Справа № 438/92/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/434/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 березня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.395 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком визнано ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, зараховано відбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 31 січня 2018 року, та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання із врахуванням правила складання, визначеного ч.1 ст.72 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.

Визнано ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, та призначено йому покарання за ст.395 КК України у виді арешту на строк 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання із врахуванням правила складання, визначеного ч.1 ст.72 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку суду до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, 15 січня 2018 року в період часу з 13 год. 00 хв. по 13 год. 15 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні торгового залу супермаркету «Наш Край» ТзОВ «Арго-Р», що розташований за адресою: м. Борислав, вул. Дрогобицька, 7, маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав із торгівельних вітрин вищезазначеного супермаркету продукти харчування та алкогольні напої, чим спричинив ТзОВ «Арго-Р» майнову шкоду на загальну суму 1103 гривні 16 копійок.

Крім цього, ОСОБА_9 29 січня 2018 року близько 16 год. 02 хв. перебуваючи в приміщенні торгового залу супермаркету «Наш Край» ТзОВ «Арго-Р», що розташований за адресою: м. Борислав, вул. Дрогобицька, 7, та маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти з торгівельних вітрин вищезазначеного супермаркету продукти харчування та алкогольні напої на загальну суму 2114 гривень 55 копійок, однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений працівниками супермаркету «Наш Край» ТзОВ «Арго-Р».

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 , щодо якого ухвалою Бориславського міського суду Львівської області від 16 лютого 2018 року встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік з наступними обмеженнями у виді: заборони виходу з квартири АДРЕСА_2 з 22 години до 06 години ранку наступного дня; заборони відвідування магазинів, де на винос продаються спиртні напої, а також пивних барів, кафе, ресторанів, їдалень, корчмів, колиб, та інших торгових об`єктів, де на розлив продаються спиртні напої незалежно від мети відвідування; заборони виїзду за межі території обслуговування Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, а саме: м.Борислава смт.Східниця в інші населені пункти по особистих справах без дозволу на це Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області; зобов`язання періодично з`являтися для реєстрації в органи поліції, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно без поважних причин та без повідомлення органу, який здійснює нагляд, в період часу з 02 березня 2018 року по 14 березня 2018 року, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно залишив місце свого проживання, а саме квартиру АДРЕСА_3 , чим порушив правила адміністративного нагляду.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 та захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 березня 2020 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ст.395 КК України у виді арешту строком 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, без урахування того, що обвинувачений вже відбув покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 31 січня 2018 року згідно з довідкою про звільнення від 18.10.2018.

Адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 березня 2020 року змінити, а саме пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, застосувавши до нього положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник обвинуваченого покликається на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції не встановив обставин, які обтяжують покарання, поряд з тим не врахував обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а також те, що з 18.10.2018 по сьогоднішній день обвинувачений не вчинив жодного кримінального правопорушення, тяжких наслідків від кримінальних правопорушень не настало та претензій до обвинуваченого у потерпілого немає.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої прокурором Дрогобицької місцевої прокуратури апеляційної скарги, який заперечив проти апеляційних вимог адвоката, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої останнім апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.395 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, що ніким не оспорюється.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.395 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий, зокрема раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, має високу ймовірність вчинення повторних правопорушень, вів негативний спосіб життя, має постійне місце проживання, не одружений, не працює, наявність невідшкодованої майнової шкоди, заподіяної вчиненим злочином, наявність посередньої характеристики з місця проживання, на обліку у психіатричному кабінеті не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2010 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіатів, його стан здоров`я, та визнав неможливим призначення покарання із застосуванням положень статті 75 КК України, з чим й погоджується колегія суддів апеляційного суду.

З аналізу норми ст. 75 КК України вбачається, що звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо встановлені по справі обставини, зокрема, що пом`якшують покарання, та характеризують особу-винного, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На переконання колегії суддів, ті обставини, на які покликається адвокат у своїй апеляційній скарзі, зокрема щодо активного сприяння ОСОБА_9 розкриттю злочинів, а також те, що з 18.10.2018 по сьогоднішній день останній не вчинив жодного кримінального правопорушення, тяжких наслідків від кримінальних правопорушень не настало та претензій до обвинуваченого у потерпілого немає, це обставини, які враховуються при призначенні покарання, однак такі не свідчать можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а отже не можуть бути безумовними підставами для застосування ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.395 КК України за своєю суворістю відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, відтак доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 є безпідставними та не підлягають до задоволення.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).
Водночас, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).При цьому, застосування ст.71 КК України можливе лише у випадку неповного відбуття покарання за попереднім вироком.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання за окремо вчинені кримінальні правопорушення за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, потім за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку та за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Бориславського міського суду Львівської області від 31 січня 2018 року суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та визначив остаточне покарання у виді одного року трьох місяців позбавлення волі, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Поряд з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, оскільки обвинуваченим вчинено останнє кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України (з 02 березня 2018 року по 14 березня 2018 року умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно залишив місце свого проживання), після ухвалення вироку Бориславського міського суду Львівської області від 31 січня 2018 року, а саме 02 березня 2018 року, суд першої інстанції призначив покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України, а потім остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Водночас, в порушення положень ч.1 ст.71 КК України та п.п.25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 районний суд призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків без урахування того, що обвинувачений станом на день ухвалення вироку відбув покарання за вироком Бориславського міського суду від 31 січня 2018 року, згідно з даними довідки про звільнення серії ДНП№03078 (а.с.п.66).

З огляду на те, що злочин, передбачений ст.395 КК України вчинено ОСОБА_9 після постановлення попереднього вирокуБориславського міського суду Львівської області від 31 січня 2018 року та після повного відбуття покарання за ним, колегія суддів апеляційного суду вважає, що остаточне покарання підлягає призначенню за правилами ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань та зарахування відбутого покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 31 січня 2018 року.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.412 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Ураховуючи вищенаведене, з огляду на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині визначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України підлягає до скасування, а апеляційна скарга прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково, адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 25 березня 2020 року відносно ОСОБА_9 в частині визначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, зарахувати відбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 31 січня 2018 року, визначившиОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі 1 (один) рік 3 (три) місяці.

Вважати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, та призначити покарання за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань 1 (один) рік 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

Зарахувати відбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 31 січня 2018 року.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4