Справа № 182/4533/20
Провадження № 1-кп/0182/1063/2020
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19.11.2020 м. Нікополь
Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
секретар судового засідання ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Нікополі кримінальне провадження, відомості про вчинення кримінального правопорушення за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.01.2020 № 000001578 по обвинуваченню
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження с. Боровківка Верхньодніпровського р-ну Дніпропетровської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 , зареєстрована фізичною особою підприємцем, заміжня, не судима,
у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України;
за участю сторін судового провадження
прокурора ОСОБА_4
обвинуваченої ОСОБА_3

встановив:

Обвинувачена ОСОБА_3 згідно виписки з єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань була оформлена з 25.02.2016 фізичною особою - підприємцем, за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно наказу № 7 від 01.07.2019, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі по тексту ФОП ОСОБА_3 ) прийняла на роботу на посаду монтажника ОСОБА_5 , що підтверджується записом в трудовій книжці останнього, виданим наказом, а також даних податкової звітності (форма № 4Д) за 4-й квартал 2019 року, згідно якої ФОП ОСОБА_3 нараховувала заробітну платню ОСОБА_5 та проводила загальнообов`язкові відрахування із суми нарахованої заробітної платні. Згідно відповіді начальника Нікопольського управління ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 03.03.2020, ФОП ОСОБА_3 проводила відрахування за найманих працівників за період з 01.11.2019 по 28.02.2020.
Тобто, ОСОБА_3 найняла ОСОБА_5 в якості працівника для сприяння у здійсненні своєї підприємницької діяльності, тим самим набула організаційно-розпорядчі повноваження стосовно вказаного найманого працівника (право ставити перед ним певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого часу, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).
Згідно ч. 3 п. 1 Постанови ПВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Таким чином, ОСОБА_3 , відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, будучи службовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі функції, вчинила службове підроблення за наступних обставинах.
В листопаді 2019 року тендерним комітетом з конкурсних торгів комунального підприємства «Міська житлово-технічна інспекція» Нікопольської міської ради (далі по тексту - КП «МЖТІ» НМР) були проведені конкурсні торги, закупівля «Послуга на встановлення автоматичної системи комерційного обліку електроенергії в гуртожитку за адресою АДРЕСА_2 ». Участь у торгах прийняли ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 .
Згідно п. 3 розділу № 3 Тендерної документації вказаних відкритих торгів, затвердженої рішенням тендерного комітету КП «МЖТІ» НМР 31.10.2019, замовник встановив для учасників наступні кваліфікаційні критерії та вимоги, передбачені ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»:
1. наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
2. наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів стосовно предмету закупівлі.
Згідно п. 2 розділу № 5 Тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1. учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленими ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»;
2. не надав забезпечення тендерної пропозиції;
3. тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації та ін.
11.11.2019 ФОП ОСОБА_3 умисно, використовуючи своє службове становище, з метою підготовки документів своєї тендерної пропозиції на закупівлю послуг «Послуга на встановлення автоматичної системи комерційного обліку електроенергії в гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 », в денний час, перебуваючи за місцем реєстрації фізичної особи-підприємця, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом використання комп`ютерної техніки склала завідомо неправдивий офіційний документ - довідку про працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт № 351, відповідно до якої ФОП ОСОБА_3 зазначила, що до виконання робіт з надання послуг, які є предметом закупівлі, буде залучатись ОСОБА_5 , який має відповідну кваліфікацію - монтажник. Дані вказаної довідки давали змогу відповідати ФОП ОСОБА_3 кваліфікаційним критеріям, встановлених Тендерною документацією вказаних відкритих торгів, затвердженої рішенням тендерного комітету КП «МЖТІ» НМР 31.10.2019 та подальшої участі у торгах.
Неправдивість вказаного документа полягала в тому, що ОСОБА_5 не мав спеціальності монтажника зі стажем більше 3-х років, що підтверджується трудовою книжкою ОСОБА_5 , заведеною 30.06.1975.
Однак, ОСОБА_3 достовірно знаючи, що в довідці про працівників відповідної кваліфікації № 351 від 11.11.2019 внесено дані, які не відповідають дійсності, умисно, використовуючи своє службове становище, діючи з метою надання офіційного вигляду документа, завірила його своїм підписом та печаткою ФОП ОСОБА_3 .
Після цього, ОСОБА_3 , продовжуючи реалізацію свого умислу, направленого на складання та видачу завідомо неправдивого офіційного документа, умисно, використовуючи своє службове становище використала зазначену довідку про працівників відповідної кваліфікації, надавши її у складі своєї тендерної пропозиції тендерному комітету КП «МЖТІ» НМР для участі у процедурі відкритих торгів.
Таким чином, в результаті складання та надання зазначеного вище офіційного документу - довідки про працівників відповідної кваліфікації № 351 від 11.11.2019, ФОП ОСОБА_3 стала переможцем процедури відкритих торгів, предмет закупівлі «Надання послуг на встановлення автоматичної системи комерційного обліку електроенергії в гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 » (протокол № 53 від 19.11.2019 засідання тендерного комітету з конкурсних торгів КП «МЖТІ» НМР).
В подальшому, на підставі проведеного тендеру, 03.12.2019 між ФОП ОСОБА_3 (Виконавець) та КП «МЖТІ» НМР (Замовник) було укладено договір № 37 про надання послуг на встановлення автоматичної системи комерційного обліку електроенергії в гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 , на загальну суму 1 054 540 грн.
Дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_3 винуватою себе визнала повністю і показала суду, що вона зареєстрована фізичною особою підприємцем з лютого 2016 року. Серед видів діяльності, що виконує ФОП є встановлення електрообладнання. ОСОБА_5 її чоловік. Вона наказом оформила його прийняття на роботу монтажником. Хоча за фахом він майстер бурових установок, однак чоловік розбирається в електриці. Для участі в тендері на встановлення автоматичної системи комерційного обліку електроенергії в гуртожитку по вул.. 50 років НЗФ вона готувала документи і склала довідку, в якій указала неправдиві відомості, що чоловік ОСОБА_5 має спеціальність монтажника зі стажем більше 3-х років. Ці документи вона подала до тендерного комітету і приймала участь у відкритих торгах. Без цієї довідки ФОП не допустили би до участі у тендері. Вони стали переможцями торгів, після чого було укладено договір на виконання робіт. Всі роботи були виконані, претензій немає. Однак вона розуміє, що подала довідку з неправдивою інформацією, тому у скоєному кається. Просить суд суворо не карати її, більше такого не повториться
У зв`язку з визнанням вини, оскільки учасники судового провадження вважали недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, інші докази у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. При цьому судом було роз`яснено, що в цьому випадку сторони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини, які не досліджувалися, в апеляційному порядку.
Таким чином, аналізуючи всі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що винуватість обвинуваченої ОСОБА_3 повністю доведена.
Дії обвинуваченої ОСОБА_3 мають правильну правову кваліфікацію за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
При обранні міри покарання суд враховує вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також вимоги ст. 65 КК України, відповідно до яких суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК, відповідно до положень Загальної частини Кодексу, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченій суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином (ч. 1 ст. 366 КК України).
Також суд враховує обставини справи; особу винної, яка раніше не судима (Том № 2 а.п. 370), зареєстрована фізичною особою-підприємцем. Має постійне місце проживання. Одружена. На утриманні нікого не має. Не перебуває на психіатричному та наркологічному обліку (а.п. Том № 371, 373).
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вважає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України), визнання вини (ч. 2 ст. 66 КК України).
При цьому, судом враховується, що щире каяття ОСОБА_3 проявилося в критичній оцінці нею свого діяння шляхом визнання вини, запевнення, що вона більше подібного не вчинить.
Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.
Кримінальне правопорушення ОСОБА_3 вчинено 11.11.2019, тобто до набрання чинності нової редакції санкції ч. 1 ст. 366 КК України, яка посилює покарання у виді штрафу.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі по тексту - Закон), який набрав чинності з 01 липня 2020 року, внесено зміни до Кримінального кодексу України. Вказаним законом санкція кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, викладена в іншій редакції.
Санкція ч. 1 ст. 366 КК України в редакції зазначеного Закону передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
При цьому, відповідно до приписів ч. 3 ст. 5 КК України, розмір штрафу, який в новій редакції, більший ніж в попередній, повинен визначатися в розмірі, встановленому попередньою редакцією санкції статті, а саме - до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_3 покарання в межах санкції статті, за якою кваліфіковано її дії, у виді штрафу (в редакції Закону № 1261-VIІ від 13.05.2014) з позбавлення права обіймати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, з врахуванням вимог ч. 3 ст. 5 КК України, оскільки таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Приходячи до такого висновку, суд враховує свої дискреційні повноваження (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, які охоплюють повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.
Стосовно обвинуваченої запобіжний захід не застосовувався.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Речові докази:
- оригінал трудової книжки ОСОБА_5 , яку передано під розписку на зберігання ОСОБА_5 залишити останньому.
-копію трудової книжки ОСОБА_5 , де є записи на 6 аркушах, яку долучено до матеріалів провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;
- один оптичний носій (диск) з відеозаписом, наданий ОСОБА_7 , який долучено до матеріалів кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження.
Також суд вважає необхідним стягнути з обвинуваченої процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судової почеркознавчої експертизи № 19/104-7/7/251 від 07.04.2020 в сумі 1 331 грн 60 коп., оскільки відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі винесення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
На підставі наведеного, керуючись ст. 370, 371, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону № 1261-VIІ від 13.05.2014) і призначити покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.., з позбавлення права обіймати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк один рік.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_3 не застосовувався.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.
Цивільний позов у кримінальному провадження не заявлено.
Речові докази:
- оригінал трудової книжки ОСОБА_5 , яку передано під розписку на зберігання ОСОБА_5 залишити останньому.
-копію трудової книжки ОСОБА_5 , де є записи на 6 аркушах, яку долучено до матеріалів провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;
- один оптичний носій (диск) з відеозаписом, наданий ОСОБА_7 , який долучено до матеріалів кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 1 331 (одна тис. триста тридцять одна) грн 60 коп.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського Апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення з подачею апеляції через Нікопольський міськрайонний суд.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому, прокурору. Сторони кримінального провадження мають право отримати корпію вироку у суді.

Суддя: ОСОБА_1