ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/4405/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1000/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000825 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 15 липня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долматівка, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 15 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; попросити публічно пробачення у потерпілого ОСОБА_9 ; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Подолання агресивної поведінки».
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06 червня 2019 року близько 12.00 год., знаходячись в АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий злочинний умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , яке виразилося в тому, що ОСОБА_7 наніс потерпілому декілька ударів кулаками рук по обличчю та тулубу, після чого відкрито заволодів мобільним телефоном «Ergo V551 Aura» вартістю 1389,50 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Посилається на те, що суд всупереч ст. 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини скоєного злочину.
Вважає, що суд необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на характеризуючі дані та пом`якшуючу обставину, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.
Суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за скоєння кримінальних правопорушень проти власності, за що відбував покарання реально, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності, поєднане із застосуванням насильства, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень.
Вказує, що обставини скоєного кримінального правопорушення свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який діючи умисно, відкрито, із застосуванням насильства, яке виразилося у нанесенні потерпілому ударів руками по обличчю та тулубу, заволодів його майном.
Звертає увагу, що злочинну діяльність обвинуваченого було припинено лише за втручанням працівників поліції.
У зв`язку із викриттям протиправної діяльності обвинуваченого працівниками правоохоронних органів, потерпілому повернуто викрадене майно і відшкодовано завдані матеріальні збитки.
Зазначає, що ОСОБА_7 характеризується задовільно, офіційно непрацевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Згідно висновку органу пробації, відбування обвинуваченим покарання у громаді є неможливим.
На думку прокурора, зазначені обставини, а також зухвалий характер злочинних дій обвинуваченого, свідчать про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_7 у зв`язку з чим призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є занадто м`яким, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і суперечить вимогам ст. 65 КК України.
Не погоджується із висновком суду щодо щирого каяття ОСОБА_7 у скоєному.
Вказує, що суд у мотивувальній частині вироку, всупереч приписам ст.374 КПК України не зазначив, яким чином характеризуючі дані та обставина, що пом`якшує покарання, впливає на ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення та рівень його суспільної небезпеки, і дають можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а не призначити йому покарання з реальним його відбуттям.
На думку апелянта, з огляду на систематичну злочинну діяльність ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у межах ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, надав заяву про здійснення апеляційного розгляду за його відсутності.
Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 186 КК України, а тому в цій частині в апеляційному порядку вирок не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з іспитовим строком.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким, вік, стан здоров`я, матеріальний та сімейний стан обвинуваченого, те, що він задовільно характеризується.

Щире каяття суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання, а обставиною, що його обтяжує вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Суд погодився із позицією прокурора, який підтримував державне обвинувачення, про те, що ОСОБА_7 не є суспільно-небезпечною особою, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства і дійшов висновку про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та покладенням, визначених ст.76 КК обов`язків, та зазначив, що таке покарання буде достатнім і необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним злочинів.

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість призначення покарання із випробуванням ОСОБА_7 , оскільки він взагалі не мотивований.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Ті ж самі обставини, які були враховані судом при призначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч.2 ст.50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання із випробуванням, суд фактично у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння скоїв умисний тяжкий злочин проти власності, поєднаний із насильством, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.

Відомості про особу обвинуваченого не доводять, шо він має позитивну репутацію.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується з посередньої сторони, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Відомостей щодо офіційного працевлаштування обвинуваченого, наявності у нього законного джерела доходів, а також наявність сім`ї, дітей чи утриманців матеріали кримінального провадження не містять, суспільно-корисною діяльністю ОСОБА_7 не займається.

В силу ст. 89 КК України визнаний таким, що не має судимості. Проте вбачається, що призначення за попереднім вироком покарання із випробуванням після закінчення іспитового строку не створило у обвинуваченого готовність до самокерованої, правослухняної поведінки, він продовжив злочинну діяльність.

Не можна погодитися із висновком суду і щодо наявності щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 зазначено про відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Будь-яких відомостей про те, що обвинувачений вчинив дії спрямовані на відшкодування заподіяних збитків під час досудового розслідування чи судового розгляду матеріали провадження не містять.

Майно, яким заволодів обвинувачений, потерпілому повернуто поліцейськими, після того як воно добровільно було видано іншою особою (а.п.44).

Отже слід дійти висновку, що вказівка обвинуваченого на його каяття, висловлена під час останнього слова, носить лише формальний характер, позиція обвинуваченого щодо визнання вини і жалю з приводу скоєного не є послідовною під час досудового розслідування та судового розгляду, а висловлена лише під час судового розгляду з метою домогтися призначення більш м`якого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.

Як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції не погодився із думкою органу пробації, викладеній у досудовій доповіді, мотивуючи таке рішення тим, що ОСОБА_7 відповідно до ст. 89 КК України є раніше не судимим, скарг від сусідів та мешканців села відносно нього не надходило.

Проте поза увагою суду залишилося, що органом пробації ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства визначені з урахуванням соціально-психологічної характеристики обвинуваченого, відомостей про його особу в цілому та факторів, які підвищують ці ризики, а не лише на відомостях про попередні судимості.

Висновок досудової доповіді органу з питань пробації носить рекомендаційно -дорадчий характер для суду при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, але при цьому відомості викладені у ньому мають бути змістовно проаналізовані судом першої інстанції, та враховані наряду з іншими відомостями, що характеризують особу обвинуваченого, а також тяжкістю скоєного кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції формально підійшов до аналізу змісту досудової доповіді, зокрема не надав належну оцінку висновку органу пробації про існування високого ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки ОСОБА_7 для суспільства.

Не може бути достатньою підставою для звільнення особи від відбування покарання і позиція прокурора, висловлена в суді першої інстанції, оскільки думка державного обвинувача, як учасника судового провадження щодо міри покарання має бути врахована судом, наряду з іншими відомостями, що характеризують особу обвинуваченого, а також наряду із тяжкістю та ступенем суспільної небезпеки скоєних ним кримінальних правопорушень.
Наведені дані про особу обвинуваченого, в своїй сукупності з урахуванням ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпеки скоєного ним кримінального правопорушення, його наслідків вказують на помилковість і необґрунтованість висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченого не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 414, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку, оскільки при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Отже доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом положень ст. 75 КК України при призначенні покарання заслуговують на увагу.
Визначаючи вид та міру покарання, судова колегія враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину проти власності, поєднаного із застосуванням насильства, що вказує на підвищену суспільну небезпечність дій обвинуваченого, те, що він визнав свою вину, враховує дані про його особу, а саме те, що він посередньо характеризується за місцем проживання, сім`ї та утриманців не має, не працевлаштований, законного джерела доходів не має, не вжив заходів щодо усунення негативних наслідків своїх дій, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, приймаючи до уваги досудову доповідь органу пробації, згідно якої існує високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, колегія суддів приходить до висновку, про наявність підстав для призначення покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 186 КК та в межах апеляційних вимог прокурора з реальним його відбуванням, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.

Наявність обставин, що пом`якшують покарання відповідно до положень ст. 91, 92 КПК учасниками судового провадження не доведено.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 413,414,409,420 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 15 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3