ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1189/19 Номер провадження 11-кп/814/927/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук від 19 червня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-25.05.2010 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
-18.12.2013 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.;
-11.11.2014 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;
-01.04.2015 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст. 190 до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік;
-20.11.2015 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 389, ст.. 71,72 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі;
-09.07.2018 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, 14.11.2018 року звільнений по відбуттю строку покарання;
-16.07.2019 року Крюківським районним судом м.Кременчука за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України і призначено покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі,

-за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням призначеного даним вироком менш суворого покарання, що призначене ОСОБА_8 , вироком Крюківського районного суду м.Кременчука від 16.07.2019 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Крюківського районного суду м.Кременчука від 16.07.2019 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 150,00 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 8020,00 грн. та моральну шкоду в сумі 2000,00 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
20.04.2019 року ОСОБА_8 перебуваючи поблизу під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 близько 01-20 години, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, з лавки викрав шкіряну жіночу сумку чорного кольору вартістю 550 грн., в якій знаходилися речі: мобільний телефон марки «Meizu» моделі «M6 Note» срібного кольору, імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 вартістю 6000 грн., з флеш накопичувачем «Micro SD 64 GB» вартістю 250 грн.; флеш накопичувач «Toshiba 2GB» вартістю 100 грн.; шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 150 грн. з грошовими коштами в сумі 70 грн.; банківська картка «Укрсиббанк»; банківська картка ПАТ КБ «ПриватБанк» «Для виплат»; банківська картка ПАТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_3 ; перепустка на територію ПрАТ «Полтавський ГЗК», які належать ОСОБА_9 .
З місця вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 7120,00 грн.
Він же, повторно, 20.04.2019 року близько 02-00 години, з метою здійснення крадіжки грошових коштів з раніше викраденої банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_3 , прибув до банкомату ПАТ КБ «ПриватБаанк», що розташований у будинку № 75 по просп.. Героїв Дніпра, 75 в м.Горішні Плавні Полтавської області та діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та мети, з використанням вище вказаної картки, яка належить ОСОБА_9 , із вказаного банкомату, здійснив зняття грошових коштів в сумі 900 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
Також обвинувачений 04.06.2019 року о 13-20 годині перебуваючи в приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: Полтавська область, м.Горішні Плавні, просп.. Героїв Дніпра, б. 54, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та мети, повторно, з торгової полиці вище зазначеного магазину викрав автомобільний магнітофон марки «Ergo AR101-W» вартістю 399 грн, який належить ФОП ОСОБА_10 , чим завдав матеріального збитку ФОП ОСОБА_10 на вказану суму.
Обвинувачений ОСОБА_8 24.06.2019 року близько 12-45 години, перебуваючи поблизу будинку № 49 по просп. Героїв Дніпра м. Горішні Плавні зустрів знайомого ОСОБА_11 , де в ході розмови дізнався, що у останнього при собі є мобільний телефон марки «LG», після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння вказаним мобільним телефоном.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів та мети, під приводом здійснення дзвінка взяв у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «LG» моделі «D290N» чорного кольору, імеі: НОМЕР_4 , після чого, усвідомлюючи те, що за його діями спостерігає потерпілий, відкрито заволодів вказаним мобільним телефоном.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 , не звертаючи увагу на вимогу потерпілого облишити викрадене, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 1000,00 грн.
02.01.2020 року близько 16-28 години, обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-301» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою:Полтавська область, м.Горішні Плавні, вул. Миру б. 15, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, з торгової полиці вищевказаного магазину, здійснив крадіжку пляшки лікеру «Sheridans» об`ємом 0,5 л. вартістю 304,17 грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Він же, повторно, 03.01.2020 року близько 14-06 години, перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-301» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою:Полтавська область, м.Горішні Плавні, вул. Миру б. 15, діючи таємно, з корисливих мотивів та мети, з торгової полиці вищевказаного магазину, здійснив крадіжку пляшки лікеру «Sheridans» об`ємом 0,5 л. вартістю 304,17 грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Він же, повторно, 03.01.2020 року близько 16-02 години, перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-301» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою:Полтавська область, м.Горішні Плавні, вул. Миру б. 15, діючи таємно, з корисливих мотивів та мети, з торгової полиці вищевказаного магазину, здійснив крадіжку пляшки віскі «Dewars White Label» об`ємом 0,375 л. вартістю 195,75 грн. та пляшки віскі «Jameson» об`ємом 0,5 л. вартістю 306,67 грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріального збитку на загальну суму 502,42 грн.
Він же, повторно, 06.01.2020 року близько 14-05 години, перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину ТМ «Сьогодні Аврора», що розташований за адресою: Полтавська область, м.Горішні Плавні, вул. Героїв Дніпра, 54, діючи таємно, з корисливих мотивів та мети, з торгової полиці вищевказаного магазину, здійснив крадіжку упаковки кави «Львівської ранкової» вагою 1 кг. вартістю 212,33 грн., упаковки кави «Старого Львова сніданкова» вагою 1 кг. вартістю 206,67 грн. Продовжуючи свою злочинну діяльність о 15-02 години з торгової полиці вищевказаного магазину скоїв крадіжку товару, а саме: упаковки кави «Львівської Ароматної» меленої вагою 450 гр. вартістю 94 грн. та упаковки кави «Зернової» вагою 600 гр. вартістю 99 грн. Продовжуючи свою злочинну діяльність о 15-13 годині з торгової полиці вищевказаного магазину скоїв крадіжку товару, а саме: дитячої іграшки ляльки з машиною в коробці вартістю 306,02 грн., фото колажу дитячого вартістю 55 грн., що належить ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 969,02 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений, у якій просить скасувати вирок суду та перекваліфікувати його дії по четвертому епізоду з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.190 КК України та зменшити розмір покарання.
Вказує на неповноту судового розгляду та недопустимість доказів та зазначає, що не крав телефон у ОСОБА_11 , а взяв у нього телефон на деякий час, чого ОСОБА_11 не заперечував в залі суду під час допиту, як і того, що потім ОСОБА_8 телефонував матері ОСОБА_11 та прохав її зустрітися, щоб повернути телефон, на що вона повідомила, що звернулася до працівників поліції та дала ОСОБА_8 номер слідчого, який у свою чергу сказав притримати телефон в себе. Вже в залі суду мати ОСОБА_11 казала, що ОСОБА_8 вкрав телефон, хоча не чула, про що він домовлявся з ОСОБА_11 і не бачила, як він дав свій телефон.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
По епізодам крадіжок ОСОБА_8 вину в ході судового розгляду визнав повністю та в апеляційній скарзі доведеність винуватості по даним епізодам обвинуваченим не оскаржувалася.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим як у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185 КК України, так і у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що його вина не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, в тому числі показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , даних ними в ході судового розгляду.

Власне, відповідно й до показань обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих ним в ході розгляду справи як в суді першої, так і апеляційної інстанції, ним не заперечувався факт заволодіння телефоном потерпілого ОСОБА_11 , при цьому обвинувачений стверджував, що заволодів вказаним телефоном потерпілого шляхом обману останнього.

Проте такі показання обвинуваченого суперечать показанням потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , які під час судового розгляду стверджували, що дійсно ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 мобільний телефон для здійснення останнім телефонного дзвінка, однак наголосили, що неодноразово зауважували ОСОБА_8 про повернення ним телефону, проте обвинувачений на такі їх зауваження не реагував, мобільного телефону не повернув. Свідок ОСОБА_12 також вказала, що підійшовши до будинку, син ОСОБА_11 вчергове наполіг на поверненні ОСОБА_8 мобільного телефону, оскільки вони вже прийшли, після чого вона почала голосно кричати, щоб ОСОБА_8 віддав мобільний телефон, але останній ніяким чином не відреагував та разом з телефоном зник у невідомому напрямку.

Так, відповідно до роз`яснень, викладених в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - відповідно до статті 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

З огляду на показання потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 та з урахуванням вищезазначених роз`яснень, суд першої інстанції й кваліфікував дії ОСОБА_8 за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 саме за ч.2 ст.186 КК України, як умисні дії, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно. Погоджується з такою кваліфікацією і колегія суддів.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України з огляду на таке.

Зі змісту положень ст.70,71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одна з яких вчинено до, а інші -після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого за правилами ст.70 ч.4 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчинені до та після постановлення попереднього вироку отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Таким чином, суд першої інстанції допустив помилку при призначенні ОСОБА_8 окремого покарання за епізодами крадіжок, кваліфікованих за ч.2 ст.185 КК України, що були ним вчинені як до, так і після постановлення вироку Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області 16.07.2019, та зайво призначив ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.70 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку положень ст.404 КПК України вирок Автозаводського районного суду м.Кременчук від 19 червня 2020 року в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення покарання ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме:
-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,
-за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Крюківського районного суду м.Кременчука від 16.07.2019 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4