Справа № 369/5486/19 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1628/2020 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Києво-Сятошинського районного суду Київської області від 16 січня 2020 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, згідно ст.89 КК України не судимого,
- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Києво-Сятошинського районного суду Київської області від 16 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України та призначено йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч.1 ст. 311 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. на користь держави.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України; у незаконному виготовленні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах, вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 309 КК України; у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, тобто у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 311 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , у невстановлений час, перебуваючи на узбіччі дороги на території Києво-Святошинського району Київської області (точного місця не встановлено) виявив кущі рослини, зовні схожої на коноплі, усвідомлюючи при цьому, що вказана рослина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, та, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та подальше зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав листя та гілки вказаної рослини, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
Після цього, ОСОБА_6 переніс зазначений наркотичний засіб до гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив та подрібнив, таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, частину якого вживав за допомогою саморобного пристрою для паління з пластикових пляшок, а частину незаконно зберігав у засушеному вигляді та у двох паперових згортках для власного вживання без мети збуту до 25.09.2013 року.
25.09.2013 року в період часу з 01 год. 15 хв. по 02 год. 44 хв. в ході обшуку за адресою, де проживав ОСОБА_6 : АДРЕСА_2 , в гаражному приміщенні виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса, якого в перерахунку на суху речовину становить 58,2411 г. та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,9208 г.
Крім цього, ОСОБА_6 в період часу з 23 години 15 хв. 24.09.2013 по 00 год. 15 хв. 25.09.2013, маючи умисел на повторне незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах, усвідомлюючи, що амфетамін являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 за допомогою належних йому інгредієнтів та предметів, повторно незаконно виготовив для власного вживання без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку повторно незаконно зберігав за місцем проживання для власного вживання без мети збуту до 25.09.2013 року.
25.09.2013 в період часу з 01 год. 15 хв. по 02 год. 44 хв. в ході обшуку за адресою, де проживав ОСОБА_6 : АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено психотропну речовину обіг, якої обмежено - амфетамін загальна маса, якого становить 18,662 г., що є особливо великим розміром.
Крім цього, ОСОБА_6 в невстановлений час, в невстановленому місці, маючи прямий умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, незаконно придбав для подальшого використання у виготовлені психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, прекурсор сірчану кислоту в пластикових ємкостях, після чого незаконно перевіз її на громадському транспорті до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , де зберігав в гаражному приміщенні.
Так, в період часу з 23 години 15 хв. 24.09.2013 по 00 год. 15 хв. 25.09.2013 ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що сірчана кислота є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , за допомогою інгредієнтів, серед яких була і прекурсор сірчана кислота, незаконно виготовляв психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін.
В подальшому, 25.09.2013 в період часу з 01 год. 15 хв. по 02 год. 44 хв. в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено пластикові пляшки з рідиною, яка є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю, сірчаною кислотою, об`ємом 0,77 л та 0,41 л.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурорКиєво-Святошинської місцевої прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись незаконність вироку Києво-Сятошинського районного суду Київської області від 16 січня 2020 року просить його скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст. 311 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн., за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом від 25 вересня 2013 року слід кваліфікував за ч.2 ст. 309 КК України, оскільки питання про наявність кваліфікуючої ознаки належить вирішувати з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження на момент вчинення злочину, а тому зняття судимості після вчинення злочину, хоча і до моменту його виявлення правоохоронними органами, не впливає на юридичну оцінку діяння, а відтак факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину 30 травня 2013 року, обумовлює кваліфікацію його дій, саме за ч.2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, незалежно від того, що ухвалою місцевого суду від 08 липня 2019 року його було звільнено від відбування покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її, обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, мотивуючи свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту,тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України; у незаконному виготовленні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах, вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 309 КК України; у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, тобто у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 311 КК України суд першої інстанція послався на досліджені під час судового розгляду докази в їх сукупності.
Так, судом першої інстанції досліджено пояснення ОСОБА_6 , який в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинах визнав повністю, підтвердив обставини їх скоєння, встановлені під час досудового розслідування, розкаявся у вчиненому та просив суворо його не карати.
Проаналізовано судом першої інстанції і показання свідка ОСОБА_10 який повідомив, що ОСОБА_6 орендував гаражне приміщення, щоб займатися ремонтом, не бачив, щоб ОСОБА_6 виготовлював наркотики або їх вживав. Зазначив, що в день події, працівники СБУ забігли до гаража, провели обшук та вилучили якесь обладнання.
Досліджено судом першої інстанції і інші долучені до матеріалів кримінального провадження докази.
Зокрема, судом першої інстанції досліджено витяг з кримінального провадження № 0000852 від 25.09.2013, згідно якого, 25.09.2013 в ході проведення обшуку на підставі ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 24.09.2013 в будинку АДРЕСА_2 виявлено місце, організоване ОСОБА_6 для незаконноговиробництва наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (том 1 а.с. 44);
Фактичні дані, що містяться у протоколі обшуку від 25.09.2013 щодо проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 в ході якого було виявлено та вилучено мобільні телефони, грошові кошти, психотропні та наркотичні речовини (т.1 а.с. 64-69).
Дані висновку експерта № 229/5 від 25.09.2013, згідно якого надана на дослідження волога порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору, яка знаходилась на скляному сосуді містить у своєму складі амфетамін (або (+)(-) метилфенетиламін). Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Вміст амфетаміну в вологій порошкоподібній речовині світло-жовтого кольору становить 48%. Маса амфетаміну в ній становить 11,25 г. (т. 1 а.с. 83-86);
Досліджено судом першої інстанції і висновку експерта № 230/5 від 25.09.2013, згідно якого надана на дослідження речовина світло-жовтого кольору, яка знаходилась у вигляді нашарування на тарілці та лезі, містить у своєму складі амфетамін. Амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Вміст амфетаміну в речовині світло-жовтого кольору становить 61%. Відповідно, маса амфетаміну становить 1,63 г.(т. 1 а.с. 87-90);
Враховано судом і фактичні дані, що містяться у висновку експерта № 1561/х від 29.10.2013, згідно якого представлені на експертизу рідини, які знаходились у двох пляшках із полімерного матеріалу білого кольору, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю, сірчаною кислотою, об`ємом 0,77л та 0,41л. Залишки речовини біло-помаранчевого кольору, які знаходились на внутрішній стороні пляшки та на горловині пляшки, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,5055г. Представлена на експертизу волога на дотик пласка речовини біло- помаранчевого кольору, яка знаходилась у згортку фольги «пакет з біркою №16», містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 5,2765г. Представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у «пакеті з біркою №14», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,4695г. Представлена на експертизу суміш подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору та насіння, яка знаходилась у «пакеті з біркою №13», є сумішшю насіння та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 0,2716г. Дозріле насіння рослини роду конопля не відноситься до наркотичного засобу. Представлена на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у «пакеті з біркою №4», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Представлені на експертизу фрагменти стебел до наркотичних засобів не відноситься. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 57,50г. Загальна маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 58,2411г. На внутрішній поверхні пляшки з відрізаним дном та на пробці виявлено нашарування речовини коричневого кольору із специфічним запахом, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу. Маса наркотичного засобу (екстракту канабісу) в перерахунку на суху речовину становила 0,92,08г.. В змиві з електронних вагів, які знаходились у «пакеті з біркою №6», виявлено слідові . кількості психотропної речовини, обіг якої обмежено- амфетаміну. Залишки рідини, які знаходились у скляній колбі, «пакет з біркою №12», містять 1-феніл-2-пропанон (фенілацетон); 1-феніл-2-пропанол (ефедрин). 1-феніл-2-пропанон (фенілацетон) та 1-феніл-2-пропанол (ефедрин), є прекурсорами, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. (т. 1 а.с. 112-124);
Фактичні дані, що містяться у протоколі огляду предметів від 12.10.2013, згідно якого оглянуто предмети вилучені 25.09.2013 за адресою: с.Хотів, вул. І.Франка, 67 (т. 1 а.с. 126, 129,131);

Проаналізовано судом першої інстанції і витяг з кримінального провадження № 0005593 від 14.11.2013, згідно якого, 25.09.2013 в ході обшуку за адресою проживання ОСОБА_6 АДРЕСА_2 було вилучено ємності з рідиною, згідно висновку експерта № 1561/х від 29.10.2013 представлені на експертизу рідини є прекурсорами, стосовно якого встановлюються заходи контролю, сірчаною кислотою, об`ємом 0,77 л. та 0,41 л. (т.1 а.с. 140);
Досліджено судом першої інстанціївитяг з кримінального провадження № 0005645 від 17.11.2013, згідно якого, в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000852 було встановлено, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, загальною вагою 58,2411 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_11 зберігав для власного вживання без мети збуту (т. 1 а.с. 142);

Фактичні дані, що містяться у витягу з кримінального провадження № 0000852 від 25.09.2013, згідно якого, 25.09.2013 в ході проведення обшуку на підставі ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 24.09.2013 в будинку АДРЕСА_2 в якому проживає ОСОБА_6 було виявлено та вилучено психотропний засіб, обіг якого обмежено амфетамін загальною вагою 18,662 г. (т. 1 а.с. 146-147).

Посилаючись на наведені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні умисних злочинів доведена повністю, та не заперечується учасниками судового провадження.

Водночас, при кваліфікації дій обвинуваченого суд першої інстанції дійшов висновку, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України не вірно так, як в його діях за епізодом від 25.09.2013, відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, оскільки ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.07.2019 ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30.05.2013 за ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням іспитового строку, що свідчить про те, що станом на момент судового розгляду даного провадження, ОСОБА_6 не мав судимості згідно ст. 89 КК України, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст. 309 КК України.
Згідно ст. 404 КПК України судапеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З огляду на те, що прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції лише в частині призначеного покарання обвинуваченому, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості переглянути рішення суду першої інстанції з точки зору його законності, обґрунтованості та вмотивованості в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України, як про це ставить питання прокурор в мотивувальній частині апеляційної скарги, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і не вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 , відповідає вимогам статті 65 КК України, його розмір обраний з урахуванням ступеню тяжкостівчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину,даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, згідно ст. 89 КК України не має судимості, неофіційно працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання судом першої інстанції визнано та враховано, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, в межах, установлених санкціями інкримінованих статей, відповідно до положень КК України з яким погоджується колегія суддів, та не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.
Не оспорюється прокурором і висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку, а відтак підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, як про це ставить питання в своїй апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а вирок Києво-Сятошинського районного суду Київської області від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді:

_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4