Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/56/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 367 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2020 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_11 ,

розглянула дистанційно в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 0004480 ОСОБА_12 , захисника обвинуваченої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_11 та представника потерпілого ТОВ «Редакція обласної газети «Село і люди» адвоката ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 листопада 2018 року.

Цим вироком:

ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, українку, громадянку України, із вищою освітою, одружену, працюючу - завідувачем сектору взаємодії з суб`єктами державної реєстрації та підвищення кваліфікації державних реєстраторів управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Черкаській області, державного службовця, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою та призначено покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки, із стягненням на користь держави штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 4 250 грн.

Відповідно до п. «є» ч. 1 Закону України «Про амністію 2016 року» ОСОБА_11 звільнено від відбуття покарання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватою у вчиненні умисних дій, які виразились у службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України за наступних обставин.
Так, ОСОБА_11 , наказом Міністерства юстиції України Головного управління юстиції у Черкаській області № 1590/к від 27.08.2012 року призначена на посаду начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області із збереженням їй 13 рангу державного службовця.
В подальшому наказом Міністерства юстиції України Головного управління юстиції у Черкаській області № 2425Л/к від 18.12.2012 року на ОСОБА_11 покладено виконання обов`язків начальника реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області та перебувала на займаній посаді до 02.06.2015 року.
Встановлено, що в період з лютого по березень 2015 року ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та будучи в.о. начальника реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області, відповідно до наказів від 27.08.2012 року №1590/к та від 18.12.12 року №2425/к, знаходячись в приміщенні вищевказаного управління юстиції, яке розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, буд. 170, у період робочого часу з 08.00 до 18.00 години, більш точний час у ході досудового розслідування не було встановлено, здійснюючи незаконну реєстрацію речового права на не введений в експлуатацію об`єкт (новозбудований об`єкт - відповідно до п. 1 Порядку № 868), в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків, діючи в супереч інтересам служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, маючи реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином, тобто маючи можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, незаконно здійснила державну реєстрацію права власності на нерухомий об`єкт, який розташований в вбудовано - прибудованих приміщеннях житлового будинку по АДРЕСА_2 , яке відповідно до рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради від 16.03.1998 року №170 «Про передачу незавершеного будівництвом» передано як незавершене будівництво, для прискорення введення в експлуатацію на баланс, що в свою чергу вказує на право власності, яке закріплено за редакцією газети «Село і люди» обласної Селянської спілки обкому профспілки працівників агропромислового комплексу облагропрому (Редакція обласної газети «Село і Люди» (код 21364150), засновниками якого являється трудовий колектив газети, спілка сільськогосподарських товаровиробників Черкаської області та Черкаська обласна профспілкова організація працівників агропромислового комплексу (далі редакція газети «Село і люди»), при наступних обставинах.
Так, 20.02.2015 року особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України, діючи на підставі довіреності № 342 від 06.02.2015 року, виданої в інтересах іншої особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України звернувся та надав до державної реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області документи, а саме: заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) реєстраційний номер 10308745 від 20.02.2015 року; квитанцію QS24094118 від 20.02.2015 року про сплату про надання витягу; квитанцію QS24094142 від 20.02.2015 року про сплату державного мита; копію паспорту особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України НС 420131 та довідку про присвоєння ідентифікаційного номера останньому; довіреність № 342 від 06.02.2015 року, виданої в інтересах особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України; копію паспорту особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України НЕ 711712 та довідку про присвоєння ідентифікаційного номера останньому; копію рішення виконавчого комітету Придніпровської районної ради народних депутатів м. Черкаси № 246 від 16.07.1997 року про затвердження акту державної комісії на прийняття в експлуатацію і передачу на баланс 116-квартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 ; наказ Департаменту архітектури, містобудування та інспектування № 1276-а від 27.02.2015 року про присвоєння та зміну нумерації будинків та споруд на території м. Черкаси; технічний паспорт на нежитлове приміщення АДРЕСА_2 від 10.02.2001 року без номера; картку прийому заяви № 19504421 від 20.02.2015року. А також особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України, діючи в інтересах іншої особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України, подав, підроблені документи: договір №70/1 від 15.04.1997 року «Про дольове інвестування будівництва нежитлових приміщень в 116-квартирному житловому будинку по вул. Сержанта Жужоми» (О долевом инвестировании строительства нежилых помещений в 116-квартирном жилом доме по ул. Сержанта Жужомы»); акт прийому-передачі нежитлових приміщень від 16.07.1997 року; виписку списку інвесторів № 245 від 17.07.1997 року.
У подальшому ОСОБА_11 , 02.03.2016 року, в робочий час, тобто в період з 08.00 до 18.00 години, більш точний час у ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_3 , розглядає вище вказану заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень( щодо права власності) реєстраційний номер 10308745 від 20.02.2015 року поданих особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст.. 356, ч. 1 ст. 389 КК України, в інтересах іншої особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст.. 356, ч. 1 ст. 389 КК України, не перевіривши всіх необхідних документів, що підтверджують виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку; документів, що відповідно до вимог законодавства засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, передбачені п.п. 49, 50 Порядку «Державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 17.10.2013 №868, в порушення вимог ст. ст. 2, 6, 9, 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст. 331 Цивільного кодексу України, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків діючи в супереч інтересам служби, складає рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 19701299 від 02.03.2016 року, а в подальшому того ж дня 02.03.2016 року, видає особі, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України, свідоцтво про право власності на нерухоме майно індексний номер 34327071 від 02.03.2015 року СТА 348980 та витяг Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №34327136 від 02.03.2015 року, СТА 348980 на нежитлове приміщення, що розташоване за адресою: вул. Сержанта Жужоми, буд. 6, приміщення 117 в м. Черкаси, яке належить редакції газети «Село і люди», в результаті чого вказане приміщення було незаконно зареєстровано за особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження №0000552, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 358, ч. 4 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 389 КК України, а охоронюваним законом правам, свободам та інтересам редакції газети «Село і люди», спричинено шкоду на загальну суму 1 428 245 гривень, що в 2345,2 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, відповідно до висновку експерта №43/15/Буд. від 04.01.2016 року.
Прокурором у відповідності до вимог ст. 338 КПК України під час судового розгляду було змінено обвинувачення з ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України на ч.2 ст.367 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просив скасувати оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_11 та призначити покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки, із стягненням на користь держави штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів громадян.

Свої вимоги обґрунтував тим, щосудом першої інстанції при ухваленні вказаного рішення, в порушення чинного законодавства, що регламентує порядок та підстави застосування акту амністії, необгрунтовано застосовано до засудженої положення п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про можливість застосування до засудженої ОСОБА_11 п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки при цьому не враховано та не перевірено наявність чи відсутність у матері обвинуваченої інших працездатних дітей.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_11 під час судових дебатів надала лише письмову заяву про те що вона не заперечує про застосування амністії відносно неї, про те будь-яких підтверджуючих документів, щодо можливості застосування відносно обвинуваченої вище зазначеної норми закону не надано, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення в порушення вимог ст. 370 КПК України, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та посприяло уникненню справедливого покарання засудженій ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Редакція обласної газети «Село і люди», - адвокат ОСОБА_8 просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити, яким визнати винною ОСОБА_11 та призначити покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки, із стягненням на користь держави штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів громадян.

Свої вимоги обґрунтував тим, що судом першої інстанції при ухваленні вказаного рішення, в порушення чинного законодавства, що регламентує порядок та підстави застосування акту амністії, необгрунтовано застосовано до засудженої положення п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про можливість застосування до засудженої ОСОБА_11 п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки при цьому не враховано та не перевірено обставини зазначені у вказаній нормі, а саме наявність чи відсутність у матері обвинуваченої інших працездатних дітей.

Вказав, що ОСОБА_11 під час судових дебатів надала суду письмову заяву про те що вона не заперечує про застосування амністії відносно неї оскільки вона має матір похилого віку ОСОБА_13 1937 року народження.

Стороною захисту, з метою перевірки обставин наявності чи відсутності рідних братів та сестер у ОСОБА_11 було зроблено запит до відділу державної реєстрації актів цивільного стану ГТУ юстиції в Черкаській області. Згідно відповіді № 3016/3.-1-04-05 від 04.12.2018 року повідомлено, що ОСОБА_11 має рідну сестру ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Дана обставина виключає застосування п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» до ОСОБА_11 оскільки її мати має іншу дитину.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_10 та обвинувачена ОСОБА_11 просили скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити по справі новий вирок, яким ОСОБА_11 виправдати за недоведеністю її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Свої вимоги обґрунтували тим, що події, які інкримінуються ОСОБА_11 мали місце у період часу з лютого по березень 2015 року, для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 367 КК України під час розгляду справи та ухвалення оскаржуваного вироку суд першої інстанції повинен був встановити на підставі належних та допустимих доказів наявність тяжких наслідків, які у грошовому еквіваленті повинні становити не менше 152 250 грн. В ході судового розгляду та ухвалення вироку від 08.11.2018 року Соснівським районним судом м. Черкаси було враховано як доказ підтвердження винуватості ОСОБА_11 висновок експерта - дослідник ТОВ Контакт - Сервіс ОСОБА_15 № 43/15/Буд. судової оціночно-будівельної експертизи від 04.01.2016 року, згідно якого після дослідження технічного паспорту на нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 , номер справи 4872, 1838, розробленого ЧООБТІ 30.03.2012 року, та технічного паспорту на нежитлове приміщення вул. С. Жужоми, 6 в м. Черкаси, інвентаризаційна справа № 01-10-02-15, виконаного ТОВ Інжинірингова компанія Алтана 10.02.2015 року визначено, що в технічному паспорті, виконаному ЧООБТІ, мають місце помилки при визначенні площ приміщень 1-19 та 1-22. Ринкова вартість вбудовано - прибудованих приміщень загальною площею 287 кв. м. та підвальних приміщень, загальною площею 280.4 кв. м., що розташовані, станом на лютий 2015 року з ПДВ 1 329 200 грн. сума ПДВ 221 533 грн., без ПДВ 1 107 667 грн.; підвальних приміщень з ПДВ 694 306 грн., сума ПДВ 115 718 грн., без ПДВ 578 588 грн. Виходячи з наведеного суд першої інстанції прийшов до висновку, що доведеною стороною обвинувачення є загальна вартість нежитлових приміщень по АДРЕСА_2 в розмірі 1 428 245 грн. (т.1 а.м.к.п. 237-253). Такі підрахунки загальної вартості нежитлових приміщень не відповідають висновку №43/15/Буд. судової оціночно-будівельної експертизи від 04.01.2016 року. Оскільки у висновку від 04.01.2016 року предметом оцінки були нежитлові приміщення загальною площею 287 кв. м., яке оцінив експерт на суму з ПДВ 1 329 200 грн., сума ПДВ 221 533 грн.. без ПДВ 1 107 667 грн.; та підвальне приміщення загальною площею 280,40 кв. м., яке експерт оцінив на суму з ПДВ 694 306 грн., сума ПДВ 115 718 грн., без ПДВ 578 588 грн. Тобто загальна ринкова вартість предмета оцінки становить 2 023 506 грн. з ПДВ, 337 251 грн. ПДВ, 1 686 255 грн. без ПДВ. Відповідно у матеріалах кримінального провадження відсутній належний та допустимий доказ про ринкову вартість нежитлових приміщень на суму 1 428 245 грн. Вказали, що під час розгляду справи судом першої інстанції стороною захисту було повідомлено, що під час призначення та проведення оцінки ринкової вартості нежитлових приміщень об`єктом оцінки були нежитлові приміщення, що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 загальною площею 567,40 кв. м. (в тому числі 287,0 кв. м. вбудовано-прибудованих приміщень та 280,40 кв. м. підвальних приміщень), загальна ринкова вартість яких була визначена на суму 2 023 506 грн. з ПДВ. Відповідно до тверджень сторони обвинувачення, редакція обласної газети Село і люди була власником нежитлових приміщень, що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 загальною площею 327 кв. м. (приміщення першого поверху) і підвальних приміщень площею 40 кв. м. На підтвердження наведеного судом першої інстанції був досліджений Договір № 70 від 14.04.1997 року Про дольове інвестування будівництва вбудовано-прибудованої частини та підвального приміщення у 116 - квартирному житловому будинку по АДРЕСА_2 (т. 1, а.с.197-198). Тобто стороною обвинувачення під час досудового розслідування розмір спричиненої шкоди в розмірі 1 428 245 грн. був визначений не експертним шляхом, а математичним. Схожа ситуація з вартістю приміщень першого поверху, оскільки предметом оцінки експертом були приміщення площею 287 кв. м., натомість редакція обласної газети Село і люди, виходячи з наявних доказів, могла мати певні майнові права на приміщення першого поверху площею 327 кв. м. Такі підрахунки не могли бути взяті судом до уваги та покладені в основу обвинувального вироку, оскільки таким чином можливість визначення розміру збитків чинним процесуальним законодавством не передбачена. Також вказали, що поза увагою суду першої інстанції при оцінці наявних доказів залишився той факт, що сама оцінка проведена з порушенням вимог до неї та без врахування технічного стану приміщень. Оскільки експерт ОСОБА_15 проводив оцінку на підставі фотографій будівлі та окремих приміщень станом на 18.09.2015 року, натурне обстеження не проводилось, оскільки доступ до об`єкта дослідження у нього був відсутній. Відповідно експерт не досліджував питання про наявність/відсутність внутрішніх опоряджувальних робіт, не врахував, що за період часу з березня 2015 року по вересень 2015 року новими власниками були проведені зміни конфігурації приміщень, що може впливати на їх вартість на момент проведення оцінки. У свою чергу факт проведення будівельних робіт та зміни конфігурації приміщень, що може суттєво впливати на їх вартість, під час розгляду справи судом першої інстанції було підтверджено роздруківками з сайту Держархбудінспекції України (т. 2, а.м.к.п. 80-83). Крім того, сам експерт ОСОБА_15 під час його допиту в ході судового розгляду повідомив, що оцінку проводив нежитлових приміщень, які є об`єктом нерухомого майна, тобто введених в експлуатацію та належних на праві власності. А за твердженнями сторони обвинувачення об`єкт оцінки, точніше якась його можлива частина, не введені в експлуатацію, тобто є об`єктом незавершеного будівництва. Відповідно вартість незавершеного будівництва експертом не встановлювалась. Вважають, що висновок № 43/15/Буд. судової оціночно-будівельної експертизи від 04.01.2016 року не є належним та допустимим доказом по даному кримінальному провадженню, оскільки він виконаний в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000552, внесеного до ЄРДР 14.02.2015 року. Натомість предметом судового розгляду Соснівського районного суду м. Черкаси було кримінальне провадження № 0004480, відомості про яке внесені до ЄРДР 21.05.2016 року. Під час судового розгляду, так само як і під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, стороні обвинувачення не були відкриті докази, на підтвердження правомірності та законності отримання вказаного доказу та правомірності і законності долучення його до матеріалів вказаного кримінального провадження. В ході розгляду судом першої інстанції не були досліджені належні та допустимі докази, які б могли підтвердити факт належності приміщення редакції обласної газети «Село і люди» правонаступником якої є ТОВ «Редакція обласної газети «Село і люди»). Оскільки з наявних у справі доказів вбачається, що відповідно до Договору № 70 від 14.04.1997 року «Про дольове інвестування будівництва вбудовано-прибудованої частини та підвального приміщення у 116 - квартирному житловому будинку по АДРЕСА_2 » об`єктом інвестування з боку потерпілої сторони було приміщення першого поверху площею 327 кв.м., та підвальних приміщень площею 40 кв. м. Вартість об`єкта інвестування відповідно до п. 1.4. Договору становить 89 000 грн. Відповідно до акту приймання - передачі приміщень від 01.07.1998 року редакція обласної газети «Село і люди» прийняла незавершене будівництво площею 325 кв. м. Вказали, що відповідно до наявної відповіді Головного управління статистики в Черкаській області від 27.03.2017 року редакція газети «Село і люди» за 2014 рік подавало до Головного управління статистики у Черкаській області «Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва» з нульовими показниками (т.1 а.м.к.п.69). Тобто на момент можливого вчинення кримінального правопорушення у потерпілого на балансі не було жодних активів, що також ставить під сумнів розмір визначених стороною обвинувачення збитків та факт їх завдання саме редакції обласної газети «Село і люди». Крім того, під час реорганізації набуття на баланс певних майнових прав можливо лише за умови наявності таких прав у юридичної особи, яка реорганізовується. Факт створення 14.07.2017 року товариства зі статутним капіталом 1200 грн. не є доказом належності майна та його вартості станом на лютий 2015 року. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази належності товариству об`єкта незавершеного будівництва, що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. С. Жужоми, 6. Сторона захисту з використанням загальнодоступних баз перевіряла наявну у реєстрі речових прав інформацію по даному суб`єкту права. Станом навіть на сьогоднішній день ТОВ «Редакція обласної газети «Село і люди» не є власником або користувачем будь-яких речових прав на жоден об`єкт нерухомості та/або об`єкт незавершеного будівництва. Відповідно до змісту вироку від 08.11.2018 року, суд прийшов до висновку, що своїми умисними діями, які виразились у службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб ОСОБА_11 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України. Фактичні дії, вчинені ОСОБА_11 , як реєстратором права власності за ОСОБА_16 на підставі поданих ОСОБА_17 документів, були вчинені відповідно до чинного на той час законодавства, оскільки відповідальність за подані реєстратору документи несе заявник. За наявною у сторони захисту інформацією вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.07.2018 року відносно ОСОБА_16 та ОСОБА_17 саме ОСОБА_16 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів (кримінальних правопорушень), передбачених ч 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України. Тобто на розгляд ОСОБА_11 , як державного реєстратора, були подані підроблені документи, про що вона не знала і не могла знати. Факт підробки документів підтверджено також висновками експертів. Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 зареєструвала не введений в експлуатацію об`єкт спростовується наявними у матеріалах справи письмовими доказами. У поданих для проведення державної реєстрації документах містилось рішення виконавчого комітету Придніпровської районної ради народних депутатів м. Черкаси № 246 від 16.07.1997 року про затвердження Акту державної комісії на прийняття в експлуатацію і передачу на баланс 116 квартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 . Зі змісту зазначеного рішення вбачається, що в експлуатацію введено весь будинок, а не його частину (блок секцію), відповідно при оцінці такого документа державний реєстратор не міг припускати, що вбудовано-прибудовані приміщення не введені в експлуатацію при такому рішенні. Також підтвердженням факту прийняття в експлуатацію цих приміщень був технічний паспорт на них, відповідно якого відомості про самочинне будівництво не значились, та наказ Департаменту архітектури, містобудування та інспектування № 1276-а від 27.02.2016 року про присвоєння та зміну нумерації будинків та споруд на території м. Черкаси. Наведений факт також підтвердив допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_15 , який пояснив суду, що оцінку вартості приміщень проводив, як введеного в експлуатацію об`єкта, оскільки і на технічному паспорті, наданому редакцією газети «Село і люди», і на технічному паспорті, наданому ОСОБА_16 , відмітки про не введення до експлуатації були відсутні. Основним документом, який надав ОСОБА_11 , як реєстратору речових прав, право проводити реєстрацію права власності на вказаний об`єкт було рішення виконавчого комітету Придніпровської районної ради народних депутатів м. Черкаси № 246 від 16.07 1997 року «Про затвердження акту державної комісії на прийняття в експлуатацію 116 квартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 ». З його змісту мова йшла про прийняття в експлуатацію не певної черги будівництва, а всього об`єкта з усіма складовими частинами. Вимагати за таких обставин для перевірки сам акт державної комісії про прийняття в експлуатацію у реєстратора обов`язку не має, оскільки для реєстрації потрібен лише кінцевий документ. З аналізу змісту зазначеного рішення вбачається, що до експлуатації прийнято весь будинок, будь-які застереження у ньому відсутні. Також в ході судового розгляду було встановлено, що відносно будинку по АДРЕСА_2 черговість прийняття його в експлуатацію проектною документацією не передбачалась. Зміни до проекту не вносились. Також вказали, що якщо ОСОБА_11 зареєструвала право власності на об`єкт, який не був введений до експлуатації і являється об`єктом незавершеного будівництва, то в матеріалах справи відсутній належний доказ підтвердження розміру можливої шкоди, оскільки об`єктом наявної оцінки був об`єкт нерухомого майна, введений в експлуатацію. Якщо ж взяти до уваги висновок про ринкову вартість спірного об`єкта нерухомості (як введеного в експлуатацію) з метою визначення розміру завданої шкоди, то спростовується твердження про наявність порушень з боку ОСОБА_11 покладених на неї обов`язків державного реєстратора. Об`єднання різних частин протилежних суджень є явною логічною помилкою. Крім того, спірним та не встановленим залишилось питання про належність приміщення саме редакції обласної газети «Село і люди» (чи його правонаступнику ТОВ Редакція обласної газети «Село і люди»), оскільки докази підтвердження належності такого майна потерпілій стороні відсутні. Згідно договору об`єктом інвестування були приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. С. Жужоми, 3, на балансі на момент можливого вчинення злочину такий об`єкт у потерпілої сторони не перебував, передавальний акт не був предметом судового розгляду.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в частині дослідження характеризуючих даних на обвинувачену та доказів підтвердження застосування амністії, заслухавши прокурора, яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу та просила задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілого, та відмовити в апеляційній скарзі обвинуваченої та її захисника, представника потерпілого ТОВ «Редакція обласної газети «Село і люди» адвоката ОСОБА_8 , який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити в апеляційній скарзі обвинуваченої та її захисника, обвинувачену ОСОБА_11 та в її інтересах захисників-адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченої та захисника ОСОБА_19 , та відмовити в апеляційній скарзі прокурора та представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та передставника потерпілого підлягають задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченої та її захисника ОСОБА_10 задовленню не підлягають з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 367 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Обвинувачена ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанцій свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та показала, що з обвинувального акта вбачається, що під час досудового розслідування кримінального провадження №0004480 від 21.05.2016 року стороною обвинувачення було встановлено, що у період часу протягом лютого-березня 2015 року вона перебувала на посаді начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції та була державним службовцем 13 рангу. Також вказано, що відповідно наказом Міністерства юстиції України Головного управління юстиції у Черкаській області № 2425/к від 18.12.2012 на неї було покладено виконання обов`язків начальника реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області, та перебувала на займаній посаді до 02.06.2015 року. Вищевказаний наказ про виконання обов`язків начальника реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області втратив силу у 2013 році, коли Наказом Головного управління юстиції у Черкаській області начальником реєстраційної Черкаського міського управління юстиції Черкаської області служби було призначено ОСОБА_20 , який обіймав дану посаду до жовтня 2013 року. А виконання обов`язків начальника реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області регламентувалися Наказом Черкаського міського управління юстиції у Черкаській області від 09.08.2013 № 64-02-09 «Про розподіл обов`язків між керівництвом Черкаського міського управління юстиції. Звертає увагу суду на те, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 року № 868-р «Про реалізацію пілотного проекту у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» було визначено розподіл обов`язків у сфері державної реєстрації, а саме: пілотний проект полягає у: розподілі функціональних обов`язків між особами, які здійснюють прийом заяв у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також видачу документів у зазначеній сфері, та особами, які безпосередньо приймають рішення за результатами розгляду таких заяв; прийнятті заяв у зазначеній сфері шляхом їх формування за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з наступним засвідченням внесених відомостей підписом заявника; виготовленні шляхом сканування та розміщенні в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно особами, що здійснюють прийом заяв у сфері державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, електронних копій з оригіналів документів, поданих разом з відповідними заявами. Наказом Міністерства Юстиції від 23.09.2014 № 1570/5 «Про заходи щодо реалізації пілотного проекту у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень у містах Вінниці, Дніпропетровську, Львові, Харкові, Черкасах, Чернігові та Києві» з 01 жовтня 2014 року запроваджено вищевказаний пілотний проект реєстраційній службі Черкаського міського управління юстиції. Тобто в даній ситуації у неї, як у реєстратора, безпосереднього контакту із заявником не було.
20.02.2016 року їй, як державному реєстратору, для проведення реєстраційних дій у вигляді реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна, надійшли документи, які були подані ОСОБА_17 , як представником за довіреністю ОСОБА_16 . Також стороною обвинувачення встановлено, що вона під час здійснення реєстраційних дій, незаконно здійснила державну реєстрацію права власності на нерухомий об`єкт, який розташований у вбудовано-прибудованих приміщеннях житлового будинку по АДРЕСА_2 . На момент проведення державної реєстрації права власності, на підставі документів, поданих ОСОБА_17 від імені та в інтересах ОСОБА_16 , нею на виконання вимог в частині державної реєстрації, було перевірено наявну інформацію про зареєстровані права та обтяження на зазначений об`єкт. Зареєстрованих прав у Державному реєстрі не було (це підтверджується інформацією з Державного реєстру, яка отримана нею в процедурі реєстрації і наявна в матеріалах реєстраційної справи), відповідно твердження про наявність права власності на вбудовано-прибудовані приміщення житлового будинку по АДРЕСА_2 у редакції газети ?Село і люди? спростовується фактичними обставинами. Твердження про наявність права власності на об`єкт нерухомого майна без наявності державної реєстрації суперечить законодавству. Крім того, документи які подав ОСОБА_17 для проведення державної реєстрації права власності, містили інформацію про належність ОСОБА_16 нерухомого майна, загальною площею 567,4 кв. м. (287 кв. м. першого поверху та 280,4 кв.м. підвалу). За таких обставин твердження сторони обвинувачення, що з копії рішення, поданого редакцією газети ?Село і люди?, та повного пакету документів, поданих від імені ОСОБА_16 , вона мала можливість ідентифікувати зазначені приміщення як тотожні не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, площі приміщень взагалі не збігались, різниця була майже у два рази. Ні можливості, ні обов`язку перевіряти дійсність поданих документів, зокрема на предмет підробки підписів та/або печаток, реєстратор не має. Вся відповідальність за достовірність поданих документів покладена на заявника (його представника), що регламентовано ЗУ ?Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень? та Порядком державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Відповідно вся відповідальність за достовірність документів поданих для проведення державної реєстрації права власності в даному випадку покладена на ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Відповідальність за достовірність відомостей, які містяться у документах, поданих для проведення державної реєстрації прав, взяття на облік безхазяйного нерухомого майна, несе заявник. (п.6 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2013 № 868). Твердження сторони обвинувачення, що вона зареєструвала не введений в експлуатацію об`єкт також спростовується, оскільки у поданих документах містилось рішення виконавчого комітету Придніпровської районної ради народних депутатів м. Черкаси № 246 від 16.07.1997 року про затвердження акту державної комісії на прийняття в експлуатацію 116 квартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 . Зі змісту зазначеного рішення вбачається, що в експлуатацію введено весь будинок, а не його частину (чергу будівництва, секцію чи блок - секцію), відповідно вбудовано-прибудовані приміщення не могли бути не введеними в експлуатацію при такому рішенні. Виходячи із вищезазначеного, оскільки ніяких прав на об`єкт нерухомого майна (чи то на нежитлові приміщення чи на об`єкт незавершеного будівництва) (так як права виникають з моменту державної реєстрації ) на момент проведення нею державної реєстрації не було, то і порушити ці права неможливо. Вона діяла в межах чинного законодавства, то її дії не могли спричинити будь-яку матеріальну шкоду.
Незважаючи на не визнання вини у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, вина ОСОБА_11 повністю підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:

- показаннями допитаного представника потерпілого ОСОБА_21 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що газета існує з 1990 року, як «Черкаська Правда», вона мала кілька відділів, був і відділ з новин села, пов`язаний з агропромисловим комплексом, потім у 1991 році цей відділ реорганізовано у видаток « Село і люди», засновником був ОСОБА_22 . У них було приміщення, яке перебувало в аренді - АДРЕСА_4 . Станом на 1997 рік у редакції з`явився капітал, і можливо було кудись вкласти кошти. Тому було прийнято рішення отримати у власність під офіс для газети своє приміщення. Вони підшукали таке приміщення по АДРЕСА_2 . Так склалося, що будинок зводився з двох частин, окремо квартири, окремо офісні приміщення. За інформацією обласного комунального підприємства «Фармація» вони мали намір збудувати аптеку з лабораторією. Щоб на одному місці ліки виготовляти і продавати, але в ході будівництва побачили, що це буде дорого, і вони прийняли рішення частину приміщення продати. Зокрема «Фармація» в ході будівництва провела акцію продажі. В результаті виникло два підприємства: аптека в окремому приміщенні і редакція. Редакція переселилася остаточно в 1998 року. Завідуючим газети ОСОБА_22 був розпочатий процес реєстрації, але до кінця він реєстрацію не довів у зв`язку зі смертю. Призначили іншого редактора ОСОБА_23 , але він займався суто видавничою діяльністю. У 2012 році ОСОБА_23 за станом здоров`я пішов на пенсію і справи передав йому. Серед документів були ті які стосувалися приміщення. У 2013 році почали щільно займатися приміщенням, піднімали документи рішення ЧМР, статут. Ними було прийнято рішення звернутися за консультацією щодо реєстрації, шляхом направлення листа до реєстраційної служби. Підготували лист, зазначили, що є два основні документи і просили розповісти процедуру. Він особисто відніс лист в реєстраційну службу. Потрапив до ОСОБА_11 вона зазначила, що знає його та редакцію, виявилося, що є спільні знайомі. Він залишив листа, десь через днів 10, тобто 07.05.2013 отримали відповідь, виконавцем була ОСОБА_11 . В листі йшлося, що є документи, але цього для виконання було мало і потрібно виконати певну послідовність, вказаний перелік документів, які необхідно донести. ОСОБА_11 сказала, що потрібно додати документи про введення в експлуатацію. Факт введення в експлуатацію став каменем «приткновения», тому вони зверталися до різних інстанцій, але скрізь казали про введення в експлуатацію і щоб вирішували питання з землею. Він розумів, оскільки будинок з двох частин то повинен вводитися в експлуатацію окремо, квартири і офіси. Він звернувся за консультацією до сусідів по офісу, оскільки вони вже свої питання вирішили. Вони сказали, що дійсно треба ввести в експлуатацію і вирішити питання про відвід землі. Тоді вони почали готуватися, але оскільки були проблеми з грошима, потрібно було проводити комунікації. Поки вони вирішували свої проблеми дізналися, що інші вирішили швидко оперативно і без проблем. Рішення щодо скасування права власності оскаржував, зібралися три співзасновника і звернулися до суду зі скаргою, суд першої інстанції виніс рішення на їх користь, але нові власники подали касаційну скаргу;
- показаннями свідка ОСОБА_24 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що працює в обласній профспілковій організації працівників агропромислового комплексу, яка є співзасновником газети «Село і люди». Засновниками газети в той час були трудовий колектив, спілка Черкаських сільгосптоварів виробників та обласна профспілкова організація працівників агропромислового комплексу. Редакція цієї газети була розташована по вул. Пастерівській в м.Черкаси. В 1997 році вони вирішили побудувати приміщення на Митниці по вул. Жужоми 6. Коли завідуючим газети став ОСОБА_21 то він казав, що можливо, приміщення редакції не введено в експлуатацію і він зайнявся документами на приміщення;
- показаннями свідка ОСОБА_25 , яка в судовому засаданні суду першої інстанції показала, що була головним інженером по проектуванні об`єкта, в якому знаходиться редакція «Село і люди». По рішенню міськвиконкому було проведено введення в експлуатацію окремо аптеки, редакції «Село і люди», житлового будинку. Відділ містобудівництва та аптека заключали з ними договір на проведення авторського нагляду із введення в експлуатацію, а редакція «Село і люди» ні. Там був головний редактор який помер, його наступник сказав, що їх послуги йому не потрібні і договір не укладали. Якщо договір не укладається то за те, що знаходиться в приміщеннях вони відповідальності не несуть. Тому приміщення редакції «Село і люди» в експлуатацію не вводилося. В 2012 році вони отримали два листа, в них терміново хотіли отримати екземпляр проектної документації це був ОСОБА_21 та КП ЧООБТІ. Але вони надали їм вмотивовану відмову, оскільки це самочинне будівництво. Яким чином вводити приміщення в експлуатацію разом чи окремо вирішує міськвиконком. Оскільки частина будівлі це були житлові приміщення, а частина не житлові, було вирішено вводити їх в експлуатацію окремо. Вони контролюють виконання будівельних робіт, відповідність виконаних робіт проекту. На даний час приміщення редакції в експлуатацію не введені, їх ніхто не викликав, вони здійснювали авторський нагляд тільки по будинку і аптеці. Будинок вводився в експлуатацію в 1997 році, а аптека в 1998 року. Редакція газети та аптека «Фармація» вбудовані в будинок. Коли вони приходили на авторський нагляд в аптеку то вона заходила до редакції і казала, що потрібно заключити договір на авторський нагляд, в редакції сказали, що будуть думати, але звернень не було. В класифікації на будинок саме головне не секції, а його поверховість. При введенні будинку в експлуатацію складалася робоча комісія, був представник міськвиконкому і складали акт за фактом перевірки робочої, технічної комісій. Акт повинен був затверджуватися рішенням міськвиконкому. Вони не вводять окремо по блок секціям в експлуатацію, якщо вони не розділені міськвиконкомом і не розроблено окремо документацію. Їхнього представника на комісії по прийняттю приміщення, в якому знаходилася редакція « Село і люди», в експлуатацію не було. Її не викликали, але письмово відповідали, що у них для цього є плановий відділ, перевірили, що договору з редакцією не було, бо до них ніхто не звертався. Проектна документація розроблялася і на аптеку і на редакцію, але договір на проектні роботи і авторський нагляд це різні речі, вони не обєднуються. Щоб на даний час ввести приміщення в експлуатацію потрібно зробити технічне обстеження, аналіз, якщо потрібно корегування, проконтролювати авторським наглядом;
- показаннями свідка ОСОБА_26 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що згідно рішення Придніпровської райради від 1997 № 246 житловий будинок по АДРЕСА_2 був введений в експлуатацію. І згідно затвердженого державного акту організація ЗАТ «Черкасизалізобетон» ввели його в експлуатацію. Перед тим як ввести в експлуатацію, експлуатуючою організацією була ВЖ РЕУ-1. Вона працювала там головний інженером і в її обов`язки було введено приходити на новобудівництво дивитися недоробки. Оскільки там було багато прогалин було прийнято рішення на баланс будинок не передавати, а передати його на обслуговування ЗАТ «Черкасизалізобетон», останні заключили з ними договір на технічне обслуговування. Державний акт підписала директор ОСОБА_27 . Мешканці давали розписки, що не мають претензій і вони їх заселяли в квартири, взяли на обслуговування і баланс. Вони повинні заключати договір з усіма власниками приміщень на утримання загальних інженерних мереж. З власником аптеки та з власниками квартир був заключний договір, а з редакцією ні;
- показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції експерта ОСОБА_28 , який показав, що предметом дослідження експертизи, проведеною ним, були нежитлові приміщення і підвальні по АДРЕСА_2 . В його екземплярі експертизи є два техпаспорта, один зроблений компанією «Алтана» - 10.02.2015, другий БТІ - 30.03.2012. Помилки наявні в техпаспорті зробленому в БТІ. Йому не був наданий доступ в приміщення. Він оглядав приміщення ззовні, крім техпаспортів у нього були ще фотознімки, станом на 18.09.2015, дат на фотознімках не було. Фотознімки відображали зовнішній вид приміщень. Замість 2,40 написано в техпаспорті 7,40, він взяв техпаспорт і перерахував все з машинкою. КП ЧООБТІ надало техпаспорт з помилками. Було два техпаспорти, які різнилися на 2 кв.м. По підвальним приміщенням йому дали тільки техпаспорт, зроблений «Альтаною». Для того, щоб приміщення визнали жилими це робиться через ДАБК, квартира повинна відповідати житловим нормам. В інструкції по інвентаризації є вимога, якщо зроблені якійсь зміни в приміщеннях і не підписана декларація про закінчене будівництво ставиться печатка про незакінчене будівництво. В документації «Альтани» такої печатки не було. При визначені вартості він врахував, що в приміщеннях наявні всі комунікації і внутрішні роботи. Якщо вони відсутні то потрібно це враховувати;
Крім того, вина ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, і на це також правильно послався у вироку суд першої інстанціцїї підтверджується іншими зібраними по справі доказами, і зокрема:
- наказом від 27.08.2012 року № 1590/к, згідно якого ОСОБА_11 призначена на посаду начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області з 28.08.2012 (т.2 а.м.к.п. 65);
- наказом від 18.12.2012 року № 2425/к, згідно якого обов`язки начальника реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області з 19.12.2012 року покладено на начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області ОСОБА_11 (т.2 а.с. 66);
- наказом від 26.05.2015 року № 1163/к, згідно якого ОСОБА_11 начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції з 03.06.2015 переведено на посаду начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Черкаській області (т.2 а.с. 67);
-наказом від 29.04.2016 року № 1082/к, згідно якого ОСОБА_11 начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Черкаській області з 29.04.2016 переведено на посаду завідувача сектору взаємодії з суб`єктами державної реєстрації та підвищення кваліфікації державних реєстраторів Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Черкаській області (т.2 а.с. 63);
- рішенням виконавчого комітету Придніпровської районної ради народних депутатів м.Черкаси від 16.07.97 року №243 Про затвердження акту державної комісії на прийняття в експлуатацію і передачу на баланс 116-квартирного житлового будинку по вул. Сержанта Жужоми 6, згідно якого вирішено акт державної комісії від 04.07.1997 року на прийняття в експлуатацію 116- квартирного житлового будинку, загальною площею 7106,72кв.м, житловою площею 3939,04кв.м, будівельним об`ємом 35415,42кв.м затвердити. Будівельно-монтажні роботи виконані згідно будівельних норм і правил. Замовник ДП «Черкасиінвестбуд». Генпідрядник ЗАТ «Черкасизалізобетон». Вищезгаданий будинок передати на баланс ЗАТ «Черкасизалізхобетон» та дозволити ввести його в експлуатацію (т.2 а.с. 5);
- актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта 3-х секційного 116- квартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 , згідно якого державна комісія призначена рішенням від 05.01.19995 №7 Черкаського міськвиконкому. Замовником ДКП «ЧІБ» і підрядником ЗАТ « ЧЗБ» пред`явлено 3-х секційний 116- квартирний житловий будинок по АДРЕСА_5 . Будівництво здійснено на підставі рішення від 30.05.1997 №315 Черкаського виконкому міської ради народних депутатів від 07.05.1996 №857 ( т.2 а.с.12-17);
- гарантійним паспортом-сертифікатом на об`єкт, що закінчений будівництвом, згідно якого об`єктом є 3-х секційний житловий будинок по АДРЕСА_2 Замовник ДП «Черкасиінвестбуд». Генпідрядник ЗАТ «Черкасизалізобетон» ( т.2 а.с. 18);
- довідкою за результатами перевірки дотримання вимог чинного законодавства у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно державним реєстратором прав реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_11 , згідно якої за результатами перевірки встановлено, що ОСОБА_11 , було порушено вимоги абз.1п.1ч.2ст.9 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого постановою КМ України від 17.10.2013 №868, до дисциплінарної відповідальності не притягнута у зв`язку з пропуском шести місяців (т.2 а.с.30-32);
- рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради № 170 від 16.03.1998, згідно якого для прискорення введення в експлуатацію офісу редакції газети «Село і люди», розташованого в вбудовано-прибудованих приміщеннях житлового будинку по АДРЕСА_2 передано незавершене будівництво офісу 325 кв.м на баланс редакції газети «Село і люди» (т.2 а.с. 189);
- рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради № 315 від 30.05.1997, згідно якого дозволено Придніпровському виконкому райради народних депутатів затвердити акт державної комісії про прийняття в експлуатацію 116-квартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 190);
- договором про дольову участь в інвестуванні будівництва» вбудовано-прибудованої частини підвального приміщення в 116-квартирному житловому будинку по вул. С.Жужоми від 14.04.1997 (т.1 а.с. 197-198);
- актом прийому приміщення, переданого на баланс редакції обласної газети «Село і Люди», як незавершене будівництво офісу, згідно рішення № 170 Черкаського міськвиконкому від 16.03.1998 ( т.1 а.с. 236);
-данними висновку експерта №43/15/Буд., від 04.01.2016, згідно якого після дослідження технічного паспорту на нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 , номер справи 4872,1838, розробленого ЧООБТІ 30.03.3012, та технічного паспорту на нежитлове приміщення вул. С.Жужоми 6, м.Черкаси, інвентаризаційна справа № 01-10-02-15, виконаного ТОВ «Інжинірингова компанія «Алтана» 10.02.2015 визначено, що в технічному паспорті, виконаному ЧООБТІ, мають місце помилки при визначені площ приміщень 1-19 та 1-22. Ринкова вартість вбудовано-прибудованих приміщень загальною площею 287кв.м. та підвальних приміщень, загальною площею 280,4 кв.м, що розташовані, станом на лютий 2015 з ПДВ 1329200грн., сума ПДВ 221533грн, без ПДВ 1107667 грн.; підвальних приміщень з ПДВ 694306 грн., сума ПДВ 115718грн., без ПДВ 578588грн. АДРЕСА_2 становить 1 428 245 гривень (т.1 а.с. 237-253);
- висновком експерта від 17.09.2015 №1/812, згідно якого підписані від імені гр. ОСОБА_29 , який розташований у договорі №70 від 14.04.1997 «Про дольову участь в інвестуванні будівництва» вбудовано-прибудованої частини та підвального приміщення в 116-квартирному житловому будинку по АДРЕСА_2 («о долевом инвестировании строительства встроенно-пристроенной части и подвального помещения в АДРЕСА_6 »), в реквізитах « ІНФОРМАЦІЯ_3 » після прізвища « ОСОБА_29 », виконаний гр. ОСОБА_29 . Підписи від імені гр. ОСОБА_29 , які розташовані у договорі №70/1 від 15.04.1997 року «Про дольову інвестування будівництва нежитлових приміщень в 116-квартирному житловому будинку по АДРЕСА_2 » («О долевом инвестировании строительства нежилых помещений в 116-квартирном жилом доме по АДРЕСА_2 »), в реквізитах « ІНФОРМАЦІЯ_3 » перед прізвищем « ОСОБА_29 », у акті прийому-передачі нежитлових приміщень від 16.07.1997, в реквізитах « ІНФОРМАЦІЯ_3 » перед прізвищем « ОСОБА_29 », у виписці списку інвесторів № 245 від 17.07.1997 року, в графі «Генеральний директор», виконані не ОСОБА_29 , а іншою особою ( т.1 а.с.170-178);
- даними висновку експерта №1/833 від 18.09.2015 року, згідно якого досліджуваний відтиск печатки ЗАТ «Черкасизалізобетон», який розташований в договорі № 70 від 14.04.1997 року «Про дольову участь в інвестуванні будівництва» вбудовано-прибудованої частини та підвального приміщення в 116-квартирному житловому будинку по АДРЕСА_2 («о долевом инвестировании строительства встроенно-пристроенной части и подвального помещения в 116-квартирном жилом доме по ул. Сержанта Жужомы»), нанесений печаткою ЗАТ «Черкасизалізобетон», зразки якого надані на експертизу. Відтиски печатки ЗАТ «Черкасизалізобетон», які розташовані в договорі № 70/1 від 15.04.1997 «Про дольову інвестування будівництва нежитлових приміщень в 116-квартирному житловому будинку по вул. Сержанта Жужоми» («о долевом инвестировании строительства нежилых помещений в 116-квартирном жилом доме по ул. Сержанта Жужомы»), в акті прийому-передачі нежитлових приміщень від 16.07.1997 та у виписці списку інвесторів №245 від 17.07.1997 року, нанесені не печаткою ЗАТ «Черкасизалізобетон», зразки якої надано на експертизу, а іншою печаткою (т.1 а.с.179-185).
Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, за що її засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Дії обвинуваченої ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб.

Разом із тим, на переконання колегії суддів суд першої існатнції дійшов правильного висновку, що у ході судового слідства здобуто доказів, які б у їх сукупності об`єктивно підтверджували скоєння ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, але правильно виключив із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, виходячи з наступного.
Так як, кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_11 невиконання службових, обов`язків через несумлінне ставлення до них наведена у обвинувальному акті не узгоджується з фактичними обставинами вчинення кримінального правопорушення, встановленими і визнаними судом доведеними, є розпливчатими, оскільки не містить чітких вказівок на конкретні посилання на те, які саме обов`язки не виконала обвинувачена.
Так, диспозицією ст.367 КК України відповідальність настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Суб`єктом службової недбалості може бути лише службова особа. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом (ч.3 ст.18 КК України).
З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками. Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових, обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. Невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Цей вид недбалості називають "чистою" бездіяльністю - службова особа повністю не виконує свої обов`язки. Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості "називають "змішаною" бездіяльністю, за якої службова особа виконує свої обов`язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій. Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів. До об`єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб`єктивних - особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо). При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісне ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно несумлінно) або взагалі не виконує.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_11 , наказом Міністерства юстиції України Головного управління юстиції у Черкаській області № 1590/к від 27.08.2012 призначена на посаду начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області із збереженням їй 13 рангу державного службовця. В подальшому наказом Міністерства юстиції України Головного управління юстиції у Черкаській області № 2425 л/к від 18.12.2012 року на ОСОБА_11 покладено виконання обов`язків начальника реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області та перебувала на займаній посаді до 02.06.2015 року. Тобто, ОСОБА_11 є службовою особою, яка наділена спеціальними повноваженнями, передбаченими законом, а також постійно обіймає посаду в державному органі, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
До повноважень у період лютого - березня 2015 року, начальника відділу служби та виконуючої обов`язків начальника реєстраційної служби, ОСОБА_11 , у відповідності до п.п. 2.1, 2.2.1, 2.2.4, 2.2.6, 4.5.1, 4.5.4, 4.5.9 Положення про відділ державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції, відносились: забезпечення реалізації державної політики у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно; здійснення державної реєстрації речових прав па нерухоме майно відповідно до закону; вжиття в межах компетенції заходів щодо ведення державного реєстру прав; забезпечення прийому та видачу документів, пов`язаних з проведенням державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, взяття па облік безхазяйного нерухомого майна, наданням інформації з Державного реєстру прав; здійснення керівництва відділом, забезпечення виконання покладених на відділ завдань; забезпечення виконання відділом Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, Кабінету Міністрів України, наказів Мінюсту та Укрдержреєстру, обтяжень, - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових доручень Міністра юстиції України та Голови Укрдержреєстру, наказів Головного юстиції та управління юстиції; здійснення функції державного реєстратора прав на нерухоме майно.
Державна реєстрація прав та їх обтяжень проводиться в порядку, визначеному ст.15 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»
Процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме маймо та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна визначає Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 року №868 (далі Порядку).
Склад службової недбалості належить до злочинів із матеріальним складом, що заподіяло тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК України).
З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження тяжкими наслідками може визначатися майнова шкода у великому чи особливо-великому розмірі.
У відповідності до п.4 примітки ст. 364 КК України тяжкими наслідками у ст.364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.
Факт заподіяння тяжких наслідків ОСОБА_11 підтверджується висновком експерта №43/15/Буд. від 04.01.2016 року, згідно якого охоронюваним законом правам, свободам та інтересам редакції газети «Село і люди», спричинено шкоду на загальну суму 1428245грн., що в 2345,2 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що своїми умисними діями, які виразились у службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичних осіб ОСОБА_11 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України.
Невизнання вини обвинуваченою ОСОБА_11 суд оцінює критично та вважає їх такими, що спрямовані на уникнення відповідальності.
Позиція сторони захисту стосовно визнання досліджених в судовому засіданні доказів, в силу ст. 88 КПК України недопустимими, а саме: висновку експерта №1/833 від 18.09.2015, висновку експерта від №1/812 від 17.09.2015 року, висновку експерта №43/15/Буд. від 04.01.2016 року - з причини, що вони проводилися в межах іншого кримінального провадження № 0000552, суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги, та не врахував, так як з матеріалів справи, які буди досліджені в судовому засіданні вбачається, що кримінальне провадження № 0004480 було розпочато 21.05.2016 року на підставі рапорту слідчого та постанови про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження з матеріалів кримінального провадження № 0000552.
Суд першої інстанції правильно критично оцінив показання ОСОБА_11 та визнав їх неспроможними, як такими, що наданими обвинуваченою з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого їй злочину та з метою зменшення міри покарання.
Аналізуючи вищезазначене, показання представника потерпілого, свідків, інші докази в їх сукупності, суд вважає, що в діях ОСОБА_11 наявна об`єктивна та суб`єктивна сторони інкримінуємого їй злочину, за що її засуджено.
Доводи викладені в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченої з приводу того, що суд при розгляді справи суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального та кримінального закону, розглянув кримінальне провадження не повно та упереджено, в діях ОСОБА_11 відсутній склад інкримінованого їй кримінального правопорушення є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії суддів суд першої станції при розгляді кримінального провадження дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального закону, розглянув кримінальне провадження повно, всебічно та неупереджено. Порушень вимог закону при цьому не допустив.
Суд першої інстанції дослідивши зібрані по кримінальному провадженню докази дійшов правильного висновку у вироку, що вина обвинуваченої ОСОБА_11 повністю підтверджується вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами. На переконання колегії суддів зібрані докази по справі є належними достовірними та допустимими, взаємоузгоджуються між собою та повістю відповідають дійсним фактичним обставинам справи встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції.
Порушень права на захист обвинуваченої під час проведення досудового розслідування та судом розгляду не допущено, дане підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_11 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості,особу винної. Врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання обставин та обґрунтовано призначив обвинуваченій покарання в межах санкції статей у вчиненні яких він обвинувачується у виді позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів відповідатиме тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Разом із тим на переконання колегії суддів суд першої інстанції в порушення чинного законодавства, що регламентує порядок та підстави застосування акту амністії, необгрунтовано застосовав до обвинуваченої положення п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Так, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про можливість застосування до засудженої ОСОБА_11 п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки при цьому не враховано та не перевірено наявність чи відсутність у матері обвинуваченої інших працездатних дітей.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_11 під час судових дебатів надала письмову заяву про те, що вона не заперечує про застосування амністії відносно неї, про те будь-яких підтверджуючих документів, щодо можливості застосування відносно обвинуваченої вище зазначеної норми закону не надано, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення в порушення вимог ст. 370 КПК України, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому колегія суддів враховує відповідь Відділу Державної реєстрації актів цивільного стану ГТУ юстиції в Черкаській області № 3016/3.-1-04-05 від 04.12.2018 року повідомлено, що ОСОБА_11 має рідну сестру ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 , працездатного віку. Дана обставина виключає застосування п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» до ОСОБА_11 оскільки її мати має іншу дитину, яка є працездатною.

Враховуючи викладене апеляційні скарги прокурора та представника представника потерпілого ТОВ «Редакція обласної газети «Село і люди» адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_11 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 задовленню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_11 ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_11 залишити без задовлення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 0004480 ОСОБА_12 та представника потерпілого ТОВ «Редакція обласної газети «Село і люди» адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_11 скасувати у частині застосування до неї акту амністії на підставі Закону України «Про амністію у 2016 року» та звільнення її від покарання.

Вважати засуженою ОСОБА_11 за ч.2 ст.367 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки, із стягненням на користь держави штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 4 250 грн.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту приведення вироку до виконання та її фактичного затримання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_30 Ремез
(підписи)