Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/658/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджан, молдованина, громадянина України, пенсіонера, інваліда 3-ї групи, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 (два) роки.
Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 3454,22 грн.
Також вироком вирішена доля речових доказів, відповідно до вимог ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку); незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше примішення; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.
03 листопада 2019 року близько 12:15 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу зайшов всередину вищевказаного підвального приміщення, звідки таємно викрав розчинник універсальний Kompozit, вартістю 60,00 грн., дві банки фарби Kompozit, загальною вартістю 282,00 грн., банку фарби Kompozit, вартістю 445,98 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку Оріон 2016 на загальну суму 787 грн. 98 коп.
Крім того, 11 листопада 2019 року близько 22:20 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , через незачинені двері проник до приміщення горища, звідки таємно, повторно викрав чотири сталеві горизонтальні труби-стяжки (ригелі) від будівельних лісів, загальною вагою 94,72 кг, вартість яких згідно висновку експерта № 964 від 26.11.2019 року становить 1167,90 грн. Продовжуючи вчинення своїх злочинних дій ОСОБА_7 намагався зникнути з викраденим майном з місця події, проте був помічений мешканцем будинку - ОСОБА_10 , та з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Крім того, 26.01.2020 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення гаража № НОМЕР_2 , яке знаходиться за адресою: вул. Академічна, с. Созонівка, Кропивницького району, Кіровоградської області, та належить ОСОБА_11 шляхом зриву навісного замка, проник всередину гаражу, звідки повторно, таємно викрав компресор Werk ВМ-24, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 73 від 11.02.2020 року становить 1739 грн. 20 коп., DVD програвач домашнього кінотеатру Daewoo DHC- Х100Е, вартість якого згідно висновку вищевказної експертизи складає 570 грн. 00 коп., одну каністру з охолоджуючою низькозамерзаючою рідиною Vamp Antifreeze Coolant марки A-38 об`ємом 5 літрів, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 73 від 11.02.2020 року складає 211 грн. 33 коп. З викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2520 грн. 53 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК Україну-у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22.06.2020 відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, порушив вимоги ч.1 ст.57, ч.1 ст.70 КК України, п.п.13, 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки покарання у виді позбавлення волі за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України призначені в рівних розмірах, а відтак поглиненню не підлягають.
Таким чином, за вищенаведених обставин суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Оскільки, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України учасниками судового провадження не оскаржуються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів не входить до оцінки доказів провадження та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка); незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше примішення; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, і правильно кваліфікував його дії за .1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з цим, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, допустився помилки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Згідно із ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів суд, призначаючи покарання (основне й додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України.

Згідно з вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області, призначаючи ОСОБА_7 однакові за розміром та видом покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України порушив вимоги ст. 70 КК України та зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, тобто неправильно застосував кримінальний закон, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі застосування більш суворого покарання.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині покарання підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які є середньої тяжкості та тяжкі злочини.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Як особа обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Також, колегія суддів враховує досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, згідно якої ОСОБА_7 має середні ризики небезпеки для суспільства і окремих осіб та скоєння повторного правопорушення. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання повторних кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини в сукупності є такими, що знижують ступінь небезпеки ОСОБА_7 для суспільства, а тому, до нього можливо застосувати положення ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Таке покарання на думку колегії суддів за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки таке покарання повною мірою відповідає меті покарання визначеного ст. 50 КК України.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає до скасування в частині призначення ОСОБА_7 покарання, а тому апеляційні вимоги заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 22 червня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на 1 рік;

-за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК Україну - у виді позбавлення волі на 3 роки;

-за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на 3 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4