печерський районний суд міста києва
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2020 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність уповноважених осіб Головного слідчого управління Національної поліції України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 00000698 від 15.11.2018 р., яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -

ВСТАНОВИВ:
До провадження слідчого судді надійшла вказана скарга, подана в порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на бездіяльність уповноваженої особи Головного слідчого управління Національної поліції України, яка полягає у неповерненні майна у кримінальному провадженні № 0000698 від 15 листопада 2018 року, вилученого під час проведення обшуку 05 жовтня 2020 року за адресою: місто Київ, бульвар Тараса Шевченка, 37/122, 4-й поверх.

В обґрунтування доводів та вимог скарги зазначено, що 01 жовтня 2020 року слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва постановив ухвалу у справі № 757/42445/20-к про надання дозволу на проведення обшуку в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , якою надано дозвіл на виявлення та вилучення виключно речей, предметів та документів, що мають значення речових доказів у кримінальному провадженні № 0000698. Відповідно до зазначеної ухвали слідчим суддею надано дозвіл на обшук з метою відшукання та вилучення цифрових носіїв електронної інформації (флеш-карт, будь-якого формату, USB-Flash носіїв, носіїв на жорстких магнітних дисках (HDD), носіїв на твердо тільних дисках (SSD), оптичні дискиCD, DVD, Blu-ray Disk, комп`ютерів (СПБК, монітор, клавіатура), планшетів, ноутбуків з зарядними пристроями (ППК), мобільних телефонів із сім-картками тощо), пристроїв та приладів, які забезпечують доступ до локальної мережі, всесвітньої інформаційної системи загального доступу Інтернет, у тому числі призначених для з`єднання декількох вузлів комп`ютерної мережі в умовах одного чи декількох сегментів мережі, блокноти та чорнові записи із відомостями щодо третіх осіб із їхніми персональними даними (номерами банківських платіжних карток, номерами телефонів).

05.10.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва № 757/42445/20-к від 01.10.2020 року, старшим слідчим в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_4 проведено обшук приміщення 4 поверху за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого у ОСОБА_5 вилучено особистий мобільний телефон марки iPhone XR.

Особа, яка звернулась зі скаргою в судове засідання не з`явилась, надавши заяву про розгляд справи за її відсутності, вимоги скарги підтримала в повному обсязі.

Слідчий або прокурор в судове засідання не з`явились, про розгляд скарги повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не повідомили.

За таких обставин, враховуючи строки розгляду зазначеної категорії справ, визначені ст. 306 КПК України, а також те, що у відповідності до даної норми неявка слідчого не перешкоджає розгляду скарги, приймаючи до уваги положення ст. 28 КПК України щодо розумних строків розгляду, а також принцип диспозитивності та змагальності кримінального провадження, визначені в ст.ст. 22, 26 КПК України, слідчий суддя вважає за можливе, розглянути справу за відсутності останніх та дослідивши матеріали провадження приходжу до наступного висновку.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, суд визнав можливим прийняти рішення по суті скарги у відсутність не з`явившихся осіб, на підставі наданих доказів.

Вивчивши скаргу та дослідивши письмові докази, слідчий суддя приходить до наступного.

За своїм змістом подана скарга направлена на повернення вилученого майна у ході проведеного обшуку, через призму оскарження бездіяльності слідчого/прокурора.

Судовим розглядом встановлено, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000698 від 15 листопада 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Частиною 2 ст. 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно з ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржено неповернення тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які слідчий, прокурор зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Статтею 169 КПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Відповідно до Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ (Лист № 9-49/0/4-17 від 12 січня 2017 року), вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Таким чином, якщо стосовно вилученого під час обшуку майна, яке не було включено до відповідного переліку, передбаченого в ухвалі слідчого судді, слідчий, прокурор не внесли клопотання в порядку і строки, встановлені ч. 5 ст. 171 КПК, слідчі судді обґрунтовано задовольняють скарги на бездіяльність зазначених суб`єктів з неповернення відповідного майна.

Таким чином, правильність розгляду скарг на бездіяльність стосовно неповернення тимчасово вилученого майна значною мірою залежить від чіткості переліку, сформованого в ухвалі слідчого судді про обшук.

Згідно із ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Обов`язковою обставиною, яка вказує на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України, є наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення злочину. Обов`язок доведення існування зазначеної умови КПК України покладає на слідчого та/або прокурора, а обов`язок перевірки цих обставин - на слідчого суддю при розгляді відповідного клопотання чи скарги.

У разі відсутності підстав вважати вилучене майно таким, що містить інформацію про факти підготовки, координування спланованих дій та вчинення кримінальних правопорушень, тобто, що є предметом кваліфікації у кримінальному провадженні - вони мають бути повернуті власнику.

Більше того, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказує на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167, ст. 98 КПК України.

Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов`язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

Отже, за відсутності судового рішення про арешт вилученого майна згідно ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю, у зв`язку з чим скарга підлягає задоволенню.

Так, відповідно до ухвал про надання дозволу на проведення обшуку від 01 жовтня 2020 року № 757/42445/20-к слідчим суддею надано дозвіл на вилучення тільки тих об`єктів, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні № 0000698 від 15 листопада 2018 року або можуть використані як доказ у ході проведення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні.

У свою чергу, вилучений 05 жовтня 2020 року під час обшуку мобільний телефон не був перевірений слідчими на відношення до кримінального провадження № 0000698 від 15 листопада 2018 року.

Суду не надані достатні докази, які б могли свідчити, що наведене вилучене майно є таким, що має значення для встановлення істини у даному провадженні або може бути використане як доказ у ході проведення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Отже, майно, зазначене у скарзі, не було передбачено для вилучення в ухвалах від 01 жовтня 2020 року 757/42445/20-к та вилучено слідчими поза межами, вказаних в ухвалах слідчого судді, та є тимчасово вилученим майном, на яке не накладено арешт у строки, визначені КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Зі змісту ухвали слідчого судді Печерського районного суду місті Києва від 01 жовтня 2020 року у справі № 757/42445/20-к вбачається, що слідчим суддею безпосередньо не зазначено про надання дозволу на вилучення мобільного телефону iPhone XR.

За вказаних обставин позиція органу досудового розслідування щодо неповернення майна його законному володільцю спростовується, тобто вилучене майно не відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України, що як наслідок свідчить про бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні частини майна, що вилучено під час проведення обшуку 05 жовтня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 яку необхідно усунути шляхом зобов`язання останнього повернути вилучене майно власнику, відповідно до п. 4 ст. 169 КПК України.

Керуючись ст. ст. 100, 169-170, 303, 305, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:
Скаргу задовольнити.

Зобов`язати слідчих, що здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000698 повернути ОСОБА_5 тимчасово вилучене під час обшуку 05.10.2020 за адресою: АДРЕСА_2 , 4-й поверх майно, а саме мобільний телефон марки iPhone XR.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1