ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/5714/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/600/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на отримані трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.353 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст.353 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання - у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить що становить 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироку законної сили запобіжний захід у вигляді застави з покладеними обов`язками ухвалено скасувати.
Заставу у розмірі 35240 ухвалено поверненути заставодавцю ОСОБА_12 , відповідно до ст. 182 КПК України, після набрання вироком суду законної сили.

Згідно вироку Колишні співробітники правоохоронного органу Харківської області ОСОБА_7 та особа матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, отримавши інформацію про те, що ОСОБА_13 , який здійснює підприємницьку діяльність із застосуванням спрощених процедур оподаткування та який перевищив обсяг доходу для платника зазначеної системи оподаткування, діючи спільно та за попередньою змовою, будучі професійно обізнані із правових питань, слідчих та оперативно-розшукових заходів, вирішили заволодіти грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом його обману та зловживання довірою при наступних обставинах.
Так, 26.03.2018 приблизно о 12:00 годин ОСОБА_13 , який здійснює підприємницьку діяльність із застосуванням спрощених процедур оподаткування на мобільний телефон зателефонував невідомий чоловік, який відрекомендувався співробітником УСБУ в Харківській області на ім`я « ОСОБА_14 », та повідомив про виявлення ним, під час аналізу даних про рух грошових коштів по рахунках, відкритих у ПАТ «КБ «ПриватБанк», факту порушення ОСОБА_13 вимог податкового законодавства, що полягає у перевищенні обсягу доходу для платника спрощеної системи оподаткування певної групи, повідомивши про необхідність зустрічі для обговорення цього питання.
У подальшому,30.03.2018 року о 13годин 15 хвилин ОСОБА_13 , за попередньою домовленістю з вказаним невідомим чоловіком, прибув до адміністративної будівлі Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Тепловозна, 8, де зайшов до службового кабінету №10 першого поверху вказаної прокуратури, який не був закріплений за жодним працівником зазначеної прокуратури.
30.03.2018 року близько 13 годин 20 хвилин у приміщенні зазначеного кабінету, колишній співробітник органів внутрішніх справ ОСОБА_7 , діючи спільно та за попередньою змовою із особою матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою обману ОСОБА_13 , самовільно присвоївши собі владні повноваження працівника правоохоронного органу, відрекомендувався прокурором Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 та почав створювати умови, спрямовані на подальше отримання грошових коштів, а саме: повідомив про намір почати досудове розслідування, провести обшуки у приміщеннях ОСОБА_13 , розташованих на території Слобідського району міста Харкова, зокрема у будинку АДРЕСА_2 , де у останнього розміщені виробничі потужності, та притягнути винних осіб до кримінальної відповідальності, після чого виказав ОСОБА_13 вимогу за ненастання вказаних негативних для останнього наслідків, надання йому грошових коштів у сумі 15000 доларів США, але в дійсності ОСОБА_10 не мав можливості здійснити зазначені дії, оскільки ні він, ні особа матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, не являлись працівниками правоохоронного органу. В подальшому ОСОБА_13 , побоюючись настання зазначених наслідків та розуміючи, що працівники правоохоронного органу можуть не дати йому можливості здійснення подальшої підприємницької діяльності, оскільки він знаходився у службову приміщені Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 та у нього не було сумнівів про те, що перед ним знаходиться працівник прокуратури був вимушений погодиться на передачу грошових коштів та враховуючи свій матеріальний стан повідомив ОСОБА_10 , що він може передати йому 5000 доларів США, на що ОСОБА_10 погодився та виказав вимогу про те, що ОСОБА_13 повинен передати зазначені грошові кошти до 03.04.2018.
У подальшому, ОСОБА_13 , розуміючи неможливість передання до 03.04.2018 ОСОБА_7 вказаної суми грошових коштів, о 18:30 годин 02.04.2018 зателефонував своєму знайомому, особі матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та домовився про зустріч для отримання консультації із зазначеного вище проблемного питання.
У подальшому 04.04.2018 року близько 15годин 50 хвилин, особа матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку ОСОБА_13 , розташованого за адресою: м. Харків, вул. Киргизька, 3, у автомобілі «Mitsubishi Pajero», д.н.з. НОМЕР_1 , діючи спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_7 , достовірно розуміючи, що ніяких проблемних питань у ОСОБА_13 щодо здійснення ним своєї підприємницької діяльності не має, зловживаючи довірою ОСОБА_13 отримав частину заздалегідь обумовленої суми грошових коштів у сумі 15200 гривень та 200 доларів США, для вирішення неіснуючих проблем ОСОБА_13 з правоохоронними органами, а також домовився про намір отримання решти грошових коштів від останнього найближчим часом.
У подальшому 11.04.2018 року 14 годин 30 хвилин, особа матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку, розташованого за адресою: м. Харків, пров. Зерновий, 4-А, у автомобілі «Mitsubishi Pajero», д.н.з. НОМЕР_1 , попередньо та безпосередньо до цього, висадивши з вказаного автомобілю ОСОБА_7 , діючи спільно та за попередньою змовою із останнім, отримав від ОСОБА_13 решту заздалегідь обумовленої суми грошових коштів у розмірі 4300 доларів США (які під час проведення спеціального слідчого експерименту були сформовані: 200 доларів США та 41 лист імітаційного засобу, схожого на банкноти 100 доларів США.
Крім того, 30.03.2018 року близько 13 годин 20 хвилин, ОСОБА_10 перебуваючи в службовому кабінеті №10 адміністративної будівлі Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Тепловозна, 8 з метою обману ОСОБА_13 та заволодіння його коштами шахрайським шляхом, самовільно присвоївши собі владні повноваження працівника правоохоронного органу, відрекомендувався прокурором Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 та почав створювати умови, спрямовані на подальше отримання грошових коштів, а саме: повідомив про намір почати досудове розслідування, провести обшуки у приміщеннях ОСОБА_13 , розташованих на території Слобідського району міста Харкова, зокрема у будинку АДРЕСА_2 , де у останнього розміщені виробничі потужності, та притягнути винних осіб до кримінальної відповідальності, після чого виказав ОСОБА_13 вимогу за ненастання вказаних негативних для останнього наслідків, надання йому грошових коштів у сумі 15000 доларів США, але в дійсності ОСОБА_10 на мав можливості здійснити зазначені дії, оскільки ні він, ні особа матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, не являлись працівниками правоохоронного органу. В подальшому ОСОБА_13 , побоюючись настання зазначених наслідків та розуміючи, що працівники правоохоронного органу можуть не дати йому можливості здійснення подальшої підприємницької діяльності, оскільки він знаходився у службову приміщені Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 та у нього не було сумнівів про те, що перед ним знаходиться працівник прокуратури був вимушений погодиться на передачу грошових коштів та враховуючи свій матеріальний стан повідомив ОСОБА_10 , що він може передати йому 5000 доларів США, на що ОСОБА_10 погодився та виказав вимогу про те, що ОСОБА_13 повинен передати зазначені грошові кошти до 03.04.2018.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.1 ст.353 КК України у виді 2 років обмеження волі;
за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання - у виді 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування провину не визнав, зловживав своїм правом на ознайомлення з матеріалами провадження, під час судового слідства імітував щире каяття, збитки потерпілому не відшкодував.
При цьому потерпілий просив суворого покарання для обвинуваченого. Також, автор апеляційної скарги акцентує увагу на тому, що обвинувачений скоїв злочин в приміщення Харківської місцевої прокуратури № 5, що в свою чергу підриває авторитет органів прокуратури.
В заперечення на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін.
При цьому зазначає, що обвинувачений офіційно працевлаштований, є батьком троїх дітей, а тому покарання у виді позбавлення волі позбавить їх годувальника.
Також вказує, що безпосередньо до ОСОБА_7 потерпілим вимоги щодо відшкодування матеріальної або моральної шкоди не заявлялись.
Крім того, вся завдана йому (потерпілому) шкода вже відшкодована.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог судом першої інстанції до дотримано.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом враховано, що він раніше не судимий, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що дружина обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_15 знаходиться у відпустці для догляду за дитиною з 05.11.2018 року по 16.08.2021 року.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно зі ст.66 КК України, визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

Посилання в апеляційній сказі на те що діями ОСОБА_7 спричинено такий наслідок як підрив авторитету органів прокуратури в цілому колегія суддів сприймає критично.

Дійсно, злочин передбачений ч.1 ст. 353 КК України, за який засуджено обвинуваченого, хоча і знаходиться у розділі XV Кримінального Кодексу України (злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян та злочини проти журналістів).

Між тим, настання таких наслідків цього злочину як «підрив авторитету органів прокуратури в цілому» не сформульовано у висунутому ОСОБА_16 обвинуваченні, не розглядалось судом першої інстанції та відповідно до ч.4 ст. 404 КПК України не може бути предметом розгляд судом апеляційної інстанції.

Необґрунтованим є посилання в апеляційній скарзі на те, що призначене ОСОБА_16 покарання не відповідає почуттю справедливості, оскільки іншій особі ( ОСОБА_17 ) призначено таке ж покарання, за злочин, вчинений при тих же обставинах що і ОСОБА_16 , але на відміну від останнього ОСОБА_17 визнавав провину та самостійно відшкодував потерпілому завдану шкоду.

Так одним із принципів кримінального права є індивідуалізація покарання, який полягає у тому, що кожний конкретний злочин чи особа, що його вчинила, за обставинами вчинення чи за особистими рисами злочинця має свої індивідуальні, особливості.

Тому й покарання за нього повинно бути максимально конкретизованим, індивідуалізованим, виходячи із конкретних обставин та враховуючи особу винного.

Крім того, Верховним Судом у своїй постанові від 01.02.2018 у справ і№ 634/609/15-к сформулював поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві яке охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (якими встановлюються межі покарання) та альтернативні (якими передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання яке належить призначити ОСОБА_16 є цілком адекватними тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретним обставинам їх вчинення та особі обвинуваченого.

Не є підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_16 покарання у виді реального позбавлення волі заява потерпілого ОСОБА_18 про це, подана ним в суді першої інстанції, на яку міститься посилання в апеляційній скарзі, оскільки думка потерпілого не може бути вирішальною для суду при вирішенні питання щодо покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому.
Більш того предметом даного апеляційного розгляду є лише апеляційна скарга прокурора.
Натомість, потерпілий з апеляційною скаргою не звертався, а відтак слід вважати, що він погодився із вироком суду першої інстанції.
Також, матеріали провадження не містять даних, щодо пред`явлення потерпілим цивільного позову до обвинуваченого ОСОБА_16 .
Потерпілий відмовився від подання цивільного позову, оскільки шкода спричинена злочином йому була відшкодована.
Посилання в апеляційній скарзі на зловживання ОСОБА_16 своїми процесуальними правами під час досудового розслідування не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки відсутні жодні підтвердження цьому, закріплені у відповідних процесуальних документах, які б констатували наявність такого зловживання.
Також, необґрунтованим є і посилання в апеляційній скарзі як на підставу призначення більш суворого покарання невизнання обвинуваченим своєї провини на певних стадіях кримінального провадження, оскільки можливість без будь-яких наслідків не визнавати свою провину є одним з фундаментальних прав підозрюваного(обвинуваченого).
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого слід визнати необґрунтованими.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону під час апеляційного розгляду не встановлено, а відтак вирок суду є законним та обґрунтованим.
Керуючись статей 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий -

Судді