ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/350/20 Справа № 185/7718/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на ухвалу Павлоградського міськраойнного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про затримання з метою приводу ОСОБА_9 та обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обвинувальний акт у кримінальну провадженні щодо нього повернено прокурору для усунення виявлених недоліків.
Мотивуючи ухвалене рішення, суд посилався на порушення органом досудового розслідування права ОСОБА_9 на захист, а саме залучення захисника після набуття обвинуваченим статусу підозрюваного. Поряд із цим, суд вказав на те, що з доданих до обвинувального акта документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_9 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено вже після повідомлення про підозру. Окрім цього, у Реєстрі матеріалів досудового розслідування (аркуш 23) дійсно зазначено, що 05 січня 2015 року слідчим винесено постанову про оголошення ОСОБА_9 у розшук, однак зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам закону, які є підставою для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_9 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук. За цих умов, колегія судів дійшла висновку про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_9 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.
Поряд із цим, суд не знайшов підстав для розгляду клопотання прокурора про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_9 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 6 місяців, посилаючись на положення ч. 6 ст. 193 КПК України, якими встановлено, що суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Окрім наведеного, при поверненні обвинувального акта прокурору, суд врахував й недотримання вимог закону при його направленні до суду, що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, що тягне за собою безумовне повернення обвинувального акту.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість судового рішення.
На переконання прокурора, попри відсутності жодних порушень при складенні обвинувального акту, суд безпідставно повернув обвинувальний акт прокурору. При цьому, суд вказав на порушення стороною обвинувачення ст. 17 КПК України, зазначивши, що без вироку суду неприпустимо вказувати в обвинувальному акті, що особа вчинила інкріміновані йому злочини, однак не врахував, що згідно із п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, серед іншого, виклад фактичних обставин кримінальногоправопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Таким чином, принцип презумпції невинуватості при складанні обвинувального акта щодо ОСОБА_9 не порушено.
Крім того, суд, не досліджуючи матеріали кримінального провадження, дійшов помилкового висновку про відсутність належних даних, які б підтверджували оголошення обвинуваченого у міжнародний або міждержавний розшук, та не врахував, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, 05.01.2015 ОСОБА_9 оголошений слідчим у розшук.
Що стосується необізнаності ОСОБА_9 про судовий розгляд, що, на думку суду, є порушенням права на справедливий суд, то відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК України, саме на суд покладено обов`язок щодо вжиття заходів до забезпечення прибуття обвинуваченого до суду. З метою забезпечення явки обвинуваченого до суду, прокурором було заявлено клопотання про надання дозволу на затримання з метою приводу, яке судом не задоволено.
Твердження суду про те, що ОСОБА_9 не був оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чим порушена процедура спеціального досудового розслідування щодо нього, є безпідставним, та таким, що суперечить Закону України № 119-У1ІІ від 15.01.2015 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції», відповідно до якого, вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цієї особи спеціального кримінального провадження.
Крім того, згідно із п.1 ч.2 ст.52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів з моменту набуття статусу підозрюваного.
Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, захисник залучений до участі у справі 27.10.2014 року, що є технічною помилкою при складанні реєстру.
При цьому, не досліджуючи матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про те, що при проведенні досудового розслідування допущено порушення обвинуваченого на захист, що не відповідає дійсності, оскільки, враховуючи тяжкість інкримінованого злочину ОСОБА_9 , захисник вступив до справи своєчасно. Так, доручення для здійснення захисту особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину надано захиснику - адвокату ОСОБА_10 24.10.2014 року за № 005-0008025 о 09.00. Тобто, ОСОБА_9 був повідомлений про підозру 24.10.2019 року за участю захисника, який, до того ж, приймав участь у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу 25.10.2014 року в Жовтневому районному суді м. Маріуполя.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, захисника, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Перевіркою матеріалів обвинувального акта встановлено порушення органами досудового розслідування встановлених кримінальним процесуальним законом вимог щодо проведення спеціального провадження, а тому висновки суду першої інстанції про необхідність його повернення є обґрунтованим.
Відповідно до ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.
Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі передбачених ст. 258-3 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції обґрунтовано виникли сумніви щодо належного повідомлення ОСОБА_9 про висунуте обвинувачення та належного забезпечення права на захист останнього у ході досудового слідства.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому участь захисника відповідно до ч.1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття ним статусу підозрюваного 24 жовтня 2014 року.
Проте, матеріалами справи об`єктивно підтверджується, що захисника ОСОБА_9 призначено слідчим лише 27 жовтня 2014 року, що свідчить про порушення право на захист обвинуваченого, про що обґрунтовано вказав у своєму рішення суд першої інстанції.

Поряд із цим, з долученого до обвинувального акта реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається відсутність відомостей про оголошення обвинуваченого у міждержавний або міжнародний розшук.
Так, суд першої інстанції призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, повинен перевірити, чи буде доведено що обвинувачений свідомо ухилився від явки в суд або іншим чином відмовився від права брати участь у судовому засіданні.
Європейський Суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).
У матеріалах провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_9 був обізнаний про наслідки неприбуття за викликом, обов`язковість попередження про які встановлена п. 8 ч. 1 ст. 137 КПК України.
Окрім цього, не доведено матеріалами провадження й беззаперечність факту того, що ОСОБА_9 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Наведені обставини окрім обґрунтованих сумнівів законності проведення спеціального досудового розслідування, вказують також й на відсутність підстав для надання дозволу на затримання обвинуваченого з метою приводу у судове засідання та обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутності, оскільки у відповідності з вимогами ч. 6 ст. 193 КПК України це рішення також може бути прийнято виключно у разі наявності відомостей про оголошення особи у міжнародний розшук.
За цих умов, визнати доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи неможливо, як і визнати дотримання органом досудового слідства встановленої законом процедури проведення спеціального досудового розслідування.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськраойнного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4