Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2578/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/2578/18 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2020 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано.
Речові докази: грошові кошти в сумі 3000 гривень в купюрах номіналом по 100 гривень кожна наступних серій та номерів: ВЮ 6405546; ГГ 9716787;СЄ2751324; КН 4801141; ЕН 71506"! МА 9010172; АВ 6431466; ЕЕ 0608278; МП 2001196; КБ 8673479; КТ 4049895; МН 8764987; КА 4182106; ВЛ 8531172; КЕ 8536490; КЗ 1188328; КВ 8332012; МБ 4866220; ТА 0665527;МЗ8135797; ГЄ 0870953; ЕА 9718716; ЗБ 8064479; ЗВ 9638802; ГЄ 6565672; ВЩ 0583743; КК 0781189; ЕЦ 7410985; ЕЩ 5746742, які упаковані до спецпакету №4483581 - конфісковано; контрольний зразок серветки, упакований до спецпакету №4483584, серветки медичні із змивами із правої та лівої руки ОСОБА_8 , які упаковані до спецпакетів за №№4483580, 4483581 - знищено.
Процесуальні витрати понесені на проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 2574 гривень віднесено на рахунок держави.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 згідно обвинувального акту обвинувачується у одержанні службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.
Відповідно до наказу №6-с від 11.05.2016 року затвердженого в.о. головного лікаря КЗ «Коростенська центральна районна лікарня» Коростенської районної ради ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з 11.05.2016 року прийнято на роботу по переводу до адміністративно-управлінського підрозділу на посаду заступника головного лікаря з експертизи тимчасової непрацездатності КЗ «Коростенська центральна районна лікарня» Коростенської районної ради.
Відповідно до посадової інструкції заступника головного лікаря з експертизи тимчасової непрацездатності КЗ «Коростенська ЦРЛ» Коростенської районної ради, до завдань та обов`язків останнього відносяться наступні, а саме:
організація заходів з проведення експертизи лікарської тимчасової непрацездатності, в тому числі і роботи лікарсько-консультативної комісії; своєчасне направлення хворих на медико - соціальну експертизу; реабілітація інвалідів та часто і довго хворіючих осіб працездатного віку;
працевлаштування осіб з частковою втратою працездатності; проведення заходів, спрямованих на зниження тимчасової втрати працездатності та інвалідності, в тому числі професійної;
інструктування всіх новоприйнятих на роботу лікарів з питань експертизи непрацездатності, оформлення та видача відповідних документів (листків непрацездатності тощо) та особисто контролювати їх діяльність з цього напрямку;
контролювати правильність експертизи шляхом системної перевірки обґрунтованості видачі та продовження листків непрацездатності, правильність їх оформлення в необхідних випадках з особистим оглядом хворих;
організовувати лікарські конференції з питань стану захворюваності з тимчасовою та стійкою втратою працездатності з обговоренням на них дефектури з експертизи непрацездатності;
раз на квартал проводити аналіз стану експертизи працездатності в структурних підрозділах, тривалості перебування хворих на листі непрацездатності по нозологічним формам хвороб, розробляти та здійснювати заходи по скороченню термінів тимчасової непрацездатності;
організовувати роботу лікарів по вивченню причин захворюваності з тимчасовою працездатності та інвалідності; разом з керівниками та профспілковою організацією підприємства приймати участь в проведенні заходів по профілактиці та зниженню захворюваності та інвалідності, в тому числі і професійної;
здійснювати постійний контакт з медико-соціальною експертною комісією (МСЕК), організовувати облік та аналіз розходжень експертних рішень лікарської консультативної комісії та МСЕК у з обговоренням помилок, допущених в діагностиці та лікуванні хворих, експертизі непрацездатності при направленні хворих на МСЕК та інші.
Крім того, заступник головного лікаря з експертизи тимчасової непрацездатності має право:
представляти підпорядкованих йому медичних працівників до заохочень та вносити пропозиції про накладання стягнень на осіб, які порушують трудову дисципліну та незадовільно виконують свої обов`язки;
готувати проекти наказів, необхідних в роботі, віддавати розпорядження та вказівки медичним працівникам закладу;
організовувати та проводити для працівників закладу наради, конференції, семінари, практичні заняття з питань експертизи непрацездатності;
приймати рішення в межах своєї компетенції;
заступнику головного лікаря з ЕТН підпорядковані завідувачі структурними підрозділами та лікарі з питань проведення експертизи непрацездатності.
Крім того, головний лікар з експертизи тимчасової непрацездатності несе відповідальність:
за стан експертизи тимчасової та стійкої втрати працездатності в закладі, за роботу по їх профілактиці та зниженню;
за реабілітацію інвалідів та роботу ЛКК у відповідності до чинного законодавства.
Наказом №9 від 02.01.2018 року «Про організацію лікарсько-трудової експертизи в КЗ "Коростенська ЦРЛ" Коростенської районної ради затверджено склад ЛКК Коростенської ЦРЛ Коростенської районної ради, відповідно до якого ОСОБА_8 є головою ЛКК.
Відповідно до примітки 1 ст.364 Кримінального кодексу України службовими особа статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особо підприємства, установи, організації, судом або законом, і таким чином ОСОБА_8 займаючи вище вказану посаду є службовою особою.
При цьому, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, одержав для себе неправомірну вигоду за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 , маючи необхідну документацію щодо отримання направлення на MCЕК для встановлення групи інвалідності, 21.03.2018 року звернувся до заступника головного лікаря з експертизи тимчасової непрацездатності КЗ «Коростенська центральна районна лікарня» Коростенської районної ради ОСОБА_8 , який перебував у своєму службовому кабінеті, розташованого за адресою: м. Коростень, вул. Жмаченко, 46, з метою отримання відповідного направлення.
У ході спілкування із ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням за вчинення в його інтересах дій, а саме за направлення на МСЕК з метою поновлення групи інвалідності.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням, ОСОБА_8 цього ж дня повідомив ОСОБА_10 , про необхідність явки 28.03.2018 року до КЗ «Коростенська центральна районна лікарня» Коростенської районної радидля отримання направлення на МСЕК з метою поновлення групи інвалідності.
Так, 28.03.2018 року близько 08 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу КЗ «Коростенська ЦРЛ» Коростенської районної ради, що за адресою: м. Коростень, вул.Жмаченко, 46, під час розмови із ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, висловив останньому вимогу, про те що отримання направлення на МСЕК з метою поновлення групи інвалідності ОСОБА_10 зможе отримати лише за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_10 , не бажаючи настання негативних для себе наслідків, розуміючи, що ОСОБА_8 , може використати свої службові повноваження та вжити заходи, щодо не направлення медичної документації на МСЕК, вимушено погодився із незаконними вимогами ОСОБА_8 щодо передачі неправомірної вигоди у визначених ним розмірах.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, поєднаного з її вимаганням, використовуючи службове становище, ОСОБА_8 , 03.04.2018року, близько 09 години 00 хвилин знаходячись в приміщенні службового кабінету №15 КЗ «Коростенська ЦРЛ» Коростенської районної ради, усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн. за видачу направлення на МСЕК медичної документації з метою поновлення групи інвалідності.
Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким просить визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого, з позбавленням права обіймати адміністративні посади в системі охорони здоров`я строком на 3 роки. Вказує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Прокурор зазначає, що твердження суду про те, що з наданих прокурором доказів неможливо встановити, на підставі яких матеріалів правоохоронних органів зареєстровано кримінальне провадження є безпідставними, оскільки надані стороною обвинувачення заява ОСОБА_10 від 29.03.2018, супровідний листи УЗЕ в Житомирській області від 29.03.2018, витяг з ЄРДР від 30.03.2018 свідчать, що кримінальне правопорушення розпочато за заявою ОСОБА_10 , а відображення в Реєстрі підстави для реєстрації злочину здійснено зі статистичних міркувань на виконання приписів Положення про порядок ведення ЄРДР, які є обов`язковими для реєстраторів. Суд необґрунтовано визнав недопустимим та неналежним доказом протокол огляду документа (компакт-диску) від 02.04.2018 року, оскільки всупереч рішенню Конституційного Суду України, судом першої інстанції залишено поза увагою показання ОСОБА_10 ,, відповідно до яких останній вирішив записати на свій портативний засіб власну розмову з ОСОБА_8 , та вказаний запис розмови мала випадковий (ситуативний характер), за відсутності ініціативи з боку правоохоронних органів. Вважає, безпідставним посилання суду на те, що вищевказаний запис розмови не є оригіналом, що не виключає його монтажу, так як будь-яких зауважень щодо нього від сторони захисту та обвинувачення не надходило, отже вказані обставини є такими що не оспорюються. Також зазначає, що з рішення суду є незрозумілим, який конкретно доказ компакт диск як документ чи протокол огляду вказаного документу є недопустимим. Апеляційну скаргу мотивує також тим, що дійти висновку про те, що в матеріалах провадження відсутній висновок фоноскопічної експертизи на предмет ідентичності голосів, що не виключає його монтажу, стосується додатку до протоколу флеш носія інформації з відповідними аудіо- та відеофайлами, однак судом вказаний додаток не досліджувався, у зв`язку з тим, що сторонами не ставився під сумнів достовірність інформації, яка відображена в аудіо- та відеофайлах, що містяться на відповідному носії інформації, та її автентичне перенесення у паперовий протокол від 05.04.2018 року. Крім того, вказує про безпідставність визнання недопустимим доказом висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів №10/55 від 15.05.2018 на підставі доктрини «плодів отруєного дерева», так як надані на дослідження експертам медичні серветки із змивами з лівої та правої руки ОСОБА_8 та грошові кошти в сумі 3 тис. грн. отримані в ході проведення обшуку із дотриманням вимог КПК України. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор також посилається на те, що судом помилково зроблено висновок, що дата формування витягу з Реєстру та дата реєстрації кримінального провадження, відображена у витягу з Реєстру, є ідентичними, що призвело до необґрунтованого висновку про провокаційний характер дій правоохоронних органів, а також посилається на відсутність підстав констатування судом факту активної співпраці ОСОБА_10 з правоохоронними органами у викритті корупційних кримінальних правопорушень та наявність значної кількості доказів у матеріалах кримінального провадження, які спростовують факт провокації вчинення кримінального правопорушення. Роль правоохоронних органів в даному випадку зведена до пасивного спостерігання (фіксування) за зустріччю ОСОБА_8 та ОСОБА_10 03.04.2018 з метою перевірки дійсності намірів ОСОБА_8 отримати неправомірну вигоду, висловлених 28.03.2018. Прокурор також зазначає, що дії ОСОБА_8 кваліфіковані правильно за ч.3 ст.368 КК України, так як ініціатором отримання неправомірної вигоди був ОСОБА_8 , в його повноваження входило видача направлення на МСЕК ОСОБА_10 , при цьому вимагання відбулося 28.03.2018 до направлення матеріалів щодо оформлення групи інвалідності на МСЕК, а фактичне отримання грошових коштів 03.04.2018 на кваліфікацію дій останнього не впливає. Крім того, вказує, що судом викривлено показання свідка ОСОБА_10 , що зумовило неправильну їх оцінку, та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення долі речових доказів.
У змінах до апеляційної скарги, прокурор просить скасувати вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Обґрунтовує свої вимоги тим, що судом першої інстанції надано оцінку протоколу про результати негласного аудіо-відеоконтролю особи від 05.04.2018 року разом з додатком, в той час, як додаток до вказаного протоколу не досліджувався, що становить собою істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити оскаржуваний вирок без зміни. Вказує, що всі дії стосовно провокації надання неправомірної вигоди відносно ОСОБА_8 проводились під керівництвом правоохоронних органів, про провокацію також свідчить сама поведінка ОСОБА_10 , який наполегливо переслідував ОСОБА_8 , задавав компрометуючі запитання, багаторазово вітався та прощався з рукостисканнями з метою переміщення спецзасобу із своїх рук на руки обвинуваченого, а в суді першої інстанції не зміг чітко пояснити про обставини вимагання у нього коштів, при цьому зазначає, що ОСОБА_10 є заявником у іншому кримінального провадженні. Зазначає також, що про провокаційний характер кримінального провадження свідчать також скріншоти із мережі «Інтернет», відповідно до яких 03.04.2018 року об 11 год 33 хв та об 11 год 52 хв були розміщені повідомлення про затримання ОСОБА_8 , який отримав неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн., в той час як обшук розпочався тільки об 11 год 33 хв та тривав до 12 год 27 хв.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Мотивуючи своє рішення про виправдування ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не надані, та визнав пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення недоведеним, з чим погоджується колегія суддів.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду в суді першої інстанції свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що стосовно нього з боку ОСОБА_10 було вчинено провокацію. Повідомив, що ОСОБА_10 вирішив йому помститися за те, що він відмовив йому у продовженні листка непрацездатності, оскільки за наявними у ОСОБА_10 показниками, а саме давністю перелому хребта, підстав для його продовження не було. Після чого, ОСОБА_10 неодноразового приходив до нього і просив вирішити питання про встановлення групи інвалідності за будь-які гроші. ОСОБА_8 при цьому, роз`яснив останньому які документи необхідно зібрати для проходження МСЕК. Коли ОСОБА_10 приніс усі необхідні документи, він як голова ЛКК їх підписав, віддав медсестрі, яка зробила відповідний запис та скерували їх до МСЕК, які надійшли туди вже 26.03.2018 року. 03.04.2018 року він побачив ОСОБА_10 , який покликав його поговорити. Разом вони зайшли до службового кабінету, в якому він повідомив що документи вже у МСЕК, при цьому зауважив, що ОСОБА_10 разів десять простягав йому руки і все ніяк не міг вийти з кабінету. Після того, як ОСОБА_10 залишив кабінет, прийшли працівники міліції, які під папками на столі знайшли грошові кошти, як вони там опинилися він не знає, коли їх ОСОБА_10 міг підкласти він не бачив, так як відволікався. Крім того, пригадав випадок як ОСОБА_10 , приїхав за ним до приміщення МСЕК, куди він завозив документи, та почав пропонувати йому 500 гривень, однак він відмовив останньому (а.115-117 т.1).
Такі покази ОСОБА_8 , на переконання апеляційного суду, не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами по справі.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою Європейський суд з прав людини розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд визнає безпідставним твердження прокурора щодо помилковості висновку суду першої інстанції про провокаційні дії з боку свідка ОСОБА_10 .
Зазначений висновок підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, так і показаннями свідка ОСОБА_10 , протоколом огляду документа (компакт-диску) від 02.04.2018 року, протоколом про результати здійснення оперативно-технічного заходу-негласного аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2018 року.
Так, свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції дав показання, що після ДТП вирішив оформити групу, так як ще до цього мав травму хребта. В кінці 2017 року він приніс висновки з лікарні, однак ОСОБА_8 повідомив, що йому група не підлягає призначенню, для цього потрібна виписка з водолікарні. Він ліг в водолікарню та лікуючий невролог направила його до ОСОБА_8 , який в його кабінеті сказав йому, що групу можна оформити за три тисячі гривень, у зв`язку з чим він вирішив звернутися в УЗЕ за порадою жінки. ОСОБА_10 розцінив це так, що якщо він не дасть гроші, ОСОБА_8 не направить документи на МСЕК. Коли він приніс документи ОСОБА_8 , останній оглянув всі документи, сказав все готово, буде їх відсилати, сказав що йому зателефонують, однак ніхто не передзвонив. На запитання суду як саме і коли ОСОБА_8 вимагав три тисячі гривень, ОСОБА_10 повідомив, що коли він привіз заключення із Житомира, ОСОБА_8 сказав що по його показникам можна третю групу, на що він запитав як і що, і тоді ОСОБА_8 натякнув, але суми не називав, сказав що він сам не вирішує та не знає скільки, сказав збирати документи, а там побачимо. ОСОБА_10 в суді пояснив, що ОСОБА_8 не вимагав у нього кошти, не казав що він зобов`язаний надати кошти, просто сказав, що це стоїть три тисячі гривень. При цьому ОСОБА_10 не казав жодного разу ОСОБА_8 , що не буде давати кошти.
Суд першої інстанції з досліджених в судовому засіданні доказів прийшов до висновку, що такі докази не підтверджують версію заявника ОСОБА_10 про здійснення вимагання відносно нього обвинуваченим, а навпаки судом встановлено, що ОСОБА_10 здійснював провокування обвинуваченого ОСОБА_8 .. З аналізу показів ОСОБА_10 , наданих в суді першої інстанції, розмов, записаних особисто ОСОБА_10 із ОСОБА_8 на диктофон, відповідних протоколів складених за результатами проведення НСРД, судом встановлено, що саме ОСОБА_10 був не тільки ініціатором неодноразових зустрічей з ОСОБА_8 , а й доволі «активним» ініціатором в спілкуванні.
Відповідно до п.17 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року під вимаганням визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.
Із законодавчого визначення вимагання хабара як кваліфікуючої ознаки випливає, що ця ознака може бути поставлена у провину лише за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.
А отже, така кваліфікуюча ознака злочину як одержання неправомірної вигоди службовою особою - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» ставиться у вину у випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабара із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.
З пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 слідує, 28.03.2018 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, висловив останньому вимогу, про те, що отримання направлення на МСЕК з метою поновлення групи інвалідності ОСОБА_10 зможе отримати лише за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 грн.
В той же час, як правильно вказав суд першої інстанції, на момент виявлення грошових коштів в кабінеті ОСОБА_8 , медична документація вже знаходилася у МСЕК, що підтверджується доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, зокрема направлення було підписано головою ЛКК ОСОБА_8 та членами ЛКК ще 27.03.2018 року та направлено згідно журналу обліку направлень до МСЕК 28.03.2018 року (а.204-205 т.1).
Як зазначено в Постанові Верховного Суду України від 12 грудня 2013 року (№5-47кс13), якою скасовано ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 22 квітня 2010 року щодо особи 1, а справу направлено на новий касаційний розгляд, «найбільш значущою ознакою вимагання хабара є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи.
Як вбачається із протоколу огляду-документу (компакт-диску) від 02.04.2018 року за змістом зафіксованих розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , судом першої інстанції було правильно встановлено, що саме ОСОБА_10 приїздив до ОСОБА_8 , при цьому вказані розмови не містять з боку ОСОБА_8 жодних прохань, умов, погроз, примусу, вимоги надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 . Зміст вказаних розмов, зокрема фрази ОСОБА_10 «то що в вівторок Вам три тисячі гривень як і договорювались» свідчить про відсутність будь-якого тиску з боку ОСОБА_8 (а.130-132 т.1).
Натомість ОСОБА_10 під час спілкування з ОСОБА_8 виступає «домінуючим» лідером даної розмови, що свідчить про наявність в його діях ознак наполегливості і підбурювання до фінансової вигоди.
Між тим, використання таємних агентів допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд, що зазначено у пунктах 49, 54 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви».
Всі наведені вище фактори, а також врахування судом першої інстанції, що ОСОБА_10 є заявником у іншому кримінальному провадженні за ч.3 ст.368 КК України, поспішних публікацій в мережі «Інтернет» про отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 3 тисячі гривень, в той самий час коли обшук в ході проведення якого була виявлена вказана сума коштів, тільки розпочався, заздалегідь заповнений текстом спецпакет, до якого були поміщені кошти, вилучені в ході обшуку в кабінеті ОСОБА_8 , в своїй сукупності доповнюють один одного і є свідченням того, що злочин міг би бути і не вчиненим без поведінки заявника та (спільно) правоохоронних органів. Колегія суддів погоджується із висновком районного суду про те, що розслідування у даній справі не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки ініціатива в передачі неправомірної вигоди походила саме від свідка ОСОБА_10 , а відтак з його боку мала місце провокація злочину.
Апеляційний суд зауважує, що з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.
Разом із тим, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст.92 КПК України обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації вчинення злочину прокурором не надано.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (зокрема §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії).
З таким підходом до оцінки доказів на предмет їх допустимості погоджується і колегія суддів.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Згідно рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Конституційний Суд України у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено. Така заборона пов`язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.
Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
Конституційний Суд України зазначив, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК України (в редакції 1960 року), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних
Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з ч.2 ст. 66 КПК України (в редакції 1960 року) речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Як вбачається з протоколу огляду документу (компакт-диску) від 02.04.2018 року), слідчим було оглянуто компакт-диск марки «VS», об`ємом 4.7 GB, на якому збережено два аудіо файли, зокрема «AUD-20180328 WA0009» та «AUD-20180328 WA0010», які відображають розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , записані особисто останнім, як він повідомив в судовому засіданні в суді першої інстанції, на диктофон.
Апеляційний суд вважає, що за обставин цього кримінального провадження ОСОБА_10 , фактично передбачаючи зміст розмови, яка відбудеться, не випадково, а підготовлено (завчасно взявши з собою диктофон), цілеспрямовано, таємно та безконтрольно записував його розмови з ОСОБА_8 , тобто фактично здійснював оперативно-розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував показання ОСОБА_10 , надані в суді першої інстанції, відповідно до яких він вирішив записати на свій портативний засіб власну розмову з ОСОБА_8 , оскільки тривале ненадання направлення на МСЕК схиляла свідка до думки про можливість вимагання грошових коштів, на переконання апеляційного суду, не заслуговують на увагу, оскільки таких показань в суді першої інстанції ОСОБА_10 не надавав, та такі твердження прокурора не відповідають встановленим судом фактичним обставинам справи, так як направлення на МСЕК було направлено відразу після того, як ОСОБА_10 зібрав усі необхідні документи.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що диктофон, на який ОСОБА_10 , записував розмови із ОСОБА_8 , стороні обвинувачення наданий не був, в матеріалах провадження відсутній протокол огляду вказаного технічного пристрою, як первинного носія інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено запис розмов на компакт-диск марки «VS», вказаний диктофон не був визнаний речовим доказом, що ставить під сумнів першочергове джерело походження записаних розмов, дату та час запису розмов, які мали місце між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
Виходячи з вищезазначеного, суд першої інстанції законно та обґрунтовано визнав даний доказ, а саме протокол огляду документу (компакт-диску) від 02.04.2018 року разом з додатком до нього, добровільно наданого ОСОБА_10 із записом його розмов із ОСОБА_8 , які відбулися між ними 28.02.2010 року недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_10 , записуючи на диктофон вказані розмови на підтвердження обставин вимагання у нього неправомірної вигоди, таким чином особисто, за власною ініціативою та безконтрольно здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Не знаходить суд апеляційної інстанції підстав сумніватись у висновку суду першої інстанцій про недопустимість протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходунегласного аудіо-відеоконтролю особи, складеного 05.04.2018 року з додатком (а.159-162 т.1).
Відповідно до ч.2 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Згідно положень ст.104 КПК України, хід і результати проведення процесуальної дії фіксується у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Вступна частина протоколу повинна містити відомості про: всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Як вбачається із наданих стороною обвинувачення письмових доказів, 02 квітня 2018 року слідчим суддею Апеляційного суду Житомирської області постановлено ухвалу (а.152-156 т.1), згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_8 , наслідком реалізації якого було складання протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу негласного аудіо - відеоконтролю особи від 05.04.2018 року, інформацію за результатами якого було збережено на картці пам`яті інв. №521т.
Відповідно до ст.256 КПК України результати негласних слідчих (розшукових) дій можуть використовуватись в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Порядок організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій, фіксації результатів негласних слідчих (розшукових) дій, розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій врегульовано Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні// Затв. спільним наказом ГПУ, МВСУ, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 року №№114/1042/516/936/1687/5 (далі: Інструкція).
Згідно з п.1.11.2 Інструкції аудіо-, відеоконтроль особи (ст.260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.
При цьому, як вбачається із протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу негласного аудіо - відеоконтролю особи від 05.04.2018 року, в ньому в порушення вищевказаних вимог кримінально-процесуального закону, не зазначено про залучення з метою одержання доказів отримання неправомірної вигоди обвинуваченим до проведення НСРД свідка ОСОБА_10 , відсутні дані про технічні засоби фіксації, які застосовувалися при проведенні аудіо-, відеоконтролю, відомості про ідентифікацію цієї техніки, їх технічні характеристики, в матеріалах провадження відсутній протокол вручення і встановлення ОСОБА_10 технічних засобів ауді-, відео контролю особи із зазначенням відомостей для їх ідентифікації, дані про повернення цієї техніки, що свідчить про незаконність здобуття технічних засобів фіксації зустрічі та розмови ОСОБА_10 із ОСОБА_8 03.04.2018 року та унеможливлює встановлення достовірності представлених в таких документах інформації як доказової.
Згідно ч.1 ст.105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.
Положеннями ч.3 цієї ж статті КПК України, пунктом 4.7.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні встановлено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Апеляційний суд звертає увагу, що у протоколі про результати здійснення оперативно-технічного заходу негласного аудіо - відеоконтролю особи від 05.04.2018 року в описовій частині зазначено, що здобуті аудіо-, та відеоматеріали, знаходяться на флеш карті інв. №950т. від 02.04.2018 року, при цьому в заключній частині вказаного протоколу взагалі не зазначено про додаток до нього та не відображені дії щодо упаковування такого додатку.
При цьому, флеш карта, яка зазначена в описовій частині протоколу під №950т. від 02.04.2018 року, не відповідає флеш карті, долученій до вказаного протоколу під №521т 2018 року, її не засвідчено підписами осіб, які брали участь у проведенні НСРД, а тому відсутнє підтвердження, що фіксування аудіо-, відео контролю здійснювалось саме на вказаний носій інформації, що в свою чергу ставить під сумнів результати проведеної такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Ч.2,3 ст.266 КПК України зобов`язує зберігати технічні засоби, що застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації до набрання законної сили вироком суду, такі носії та технічні засоби можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів.
Відповідно до п.4.8. Інструкції, фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів, що в даному випадку, на переконання колегії суддів дотримано не було, а тому показання ОСОБА_8 , про те, що йому не відомо, що це за гроші, як вони опинилися у нього в кабінеті, стороною обвинувачення не спростовані. При цьому, апеляційний суд вважає, що сторона захисту фактично була позбавлена можливості заявити клопотання про проведення експертного дослідження даного носія інформації, адже перевірити достовірність зробленого аудіо-, відеозапису під час проведення даної НСРД, можливо лише за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів, які використовувалися під час проведення аудіо- відео фіксування процесуальної дії. Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- відеоконтроль, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів, а тому висновок суду першої інстанції про можливість монтажу є правильним.
Крім цього, 02 квітня 2018 року прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст.271 КПК України у формі спеціального слідчого експерименту у ході якого передбачалось можливість використання грошових коштів в сумі 3000 грн., для перевірки достовірності фактів, що можуть свідчити про проведення злочинної діяльності ОСОБА_8 (а.134-138 т.1), за результатом якого складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.04.2018 року (а.163-164 т.1).
При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції резолютивна частина вказаної постанови не містить інформації про особу, яка залучалась до проведення НСРД, а містить лише посилання про можливість використання під час слідчого експерименту коштів купюрами номіналом 100 гривень кожна, із зазначенням відповідних серій та номерів.
Так, відповідно до ч.1 ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.
Згідно протоколу огляду, позначення та вручення грошових коштів від 03.04.2018 року (а.141-143 т.1) з метою виконання постанови про контроль за вчиненням злочину, в приміщенні господарської будівлі, що за адресою АДРЕСА_2 , було оглянуто грошові кошти в сумі 3000 грн., які згідно заяви ОСОБА_10 (а.139 т.1) та протоколу огляду речей та документів від 03.04.2018 року є його власністю (а.140 т.1).
В той же час, апеляційний суд враховує показання свідка ОСОБА_10 , у яких останній під час судового розгляду в суді першої інстанції вказав, що грошові кошти в сумі три тисячі гривень для проведення слідчих та негласних слідчих дій по даному кримінальному провадженню він не надавав та за його участі вони не оглядалися та не помічалися. Вказані грошові кошти в розмірі 3000 гривень для контролю за вчиненням злочину та технічні засоби фіксації, а саме куртку з камерою йому були вручені працівниками поліції в автомобілі, в якій вони сіли після зустрічі в місцевому парку, що повністю спростовує інформацію, яка відображена в протоколі огляду речей і документів від 03.03.2018 року та в протоколі огляду, позначення та вручення грошових коштів від 03.04.2018 року.
З огляду на викладене, невизначеність джерела походження грошей, які використовувалися при проведенні НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, ставить під сумнів правомірність використання вказаних грошових коштів. Будь-які, передбачені законом докази, які підтверджують походження даних грошових коштів, а саме: де, коли, в якій установі та за яких обставин вони були отримані, з якою метою, кому належать, в матеріалах кримінального провадження відсутні, а отримання грошових коштів від ОСОБА_10 , спростовано його власними показами.
Встановлення походження грошових коштів які використовувались під час проведення слідчих дій і особливо в кримінальних провадженнях із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій, їх справжності - має суттєве значення особливо в справі коли зроблена заява щодо провокації злочину.
Також, у своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 звертає увагу на те, що змиви з лівої і правої руки ОСОБА_8 , які перенесено на відповідні медичні серветки, було взято в ході проведення обшуку на підставі ч.7 ст.236 КПК України, а тому зроблений на підставі їхнього дослідження висновок експертизи матеріалів, речовин та виробів №10/55 від 15 травня 2018 року безпідставно визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом у справі.
Однак, такі твердження прокурора не узгоджується із положеннями ст. 241 КПК України, відповідно до яких для виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, слідчий, прокурор проводить освідування особи. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогами КПК.
Отже, доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами змиви з рук ОСОБА_8 є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону.
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

В ч. 5 ст. 101 КПК України зазначено, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
З висновку судової хімічної експертизи №10/55 від 15 травня 2018 року вбачається, що на представлених на експертизу грошових коштах в сумі 3000 грн. встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору. На поверхні представленої на експертизу серветки, якою зроблений змив з правої руки ОСОБА_8 , встановлено незначне нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору. На поверхні представленої на експертизу серветки, якою зроблений змив з лівої руки ОСОБА_8 , не виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини (а.211-232 т.1).
Враховуючи похідний характер висновку експерта №10/55 від 15 травня 2018 року, оскільки предметом дослідження судової експертизи матеріалів, речовин та виробів були грошові кошти в сумі 3000 грн. та дві серветки, які використовувались для здійснення змивів з рук ОСОБА_8 отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку, передбаченого кримінально процесуальним законом, то даний висновок експерта судом першої інстанції також обґрунтовано визнано як недопустимий доказ.

Показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були заявлені прокурором в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 самі по собі не підтверджують винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки дані свідки не були безпосередніми очевидцями події, що розглядається та про дії ОСОБА_8 , які є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні їм нічого не відомо (а.68-70 т.1).
Надаючи оцінку аналізу судом першої інстанції витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань та висновку суду першої інстанції в частині визнання протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.03.2018 року недопустимим доказом, апеляційний суд зазначає, що вказані висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів прокурором не спростовані.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.
Згідно з п.п.1-3 ч. 5 вказаної статті до ЄРДР вносяться відомості про дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвища, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, доводи прокурора про відображення в ЄРДР як підстави для реєстрації злочину матеріалів правоохоронних та контролюючих органів виключно із статистичних міркувань, суперечить вищевказаних положенням КПК України, який чітко розмежовує підстави для внесення відомостей до ЄРДР.
Також слід зазначити, що відповідно до п.5 ч.5 ст. 214 КПК до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу саме на ознаку «попередня» та на те, що усі процесуальні документи та докази складалися та збиралися стороною обвинувачення до фактичного затримання ОСОБА_8 в рамках даного кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч.1 ст.14 ч.3 ст. 368 КК України.
При цьому, витяг з ЄРДР про реєстрацію даного кримінального провадження за ч.1 ст.14 ч.3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні відсутній та суду не надавався. Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування в розділі прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення відсутня постанова про перекваліфікацію злочину з ч.1 ст.14 ч.3 ст. 368 КК України на ч.3 ст. 368 КК України. У зв`язку з тим що в матеріалах провадження відсутній витяг з ЄРДР про реєстрацію даного кримінального провадження за ч.1 ст.14 ч.3 ст. 368 КК України, суд позбавлений можливості перевірити обґрунтованість та законність внесення відомостей до ЄРДР щодо ОСОБА_8 , і чи не було воно направлено на штучне створення умов для проведення НСРД, яка була попередня фабула інкримінованого правопорушення, при цьому прокурор не вжив жодних заходів для долучення вказаного витягу за ч.1 ст.14 ч.3 ст. 368 КК України до матеріалів кримінального провадження.
Іншими доказами стороною обвинувачення винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, поза розумним сумнівом не доведено.

Також матеріалами кримінального провадження спростовано доводи прокурора, заявлені в ході апеляційного розгляду в змінах до апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог ст.23 КПК України, у зв`язку із тим, що суд першої інстанції безпосередньо не дослідив додаток до протоколу про результати негласного аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2018 року.

Апеляційний суд вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування докази, що підтверджується журналом судового засідання, оцінив їх згідно з положеннями ст.94 КПК України з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності.

Журналом судового засідання та відповідним аудіозаписом судового засідання підтверджено, що суд першої інстанції під час дослідження доказів у судовому засіданні перед сторонами кримінального провадження поставив питання про безпосереднє дослідження додатку до протоколу про результати негласного аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2018 року, повідомив що суд з технічних причин (відсутність спеціальної апаратури для перегляду флеш карти) позбавлений можливості забезпечити перегляд вказаного додатку у вигляду флеш карти, запитав чи бажає прокурор технічно забезпечити перегляд цієї флеш карти, однак як і сторона обвинувачення, так і сторона захисту не наполягали на його перегляді. Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції після дослідження усіх письмових доказів, вдруге з`ясував думку у учасників процесу про необхідність безпосереднього дослідження додатку до протоколу про результати негласного аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2018 року, на що сторони кримінального провадження заявили, що не наполягають на його безпосередньому перегляді, з`ясував у учасників судового провадження наявність на даній стадії клопотань з приводу належності і допустимості доказів (а.25-27 т.2).
В той же час, під час судового провадження в суді першої інстанції, ніхто з учасників процесу, в тому числі і прокурор, не заявляли будь-яких клопотань, які б вказували на неповноту чи неправильність судового розгляду провадження в частині дослідження судом наданих сторонами доказів.

Оцінюючи вищенаведені обставини, встановлені судом першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду у сукупності враховує позицію Європейського суду з прав людини, наведену в п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» від 10.07.2001, заява №25657/94, в якій суд зазначив: «оцінюючи докази, Суд приймає стандарт доказування «поза розумним сумнівом». Такий доказ може випливати із співіснування досить сильних, чітких і супутніх висновків або подібних необґрунтованих припущень факту. У цьому контексті слід враховувати поведінку сторін щодо отримання доказів (рішення Ірландія проти Сполученого Королівства від 18 січня 1978 року, Серія А № 25, стор. 65, § 161)», а також висновок Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вказаний у постанові від 19.11.2019 у справі №748/3070/15-к, згідно якого: «Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення».

Висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправданні його при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.
Відповідно до пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.
Таким чином, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в якому він обвинувачується, що в порядку п.3 ч.1 ст.284, п.2 ч.1 ст.373 КПК України є підставою для його виправдання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, - без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :