Справа № 693/361/15-к
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2020 року Христинівський районний суд Черкаської області

в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Христинівці Черкаської області кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попелюхи Мурованокуриловецького району Вінницької області, українця, громадянина України, який проживає у цивільному шлюбі, з вищою освітою, директора ТОВ «Торговий Дім Інвест Агро Трейд», який зареєстрований по АДРЕСА_1 , а фактично проживає в АДРЕСА_2 , раніше несудимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_5 обвинувачується в одержанні хабара, тобто одержанні службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме в тому, що він, працюючи з 09.07.2008 р. згідно з наказом № 21-о на посаді заступника начальника відділу податкової міліції Уманської об`єднаної державної податкової інспекції, маючи спеціальне звання підполковника податкової міліції, являючись службовою особою, представником влади, будучи наділеним спеціальними повноваженнями по виявленню та фіксації правопорушень в сфері податкового законодавства, реєстрації та здійснення господарської діяльності суб`єктами такої діяльності, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, одержав хабар від начальника служби безпеки приватного підприємства «Р.ІК» м. Умань Черкаської області ОСОБА_6 за таких обставин. Так, він у грудні 2008 р., здійснюючи керівництво оперативно-розшуковими заходами при проведенні працівниками ВПМ Уманської ОДПІ перевірки діяльності ПП «Р.ІК», діючи умисно, з корисливих мотивів, на пропозицію начальника служби безпеки вказаного підприємства ОСОБА_6 погодився за винагороду у розмірі 30 000 грн. позитивно вирішити питання про непроведення в подальшому перевірок цього підприємства працівниками податкової міліції та не створювати перешкод у здійсненні підприємством господарської діяльності. 15.01.2009 р. близько 15 год. 40 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в салоні автомобіля «Мерседес Спрінтер», д.н.з. НОМЕР_1 , і перебуваючи поруч із приміщенням будинку побуту «Мрія» по вул. І.Гонти в м. Умані Черкаської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням свого службового становища одержав від ОСОБА_6 хабар в розмірі 30 000 грн. за непроведення в майбутньому перевірок ПП «Р.ІК» працівниками податкової міліції Уманської ОДПІ та нестворення перешкод у здійсненні цим підприємством господарської діяльності.

Підсудний ОСОБА_5 у судовому засіданні свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, не визнав, просив постановити виправдувальний вирок у справі у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Пояснив, що за 10 років трохи забулись обставини кримінальної справи. У справі відсутні його посадові обов`язки, він не міг зробити те, що не входить в коло його посадових обов`язків. Він займав посаду заступника начальника податкової міліції Уманської ОДПІ. Прийшла вказівка перевірити підприємства по м`ясопродуктах. Один із оперативних працівників повідомив про підприємство «Р.ІК». В ході перевірки був зупинений автомобіль, який перевозив м`ясо до підприємства. Водій відмовився надати для огляду автомобіль, тому був отриманий дозвіл суду. М`ясо, яке перевозив автомобіль, було поміщено в холодильник до підприємця ОСОБА_7 . Проводилась перевірка в порядку ст. 97 КПК України, який діяв на той час. Появився ОСОБА_8 , начальник служби безпеки ПП «Р.ІК», він часто ходив до них. В порушені кримінальної справи щодо посадових осіб ПП «Р.ІК» було відмовлено, вилучене м`ясо вирішено було повернути. В процесі проведення перевірки м`ясо було перевезено в холодильник Уманського консервного заводу. Потім м`ясо повернули. ОСОБА_8 багато розказував про стосунки з ОСОБА_7 , про якісь борги перед ним, просив передати кошти ОСОБА_7 , він відмовлявся. Врешті-решт ОСОБА_8 передав кошти, сказав, що йому треба було їхати. Після передачі коштів машину оточили співробітники підрозділу «Альфа», як він зрозумів. Залізли в машину, прикували до керма. Появились слідчі, які запитали в нього дозвіл на огляд автомобіля, він відмовив. Обшук знімався на відеокамеру. З його кишені дістали гроші, кошти перерахували на задньому сидінні, він в цей час був прикутий до керма. Був проведений обшук на робочому місці. Потім повезли в Черкаси, він показань не давав. Там же склали протокол обшуку і протокол затримання, помістили в ІТТ. Взяли під варту. В цей час у нього загострилась хвороба неспецифічний хронічний коліт, але його все одно тримали під вартою і говорили, що це буде безкінечно. Тому він вимушено підписав зізнання, після цього тримання під вартою змінили на підписку про невиїзд. Протокол огляду робочого місця зразу не був підписаний слідчим. Коштів було 30000 грн., але це після 20 хв. після їх вилучення (скільки коштів передав ОСОБА_8 , він не знає). Мова з ОСОБА_8 йшла про 30000 грн. З ОСОБА_7 він був знайомий, грали з ним у волейбол, теніс. Він спілкувався з ОСОБА_7 , знав, що в того є холодильник. Поліщук сказав, що ненадовго може взяти на зберігання м`ясо. Поліщук сам сказав, що ОСОБА_8 винен йому гроші. Був конфлікт інтересів. Тому уклали договір з консервним заводом і перевезли м`ясо туди. ОСОБА_8 хотів передати кошти ще на території консервного заводу, але він відмовився. Біля «Мрії» зустрілись, щоб передати розписку від директора, що м`ясо передане. Зразу після вилучення коштів їх не перераховували, протокол на місці не складався, підпис у ньому він поставив у квітні. Він був спиною до цього дійства. Де були кошти в цей час, що з ними робилось, він не знає. Протокол обшуку на місці не складався, слідчий запросив його для складання протоколу в м. Черкаси. Відеозйомка проводились працівником СБУ, документ на це не складався. У матеріалах справи є протокол огляду від 15.01.2009 р. (будинок побуту «Мрія»), але на місці протокол не складався, він надрукований на комп`ютері, що на місці неможливо. Поняті в Черкаси не їздили, їх відпустили ще в ОСОБА_9 . Що стосується кайданок, то він не вчиняв дій, які б стали підставою для їх застосування, опору не чинив. Всю ніч він провів в кайданках, зранку забрали в ІТТ. Так само доставили в кайданках ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , але зранку їх відпустили. Документів при приналежність коштів СБУ немає. Перевірки здійснюють працівники податкової інспекції, а не працівники податкової міліції, останні не можуть впливати на питання проведення перевірок, таких документів немає. На цій посаді на час події він вже був 4 місяці, може тому не було посадової інструкції.

В підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, орган досудового слідства посилається на те, що ОСОБА_5 з використанням своїх владних повноважень і службового становища одержав від начальника служби безпеки ПП «Р.ІК» ОСОБА_6 хабар в розмірі 30000 грн. за непроведення в майбутньому перевірок ПП «Р.ІК» працівниками податкової міліції Уманської ОДПІ та нестворення перешкод у здійсненні цим підприємством господарської діяльності. Однак докази на підтвердження наявності у ОСОБА_5 повноважень щодо проведення чи непроведення перевірок підприємств працівниками податкової міліції Уманської ОДПІ відсутні.

На підтвердження причетності ОСОБА_5 до вчинення злочину за ч. 1 ст. 368 КК України орган досудового слідства посилається на докази, в тому числі на:

- показання ОСОБА_5 на досудовому слідстві, в яких свою вину визнав повністю та дав детальні покази про обставини вчиненого злочину (т. 3, а.с. 80-81, 75-76);

- показання свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві про те, що в грудні 2008 року приватне підприємство «Р.ІК», де він працює начальником служби безпеки, перевіряли працівники податкової міліції Уманської ОДПІ, якими була вилучена м`ясна продукція підприємства. Робота підприємства фактично була заблокована і тому він вів переговори із заступником начальника ВПМ Уманської ОДПІ ОСОБА_12 про те, щоб розблокувати роботу підприємства. В ході цих розмов була названа сума винагороди ОСОБА_13 і 15 січня 2009 р. він передав ОСОБА_13 як хабар 30 000 грн. (т.1, а.с. 182-186);

- показання свідка ОСОБА_14 на досудовому слідстві про те, що в грудні 2008 р. приватне підприємство «Р.ІК», де він працює комерційним директором, перевіряли працівники податкової міліції Уманської ОДПІ. Від ОСОБА_6 йому стало відомо, що для подальшої нормальної роботи підприємства необхідно передати працівникам податкової міліції хабар і що такі розмови з керівниками податкової міліції, зокрема з ОСОБА_13 , у нього вже були. Йому також відомо, що ОСОБА_8 передав ОСОБА_13 як хабар за це грошові кошти (т.1, а.с. 191-193);

- показання свідка ОСОБА_15 на досудовому слідстві про те, що до нього звернувся ОСОБА_6 та розповів, що підприємство, на якому він працює начальником служби охорони, перевіряють працівники податкової міліції Уманської ОДПІ і за непроведення перевірок підприємства у майбутньому він повинен передати заступнику начальника податкової міліції ОСОБА_5 хабар. Зі слів ОСОБА_6 свої розмови з ОСОБА_5 він записував на диктофон. Він порадив ОСОБА_8 звернутися в УСБУ в Черкаській області з відповідною заявою (т.2, а.с. 9-10);

- показання свідка ОСОБА_16 на досудовому слідстві про те, що він проводив перевірку ПП «Р.ІК». 08.01.2009 р. він доповів матеріали перевірки вилучення м`яса у ПП «Р.ІК» ОСОБА_5 , який сказав, що, оскільки службові особи даного ПП нададуть відповідні документи на вилучене м`ясо, то потрібно, щоб він переписав пояснення від імені ОСОБА_17 таким чином, щоб в її діях був відсутній склад злочину. ОСОБА_5 мотивував це тим, що при попередньому опитуванні ОСОБА_17 злякалася та надала пояснення, яке не відповідає дійсності. Також ОСОБА_5 сказав, щоб він виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 209 КК України на підставі ст. 6 п. 2 КПК України та надав всі матеріали перевірки ОСОБА_18 (т. 1, а.с. 176-178);

- показання свідка ОСОБА_18 на досудовому слідстві про те, що після затримання його підлеглими м`ясної продукції ПП «Р.ІК» до нього прийшов начальник служби безпеки вказаного підприємства ОСОБА_6 та пропонував грошові кошти за те, щоб відпустити автомобіль з м`ясною продукцією без складання будь-яких документів, на що він не дав своєї згоди. При цій розмові також був присутній ОСОБА_5 . В подальшому ОСОБА_5 доповідав йому про те, що збирається повернути вилучену м`ясну продукцію (т. 1, а.с. 179-181);

- заяву ОСОБА_6 про вимагання у нього ОСОБА_5 хабара (т. 1, а.с. 5);

- дані протоколу огляду та помітки спеціальною хімічною речовиною грошових купюр, а саме: номінальною вартістю 200 грн. в кількості 100 штук, номінальною вартістю 100 грн. в кількості 100 штук (т.1, а.с. 27-28);

- дані протоколу вручення ОСОБА_6 помічених спеціальною хімічною речовиною грошових коштів купюрами номінальною вартістю 100 грн. в кількості 100 штук: та купюрами номінальною вартістю 200 грн. в кількості 100 штук (т.1, а.с. 29-30);

- дані протоколу огляду місця події із застосуванням відеозапису від 15 січня 2009 р., коли в кишені куртки ОСОБА_5 були виявлені гроші в розмірі 30000 грн. купюрами номінальною вартістю 200 грн. в кількості 100 штук, номінальною вартістю 100 грн. в кількості 100 штук, крім того зроблено змиви з кишені куртки ОСОБА_5 , де було виявлено грошові кошти (т.1, а.с. 100-104);

- оглянуті та приєднані до справи як речовий доказ купюри, які були вилучені в ОСОБА_5 15.01.2009 р., а саме номінальною вартістю 100 грн. в кількості 100 штук та номінальною вартістю 200 грн. в кількості 100 штук (т. 3, а.с. 20-21, 22-23);

- дані судово-хімічної експертизи № 2/129 від 26.02.2009 р. про те, що на марлевому тампоні змивів з кишені куртки ОСОБА_5 та на грошових купюрах номінальною вартістю 200 грн. в кількості 100 штук, номінальною вартістю 100 грн. в кількості 100 штук, , які були вилучені в ОСОБА_5 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну групову належність з речовиною, яка надана на експертизу як зразок ( т.2, а.с. 227-234);

- дані судової техніко-криміналістичної експертизи № 1/65 від 10.02.2009 р. про те, що грошові купюри номінальною вартістю 200 грн. в кількості 100 штук, номінальною вартістю 100 грн. в кількості 100 штук, які вилучені 15.01.2009 р. в ОСОБА_5 , виготовлені підприємством, яке здійснює випуск гривень для Національного банку України (т. 2, а.с. 217-221);

- оглянутий та приєднаний до справи цифровий диктофон «Olympus» № 200124537, який видав ОСОБА_6 (т.3, а.с. 19);

- дані протоколу огляду диктофону та прослуховування аудіозаписів на виданому ОСОБА_6 цифровому диктофоні «Olympus» № 200124537, на який він записав розмови із ОСОБА_5 і з яких вбачається, що мова йде про вирішення питання про нестворення у господарській діяльності ПП «Р.ІК» з боку працівників податкової міліції та про грошові кошти як винагороду за це ОСОБА_5 (т. 3, а.с. 7-18);

- дані протоколу огляду компакт-диску з оперативним відеозаписом факту одержання коштів ОСОБА_5 (т. 3, а.с. 36);

- оглянуті та приєднані до справи як документи матеріали про відмову в порушенні кримінальної справи щодо службових осіб ПП «Р.ІК» за ст. 209 КК України (т. 1, а.с. 139-174, т. 2, а.с. 6-7, 8);

- приєднані до справи документи, які були вилучені в ході ОМП в приміщеннях Уманської ОДПІ (т. 1, а.с. 111-112, т. 3, а.с. 24-33, 34);

- інші матеріали, які знаходяться в справі.

Суд, дослідивши всі обставини кримінальної справи, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 64 КПК України 1960 р. при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, крім іншого, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Як передбачено ч. 1 та ч. 2 ст. 65 КПК України 1960 р. доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується серед іншого на матеріалах оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів.
Відповідно до ч. 5 ст. 97 КПК України 1960 р. заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.
Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції станом на дату події негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.
Оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів проводились на підставі постанови голови апеляційного суду Черкаської області від 25.12.2008 р. № 908/цт (лист з УСБУ в Черкаській області в адресу прокуратури Черкаської області від 10.03.2009 р. № 14/437, т. 3, а.с. 35).
Разом з тим, в матеріалах кримінальної справи відсутня вказана постанова апеляційного суду і стороною обвинувачення суду не надано її копію.
Враховуючи зазначене, суд позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені цим судовим рішенням.
Також матеріали кримінальної справи не містять постанови про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_5 , як це передбачено ч. 1, ч. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції станом на дату події у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, розвідувального органу Міністерства оборони України, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу або установи виконання покарань.
У матеріалах кримінальної справи наявний лист УСБУ в Черкаській області в адресу Жашківського районного суду від 19.05.2010 р. № 14/2037 (т. 3, а.с. 235) про те, що оперативно-розшукова справа, в рамках якої постановою голови апеляційного суду Черкаської області № 908/цт від 25.12.2008 р. надано дозвіл на проведення заходів, які обмежують права людини, заведена 24.12.2008 р.
Однак відсутні посилання на номер такої справи, ким вона винесена та затверджена тощо, в матеріалах, які складалися в ході проведення оперативно-розшукових заходів (акт огляду грошових коштів (т. 1, а.с. 27- 28), акт вручення грошових коштів (т. 1, а.с. 29-30), відсутнє посилання на постанову про заведення оперативно-розшукової справи.
Враховуючи зазначене, суд позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, чи проводились оперативно-розшукові заходи відповідно до положень ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції станом на дату події.
Підставою для проведення таких оперативно-розшукових заходів, як передбачено п.1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції станом на дату події, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою таких заходів та засобів, про особу, яка готує або вчинила злочин. Однак, інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою таких заходів та засобів, у матеріалах кримінальної справи не зазначена, докази на підтвердження її існування відсутні.
Відтак, стороною обвинувачення не доведено законність здійснених працівниками СБУ оперативно-розшукових заходів, що обмежують права людини, не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані судом і чи взагалі були санкціоновані, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені відповідними судовими рішеннями. Як наслідок, всі докази, здобуті в ході здійснення таких заходів, зокрема, дані акта огляду грошових коштів від 14.01.2009 р. (в обвинувальному висновку зазначений як протокол огляду та помітки спеціальною хімічною речовиною грошових коштів, т. 1, а.с. 27-28), дані акта вручення грошових коштів від 14.01.2009 р. (в обвинувальному висновку зазначений як протокол вручення ОСОБА_6 помічених спеціальною хімічною речовиною грошових коштів, т.1, а.с. 29-30), дані протоколу огляду компакт-диску з оперативним відеозаписом факту одержання грошових коштів ОСОБА_5 від 16.03.2009 р. (т. 3, а.с. 36) є такими, що отримані не у порядку, встановленому законом, повинні бути визнані недопустимими і не можуть бути взяті судом до уваги при ухваленні вироку у справі.
Грошові кошти купюрами номінальною вартістю 100 грн. в кількості 100 штук та номінальною вартістю 200 грн. в кількості 100 штук, які були предметом акта огляду грошових коштів від 14.01.2009 р. та акта вручення грошових коштів від 14.01.2009 р., також не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень як докази, на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Підставою для цього є також і те, що органом досудового слідства не встановлені джерела походження коштів, які були задіяні в ході досудового слідства.
У зазначених вище актах від 14.01.2009 р. відсутні відомості про проходження грошових коштів, вказаних у них.
ОСОБА_6 у своїх показаннях на досудовому слідстві (т.1, а.с. 185) вказував про помічення 14.01.2009 р. зібраних ним та ОСОБА_14 коштів в сумі 30000 грн. купюрами по 100 та 200 грн.
Разом з тим УСБУ в Черкаській області на запит Жашківського районного суду повідомило листом від 31.08.2015 р. за №14/3401 (т.5, а.с.90), що грошові кошти на загальну суму 30000 грн., що використовувалися співробітниками Управління для документування протиправної діяльності ОСОБА_5 (кримінальна справа № ), належать УСБУ в Черкаській області, однак первинних документів по веденню касових операцій щодо цих грошових коштів суду не надало, посилаючись на те, що вони знищені за минуванням строків.
Враховуючи ці обставини, дані судово-хімічної експертизи №2/129 від 26.02.2009 р. (т. 2, а.с. 227-234) та судової техніко-криміналістичної експертизи № 1/65 від 10.02.2009 р. ( т. 2, а.с. 217-221), предметом яких були зазначені вище грошові кошти, також повинні бути визнані недопустимими і не можуть бути взяті судом до уваги при ухваленні вироку у справі.
Дані протоколу огляду місця події із застосуванням відеозапису від 15.01.2009 р. (т. 1, а.с. 100-104) не можуть бути використані як доказ вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину з таких підстав.
Враховуючи зміст протоколу огляду місця події із застосуванням відеозапису, дослідивши відеозапис огляду, наявні підстави вважати, що даний огляд мав ознаки огляду іншого володіння особи та обшуку особи.
Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Згідно з ч.ч. 4, 5 ст. 190 КПК України 1960 р. огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого ч.5 ст.177 цього Кодексу, у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді. У цьому випадку слідчий в протоколі огляду обов`язково зазначає причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляє про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством (ч. 7 ст. 190 КПК України 1960 р.).
Огляд іншого володіння особи автомобіля у даному випадку був проведений без наявності постанови судді, письмову згоду на його проведення володілець ОСОБА_5 не надавав.
Проведення обшуку особи було передбачене положеннями ст. 184 КПК України 1960 р. в порядку, регламентованому статтями 177 і 178 цього Кодексу.
Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 177 КПК України 1960 р. обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого володіння особи. У невідкладних випадках обшук, за винятком житла чи іншого володіння особи, може бути проведений без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий строк про проведений обшук та його результати.
У даному випадку вмотивована постанова слідчого з санкцією прокурора чи його заступника була відсутня, згоду на проведення обшуку ОСОБА_5 не надавав, в добовий строк прокурор про проведений обшук та його результати не повідомлявся.
Крім того, як вбачається із дослідженого судом відеозапису огляду місця події від 15.01.2009 р. до ОСОБА_5 під час його проведення був застосований спеціальний засіб «кайданки».
Тобто, ОСОБА_5 був фактично затриманий при проведенні слідчої дії - огляду місця події, який розпочався о 15 год. 48 хв. 15.01.2009 р. При цьому слідчим в порушення вимог ст. 106 КПК України 1960 р. не було складено відповідний протокол та не роз`яснено ОСОБА_5 його права і не забезпечено право мати захисника.
У той же час протокол затримання ОСОБА_5 офіційно було складено лише 16.01.2009 р. (т.1, а.с.202-203).
Впродовж всього огляду ОСОБА_5 був прикутий до керма автомобіля кайданками і, був позбавлений можливості повноцінно брати участь в даному огляді та користуватися процесуальними правами щодо свого захисту.
Враховуючи зазначені обставини, протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 15.01.2009 р. має бути визнаний недопустимим доказом, він не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень як доказ, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Оглянутий та приєднаний до справи цифровий диктофон «Олімпус» № 200124537, який видав ОСОБА_6 (т. 3, а.с. 19) та дані протоколу огляду диктофону та прослуховування аудіозаписів на виданому ОСОБА_6 цифровому диктофоні (т. 3, а.с. 7-18) не можуть бути доказом вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину, як про це зазначено в обвинувальному висновку, з огляду на положення ч. 5 ст. 97 КПК України 1960 р., ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції станом на дату події у зв`язку з відсутністю рішення суду про тимчасове обмеження конституційних прав особи шляхом застосування технічних засобів для негласного отримання інформації.
Посилання в обвинувальному висновку на матеріали про відмову в порушенні кримінальної справи щодо службових осіб ПП «Р.ІК» за ст. 209 КК України (т. 1, а.с. 139-174, т. 2, а.с. 6-7, 8) та документи, які були вилучені в ході огляду місця події в приміщеннях Уманської ОДПІ (т. 1, а.с. 111-112, т. 3, а.с. 24-33, 34) як на докази винуватості ОСОБА_5 не є спроможними, оскільки не містять даних про це. Дії ОСОБА_5 під час вилучення м`ясопродукції, належної ПП «Р.ІК» були правомірними, що стверджується постановою про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України (т. 3, а.с. 6).
Враховуючи той факт, що отримання фактичних даних під час огляду та вручення грошових коштів, а також при проведенні огляду місця події біля б/п «Мрія» відбулося з порушенням встановленого законом способу та порядку збирання доказів, тому акти огляду та вручення грошових коштів, протоколу огляду місця події (т. 1, а.с. 27-28, 29-30, 100-104) є недопустимими доказами, а тому всі подальші процесуальні дії, пов`язані з даними документами і складені за їх наслідками документи не можуть бути визнані судом законними і допустимими, виходячи з вимог ст. 62 Конституції України, ст. 67 КПК України 1960 р. Це узгоджується зі сформованою практикою ЄСПЛ доктриною «плодів отруєного дерева», згідно з якою, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», п. 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України», п. 66 рішення у справі «Яременко проти України»).
Серед значної кількості доказів, які зазначені в обвинувальному висновку як докази винуватості ОСОБА_5 , чільне місце посідають докази, джерелом яких є його власні показання як обвинуваченого на досудовому слідстві. Зокрема, вказуються його показання як обвинуваченого від 15.04.2009 р. (т. 3, а.с. 75-76, 80-81).
Разом з тим, суд вважає неможливим ґрунтування висновків у справі на основі вказаних вище доказів щодо визнання обвинуваченим своєї вини в ході досудового слідства. Згідно з даними постанови про зміну запобіжного заходу та звільнення з-під варти від 15.04.2009 р. (та ж дата), в якій зазначено, що ОСОБА_5 визнав себе винним за ч. 1 ст. 368 КК України, має постійне місце проживання, згідно з висновком судово-медичної експертизи потребує стаціонарного лікування у спеціалізованому закладі охорони здоров`я, тому запобіжний захід щодо ОСОБА_5 доцільно змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд (т. 3, а.с. 82).
Збіг вказаних дат, а також фактів визнання особою винуватості з фактом його звільнення з-під варти вказує на те, що визнавальні показання обвинуваченого не відповідали його внутрішній волі, а були продиктовані його бажанням вплинути на питання зміни запобіжного заходу, адже до цього він визнавальних показань в ході досудового слідства не надавав. Цей аспект суд оцінює також з урахуванням даних про хворобу обвинуваченого, на яку він страждав, перебуваючи під вартою (т.2, а.с. 175-211). Суд оцінює ці дані в контексті усталеної практики ЄСПЛ про неможливість ґрунтування обвинувачення на показаннях особи, які були отримані всупереч її волі. Зокрема, рішення «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р.
Будучи допитані як свідки при розгляді даної справи в суді ОСОБА_15 , ОСОБА_18 не надали даних, які б підтверджували вину ОСОБА_5 .
Щодо показань свідків ОСОБА_6 та інших, які були надані ними в ході досудового слідства, то КПК України 1960 р. визначав можливим дослідження судом як доказу показань свідка, наданих в ході досудового розслідування. Однак, такий підхід суперечить положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та аспектам усталеної практики ЄСПЛ, в якій вказується, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, крім іншого, право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. За наявності такої колізії пріоритет у правозастосуванні належить нормі міжнародного договору, який ратифікований Україною.
Тому пріоритет повинен надаватись показанням, які надавались безпосередньо в судовому засіданні, хоча і в іншому складі суду, зокрема, ОСОБА_6 , де він спростовує факти, на яких ґрунтується обвинувачення. Показання ОСОБА_6 у судовому засіданні узгоджуються з його заявою від 16.01.2009 р. (т. 3, а.с. 45-50), в якій він також спростовує факти, на яких ґрунтується обвинувачення.
Враховуючи, що свідка ОСОБА_6 та інших виявилось неможливим допитати в ході даного судового розгляду, суд на клопотання сторони захисту та зі згоди всіх учасників процесу дослідив показання свідка ОСОБА_6 та інших у судовому засіданні в іншому складі суду. Дослідження показань свідка ОСОБА_6 та інших, які давались під час минулих розглядів кримінальної справи, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість їх допиту під час нового судового розгляду. Така практика узгоджується з практикою Верховного Суду щодо врахувань показань свідків, які давались під час минулих розглядів кримінальної справи.
Щодо можливості визнання недопустимими окремих процесуальних документів, то КПК України 1960 р. не містив норм про безумовне визнання недопустимими окремих доказів у разі порушення процесуального порядку їх зібрання.
Однак, дотримання законного порядку отримання доказу є одним з невід`ємних критеріїв допустимості будь-якого доказу, що випливає із загального розуміння змісту права особи на справедливий суд в контексті положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тому порушення встановленого законом порядку отримання доказу є безумовною підставою для визнання його недопустимим.
Під час судового розгляду справи встановлено, що обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 368 КК України має сумнівну основу, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 р.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 р. № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Аналіз зібраних у справі доказів свідчить, що висновки досудового слідства про винуватість ОСОБА_5 не ґрунтуються на законі, а ґрунтуються на припущеннях, не підтверджені відповідними доказами на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі.
У кримінальній справі докази повинні бути належними та допустимими, у той же час частина доказів, на які посилається сторона обвинувачення, є недопустимими.
Інших будь-яких належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів, які б підтверджували винність ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення не надано.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення право на справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом, який оцінює докази по своєму внутрішньому переконанню, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді усіх обставин справи в їх сукупності. Ніякі докази не мають наперед встановленої сили.
Таке ж положення закріплено і в ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, який не може ґрунтуватися на припущеннях та постановляється тільки за умови, якщо в ході судового розгляду винуватість обвинуваченого в скоєнні злочину доведена. Усі сумніви доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд, керуючись принципом верховенства права, що вказано у ст. 8 Конституції України, прийшов до висновку, що вина ОСОБА_5 в скоєнні інкримінованого йому діяння не знайшла свого підтвердження сукупністю досліджених доказів, сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом, у зв`язку з чим ОСОБА_5 підлягає виправданню за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину.
Речові докази:
- цифровий диктофон «Olympus», лазерні диски з оперативним записом факту одержання грошових коштів та телефонних розмов, які зберігаються в камері речових доказів слідчого відділу Черкаської обласної прокуратури, підлягають залишенню на зберіганні в камері речових доказів слідчого відділу Черкаської обласної прокуратури;
- відеокасети з оглядом місця події, що долучені до матеріалів кримінальної справи, підлягають залишенню при справі;
- грошові кошти в сумі 30000 грн., які зберігаються в режимно-секретній частині Черкаської обласної прокуратури, підлягають передачі в доход держави.
Судові витрати у справі за проведення судових експертиз підлягають прийняттю на рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 323, 324 КПК України 1960 р., суд
ЗАСУДИВ:
ОСОБА_5 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, визнати невинним і по суду виправдати за недоведеністю участі у вчиненні злочину.
Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд щодо ОСОБА_5 скасувати.
Речові докази:
- цифровий диктофон «Olympus», лазерні диски з оперативним записом факту одержання грошових коштів та телефонних розмов, які зберігаються в камері речових доказів слідчого відділу Черкаської обласної прокуратури, залишити на зберіганні в камері речових доказів слідчого відділу Черкаської обласної прокуратури;
- відеокасети з оглядом місця події, що долучені до матеріалів кримінальної справи, залишити при справі;
- грошові кошти в сумі 30000 грн., які зберігаються в режимно-секретній частині Черкаської обласної прокуратури, передати в доход держави.
Судові витрати у справі за проведення судових експертиз прийняти на рахунок держави.
. На вирок може бути подана апеляція до Черкаського апеляційного суду через Христинівський районний суд Черкаської області протягом п`ятнадцяти діб з моменту його проголошення.

Суддя ОСОБА_1