ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1193/20 Справа № 202/4822/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кіровське Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, відсторонено від посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області строком до 18 жовтня 2020 року,

за участю учасників провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року відсторонено ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, від посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області строком до 18 жовтня 2020 року.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора філії Дніпропетровський державний обласний навчально-курсовий комбінат УДП Укрінтеравтосервіс, будучи службовою особою у період часу з 05 вересня 2013 року по 13 листопада 2015 рік в ході досудового розслідування встановити більш точного часу не виявилося можливим, знаходячись в приміщенні Павлоградського відділення Філії «Дніпропетровський державний обласний навчально-курсовий комбінат» УДП Укрінтеравтосервіс за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Полтавська, 144, діючи з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби і вимог Положення про філію Дніпропетровський державний обласний навчально-курсовий комбінат УДП Укрінтеравтосервіс, маючи умисел на зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для себе, у великих розмірах, у період часу з лютого місяця 2014 року до листопада місяця 2015 року систематично отримував за послуги з професійної підготовки кваліфікованих робітників за рівнем професійних знань і навичок в обсязі державних вимог, перепідготовку та підвищення їх кваліфікації; з підготовки професійних водіїв автотранспортних засобів; діяльність з підготовки водіїв автомобілів тощо, грошові кошти різними сумами у готівковій формі від 515 слухачів навчального закладу, які мали бути зараховані на розрахунковий рахунок Філії «Дніпропетровський державний обласний навчально-курсовий комбінат» УДП Укрінтеравтосервіс, не забезпечив повною мірою надходження отриманих готівкових коштів за наданні послуги з підготовки водіїв по різним категоріям (В, С, D, СЕ, ВС) на адресу підприємства, а розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив нестачу грошових коштів на суму 154 550 гривень, які були недоотримані філією «ДДОНКК» УДП «Укрінтеравтосервіс».

Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_7 філії «Дніпропетровський державний обласний навчально-курсовий комбінат» УДП Укрінтеравтосервіс, завдано матеріальну шкоду у великому розмірі на загальну суму 154 550 гривень, що більше ніж в 262 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В обґрунтування прийнятого рішення про відсторонення від посади, слідчий суддя зазначив, що слідчим управлінням ГУ НП України в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000421 від 25 червня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та суд врахував, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, який відповідно до статті 12 КК України є тяжкими.

При цьому, слідчий суддя прийшов до висновку про доведеність прокурором наявності підстав, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного, як відсторонення його від займаної посади.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного просить ухвалу слідчого судді скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області про відсторонення від посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області ОСОБА_7 відмовити.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Адвокат в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що прокурором в клопотання не доведено, що під час досудового розслідування були встановлені випадки вчинення підозрюваним ОСОБА_7 будь-яких дій, які б вказували на наявність можливого збільшення ступеню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

На думку сторони захисту прокурор не доведено те, що ОСОБА_7 може незаконно впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження.

При цьому, звертається увага на те, що посада від якої відсторонено ОСОБА_7 не має відношення до обставин кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а тому ризик та можливість використання підозрюваним займаної посади з метою впливу на будь-яких свідків є припущенням прокурора.

Позиції учасників судового провадження.
Захисники та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах підозрюваного, посилався на її безпідставність, а ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

На думку прокурора, підозрюваного ОСОБА_10 об`єктивно відсторонено від посади, оскільки він займаючи посаду голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області та може використовувати адміністративний ресурс.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали судового провадження за клопотання старшого слідчого, погодженого з прокурором, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах ст. 404 КПК України.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що, слідчим відділом СУ ГУ НП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 25 червня 2020 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000421 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

15 липня 2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

11 серпня 2020 року прокурор прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про відсторонення від посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року клопотання прокурора про відсторонення від посади підозрюваного задоволено.

Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором доведено наявність підстав, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного, як відсторонення його від займаної посади.

З такими висновками слідчого судді, колегія суддів погодитися не може, оскільки висновки суду не обґрунтовані в розумінні вимог ст. 132, 155 КПК України. Судом передчасно зроблено висновок про доведеність прокурором підстав для втручання у права і свободи підозрюваного, саме у такий спосіб - відсторонення від займаної посади.

Так, для вирішення питання про відсторонення від посади у відповідності до вимог закону, слідчий суддя зобов`язаний перевірити, чи подано клопотання із додержанням вимог закону та врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Згідно з ч. 2 ст. 131 КПК України, відсторонення від посади є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 155 КПК України, у клопотанні про відсторонення від посади, зокрема зазначаються: виклад обставин, що дають достатні підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного сприяло вчиненню кримінального правопорушення; виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

За положеннями ч. 2 ст. 157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Аналіз норм кримінального процесуального закону дає змогу зробити висновок, що для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження слідчий, прокурор зобов`язані довести наявність достатніх підстав вважати, що такий захід є необхідним для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, а також гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

На підставі викладеного,колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийшов до передчасного висновку про необхідність відсторонення ОСОБА_7 від посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області задля запобігання протиправної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 , оскільки прокурором у клопотанні не доведено, що ОСОБА_7 займаючи посаду голови Обухівської селищної ради може незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, продовжити злочинну діяльність, протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Загальні посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді зможе незаконно впливати на учасників кримінального провадження, з метою запобігти наданню ними правдивих показань, на не допитаних свідків з мотивів помсти останнім за прояв ними громадського обов`язку із викриття злочинних дій чи з метою схилити вказаних осіб у будь-який спосіб до зміни або відмови від раніше наданих ними показань, не можуть слугувати безумовною підставою для задоволення клопотання.

Більш того, надані матеріали не містять відомостей яких свідків є необхідність допитати та з приводу яких обставин, що мають значення по цьому кримінальному провадженню, не уточнені прокурором такі відомості і в суді апеляційної інстанції.

Між тим, в апеляційному суді нагальну необхідність відсторонення підозрюваного від посади прокурор обґрунтував виключно тим, що ОСОБА_7 займаючи посаду голови селищної ради зможе використовувати адміністративний ресурс.

Колегією суддів звертається увага на те, що ОСОБА_7 підозрюють у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, яке було, за твердженням органу досудового розслідування, вчинене останнім на посаді директора філії Дніпропетровський державний обласний навчально-курсовий комбінат УДП Укрінтеравтосервіс, у період часу з 05 вересня 2013 року по 13 листопада 2015 року, в приміщенні Павлоградського відділення філії Дніпропетровський державний обласний навчально-курсовий комбінат УДП Укрінтеравтосервіс за адресою: вул. Полтавська, 144, м. Павлоград Дніпропетровської області.

Поряд з цим, слідчим суддею відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 від посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області незважаючи на те, що у клопотанні прокурора не зазначено, яким чином підозрюваний, будучи головою Обухівської селищної ради має можливість втручатися у діяльність Павлоградського відділення філії Дніпропетровський державний обласний навчально-курсовий комбінат УДП Укрінтеравтосервіс за адресою: вул. Полтавська, 144, м. Павлоград Дніпропетровської області, або будь- яким чином знищити чи підробляти речі та документи, які мають значення для досудового розслідування.

З огляду на наведене колегія суддів, ураховуючи сплив значного часу з моменту подій кримінального правопорушення, які інкримінуються підозрюваному, значну територіальну віддаленість між м. Павлоградом Дніпропетровської області та смт Обухівкою Дніпропетровської області, приходить до висновку про невмотивованість клопотання прокурора про відсторонення від посади підозрюваного, оскільки займана посада голови Обухівської селищної ради не пов`язана з розслідуванням кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя розглянувши клопотання прокурора, прийшов до необ`єктивного висновку про доведеність прокурором наявності достатніх підстав, які виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи підозрюваного, як відсторонення від займаної посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області.

Твердження прокурора щодо наявності ризиків неналежної поведінки підозрюваного, колегія судді визнає непереконливими, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішення ЄСПЛ у справі Клішин проти України, відповідно до якого наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами. Тоді як, доводи клопотання ґрунтуються лише на припущеннях та не підтверджені належними доказами, а тому не можуть бути переконливим обґрунтуванням для обмеження права особи на працю в даному випадку, гарантованого ст. 43 Конституції України.

Враховуючи сукупність встановлених обставин, колегія суддів вважає, що прокурор не довів наявності достатніх підстав вважати, що відсторонення підозрюваного від посади, необхідне для припинення або запобігання протиправній поведінці ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді, останній може незаконними способами впливати на свідків чи учасників кримінального провадження або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а тому колегія суддів вважає апеляційну скаргу обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, у зв`язку із чим оскаржувана ухвала підлягає безумовному скасуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2020 року, якою ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, відсторонено від посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області строком до 18 жовтня 2020 року, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000421 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади голови Обухівської селищної ради Дніпропетровської області .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4