Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/525/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 124 (104) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2020 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 квітня 2020 року у кримінальному провадженні за № 008764 від 19 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ст. 124 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

Відповідно до ст..76 КК України ОСОБА_10 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 6830 грн. 36 коп. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 10000,00 грн. моральної шкоди.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи у розмірі 15825 грн.07 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Зокрема зазначає, що характер протиправних дій ОСОБА_10 , знаряддя злочину та цілеспрямованість ударів, у тому числі в область життєво важливого органу, свідчать про те, що ОСОБА_10 діяв з прямим умислом на заподіяння потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, а не в межах необхідної оборони, як зазначено в оскаржуваному вироку.

При фактичних обставинах цієї справи, прокурор вважає, що суд неправильно вирішив справу, безпідставно та необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.1 ст. 121 на ст. 124 КК України, свої висновки належним чином не обґрунтував, ухвалив незаконний вирок, зміст якого не відповідає вимогам ст.. 370 та 374 КПК України.

Згідно з вироком, суд встановив, що 18.11.2019 року близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи на перехресті вул.. Профінтерна (П. Михайлевича) та Ленінградської у м. Кропивницькому, під час словесної сварки з ОСОБА_8 , яка виникла в результаті боргових зобов`язань і переросла у бійку, у присутності ОСОБА_11 , захищаючись від ОСОБА_8 , який наносив йому удари руками в область голови, перевищуючи межі необхідної оборони, дістав з кишені куртки ніж і тримаючи його у правій руці, розвернувшись, навідмаш наніс один удар в напрямку ОСОБА_8 .
Однак ОСОБА_8 , відбиваючи удар, підставив руку і удар потрапив в область шиї зліва, після того як ОСОБА_8 спробував нанести ОСОБА_10 ще один удар правою рукою, ОСОБА_10 у свою чергу, в процесі самозахисту, діючи в межах необхідної оборони, наніс ОСОБА_8 ножем, який тримав у правій руці, удар в область правого плеча.
В результаті, умисних та протиправних дій ОСОБА_10 , потерпілому ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани по боковій поверхні шиї зліва з пошкодженням зовнішньої яремної вени, яка згідно висновку судового медичного експерта № 695 від 05.12.2019 року відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, а також рани по латеральній поверхні правого плеча з пошкодженням м`язів, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 , а також дослідження характеризуючи даних ОСОБА_10 , в дебатах думку прокурора та потерпілого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

За результатами апеляційного розгляду даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції неправильно вирішив справу, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_10 за ст.. 124 КК України не відповідають фактичним обставинам цієї справи, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і як наслідок ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку.

Так, даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, з посиланням на Постанову Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про необхідну оборону», зазначив про те, що ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_8 два ножових поранення, одне з яких небезпечне для життя в момент заподіяння, в процесі самозахисту, з перевищенням меж необхідної оборони.

На обґрунтування своїх висновків, суд послався на сукупність досліджених в судовому засіданні доказів, в тому числі дані протоколу огляду місця події, протоколу слідчого експерименту проведеного за участю ОСОБА_10 , висновки судово-медичних експертиз, а також показання самого обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні.

При цьому, суд не взяв до уваги дані протоколу допиту потерпілого ОСОБА_8 та слідчого експерименту від 09.12.2019 року, як таких, що спростовуються уточненими показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого, під час розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не дав належної оцінки наявним у справі доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку, оскільки у мотивувальній частині вироку, суд спочатку повинен був викласти обставини сформованого обвинувачення, які зазначені в обвинувальному акті, а після цього мотиви зміни правової кваліфікації з посиланням на докази.

Зазначений висновок колегії суддів, також підтверджується тим, що під час перегляду справи розгляду, обвинувачений ОСОБА_10 чітко пояснив, що носив з собою складний ніж з довжиною леза не менше 7 см., після декількох ударів він ухилився, дістав з карману ніж і не на відмаш, а з розвороту, з прискоренням направив удар в область голови, який ОСОБА_8 відбив рукою і лезо ножа зачепило шию, а після того як ОСОБА_8 намагався вдарити його правою рукою, він у свою чергу наніс прямий удар в область тулуба і попав у руку.

ОСОБА_10 не оспорює, якщо ОСОБА_8 не підставив би руку та трохи не відхилився, то перший удар потрапив би у шию, а другий в область тулуба.

Потерпілий ОСОБА_8 також підтвердив, що першим розпочав бійку і наніс ОСОБА_10 декілька ударів руками в область голови від яких ОСОБА_10 ухилявся та прикривався руками, не думав, що ОСОБА_10 дістане ніж, а коли побачив у його руках ніж, то крикнув: «Що ти робиш» однак ОСОБА_10 спрямував удар в область голови, він встигнув підстави ліву руку і хотів вдарити ОСОБА_10 правою, однак одразу ж відчув біль і помітивши кров, побіг до дому.

Таким чином, з обсягу та характеру обставин цієї справи, очевидно, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відбулась бійка, в процесі обміну, ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_10 руками, а ОСОБА_10 - ОСОБА_8 ножем, перший удар в область шиї, як показав ОСОБА_10 , був спрямований, з розвороту, а другий прямий, тобто не випадково та не навідмаш, як зазначив суд, мотивуючи стан перевищення меж необхідної оборони.

Обвинувачений ОСОБА_10 на відміну від ОСОБА_8 , спортивної статури, фізично розвинутий, працює на СТО і при бажанні міг захищатись в інший спосіб без застосування ножа.

Саме неприязнь до ОСОБА_8 через борги і стала мотивом, а умисел на спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень виник у процесі бійки.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, при ухваленні вироку, в порушення вимог ст. 94 КПК України, зібраним в справі доказам в їх сукупності та взаємозв`язку, не дав належної та об`єктивної оцінки, не прийняв до уваги дані протоколу слідчого експерименту та показання потерпілого ОСОБА_8 по надуманим мотивам, при тому, що висновок судово-медичного експерта № 733/695 від 16.12.2019 року підтвердив правдивість показань ОСОБА_8 під час досудового розслідування.
Окремо, апеляційний суд відмічає, що при повній та достатньо чіткій картині обставин цієї справи, висновки суду про стан необхідної оборони ОСОБА_10 по меншій мірі є сумнівними, а по суті необ`єктивними.

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Кіровським районним судом м. Кіровограда вирок стосовно ОСОБА_10 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_10 не входить.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційної скарги прокурора, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім дослідженим доказам.
Також колегія суддів, звертає увагу, що під час нового судового розгляду, у разі визнання ОСОБА_10 винуватими у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при призначенні обвинуваченому виду та строку покарання, суду необхідно обов`язково врахувати позицію потерпілого, який наполягав на призначенні ОСОБА_10 реального покарання, у межах санкції ч.1 ст. 121 КК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 квітня 2020 року у кримінальному провадженні № 008764 від 19 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_10 за ст..124 КК України - скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в Кіровському районному суді м. Кіровограда.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4