Номер провадження: 11-кп/813/360/21
Номер справи місцевого суду: 523/1935/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02.09.2020 по кримінальному провадженню №0002428, внесеного до ЄРДР 23.05.2017 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Прогресівка, Березанського р-ну, Миколаївської обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий:

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання відраховано з 02.09.2020 року.

На підставі ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття основного покарання, час його попереднього ув`язнення в період з 16.01.2018 по 26.02.2018 у співвідношенні одному дню попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що в період часу з 18 год. 18.12.2016 по 07 год. 30 хв. 19.12.2016, він разом з особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Daewoo Lanos» д/н НОМЕР_1 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_2 , вартістю 80000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_9 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належними в них приладдям, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку в розмірі 80000 грн.

Окрім того, в період часу з 20 год. 50 хв. 20.12.2016 по 08 год. 20 хв. 21.12.2016, ОСОБА_7 разом з особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись біля будинку №34 по вул. Заболотного в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Daewoo Lanos» д/н НОМЕР_3 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_4 вартістю 91800 грн., який належить потерпілому ОСОБА_10 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належним в них приладдям, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку в розмірі 91800 грн.

Також, в період часу з 16 год. 26.12.2016 по 07 год. 50 хв. 27.12.2016 ОСОБА_7 разом з особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись біля будинку №155 по пр. Добровольського в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 21081» д/н НОМЕР_5 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_6 вартістю 30000 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належним в них приладдям, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку в розмірі 30000 грн.

Повторно, період часу з 20 год. 15 хв. 23.01.2017 по 11 год. 30 хв. 24.01.2017, ОСОБА_7 разом особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись біля будинку №9 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2102» д/н НОМЕР_7 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_8 вартістю 15000 грн., який належить потерпілій ОСОБА_12 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належним в них приладдям з метою проникнення до салону, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку в розмірі 15000 грн.

Також, в період часу з 21 год. 20 хв. 27.01.2017 по 09 год. 28.01.2017, ОСОБА_7 разом з особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись біля будинку №36 по вул. Сахарова в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2121» д/н НОМЕР_9 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_10 вартістю 98000 грн., який належить потерпілому ОСОБА_14 , підійшли з обох боків до нього, та скориставшись належним в них приладдям з метою проникнення до салону, пошкодили замки автомобілю та розмістились в салоні автомобілю.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку в розмірі 98000 грн.

Окрім того, в період часу з 16 год. 12.02.2017 по 08 год. 30 хв. 13.02.2017 ОСОБА_7 разом з особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) знаходячись біля будинку №83/3 по вул. Семена Палія (Дніпропетровська дорога) в м. Одесі, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2109» д/н НОМЕР_11 , номер (шасі) рами кузова НОМЕР_12 вартістю 55000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_15 , підійшли з обох боків до автомобілю та, скориставшись належним в них приладдям, пошкодили замки дверей та розмістились в салоні автомобілю.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за допомогою з`єднання дротів запалювання, завели двигун автомобілю, встановивши контроль над ним, почали переміщувати транспортний засіб в просторі, та з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку в розмірі 55000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на суворість вироку суду першої інстанції та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі вважає його незаконним з таких підстав:

-суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, сприяв розслідування кримінальної справи, що скоєному щиро розкаявся, відшкодував шкоду потерпілим, про що складено відповідні розписки, які долучені до матеріалів справи, попросив пробачення у потерпілих, які просили не застосовувати до нього покарання, пов`язане з позбавленням волі;

-судом не враховано, що між вчиненням злочинів та засудженням ОСОБА_7 минуло майже чотири роки, протягом якого він не вчиняв нових злочинів, не порушував обраний йому запобіжний захід, сприяв розслідуванню та розгляду справи;

-обраний під час судового розгляду справи запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання вказує на позитивну оцінку судом особи обвинуваченого, низьку ступінь загрози від його перебування на волі, відсутність ознак того, що особа має намір ухилятись від відповідальності чи перешкоджати розгляду справи;

-суд першої інстанції не повністю врахував обставини, що пом`якшують покарання є окрім щирого каяття ще й допомога слідству, відшкодування збитків, молодий вік обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують злочин.

Зважаючи на такі підстави захисник просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_7 покарання, яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого та не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши до нього вимоги ст. 69, 75 КК України.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Натомість прокурор ОСОБА_6 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчиненого ним злочину, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 28.08.2020 (а.п. 114), суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 надав покази у суді першої інстанції в яких пояснив обставини вчинених ним злочинів, який відповідає встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів захисника з приводу того, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані дані про ОСОБА_7 , обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

З матеріалів кримінального провадження, а також мотивувальної частини вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є раніше несудимою особою, має позитивну характеристику, до затримання не мав офіційного місця працевлаштування, не одружений, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, визнав вину, добровільно частково відшкодував матеріальну шкоду. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Тобто, судом першої інстанції обставини, на які посилається захисник з приводу відшкодування шкоди потерпілим, а також пом`якшуючі обставини, враховані в повній мірі.

Враховуючи вищевикладене у своїй сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, кількості скоєних кримінальних правопорушень (6 епізодів незаконного заволодіння транспортними засобами), вчинення вказаних злочинів за попередньою змовою в групі з іншою особою, обставини, що пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжує покарання, особи обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в місцях позбавлення волі та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього звільнення від відбування покарання є недоцільним.
Порушень проведення судового засідання в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, які б могли істотно вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення, апеляційним судом під час розгляду скарги захисника не встановлено.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку та застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання є безпідставним, окрім того судом першої інстанції відносно останнього призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, тому апеляційна скарга захисника в цій частині не підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.
Натомість, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції не виконані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, що тягнуть за собою зміну вироку в цій частині.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правової позицій Верховного Суду від 29.08.2018 р., висловленій у постанові по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 16.01.2018 по 26.02.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, згідно матеріалів провадження, а саме реєстру матеріалів досудового розслідування (а.п. 17) ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 191 КПК України 15.01.2018, а судом першої інстанції зарахований строк з 16.01.2018.

Окрім того, суд першої інстанції вироком від 02.09.2020 обрав ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, затримавши його у залі суду.

Згідно із Законом України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Натомість, суд першої інстанції не врахував ОСОБА_7 строк з дати постановлення вироку, а саме з 02.09.2020 по день набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII).
Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться в режимі попереднього ув`язнення з 02.09.2020 по теперішній час.
Отже, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк покарання з 15.01.2018 по 26.02.2018 включно та з 02.09.2020 по 22.01.2021 включно (день набрання вироку законної сили), з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02.09.2020, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Викласти абз. 4 резолютивної частини ухвали вироку в наступній редакції:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 24.12.2015 р.) зарахувати ОСОБА_16 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 15.01.2018 по 26.02.2018 та з 02.09.2020 до набрання вироком законної сили, а саме до 22.01.2021 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4