ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/3227/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2419/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 15 квітня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, такого, що офіційно не працює, раніше неодноразово судимого:
- 06.10.2010 року за вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 297 КК України до покарання у виді 4 років обмеження волі, звільненого від відбуття призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
-16.05.2011 року Чугуївським міським судом Харківської області за ст. 185 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 5 днів позбавлення волі;
- 12.07.2016 року за вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 12.07.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 68 ч. 3 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 12.07.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу, обраного ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття призначеного ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 2 місяця позбавлення волі рахується з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 21.06.2019 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту взяття його під варту, тобто з 21.06.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Чугуївського міського суду Харківської області від 11.06.2019 року арешт тимчасово вилученого в ході огляду місця події від 05.06.2019 року за адресою: Харківська область, Чугуївський район, м. Чугуїв, мікрорайон Авіатор, гаражний кооператив «Авіатор-1», гараж № НОМЕР_1 майна, а саме рюкзака, 3 полімерних сумок, металевого предмету, схожого на лом, рукавиць, молотка, чоловічої шапки, налобного ліхтаря, 3 штук викруток, пасатижей, що належать ОСОБА_8 . Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз у загальному розмірі 672, 40 грн. Згідно вироку в ніч на 02.11.2015 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу Чкаловського навчально-виховного комплексу Чкаловської селищної ради Чугуївського району Харківської області, розташованого по вулиці Гагаріна, 27 в смт. Чкаловське Чугуївського району Харківської області, маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, діючи повторно, впевнившись у тому, що його злочинні дії не будуть помічені потерпілим або сторонніми особами, заліз через вікно отвору прибудови, що веде до басейну Чкаловського навчально-виховного комплексу Чкаловської селищної ради Чугуївського району Харківської області. Надалі, реалізуючи раніше виниклий умисел, ОСОБА_9 , оглянувши приміщення басейну, виявив електродвигун типу 4A трьох фазного струму БЗ, 11кВт, 89,0/22,5А, вартістю, відповідно до висновку експерта за №2025 від 23.03.2016 року 2 500 грн. Після чого, обернувши викрадене майно на свою користь, з місця вчинення злочину зник. Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 завдав матеріальної шкоди Чкаловському навчально-виховному комплексу Чкаловської селищної ради Чугуївського району Харківської області на суму 2 500 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно.
05.06.2019 року, близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Авіатор-1», що розташований за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, мікрорайон Авіатор, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись, що його дії залишаться непоміченими потерпілим, іншими особами, шляхом деформації фрагменту стіни гаражу, за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів: молоту та лому, які він приніс з собою, проник до приміщення гаражу (сховища), що належить на праві приватної власності ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_8 , оглянувши приміщення гаражу, намагався викрасти зварювальний апарат кустарного виробництва, що належить потерпілому ОСОБА_10 , при цьому ОСОБА_8 від`єднав від зварювального апарату мідний провід живлення та акумуляторну батарею за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів: пасатижів та двох викруток, які він приніс з собою, однак свої протиправні дії довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті сторонніми особами та припинені на місці вчинення злочину співробітниками поліції Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області. Таким чином, ОСОБА_8 не виконав усіх дій, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, адже не встиг до кінця розібрати зварювальний апарат та покинути місце злочину з викраденим майном. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за №19 від 19.06.2019 року, вартість вказаного зварювального апарату складає 2085 грн. Вказаними діями ОСОБА_8 вчинено замах на завдання матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на суму 2085,00 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, тобто незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII та зарахувати в строк покарання перебування під вартою з 12.07.2016 року день за два та з 21.06.2019 року до набрання вироком законної сили. Від обвинуваченого також надійшло клопотання, в якому він просить застосувати до нього Закон України «Про амністію» 2016 року на підставі пункту «г» ст. 1 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи апеляційні вимоги обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення, зокрема в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з 21.06.2019 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Встановлено, що ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 21.06.2019 року стосовно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000710 за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи, що в провадженні Чугуївського міського суду Харківської області стосовно ОСОБА_8 перебували кримінальні провадження № 0000710 та № 0001508, ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 04.07.2019 року вказані кримінальні провадження були об`єднані. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 в об`єднаному провадженні неодноразово був продовжений.

Верховий Суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається. Враховуючи, що один із злочинів, інкримінований ОСОБА_8 , був вчинений ним 02.11.2015 року та в кримінальному провадженні щодо нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, у зв`язку із чим рішення суду в цій частині підлягає зміні. Разом з тим, безпідставними є вимоги обвинуваченого про зарахування в строк відбування покарання за вищевказаними правилами періоду з 12.07.2016 року, оскільки відповідно до вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 12.07.2016 року ОСОБА_8 було засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України та звільнено від відбування покарання із випробування строком на 3 роки. Запобіжний захід до ОСОБА_8 не обрано. Правові підстави для застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII саме до періоду з 12.07.2016 року відсутні.

Що стосується апеляційних вимог ОСОБА_8 щодо застосування до нього положень пункту «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів вважає їх не обгрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів статті 1 та пункту «г» статті 1 вказаного Закону України звільненню від відбування покарання підлягають особи, яким призначено покарання: у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили:
яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572;

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за вчинення якого ОСОБА_8 визнаний судом винним, відноситься до тяжких злочинів та не підпадає під вимоги зазначеної статті Закону України «Про амністію у 2016 році». Інші підстави визначені Законом України «Про амністію у 2016 році» також не можуть бути застосовані до ОСОБА_8 , оскільки останній на на день набрання чинності цим Законом в установах виконання покарань не перебував.
Таким чином, апеляційна скарга з наведених вище підстав підлягає задоволенню лише в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись: 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 15 квітня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 змінити в частині рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2019 року по 10.11.2020 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: