Провадження № 11-кп/4820/528/20
Справа № 687/150/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 10 червня 2020 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 10 червня 2020 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Виноградівка Ярмолинецького району Хмельницької області та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, на утриманні неповнолітніх дітей, інших утриманців немає, раніше судимого:
-5 березня 2019 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки;
-20 червня 2019 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
-21 серпня 2019 року вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-22 жовтня 2019 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено у виді 5 років позбавлення волі;
-13 листопада 2019 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
-9 грудня 2019 року вироком Городоцького районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі;
-21 грудня 2019 року вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- 27 січня 2020 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначене у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці;
- 3 березня 2020 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці;
-22 квітня 2020 р. вироком Ярмолинецького районного суду за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за цим вироком, більш суворим, що призначене вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22.04.2020 року, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці.
Початок відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з 11.06.2020 року.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 тримання під вартою з 08.05.2019 по 09.05.2019 року та з 12.06.2019 по 02.03.2020 року включно.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 частково відбуте ним покарання за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22.04.2020 року за період з 03.03.2020 по 10.06.2020 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався .
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 628,04 грн. вартості проведеної дактилоскопічної експертизи, 942,06 грн. вартості проведеної судової трасологічної експертизи, а всього 1570 (одна тисяча п`ятсот сімдесят) грн. 10 коп.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та маючи не зняту і не погашену судимість повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.
07.06.2019 року близько 23 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці Гусятинське шосе в смт.Чемерівці Хмельницької області, поблизу території ринку, з метою особистого збагачення, вирішив вчинити крадіжку грошових коштів із станції технічного обслуговування «Шиномонтаж», що належить ОСОБА_9 , розташованої на території вказаного ринку.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, скориставшись відсутністю власників даного приміщення та сторонніх осіб, якими його дії могли б бути викриті, з прикладанням фізичної сили, шляхом ударів ногами, відтиснув металопластикове вікно, проник в приміщення станції технічного обслуговування «Шиномонтаж», де із шухляди письмового дерев`яного столу умисно, таємно викрав грошові кошти в сумі 2000 грн., і металевий ключ від навісного замка підсобного приміщення та 1 металевий ключ від врізного замка вхідних дверей даного приміщення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним в межах пред`явленого обвинувачення органами досудового розслідування, тобто в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, враховуючи вироки Віньковецького районного суду Хмельницької області від 21 грудня 2019 року та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22 квітня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22 квітня 2020 року.
Апелянт не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації діянь ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 в повній мірі не врахував, що обвинувачений упродовж 2018-2019 років вчинив 10 кримінальних правопорушень. Зазначає, суд необґрунтовано та без будь-якого мотивування такого рішення виключив із пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення кваліфікуючу ознаку злочину повторність. Крім того, при ухваленні вироку, суд першої інстанції не взяв до уваги вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 21 грудня 2019 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин справи та доведеність винуватості ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та маючи не зняту і не погашену судимість повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.
07.06.2019 року близько 23 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці Гусятинське шосе в смт.Чемерівці Хмельницької області, поблизу території ринку, з метою особистого збагачення, вирішив вчинити крадіжку грошових коштів із станції технічного обслуговування «Шиномонтаж», що належить ОСОБА_9 , розташованої на території вказаного ринку.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, скориставшись відсутністю власників даного приміщення та сторонніх осіб, якими його дії могли б бути викриті, з прикладанням фізичної сили, шляхом ударів ногами, відтиснув металопластикове вікно, проник в приміщення станції технічного обслуговування «Шиномонтаж», де із шухляди письмового дерев`яного столу умисно, таємно викрав грошові кошти в сумі 2000 грн., і металевий ключ від навісного замка підсобного приміщення та 1 металевий ключ від врізного замка вхідних дверей даного приміщення.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у інше приміщення, ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_8 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наслідком чого стала неправильна кваліфікація дій ОСОБА_8 , на думку судової колегії, заслуговують на увагу.
Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України у статях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статями 187, 262 цього Кодексу.
Матеріали провадження містять відомості про те, що ОСОБА_8 вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 05.03.2019 р. засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу.
Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Ухвалюючи вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції щодо вказаних вимог процесуального закону припустився помилки.
Так, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення.
Проте, як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 ставиться у вину вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Аналогічну позицію щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 підтримував процесуальний прокурор в ході судового розгляду.
У зв`язку з цим, суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 не вказавши кваліфікуючої ознаки повторність у формулюванні обвинувачення, як обов`язкової ознаки вчиненої ним крадіжки.
Цим самим, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не взяв до уваги вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 21 грудня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 жовтня 2019 року та Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 листопада 2019 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , що призвело до м`якості призначеного покарання, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

За таких підстав вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (впродовж 2018-2019 років вчинив десять кримінальних правопорушень), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем навчання характеризується посередньо, має статус дитини позбавленої батьківського піклування.

Обставини, що пом`якшують покарання є визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину неповнолітнім.
Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ч.1 ст.67 КК України, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи вищезазначені обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироків Віньковецького районного суду Хмельницької області від 21 грудня 2019 року та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22 квітня 2020 року,.
Призначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 10 червня 2020 року в частині кваліфікації дій та призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, враховуючи вироки Віньковецького районного суду Хмельницької області від 21 грудня 2019 року та Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22 квітня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
В строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22 квітня 2020 року за період з 03 березня 2020 року по 26 жовтня 2020 року включно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді