Справа №127/8978/19
Провадження №1-кп/127/256/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.01.2019 р. за № 0000126 та 12.03.2019 р. за № 0000504, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

26.03.2019 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 185, частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , 26.12.2018 р. близько 13 год. 30 хв. зайшов до приміщення магазину «Сільпо №75» товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд» (далі - ТОВ «Сільпо-Фуд»), який розташований за адресою: м. Вінниця, пл. Гагаріна, 2. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме товарів із вказаного магазину.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, взяв з торгівельних полиць магазину 2 шматки форелі слабосоленої ТМ «Премія» вагою 180 г кожна, дезодорант ТМ «Nivea» серії «Men Ultra» об`ємом 50 мл та 1,8 кг м`яса свинини охолодженої - лопатки без кістки, загальна вартість яких, складала 492,27 грн.

Два шматки форелі та 1,8 кг м`яса ОСОБА_5 поклав до пакету, який розмістив у кошику, а дезодорант ТМ «Nivea» сховав у кишенях куртки. Після здійснення вказаних дій ОСОБА_5 дістав пакет з продуктами з торгівельного кошику та вийшов з приміщення магазину через його вхід, оминувши касову зону, та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 429,27 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , 06.03.2019 р. приблизно о 13.00 год., перебуваючи за адресою: вулиця Шевченка, 5-А в місті Вінниці, підійшов до раніше знайомого ОСОБА_6 , з яким він перебував у довірливих відносинах. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи довірливі відносини зі своїм знайомим ОСОБА_6 під приводом телефонного дзвінка, отримав від ОСОБА_6 , належний останньому мобільний телефон марки «General Mobile» моделі «GМ8 GO» об`ємом пам`яті 1/16 Гб, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в корпусі золотистого кольору, тим самим заволодівши майном потерпілого, яке не мав на меті повертати, після цього з місця події зник і викраденим розпорядився на власний розсуд.

Ринкова вартість мобільного телефону марки «General Mobile» моделі «GМ8 GO» об`ємом пам`яті 1/16 Гб, на момент вчинення злочину становила 2304,75 гривень.

Внаслідок таких дій ОСОБА_5 заподіяно матеріальної шкоди ОСОБА_6 на суму 2304,75 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні крадіжки визнав та суду пояснив, що вчинив злочин за обставин, викладених в обвинувальному акті. Винуватість у вчиненні шахрайства не визнав та суду пояснив, що зранку він зустрівся з потерпілим ОСОБА_8 потерпілого на рахунку закінчились гроші, тому він вставив у телефон потерпілого свою сім-карту. Вони протягом дня здійснювали ряд телефонних дзвінків. Ввечері, коли він був у потерпілого вдома, їм не вистачало грошей і потерпілий запропонував здати його телефон до ломбарду. Це було спільне рішення. Вони не могли здати телефон на їхнє ім`я, тому потерпілий запропонував знайти знайомого, на чиє ім`я можна було б здати телефон, тому він попросив ОСОБА_9 .

Після того, як ОСОБА_10 здав телефон до ломбарду, частину отриманих коштів він витратив на придбання пива для ОСОБА_9 . Коли він прийшов до потерпілого з рештою грошей, той запитав, де його мобільний телефон. Він відповів, що здав телефон до ломбарду, на що потерпілий сказав, що він пожартував щодо здачі телефону. Тому він запропонував потерпілому забрати телефон з ломбарду, на що потерпілий сказав, що вони заберуть його іншим разом.

Коли він повернувся до потерпілого, було ще видно. Чому в довідці ломбарду зазначено, що телефон здав біля 23-ї год., пояснити не може.

Представник потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилась, до суду надходили заяви потерпілого про здійснення судового розгляду у відсутність його представника.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що він знайомий з ОСОБА_12 протягом тривалого часу.

У нього пропав мобільний телефон, тому він звернувся у поліцію. Обставини зникнення телефону він не пам`ятає. На даний час претензій до обвинуваченого не має, оскільки завдана йому шкода відшкодована.

Після зникнення його мобільного телефону, він запитав у ОСОБА_13 , чи не знає він, де його мобільний телефон, на що ОСОБА_14 повідомив, що йому це не відомо. В поліції він говорив, що в нього зник мобільний телефон, який в подальшому був виявлений у ломбарді.

ОСОБА_14 до цього брав у нього мобільний телефон, щоб подзвонити, однак на рахунку закінчились гроші, тому він подумав, що останній пішов кудись, щоб поповнити рахунок. Вони не домовлялись про здачу телефону до ломбарду.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що він знайомий з ОСОБА_12 протягом тривалого часу.

Дату він не пам`ятає, біля 22.30 год. до нього прийшов ОСОБА_16 і попросив здати до ломбарду мобільний телефон. Він спочатку відмовлявся, але потім погодився, оскільки подумав, що ОСОБА_17 потрібні гроші. Вони пішли до ломбарду, де він здав наданий ОСОБА_18 мобільний телефон, гроші та квитанцію він віддав ОСОБА_19 . По дорозі додому вони випили пива і покурили, після чого розійшлись.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вважає за доцільне дослідити докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-копії заяви ОСОБА_5 на ім`я начальника Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області від 15.07.2019 р. про вжиття заходів щодо розшуку паспорту на його ім`я;

-висновку експерта № 1663-1665/19-21 від 21.02.2019 р., відповідно до якого загальна ринкова вартість 2 шматків форелі слабосоленої ТМ «Премія» вагою 180 грам кожна, дезодоранту ТМ «Nivea» серії «Men Ultra» об`ємом 50 мл та 1,8 кг м`яса свинини охолодженої - лопатки без кістки складає 492,27 грн.;

-копію договору (специфікації) від 06.03.2019 р., відповідно до якого ОСОБА_15 о 23.00 год. здав до ПП «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» мобільний телефон варки General Mobile, вартість якого визначена в розмірі 871,43 грн. та отримав грошові кошти в сумі 800 грн.;

-висновок експерта № 4273/19-21 від 21.06.2019 р., згідно з яким ринкова вартість досліджуваного мобільного телефону марки General Mobile з урахуванням зносу станом на момент вчинення кримінального правопорушення 06.03.2019 р. складала 2304,75 грн.;

-протокол проведення слідчого експерименту від 13.07.2019 р., відповідно до якого ОСОБА_5 розповів та показав на місцевості, де і яким чином він заволодів мобільним телефоном ОСОБА_6 і яким чином в подальшому розпорядився зазначеним мобільним телефоном;

-заяву ОСОБА_5 на ім`я слідчого Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 від 11.03.2019 р., згідно з якою ОСОБА_5 видав слідчому копію квитанції ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» та договір від 06.03.2019 р.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_15 та надані сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні факту вчинення крадіжки з ТОВ «Сільпо-Фуд», якие розташоване за адресою: площа Гагаріна, 2 в місті Вінниці не заперечував, повідомивши, що вчинив злочин за обставин, викладених у обвинувальному акті.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд враховує положення пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, згідно з яким у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2018 року складає 1762 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги для кримінально-правової кваліфікації становить 881 гривню.

Зі змісту частини другої статті 11 КК випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак кримінально караного діяння або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 176,2 гривні. Як встановлено в судовому засіданні, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження на виконання вимог пункту 6 частини другої статті 242 КПК було проведено судово-товарознавчу експертизу, відповідно до висновку якої вартість викраденого ОСОБА_5 майна складає 492,27 грн., тобто перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

З огляду на викладене суд вважає, що дії ОСОБА_5 за фактом заволодіння 26.12.2018 р. майном ТОВ «Сільпо-Фуд» охоплюються складом саме кримінально караної крадіжки.

Згідно з приміткою 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з наданими суду матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 22.11.2018 р. вчинив злочин передбачений частиною першою статті 185 КК, за що 26.03.2019 р. засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. Суд враховує, що ОСОБА_5 вчинив інкримінований йому злочин 26.12.2018 р., тобто після попередньо вчиненого 22.11.2018 р. злочину, передбаченого частиною першою статті 185 КК, а тому суд вважає, що в діях останнього наявні ознаки повторності.

Отже, суд приходить до переконання, що дії ОСОБА_5 за фактом викрадення майна з ТОВ «Сільпо-Фуд», яке розташоване за адресою: площа Гагаріна, 2 в місті Вінниці, охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

Обвинувачений в судовому засіданні винуватість у вчиненні шахрайства щодо ОСОБА_21 не визнав і повідомив суду, що саме потерпілий запропонував йому здати належний останньому мобільний телефон до ломбарду. При цьому обвинувачений в судовому засіданні даного факту не заперечував і не заперечував також факту звернення до ОСОБА_15 з проханням здати до ломбарду мобільний телефон, належний потерпілому ОСОБА_21 . Однак обвинувачений заперечив факт протиправного заволодіння зазначеним мобільним телефоном. При цьому ОСОБА_5 в судовому засіданні повідомив, що здав мобільний телефон потерпілого на виконання спільної домовленості, оскільки їм не вистачало коштів. Потерпілий в судовому засіданні зазначені обставини заперечив, повідомивши, що обставини вчинення відносно нього злочину не пам`ятає. Однак потерпілий при цьому в судовому засіданні повідомляв, що він пам`ятає, що обвинувачений був у нього вдома і користувався належним йому мобільним телефоном. Коли обвинувачений кудись пішов, він вважав, що обвинувачений пішов поповнити рахунок.

З огляду на викладене суд враховує роз`яснення, надані в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

У постанові від 27.02.2018 р. (справа № 541/440/15-к) Верховний Суд роз`яснив, що шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 02.04.2019 р. (справа № 655/289/17) також зазначено, що обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна.

Як вже зазначено судом, обвинувачений в судовому засіданні, не заперечуючи факту здачі належного потерпілому мобільного телефону за допомогою ОСОБА_15 до ломбарду, заперечив факт протиправного заволодіння зазначеним телефоном.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні шахрайства прокурором надано протокол проведення слідчого експерименту з останнім, згідно з яким обвинувачений повідомляв про обставини заволодіння мобільним телефоном потерпілого та подальшого розпорядження ним.

При правовій оцінці зазначеного протоколу суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Зі змісту частини першої статті 240 КПК випливає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Аналіз наведеної правової норми не містить посилання на обов`язок під час проведення слідчого експерименту отримання довільних показань щодо обставин вчинення злочину, натомість містить посилання на те, що слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Зі змісту частини першої статті 95 КПК випливає, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Порядок допиту регламентований статтею 224 КПК, натомість порядок проведення слідчого експерименту регламентований, як вже було зазначено вище, статтею 240 КПК.

Аналіз зазначених правових норм свідчить, що допит (отримання показань) і слідчий експеримент це різні процесуальні дії.

Чинне кримінально-процесуальне законодавство, зокрема, частина четверта статті 95 КПК, містить застереження, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Варто при цьому зазначити, що Верховним Судом у постанові від 29.10.2019 р. (справа № 515/2020/16-к) зауважено, що правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). У зв`язку з цим Суд звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так, у справах «Яременко проти України» (№ 2), «Шалімов проти України», «Леонід Лазаренко проти України», «Тітаренко проти України», «Олег Колеснік проти України» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події, - слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі. Тому суд при оцінці відомостей, отриманих під час проведення слідчого експерименту враховує лише відомості, повідомлені потерпілим безпосередньо під час проведення відтворення з ним обставин та обстановки події.

Саме тому показання обвинуваченого, надані ним слідчому під час проведення слідчого експерименту, при вирішенні питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину в частині повідомлення обставин заволодіння мобільним телефоном потерпілого (вчинення шахрайства) суд до уваги не приймає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомив, що до нього звертався ОСОБА_5 з проханням здати на його (свідка) ім`я мобільний телефон. Дані показання свідка ОСОБА_15 узгоджуються з наданими суду копією договору від 06.03.2019 р. та заявою ОСОБА_5 на ім`я слідчого про видачу зазначеного договору та квитанції. Разом з тим, суд враховує, що свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні повідомив, що йому не було відомо, що наданий ОСОБА_5 мобільний телефон останньому не належить.

Суд також вважає за доцільне зазначити, що потерпілий в судовому засіданні повідомив, що обставини заволодіння його мобільним телефоном він вже не пам`ятає, однак зазначив, що передав обвинуваченому в користування належний йому (потерпілому) мобільний телефон і потім вважав, що обвинувачений пішов з телефоном, щоб поповнити рахунок. Зазначені показання в частині закінчення грошей на рахунку узгоджуються з показаннями обвинуваченого, даними в судовому засіданні. Також показання потерпілого в частині добровільності передачі належного йому мобільного телефону в користування обвинуваченого узгоджуються з показаннями останнього. Крім того, обвинувачений в судовому засіданні повідомив, що після його повернення потерпілий висловив вимогу повернути мобільний телефон, що обвинуваченим здійснено не було.

Суд також враховує, що показання обвинуваченого щодо часу звернення до ОСОБА_15 з проханням здати мобільний телефон потерпілого до ломбарду та власне час такої здачі спростовуються як показаннями свідка ОСОБА_15 , так і копією договору від 06.03.2019 р. Саме тому, зважаючи на те, що обвинуваченим повідомлено суду недостовірні відомості в цій частині, суд показання обвинуваченого щодо обставин заволодіння мобільним телефоном потерпілого оцінює критично, як такі, що спростовуються показаннями потерпілого. Суд також вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт виникнення у потерпілого враження про вигідність передачі обвинуваченому мобільного телефону, оскільки потерпілий, як він повідомив у судовому засіданні, вважав, що обвинувачений пішов поповнити рахунок.

Тому, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, а сукупність доказів з точки зору їх належності, достатності та допустимості, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт саме протиправного заволодіння обвинуваченим мобільним телефоном потерпілого шляхом зловживання довірою, тобто вчинення шахрайства. Суд також вважає, що з огляду на приписи примітки 1 до статті 185 КК, в діях ОСОБА_5 наявна така кваліфікуюча ознака вчинення злочину, як повторність.

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_5 за фактом заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_6 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» , щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) Верховний Суд зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).
В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочини середньої тяжкості, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, у вчиненому розкаявся та добровільно відшкодував завдану потерпілому ОСОБА_6 шкоду.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Зокрема, зі змісту статті 34 КК випливає, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Однак, частиною першою статті 88 КК визначено, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Як слідує з наданих суду матеріалів, на час вчинення інкримінованих ОСОБА_5 злочинів останній відповідно до приписів статті 89 КК був особою, раніше не судимою, а вирок щодо злочину, вчиненого 22.11.2018 р., судом ухвалено 26.03.2019 р. Тобто на час вчинення інкримінованих ОСОБА_5 злочинів вироку суду, який набув законної сили, щодо ОСОБА_5 не було.
Отже, при вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру кримінального покарання суд враховує, що Верховним Судом у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 ККвстановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення. Отже, аналізуючи вищенаведені обставини, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді штрафу та арешту.

Згідно з приписами частини першої статті 70 КК остаточне покарання слід призначити у виді арешту.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченим положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, суд враховує ту обставину, що приписи частини першої статті 75 КК не передбачають можливості звільнення від відбування кримінального покарання у виді арешту з випробуванням, тому суд вважає, що правові підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування кримінального покарання з випробуванням відсутні.

Суд враховує, що стороною обвинувачення надано суду копію вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2019 р., відповідно до якого ОСОБА_5 засуджений за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 185 КК, до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Відомості про сплату зазначеного штрафу суду надані не були. При цьому суд враховує, що інкриміновані ОСОБА_5 злочини останнім вчинені 26.12.2018 р. та 06.03.2019 р., тобто до постановлення наведеного вище вироку. Отже, при вирішенні питання щодо остаточного покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно керуватись положеннями частини четвертої статті 70 КК, тобто у виді арешту.

Питання стосовно речових доказів слід вирішити відповідно до статті 100 КПК.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК судові витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 185 та частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України, призначити покарання:

- за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 6 (шести) місяців арешту.

- за частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Згідно з частиною четвертою статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.03.2019 р. більш суворим призначеним покаранням призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 13.07.2019 р. по 16.07.2019 р.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 900 (дев`ятсот) грн. вартості витрат на залучення експертів.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме: диск із записом з камер відеоспостереження, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний захід, обраний до ОСОБА_5 , у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишити без змін, але не довше ніж до 14.02.2020 р.

У разі набрання вироком законної сили, заставу в розмірі 40140 (сорок тисяч сто сорок) грн., внесену заставодавцем - ОСОБА_22 повернути останньому.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: