Справа № 1-кп/331/9/2020
ЄУН № 331/2394/16-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 квітня 2020 р. м. Запоріжжя
Жовтневий районний суд м.Запоріжжя в складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
судді: ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
представника потерпілого: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8
ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 153, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України,
В провадженні Жовтневого районного суду м. Запоріжжя знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153, ч.1 ст. 263, п.10 ч.2 ст. 115 КК України.
У судовому засіданні захисниками обвинуваченого ОСОБА_7 заявлено клопотання про призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи.
В обґрунтування клопотання зазначено, що в рамках кримінального провадження № 331/2394/16-к, пр. № 1-кп/331/34/2017 визнані в якості речових доказів - зразки крові у підозрюваного ОСОБА_7 .
Отримано зразки 27.11.2015 року з 14-00 по 14.20 у приміщенні Запорізького обласного бюро СМЕ, про що надається протокол отримання зразків для експертизи від 27.11.2015 року.
На той час ОСОБА_7 , особа у якого було отримано зразки крові, був затриманий, протокол про затримання особи від 26.11.2015 року перебуває у матеріалах справи, де визначено час затримання - 26.11.2015 року 0 20-50 годині.
На той час вже було залучено захисника, адвоката ОСОБА_10 , протокол про залучення захисника від 26.11.2015 року, доручення про надання безоплатної вторинної допомоги особі, було виписано адвокату ОСОБА_9 26.11.2015 року 23-53 години.
Не дивлячись на залучення захисника, адвокат ОСОБА_9 на час відібрання зразків крові ще не зустрічалася з ОСОБА_7 , і не була присутня при їх відібранні.
На той час ОСОБА_7 ще не була пред`явлена підозра. Повідомлення про підозру підписано ОСОБА_7 тільки о 17 годині 27.11.2015 року, тобто після відібрання зразків крові.
В зв`язку з цим, зразки крові були відібрані у особи затриманої, яка ще не спілкувалася й не бачила адвоката, без адвоката, без статусу підозрюваної особи, тобто без роз`яснення прав підозрюваного.
Теж саме стосується відібрання зразків крові ОСОБА_7 .
Тобто у порушення вимог процесуального закону слідчим 27.11.2015 року з 01-35 по 01.45 у приміщенні Запорізького обласного бюро СМЕ було проведено фактично слідчу дію - освідування особи, порядок якої встановлено ст. 241 КПК України, без повідомлення особі про підозру та за відсутності захисника.
Ч. 6 ст. 223 КПК України: «Слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній.»
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України: «Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.»
Стаття 241 КПК України визначає правила освідування особи:
- слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, тобто потрібно особі мати статус підозрюваного та ін.
- освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов`язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню.
Таким чином, щодо ОСОБА_7 27.11.2015 року з 01-35 по 01.45 у приміщенні Запорізького обласного бюро СМЕ, що визначено в протоколах отримання зразків для експертизи від 27.11.2015 року, було вчинено слідчу дію - освідування з суттєвим порушенням КПК:
1. Щодо ОСОБА_11 була проведена слідча дія, яка обов`язково проводиться з участю адвоката особи щодо якої вона проводиться (ст. 223 КПК України);
2. Щодо ОСОБА_11 було проведено освідування, яке проводиться з обов`язковою присутністю двох незаінтересованих осіб - понятих (ч. 7 ст. 223 КПК України). При відібранні зразків крові ОСОБА_11 не були запрошені поняті;
3. Освідування як інша слідча дія проводиться тільки щодо особи, яка має певний процесуальний статус - підозрюваної щонайменше (ст. 241 КПК України). На момент зразків крові ОСОБА_11 йому ще не було пред`явлено підозри, що привело до того, що йому не було роз`яснено його права підозрюваної особи, що є додатковим грубим порушенням права особи на захист.
Відносно можливого зауваження сторони обвинувачення, щодо того, що відносно ОСОБА_11 було вчинено не освідування, а в порядку ст. 245 КПК України були отримані зразки для експертизи, можливо зауважити на те, що умовою застосування цієї норми (ст. 245 КПК України) є те, щоб на момент відібрання малися клопотання про призначення експертизи чи вже проводилася експертиза, тобто винесена відповідна Постанова, що не було на час відібрання зразків крові у Соболева, тобто та дія яка з ним проводилася фактично була освідування особи.
Відповідно до ст. 245 КПК України: «У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.»
Окрім цього, ч. 3 ст. 245 КПК України встановлює, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. Тобто відібрання біологічних зразків у особи також повинно бути у присутності захисника, після пред`явлення підозри й з участю двох понятих, що не було дотримано при відібранні зразків крові у Соболева.
Таким чином, зразки крові, які визнані в якості речового доказу є недопустимим засобом доказування.
В зв`язку з цим, є недопустимими засобами доказування експертизи, які були проведені з цими зразками крові ОСОБА_11 , а саме:
- експертиза № 24 від 11.02.2016 року, проведена Запорізьким науково- дослідним експертно-криміналістичним центром, експерт ОСОБА_12 , за висновками якої: «генетичні ознаки біологічних слідів в піднігтьовому вмісті ОСОБА_7 (об`єкт № 6) є змішани`ми, тобто походять більш ніж від однієї особи та містять ознаки зразків крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) та ОСОБА_13 »;
- висновок експерта № 42 від 04.02.2016 року, за висновками якого при судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту підозрюваного ОСОБА_7 (об`єкт № 1,2) кров не знайдена; знайдені клітини з ознаками не зроговілого шару епітелію (деякі мають морфологічна ознаки епітелію піхви), які можуть бути використані для подальшого ДНК дослідження»;
- висновок експерта № 660 судово-цитологічної експертизи від 18.12.2015 року;
- висновок експерта № 662 судово-цитологічної експертизи від 18.12.2015 року;
- висновок експерта № 661 судово-цитологічної експертизи від 18.12.2015 року;
- висновок експерта № 691 судово-цитологічної експертизи від 29.12.2015 року;
- висновок експерта № 05 судово-цитологічної експертизи від 26.01.2016 року;
- висновок експерта № 121 судово-цитологічної експертизи від 18.02.2016 року;
- висновок експерта № 44 судово-цитологічної експертизи від 04.06.2016 року;
- висновок експерта № 43 судово-цитологічної експертизи від 12.02.2016 року.
Вони допускають, що ці зразки крові ОСОБА_7 , були використані для підроблення результатів проти ОСОБА_7 .
Ч. 2 ст. 86 КПК України встановлює: «Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.»
Стаття 87 КПК України визначає умови недопустимості доказів:
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит.
В зв`язку з тим, що були суттєві порушення права на захист та кримінально-процесуального закону при відібранні зразків крові ОСОБА_7 , сторона захисту вважає за необхідне повторно провести судові експертизи, в основу яких були покладені недопустимі засоби доказування - зразки крові ОСОБА_7 з повторним відібрання їх зразків.
За нормами ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Відповідно до ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 КПК України, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експертам або експерту.
Згідно ч. 4 ст. 332 КПК України після постановления судом ухвали про доручення проведення експертизи судовий розгляд продовжується, крім випадків, якщо таке продовження неможливе до отримання висновку експерта.
Згідно з п. 11 та п. 12 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 року № 8 повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб.
В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта.
Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.
В рамках кримінального провадження № 331/2394/16-к, пр. № 1-кп/331/34/2017 була проведена експертиза № 24 від 11.02.2016 року Запорізьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, експерт ОСОБА_12 . Зазначений висновок було покладено в основу обвинувального акту й на підставі нього зроблено висновок про винність ОСОБА_7 .
За його висновками: «генетичні ознаки біологічних слідів в піднігтьовому вмісті ОСОБА_7 (об`єкт № 6) є змішаними, тобто походять більш ніж від однієї особи та містять ознаки зразків крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) та ОСОБА_14 »
Зазначені зразки крові ОСОБА_7 , які були покладені в основу зазначеної експертизи й на підстав яких було зроблено її висновок, зібрані з суттєвим порушенням права на захист й інших процесуальних норм, без присутності 2-х понятих й адвоката, тому ми маємо обґрунтовані сумніви щодо належності цих зразків ОСОБА_7 .
Таким чином, необхідно провести повторну експертизу з належними відібраними зразками крові ОСОБА_7 , що матиме значення для встановлення істини у вказаному кримінальному провадженні.
Водночас, згідно ч.1 п.1.22 Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи затверджених Наказом МОЗ України 17.01.1995 року № 6 термін виконання експертизи не повинен перевищувати одного місяця від дня одержання всіх необхідних для її виконання матеріалів. Відповідно до ч.1 п.1.22 п.п.4 цих правил, при перевищенні експертом місячного строку виконання експертизи він повинен дати усне роз`яснення причин затримки начальнику бюро та направити про це письмове повідомлення особі, яка призначила експертизу.
На вирішення експертів поставити наступні питання:
- Встановити генетичні ознаки піднігтьового вмісту ОСОБА_7 .?
- Чи містять генетичні ознаки ОСОБА_15 в піднігтьовому вмісті ОСОБА_7 та чи містять генетичні ознаки ОСОБА_7 в піднігтьовому вмісті ОСОБА_13 .?
Підсудний ОСОБА_7 підтримав клопотання захисників.
Прокурор ОСОБА_16 , представник потерпілого ОСОБА_17 заперечували проти клопотання захисників, вважали його необґрунтованим. Пояснили суду, що відсутні законні підстави для повторного відібрання зразків крові ОСОБА_7 . Проведення повторної експертизи, на їх переконання, призведе лише до затягування розгляду справи.
Вислухавши думку учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає клопотання таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.
Ключовими принципами статті 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.
Як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного суду України N 8 від 30.05.97 р. «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб.
Як слід з наданого суду стороною обвинувачення протоколу від 26.11.2015 р., ОСОБА_7 було затримано в порядку п.1 ч.1 ст.208 КПК України, згідно з якою: уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі у випадку якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Відповідно до ч.-ч.1-3 статті 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.
Частинами 1-2 статті 241 КПК України визначено, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Згідно вивченими та оголошеними в судовому засіданні письмовими доказами, зразки крові для проведення експертизи 27.11.2015 року були відібрані у ОСОБА_7 на підставі постанови прокурора прокуратури Жовтневого району м. Запоріжжя в приміщенні ЗОБ СМЕ за участю судово-медичного експерта ОСОБА_18 .
Таким чином, відібрання зразків крові було здійснено у визначеному чинним кримінальним процесуальним законодавством порядку, в присутності осіб, вказаних у ч.-ч. 1-2 статті 241 КПК України.
Обов`язкова участь при відібранні біологічних зразків захисника або понятих чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачена. В зв`язку з чим, твердження сторони захисту про обмеження прав обвинуваченого внаслідок істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, є таким, що не ґрунтується на вимогах закону і не відповідає фактичним обставинам справи.
Стороною захисту не наведено суду жодних обґрунтувань на підтвердження наявності сумнівів в обґрунтованості висновків судово-генетичної, судово-цитологічних експертиз, їхню невідповідність іншим матеріалам справи, тощо.
Вищенаведене, відповідно до вимог КПК України та положень Постанови Пленуму Верховного суду України N 8 від 30.05.97 р. унеможливлює призначення судом повторної судово-медичної експертизи в даному провадженні.
Щодо відсутності у ОСОБА_7 будь-якого процесуального статусу при відібранні в нього зразків крові, на чому наполягає сторона захисту, то на вказане суд зауважує, що відповідно до вимог ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Оскільки ОСОБА_7 було затримано 26.11.2015 р., а зразки крові відібрані 27.11.2015 р., то, відповідно, це твердження захисників суд розцінює як помилкове.
Згідно зі статтями 92-94 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
В клопотанні про проведення повторної експертизи захисники ОСОБА_7 наполягають на необхідності відібрання зразків крові ОСОБА_7 , тобто, про створення судом нового доказу, що не передбачено КПК України і наслідком чого може бути порушено одно із головніших засад кримінального провадження законність.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 242, 332, 369-372, 376 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про призначення повторної судової експертизи за експертною спеціальністю 9.5 «Молекулярно-генетичні дослідження» - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3