ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/734/20 Справа № 206/6618/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001105 від 06.11.2019 року за апеляційної скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, з середньо-технічною освітою, одруженого, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, раніше судимого:

- 20.04.2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі (звільнився 22.02.2013 року згідно ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12.02.2013 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 22 дні);
- 17.03.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2010 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі (звільнився: 02.03.2016 року);
- 05.05.2018 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; згідно ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2019 року звільнений від відбування покарання по закінченню випробувального терміну,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченою ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_9 документально підтверджені витрати за проведення судової експертизи № 3716/19 від 07.11.2019 року у розмірі 300 грн.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 05 листопада 2019 року приблизно о 13 годині 15 хвилин, перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину ТОВ «АТБ- Маркет» магазин «Продукти-27», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Семафорна б. 25, побачив на полицях з товаром алкогольний напій віскі «Балантайс Фінест» у скляній пляшці об`ємом 0,5 л., вартістю 305, 90 грн.

Цього ж дня, приблизно о 13 год. 20 хв., визначивши вказаний товар об`єктом свого злочинного посягання, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний, корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме вищезазначеного товару.

Далі, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний, корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину ТОВ «АТБ- Маркет» магазин «Продукти- 27», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Семафорна б.25, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, керуючись корисливими мотивами, викрав алкогольний напій віскі «Балантайс Фінест» у скляній пляшці об`ємом 0,5 л, що знаходився на полиці з іншими алкогольними напоями в приміщені магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти-27» за адресою: м. Дніпро, вул. Семафорна, 25.

Продовжуючи свої злочинні дії, з метою полегшення реалізації своїх злочинних, корисливих намірів та подальшого безперешкодного залишення приміщення магазину, ОСОБА_7 сховавши викрадене майно, а саме: алкогольний напій віскі «Балантайс Фінест» у скляній пляшці об`ємом 0,5 л., у внутрішній, лівий карман своєї куртки, впевнившись, що охорона біля кас зазначеного магазину відсутня, пройшов лінію касової зони не розрахувавшись за взятий товар, однак одразу, при спробі вийти з приміщення магазину, перед виходом, був зупинений працівниками охорони магазину «Продукти-27» ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Семафорна, 25.

Отже, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, ОСОБА_7 міг заподіяти ТОВ «АТБ Маркет» майнову шкоду в сумі 244,37 грн (вартість алкогольного напою віскі «Балантайс Фінест» у скляній пляшці об`ємом 0,5 л. без урахування ПДВ).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
Прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України) та внаслідок цього невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, без належної правової оцінки залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, дані про особу, а саме: протягом 1987-2018 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі та маючи непогашені судимості, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та менше ніж через півроку знову вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції не було враховано той факт, що предметом злочину є алкогольні напої, у нашому випадку віскі «Балантайс», які не є товарами першої необхідності, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочину проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст.404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

За приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За оскаржуваним вироком, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття. До обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд відносить рецидив злочину.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не в повному обсязі враховані визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, проти громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, за які 7 разів був засуджений до реальної міри покарання. Відповідно до вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2018 року був засуджений до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2019 року був звільнений від відбування покарання по закінченню випробувального терміну, однак, маючи непогашені в установленому порядку судимості за вказані злочини, та через нетривалий проміжок часу, після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив тяжкі корисливі злочини. Обвинувачений ОСОБА_7 характеризується посередньо, не працює та не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризики вчинення обвинуваченим інших аналогічних злочинів, а тому призначення йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є явно несправедливим та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Судом першої інстанції в повній мірі не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається, офіційно не працевлаштований не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, під наркологічним та психіатричним наглядом не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття.
Обставинами, що обтяжують покарання, суд враховує рецидив злочинів.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що обвинуваченому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці без застосування ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4