Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/505/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2020 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0001037, на вирок Черкаського районного суду м. Черкаси від 24 лютого 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 5 ( п`ять ) років. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_9 ,

- адвоката ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, без мети збуту, за наступних обставин.
В кінці вересня 2018 року, умисно, незаконно, всупереч встановленому законному порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні сечовини і прекурсори» та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», перебуваючи на земельній ділянці, що розташована на прилеглій території до дачної ділянки № НОМЕР_1 садового товариства «Промбудівець» розташованого за адресою: с. Благодатне, Золотоніського району, Черкаської області, незаконно придбав, зірвавши рослини, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, які в подальшому переніс до свого дачного будинку АДРЕСА_2 , садового товариства «Промбудівець» та зберігав до моменту виявлення та вилучення 12.10.2018 під час обшуку працівниками Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області.
Згідно висновку судово - хімічної експертизи №2/1600 від 07.12.2018 надана на дослідження речовина рослинного походження являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2418,4 г, 1984,9 г, 1130,2 г, 1514,6 г, 2237,0 г, 1138,0 г, 1092,5 г, 1941,9 г, 1050,8 г, 1457,9 г, 1137,7 г, 1754,6 г, 2220,5 г, 1540,4 г, 4107,3 г, 1328,1 г, 2567,8 г, 6464,7 г, загальною массою 37087.3 г, що відповідно до наказу Міністерства юстиції України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» являється особливо великими розмірами.

В апеляційних скаргах із доповненнями:
- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання за цим вироком період попереднього ув`язнення з 13.10.2018 по 23.10.2018 та з 24.02.2020 по дату набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В обґрунтування апеляції зазначив, що відповідно до постанови пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів «Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичнізасоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо».
Певні критерії визначення спрямованості умислу при вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів визначені в рішеннях Верховного Суду, зокрема це перебування особи в стані наркотичного сп`яніння під час затримання, особисте вживання наркотичних засобів чи психотропних речовин, перебування на обліку у лікаря нарколога, лікування від наркотичної залежності, наявність судимостей за вчинення аналогічних злочинів та інші.
Посилається на постанову Верховного Суду від 20 лютого 2019 року, справа №178/1348/15-к, відповідно якої було відмічено про правильну кваліфікацію дій певної особи ч. 3 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин, вчинені повторно, в особливо великих розмірах.
Критерії визначення спрямованості умислу визначені і у рішенні Верховного Суду від 21 листопада 2019 року, справа № 759/16250/17, в якому зазначено «Апеляційної інстанції прийшов до правильного висновку про зміну кваліфікації з ст. 307 на ст. 309 КК України адже обвинувачена пояснила, що станом на вересень 2017 року вживала амфетамін більше року, періодичність була різною, протягом деякого періоду - кожного дня, а то і декілька разів на день, мала залежність від амфетаміну й у грудні 2017 року пройшла курс лікування».
При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 на обліку лікаря нарколога за місцем проживання не перебував і не перебуває, об`єктивно підтверджених відомостей (крім слів останнього), що він періодично вживав наркотичний засіб та зберігав його для власного вживання стороною захисту не надано.Також зазначив про те, що обвинувачений неодноразово змінював свої покази, повідомивши під час досудового розслідування, щозберігав наркотичний засіб для власного вживання, під час судового розгляду повідомив, що зберігав для використання в будівництві.
Крім того, суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст.ст. 12, 50, 65 КК України, а також п.5 ст.72 цього Кодексу, оскільки обвинувачений певний час утримувався під вартою.

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, у зв`язку із невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та застосувати до ОСОБА_8 вимоги ст. 75 КК України призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років звільнивши від відбування покарання встановивши іспитовий строк терміном 2 роки.
В обґрунтування апеляції з доповненням посилається на те, що суд безпідставно, не враховуючи положення ч.5 ст.364 КПК України, відмовив в задоволенні клопотання захисту про відновлення судового слідства для додаткового допиту обвинуваченого з метою з`ясування обставин вчиненого кримінального правопорушення щодо намірів використовувати вилучену коноплю в будівництві та можливого подальшого допиту ряду свідків з цих підстав, чим було порушено право обвинуваченого на захист та відбулася неповнота судового слідства.
Вказує на те, що висновки суду викладені у вироку містять істотні суперечності. Так, з одного боку суд, виклавши у вироку свої мотиви перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України зазначає, що показання обвинуваченого не спростовані державним обвинуваченням. В той час суд критично оцінює показання ОСОБА_8 щодо подальшого використання рослин коноплі у будівництві, оскільки обвинувачений пояснював суду, що він зірвав нарковмісні рослини та вживав їх шляхом паління. Також вказує на те, що судом першої інстанції під час судового засідання перевірялись показання обвинуваченого в частині того, що останній повідомив, що дізнався пропорції розчину коноплі та бетону із мереж інтернет з сайту та було встановлено, що такі сайти, які містили інформацію про використання коноплі в будівництві дійсно існують в мережі інтернет.
Також зазначає, що свою вину ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України визнав в повному обсязі, щиро покаявся, що відноситься до обставин, які пом`якшують покарання, однак зазначене судом не було враховано та помилково відображено у вироку про відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Вказує, що значна кількість наркотичної речовини є кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.309 КК України, а тому суд не мав права враховувати її при призначенні покарання, як обставину, що позбавляє можливості призначити обвинуваченому покарання з іспитовим строком. Крім того, ОСОБА_8 є особою, який раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки оскільки проживає з дружиною та неповнолітнім сином, який перебуває на утриманні обвинуваченого. Враховуючи наведене вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для застосування ст.75 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В поданому запереченні прокурор ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення посилаючись на те, що обвинувачений вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких, за наявності беззаперечних доказів своєї вину у вчинені інкримінованого злочину фактично не визнав та не виявив жодних ознак каяття. В свою чергу суд, обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, жодної обставини, що пом`якшує його вину не встановив через їх відсутність.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вимоги поданої доповненої апеляційної скарги підтримали у повному обсязі, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, висновок прокурора, який просив задовольнити його апеляцію з доповненням, а у задоволенні апеляційної скарги адвоката відмовити, провівши судове слідство в обсязі додаткового допиту обвинуваченого, допиту свідків, дослідження ряду матеріалів кримінального провадження, а також і які характеризують особу обвинуваченого, зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається із матеріалів справи та оскаржуваного вироку, стороною обвинувачення ОСОБА_8 ставилось в провину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, з метою збуту.
Суд у вироку послався на те, що обґрунтовуючи дану кваліфікацію, а саме зберігання наркотичного засобу з метою збуту в особливо великих розмірах, сторона обвинувачення виходила виключно лише з кількості виявленого наркотичного засобу.
Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що дійсно неподалік присадибної ділянки в с. Благодатне нарвав значну кількість дикоростучої коноплі, яку переносив в ряднині до дачного будинку де розвісив з метою висушування. Про те, що це коноплі знав, бо сам періодично її вживав. На дачу їх приніс в такій кількості, оскільки його знайомий порадив, що їх можна використати в будівництві додаючи до будівельного розчину та будівництва перестінків на дачному будинку, щоб в стінах не заводилися шкідники. Перевірив дану інформацію в мережі інтернет і знайшов, що дійсно можна це зробити та зазначені відповідні пропорції. Через кілька днів до дачного будинку прийшли працівники поліції, затримали його одягнули кайданки, потім посадили його в автомобіль, а самі були на території дачного будинку. Через деякий час привели понятих, приїхали ще працівники поліції та СБУ і провели обшук дачного будинку, під час якого вилучили всі рослини коноплі які він незаконно зберігав. Ще під час обшуку він повідомляв працівникам поліції, що зберігав даний наркотичний засіб для власних потреб без мети збуту, що видно на відеозаписі протоколу даної слідчої дії. Вину свою визнає в незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, просив суворо не карати.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши зібрані письмові докази, дійшов висновку, що пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України не знайшло свого об`єктивного підтвердження, оскільки судом встановлено, що органом досудового розслідування не встановлено та не зібрано будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про те що обвинувачений ОСОБА_8 зберігав даний наркотичний засіб саме з метою збуту. Даний факт заперечив і сам обвинувачений, а сам по собі лише особливо великий розмір не може однозначно свідчити про умисел обвинуваченого на подальший збут даного наркотичного засобу. Стороною обвинувачення не допитаний та не встановлений жоден свідок який би підтвердив факт наміру обвинуваченого зберігати наркотичний засіб саме з метою збуту та не встановлено дані щодо збуту обвинуваченим наркотичних засобів як на даний час так і в минулому.
Враховуючи зазначене суд дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.3 ст.309 КК України і його вина у скоєнні даного злочину підтверджується наступними доказами:
-витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно якого внесено відомості за фактом виявлення у ОСОБА_8 наркотичного засобу в особливо великих розмірах за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України;
-протоколом обшуку від 12.10.2018, в ході якого в домоволодінні в АДРЕСА_2 у ОСОБА_8 виявлено та вилучено рослини коноплі в особливо великих розмірах;
-даними перегляду відео запису проведення обшуку від 12.10.2018 в ході якого ОСОБА_8 пояснював, що даний будинок належав його матері, а потім був переоформлений на тещу. В будинку на першому та другому поверхах знаходилися розвішені рослини, як пояснював ОСОБА_8 він їх кілька разів курив і зберігав без мети їх збуту;
-даними протоколу огляду предмету від 13.10.2018 в ході якого оглянуто 17 мішків з рослинами вилученими під час обшуку;
-даними протоколу огляду предмету від 13.10.2018 в ході якого оглянуто ДВД диск з записом протоколу обшуку;
-даними постанови про визнання предметів речовими доказами від 13.10.2018, якою визнано речовим доказом у справі ДВД диск з записом проведення обшуку;
-даними ухвали Золотоніського міськрайонного суду від 13 жовтня 2018 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку від 12.10.2018 дачного будинку на земельній ділянці АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , в якому перебував ОСОБА_8 під час проведення обшуку;
- даними фіскального чеку від 22.10.2018 про внесення застави у розмірі 105720 грн.;
-даними судово-хімічної експертизи №2/1600 від 07.12.2018, якою встановлено, що вилучена під час обшуку речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Загальна маса наркотичного засобу становить 37087, 3 г.;
-даними постанови про визнання предметів речовими доказами від 10 грудня 2018 року, якою визнано речовим доказом у справі наркотичний засіб канабіс, вагою 37087, 3 г.;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.12.2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 як особу що представлялася йому іншим іменем;
-показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що є головою садового товариства і восени 2018 року йому зателефонували працівники поліції та поросили під`їхати до ділянки ОСОБА_8 , коли він під`їхав то побачив ОСОБА_8 який був в кайданках його вивели на вулицю та посадили в автомобіль. При цьому ОСОБА_8 в його присутності нічого не пояснював. Про вилучення наркотиків дізнався від поліції. Що саме і де виявлено він не бачив. ОСОБА_8 на даній дачній ділянці бував часто, ставив лічильник на світло, платив внески, тому він його вважав співвласником. Щоб у нього росли якісь заборонені рослини на земельній ділянці він не бачив, там все заросло бур`янами;
-показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що точної дати не пам`ятає, коли її з ОСОБА_13 запросили працівники поліції бути понятими, на що вони погодилися. Проїхали з поліцейськими до населеного пункту де біля одного дачного будинку їх записали в протокол та провели обшук. При обшуку був присутній обвинувачений, який пояснював що рослини в будинку це трава для власного вживання. Будинок був не жилим і в ньому на першому та другому поверхах скрізь були розвішені рослини, яких було багато, дані рослини попакували по мішках, зважували було більше 50 кг. Потім склали протокол, вони розписалися в ньому і поїхали, обвинуваченого і мішки з рослинами працівники поліції повезли до райвідділу;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що їхали з ОСОБА_12 і їх зупинили працівники поліції та запросили бути понятими, на що вони погодилися. Приїхали до дачного не жилого будинку де знаходився обвинувачений, зайшли в будинок і побачили, що в ньому по всіх кімнатах розвішені рослини, які сушилися. Їх зібрали в мішки та зважували, було близько 50 кг., запакували та вивезли. Склали протокол в якому вони розписалися та поїхали по своїм справам, що на місці пояснював обвинувачений він не пам`ятає.
Згідно статті 62 Конституції України виходячи з презумпції невинуватості, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
В п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Дослідивши зазначені вище докази, врахувавши показання свідків, які підтвердили, що обвинувачений пояснював під час обшуку, що зберігав наркотичний засіб для власних потреб, та показів обвинуваченого, які не спростовані стороною обвинувачення, суд дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування не зібрано даних які б свідчили про умисел обвинуваченого на зберігання наркотичного засобу з метою збуту.
Також суд критично оцінив показання обвинуваченого, щодо подальшого використання наркотичного засобу у будівництві, оскільки обвинувачений пояснював суду, що він достеменно знав, що зірвав нарковмісні рослини та вживав їх шляхом паління.
Оцінюючи зібрані у справі докази, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.309 КК України доведена повністю та кваліфікував дії останнього як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, без мети збуту.

З доводами апеляційної скарги прокурора про те, що дії ОСОБА_8 судом першої інстанції неправильно кваліфіковані за ч.3 ст.309 КК України, так як дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.3 ст.307 КК України за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, апеляційний суд не може погодитись, з наступних підстав.
Так із показань наданих обвинуваченим ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції вбачається, що він знав про те, що зібрані ним рослини коноплі є нарковмісні рослини так як раніше вживав їх шляхом паління. Велику кількість зібраних та перенесених до місця їх вилучення рослин коноплі пояснює тим, що намагався їх використовувати у будівництві перестінків в дачному будинку.
В підтвердження можливості використання рослин коноплі в будівництві стороною захисту надано суду інформацію з мережі інтернет, відповідно якої конопля в будівництві може використовуватися в якості будівельного матеріалу, теплоізоляції та зазначені відповідні пропорції (т.1 а.с.245-252).
Із досліджених судом першої інстанції даних протоколу обшуку та переглянутого відео запису проведення обшуку вбачається, що 12.10.2018 в домоволодінні в АДРЕСА_2 у ОСОБА_8 виявлено та вилучено рослини коноплі в особливо великих розмірах, при цьому ОСОБА_8 пояснював, що він кілька разів курив коноплю і зберігав її без мети збуту.
Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 суду підтвердили факт виявлення та вилучення в домоволодінні кооперативної ділянки № НОМЕР_1 ОСОБА_8 рослини коноплі.
Свідок ОСОБА_14 , допитаний під час апеляційного розгляду справи суду пояснив, що приблизно у серпні 2018 року зі знайомим ОСОБА_8 була розмова про здійснення ремонту в дачному будинку останнього та використання для цього рослин коноплі, однак про її вид та розміри мова не йшла.
Свідок ОСОБА_10 , допитана під час апеляційного розгляду справи суду пояснила, що приблизно у вересні 2018 року за її місцем проживання у неї із чоловіком її дочки ОСОБА_8 була розмова про те, що він мав наміри робити ремонт перестінків в дачному будинку із рослин коноплі.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши зібрані письмові докази, дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не допитаний та не встановлений жоден свідок який би підтвердив факт наміру обвинуваченого зберігати наркотичний засіб саме з метою збуту, не встановлено дані щодо збуту обвинуваченим наркотичних засобів як на даний час так і в минулому. Отже органом досудового розслідування не встановлено та не зібрано будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_8 зберігав даний наркотичний засіб саме з метою збуту.
Крім того, твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він зберігав рослини коноплі з метою їх використання в будівництві, під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не спростовані, а в свою чергу відповідно положень ст. 62 Конституції України виходячи з презумпції невинуватості, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_8 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.3 ст.309 КК України, а тому в задоволені вимог апеляційної скарги прокурора в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК України та призначення обвинуваченому більш суворого покарання за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, слід відмовити.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину та данні про особу обвинуваченого,
Так суд врахував, що як особа ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем проживання, є раніше не судимим, вчинив тяжкий злочин, наявний значний суспільний інтерес у боротьбі з незаконним обігом наркотиків, врахував їх значну кількість, також, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому та не зробив належних висновків зі скоєного. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд не встановив.
Враховуючи зазначене суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства не можливе, а тому призначив покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч.3 ст.309 КК України, яке вважав достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередженням вчинення ним нових злочинів.
Однак з таким висновком та доводами суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду повністю погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2,3 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
За вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

За змістом ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Отже покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, вимог закону, передбачених статтями 65, 75 КК України, дотримався не повністю, а тому вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно із п.1 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

Оцінивши у сукупності досліджені під час апеляційного перегляду у ході судового слідства докази у справі, а також і ті, що стосуються особи обвинуваченого та обставини, які пом`якшують його покарання, колегія суддів, відповідно вимог ст. 65 КПК України враховує наступне. Як особа ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання та в ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» за час утримання, одружений, на утримані має неповнолітнього сина, тобто має міцні соціальні зв`язки оскільки проживає з дружиною та неповнолітнім сином, який перебуває на утриманні обвинуваченого. Відповідно довідки ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» ОСОБА_8 неодноразово звертався за медичною допомогою, на даний час встановлений діагноз: Виразкова хвороба дванадцятипалої кишки, стадія загострення, гіпертонічна хвороба 1-2 стадії, отримує призначене лікування.
Під час перегляду справи в апеляційній інстанції ОСОБА_8 підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, свою вину у вчинені вказаного злочину визнавав повністю як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду, у вчиненому кається, що апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, які обтяжують покарання, судом першої та апеляційної інстанцій не встановлено.
Вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, відповідно положень ст.12 КК України, є тяжким злочином.
Однак апеляційний суд, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, враховує, що метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Приймаючи рішення про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суду належить навести мотиви, з яких він вважає, що відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи ОСОБА_8 , який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, так як вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутність негативних наслідків від вчиненого злочину, оскільки зберігав наркотичні засобидля власного вживання, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину,наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, яке має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої особи, вказують на можливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.3 ст.309 КК України, та з застосуванням положень статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

Однак в задоволенні вимог апеляційної скарги сторони захисту в частині встановлення обвинуваченому іспитового строку терміном 2 роки слід відмовити, оскільки вказаний термін іспитового строку апеляційний суд вважає занадто м`яким, оскільки враховуючи обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, такий термін іспитового строку не в повній мірі буде відповідати положенням ст.65 КК України відповідно якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із підстав можливого застосуванням до обвинуваченого положень статей 75,76 КК України при призначенні йому покарання, не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги прокурора і в частині застосування до ОСОБА_8 положень ч.5 ст.72 КК України та зарахування в строк відбування покарання за цим вироком період попереднього ув`язнення з 13.10.2018 по 23.10.2018 та з 24.02.2020 по дату набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 414, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Черкаського районного суду м. Черкаси від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 звільнити з під варти негайно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15 Ремез