувачений не змінив раніше узгодженої із захисником позиції, а суть звернення не потребувало відновлення судового слідства.

Тому, хоча надання останнього слова і відбулось без присутності захисника, це порушення не є істотним у розумінні ст. 412 КПК, адже воно не звузило гарантованого права на таке звернення й не перешкодило і не могло перешкодити суду постановити справедливе рішення. Більш того, сам апелянт вказує апеляційній скарзі, що ОСОБА_8 та його захисник попередньо узгодили можливість виступити обвинуваченому з останнім словом у відсутності захисника.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги звернення ОСОБА_8 до суду з останнім словом зафіксовано за допомогою звукозаписувального пристрою, при цьому звукозапис цього судового зсідання є якісним та повним.

Щодо доводів скарги про порушення принципу безпосередньої дослідження доказів:
Статтею 23 КПК України регламентовано, що суд досліджує докази безпосередньо.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23, а також ст. ст. 86, 94 КПК України, порушення принципу безпосередності означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення.

При цьому, ч.1 ст. 358 КПК України регламентовано, що протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що зміст усіх письмових доказів був оголошений стороною обвинувачення в судовому засіданні, отже не має підстав вважати, що сторонам не було надано можливості ознайомитися зі змістом відповідних документів.

Колегія суддів зазначає, мета норм, які регулюють дослідження письмових доказів у суді, полягає у тому, щоб кожна сторона отримала доступ до цих доказів, аби мати можливість звернути увагу суду на аспекти, важливі для обґрунтування її позиції. Якщо з певних причин сторона вважає, що письмовий документ має бути повністю або частково оголошений вголос, вона має право заявити таке клопотання відповідно до частини 1 статті 358 КПК.

Кодекс не визначає, хто саме має оголосити ці докази. Виходячи зі змісту частин 1 та 2 статті 22 КПК подання суду доказів, і, відповідно, забезпечення такого способу їх подання, який забезпечить потреби суду і права інших учасників провадження, покладається на сторону, яка надає такі докази або посилається на них. У певних випадках, ураховуючи особливі потреби сторони, суд може прийняти цей обов`язок на себе. За таких обставин колегія суддів не вважає той факт, що суд не зачитував вголос письмові документи, а їх зачитував прокурор, істотним порушенням процесуального закону.

У цій справі сторона захисту можливість послатися на ті докази, які обґрунтовують його позицію, і оголосити їх або заявити клопотання про оголошення повністю або частково. Однак технічними записами судових засідань підтверджується, що таких клопотань від сторін не надходило.

Місцевий суд дав оцінку усім доказам в нарадчій кімнаті, а тому застосована ним процедура повністю відповідає визначеній у ст.23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.

-Щодо доводів про порушення судом вимог ч. 4 ст. 107 КПК щодо повного фіксування процесу технічними засобами:
Оцінюючи доводи захисника про те, що всупереч вимог ст.107, п.7 ч.2 ст.412 КПК України судом не зафіксовано технічним засобом проголошення ухвали від 08.04.2019 року про об`єднання матеріалів кримінального провадження № 0002697 за ч. 1 ст. 121 КК України з матеріалами кримінального провадження № 0004655 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у відношенні ОСОБА_8 та про призначення об`єднаного кримінального провадження до судового розгляду(том 1 а.п. 110, 111); ухвали про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 до 05.07.2019 року (том 1 а..п. 139), що на думку апелянта є підставою для скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Проте захисником в апеляційній скарзі не наведено жодного мотиву - яким чином відсутність технічного засобу оголошення ухвали про об`єднання кримінальних припроваджень, призначення провадження до судового розгляду, продовження строку запобіжного заходу вплинуло на законність вироку.

При цьому в матеріалах провадження наявні журнали судового засідання від вказаних дат, в яких відображено хід судового розгляду (том 1 а.п. 110, 138).

Щодо доводів про незаконність складу суду
Доводи захисника про незаконну заміну в складі суду судді ОСОБА_28 на суддю ОСОБА_22 є безпідставними, оскільки визначення складу суду для судового провадження здійснено автоматизованою системою документообігу суду повторно 01.07.2019 року у відповідності до вимог ст. 35 ч. 3 КПК України (том 1 а.п. 160, 161, 162).

Щодо доводів скарги про порушення вимог КПК при вирішенні долі речових доказів
Відповідно до вимог ст. 374 КПК у вироку суд зобов`язаний вирішити питання про долю речових доказів.

В резолютивній частині вироку суд вказав про необхідність знищення речових доказів трьох ножів, пневматичного пістолету з кулями до нього, пристрою для куріння у виді гранати, фрагментів полімерних пляшок, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , марлевих тампонів зі зразками крові ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , змивів речовини бурого кольору, переданих до камери зберігання речових доказів Заводського ВП, а також по повернення куртки чорного кольору та светра потерпілому ОСОБА_9 ; мобільних телефонів Astro та Nokia 1280, потерпілому ОСОБА_10 ; куртку синього кольору та спортивних штанів ОСОБА_8 ;
Доводи захисника про порушення права власності ОСОБА_8 через рішення суду про знищення належних йому речей є неприйнятними, оскільки відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується; майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується.
Отже вирішення судом долі речових доказів у повній мірі відповідає положенням вказаної норми закону.

Щодо призначеного покарання
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості ступінь тяжкості вказаних злочинів, відомості про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за яким характеризується негативно, як особа, на яку неодноразово надходили скарги до відділу поліції, яка застосовувала ніж в якості морально-психологічного впливу на потерпілих; схильний до вживання наркотичних засобів; є приватним підприємцем, має подяку від голови адміністрації Заводського району за надання допомоги в організації харчування бездомних осіб в 2015 року, визнав обставиною, що пом`якшує покарання наявність у обвинуваченого інвалідності 3 групи, обставин, що обтяжують покарання не встановив, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів в межах санкцій ч. 1 ст. 121 та ст. 115 ч. 1 КК України з урахуванням положень ст. 68 КК у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 із доповненням залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2020 рокущодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи