Дата документу 29.07.2020 Справа № 316/1095/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/765/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/1095/19
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003708 та за № 0000366, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Дніпровка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянки України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

1) 07.02.2011 року Енергодарським міським судом в Запорізькій області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік;

2) 21.10.2015 року Енергодарським міським судом в Запорізькій області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік;

3) 18.08.2016 року Енергодарським міським судом в Запорізькій області за ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднане покарання по вироку Енергодарського місцевого суду Запорізької області від 21.10.2015 року та остаточно визначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців. На підставі ч. 5 ст. 75 КК України зараховано у термін відбування покарання час знаходження під вартою з 30.05.2016 до 06. 12. 2018 року з урахуванням 1 дня знаходження під вартою за 2 дні позбавлення волі. 30.11.2018 звільнена з Мелітопольської установи виконання покарань № 144 по відбуттю терміну покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами прокурора вищого рівня першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16 січня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор вищого рівня, не оспорюючи обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченої, вважає, що вирок відносно неї підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої через м`якість. В порушення вимог закону судом не вказано і відповідно не враховано при призначенні покарання ОСОБА_6 така обтяжуюча обставина, передбачена ч. 1 п. 1 ст. 67 КК України, як рецидив злочинів, в той час як остання вчинила умисний злочин проти власності, маючи непогашену судимість за умисний злочин проти здоров`я особи (ст. 125 КК України), що у відповідності до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів. Також при призначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 суд 1 інстанції в повній мірі не врахував, що остання тричі притягались до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні злочини, судимість не погашена у встановленому законом порядку, вчинила 2 окремі злочини проти власності через 4 місяця після звільнення з місць позбавлення волі, ніде не працює, характеризуються задовільно, ризик вчинення повторного злочину згідно з досудовою доповіддю органу пробації є високим, ризик небезпеки для суспільства - середній та раніше до неї вже застосовувались положення ст. 75 КК України, але вона не витримала випробувальний термін і знову вчинила умисний злочин протягом іспитового строку. Також суд 1 інстанції взагалі не врахував обтяжуючу обставину рецидив злочинів. Враховуючи, що своєї мети щодо виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, реальне покарання у вигляді позбавлення волі не досягло - сумнівно, що цієї мети досягне покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Просить вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16.01.2020 відносно ОСОБА_6 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої через м`якість. Визнати у якості обтяжуючої обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, «рецидив злочинів». Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженої та обставини вчинених кримінальних правопорушень, вважає, вирок суду незаконним, у зв`язку з тим, що судом не застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та судом призначену покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої.

Суд призначаючи покарання ОСОБА_6 ч. 2 ст. 185 КК України не врахував вирок Енергодарського міського суду від 15.07.2019. Проте, під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_6 була засуджена вироком Енергодарського міського суду від 15.07.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Під час судового слідства встановлено, що ОСОБА_6 скоїла злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України (04.03.3019, 31.05.2019) до винесення вироку Енергодарським міським судом від 15.07.2019.

Судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки щодо неналежного врахування суспільної небезпеки особи обвинуваченої, яка раніше будучи судимою за вчинення корисливих злочинів та відбувши реальне покарання, менше ніж через півроку після звільнення, знову почала скоювати корисливі злочини. Просить вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду від 16.01.2020 у відношенні ОСОБА_6 скасувати частково в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок. В іншій частині вирок прошу залишити без змін. Призначити покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1, ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органам з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурорів, які підтримали апеляційні скарги прокурорів, захисника та обвинувачену, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду скасувати; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурорів задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено її покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим терміном 3 роки та з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 04 березня 2019 року в період часу з 14 години 00 хвилин до 15 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрала належну ОСОБА_11 швейну машину марки «Bluesky», модель «BSEW20-16», в корпусі білого кольору, с/н НОМЕР_1 , вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 10-404 від 16.05.2019 складає 508 гривень 57 копійок, чим спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, 31.05.2019 о 23 годині 00 хвилини перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрала телевізор «PHILIPS» модель 32 PFL3605 12. вартість якого згідно висновку експерта № 10-453 від 12.06.2019 складає 2566 гривень 67 копійок, після чого з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась вказаним майном на власний розсуд, а сам; продала його до ПТ «Ломбард «Махнатко СО. та ОСОБА_12 », яке розташоване зі адресою: АДРЕСА_4 . Своїми протиправними діями ОСОБА_6 спричинила потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2566 гривень 67 копійок.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої наданими в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора вищого рівня про те, що суд першої інстанції помилково не визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої, рецидив злочину, є необґрунтованими, оскільки така позиція прокурора суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не було виявлено (т. 1 а.п. 4), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, а тому останній правильно не визнав цю обставину такою, що обтяжує покарання обвинуваченої.

Доводи прокурора вищого рівня про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачена ОСОБА_6 раніше тричі притягувалася до кримінальної відповідальності і судимості не погашені, є необґрунтованими, оскільки перша судимість у останньої є погашеною відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України.

Враховуючи вищевказане колегія суддів вважає, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим (Справа Верховного суду № 647/1831/15-к від 27.09.2018).

У зв`язку з цим, судимість за вироком від 07.02.2011 року Енергодарським міським судом в Запорізькій області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік підлягає виключенню із вступної частини вироку.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними доводи прокурора про те, що обвинувачена ОСОБА_6 знову вчинила умисний злочин протягом іспитового строку, що не відповідає дійсності, оскільки злочинів в період іспитового строку остання не вчиняла.

Не заслуговують уваги доводи прокурора вищого рівня і про неправильне застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 ст. 75 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, а також те, що остання вину визнала повністю, щиро покаялася, активно сприяла органам досудового розслідування в розкритті злочинів, за місцем проживання характеризується задовільно, суд визнав можливим не призначати їй реальне позбавлення волі і застосував до неї ст. 75 КК України.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачена ніде не працює, ризик вчинення нею повторного злочину згідно з досудовою доповіддю органу пробації є високим, є також необґрунтованими, оскільки, по-перше, ця обставина, згідно ст. 67 КК України не відноситься до обтяжуючих, а також не може характеризувати останню з негативної сторони, враховуючи об`єктивні труднощі знайти офіційну роботу в даний час в країні, а по-друге, відповідно до вимог ст. 314-1 КПК України, висновки представника уповноваженого органу з питань пробації, не є обов`язковими при призначенні покарання для суду.

Враховуючи вищевказане, а також те, що остання має на утриманні 3 (трьох) малолітніх дітей, невеликий розмір вкраденого нею майна (508,57 грн.; 2566, 67 грн.), який фактично повернутий потерпілим, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку строком на 3 роки та встановлення контролю за її поведінкою, є законним та обґрунтованим.

Не заслуговують уваги доводи процесуального прокурора і про те, що суд першої інстанції не призначив обвинуваченій ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У частині 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
З матеріалів провадження убачається, що в справі відсутній вирок Енергодарського міського суду від 15.07.2019 року, за яким обвинувачену ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Аналізуючи вимоги закону,а також те, що відсутня будь яка інформація про те, набрав (чи не набрав) законної сили даний вирок суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою особою, зокрема, суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили.
При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що у разі набрання законної сили вироком Енергодарського міського суду від 15.07.2019 року, покарання обвинуваченій ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, може бути призначено в порядку передбаченого п. 11 ч. 1 ст. 537, ст. 539 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги прокурора вищого рівня - першого заступника прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 та процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16 січня 2020 рокувідносно ОСОБА_6 , змінити.

Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченої ОСОБА_6 судимості від 07.02.2011 року Енергодарським міським судом в Запорізькій області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: