ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/141/21 Справа № 189/663/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000205 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Володарське Донецької області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: -11.11.2014 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 рік 6 місяців по вироку Покровського районного суду від 08.01.2014 року, остаточно до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. По ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 13.01.2015 року вирок змінено та засуджено останнього до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 рік 2 місяці по попередньому вироку до остаточного покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі. 19.07.2017 року на підставі ст. 81 КК України звільнено від відбування покарання. Невідбутий строк 1 рік 4 місяці 2 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,

В с т а Н о в и л а:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Цивільний позов прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» ДОР» до ОСОБА_7 про стягнення коштів, витрачених закладом охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Комунального підприємства «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» ДОР» кошти, затрачені на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_10 в розмірі 14337,54 грн.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і в період незнятої та непогашеної судимості вчинив нове кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 , 07.05.2020 року приблизно о 10.30 годині, перебуваючи за межами подвір`я біля житлового домоволодіння, належне ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, під час виниклої суперечки із потерпілим ОСОБА_10 , не маючи наміру на заподіяння тілесних ушкоджень, через необережність, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг передбачити їх настання, кулаком правої руки наніс потерпілому 1 (одного) удару в ліву скроневу ділянку його голови, внаслідок чого ОСОБА_10 , не втримавши рівноваги впав, в результаті чого вдарився потиличною ділянкою голови об бетоновану доріжку біля вхідної металевої хвіртки вказаного домоволодіння ОСОБА_11 .
В результаті падіння потерпілий ОСОБА_10 відповідно до висновку судово-медичного експерта №81-2020 р. Е від 19.06.2020 року отримав наступні тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забію головного мозку ІІІ ступеню, геморагічний забій лівої скроневої та правої лобної часточок, гострої епідуральної гематоми ліворуч, лінійного перелому потиличної кістки з переходом на скроневу та основу черепу ліворуч (стан після операції від 08.05.2020 року), кістково-пластичної трепанації черепа ліворуч, видалення гострої епідуральної гематоми. Тілесні ушкодження утворились від дії тупого твердого предмету або при ударі об такий, всі тілесні ушкодження на голові відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.09.2020 року змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 128 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008 року) до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України, зобов`язати останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Разом з тим вважає, що вирок районного суду у цьому провадженні є незаконним і підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що ОСОБА_7 вчинив 07.05.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція якої передбачала покарання у виді громадських робіт на строк від 150 до 240 годин або виправних робіт на строк до 2 років, або обмеження волі на строк до 2 років.
Звертає увагу, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ст. 128 КК України, а саме доповнено таким видом покарання, як позбавлення волі.
Закон про кримінальну відповідальність в редакції від 22.11.2018 року, який набрав чинності після вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не пом`якшує відповідальність та жодним чином не поліпшує його становище, а отже , не має зворотної дії в часі.
Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 128 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності за вчинене ним правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Крім того, прокурор вказує на те, що судом необґрунтовано враховано одну з обставин, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, хоча в цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, а саме необережне тяжке тілесне ушкодження, а відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачений не заперечував проти даної апеляції. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ст.. 128 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 128 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з цим, слушними є апеляційні вимоги прокурора стосовно зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Як убачається з оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 07.05.2020 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008 року, санкція якої передбачала покарання у виді громадських робіт на строк від 150 до 240 годин або виправних робіт на строк до 2 років, або обмеження волі на строк до 2 років.
01.07.2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ст. 128 КК України, а саме доповнено таким видом покарання, як позбавлення волі.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність в редакції від 22.11.2018 року, який набрав чинності після вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не пом`якшує відповідальність та жодним чином не поліпшує його становище, а отже, й не має зворотної дії в часі.
Проте, як убачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 128 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності за вчинене ним правопорушення, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Крім того, цілком обґрунтованим є й посилання прокурора в апеляційній скарзі на безпідставне визнання судом першої інстанції рецидиву злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Згідно з п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від № 7 від04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів справи витікає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини, останній раз вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 11.11.2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13.01.2015 року вирок змінено та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяця.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені необережного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
Втім, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання було враховано рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання, що мало наслідком застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні, що цілком узгоджується з нормами діючого кримінального процесуального законодавства.
Суттєві порушення кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування або зміну судового рішення в цілому, апеляційним переглядом не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 128 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008 року) до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4