Номер провадження: 11-сс/813/2035/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку письмового апеляційного провадження апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2019 р. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000033 від 17.04.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження № 000033 від 17.04.2019 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України було частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, вилучене 06.11.2019 р. в ході проведення обшуку в офісному приміщені ТОВ «Мультистор», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , перелік якого зазначений в резолютивній частині ухвали слідчого судді.
Відмовлено в накладенні арешту на лікарські засоби, грошові кошти, документи, відповідно до переліку, зазначеному у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що обставини, які дають підстави йому прийти до висновку про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину аргументовані доданими стороною обвинувачення до клопотання доказами, а саме: постановою про визнання речовим доказам від 07.11.2019 та іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, клопотання відповідає положенням ст.ст. 170-173 КПК України та вилучені під час обшуку документи можуть містити відомості щодо вчиненого кримінального правопорушення, а тому підлягають арешту.

Разом з цим, слідчий суддя вважав за необхідне відмовити у задоволенні клопотання в частині накладення арешту на лікарські засоби, грошові кошти, документи відповідно до переліку, зазначеному у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, оскільки слідчим не доведено необхідності накладення арешту на вищезазначене майно.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді прокурор ОСОБА_6 зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним в частині відмови накладення арешту на майно і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з огляду на наступне:

1) виявлені та вилучені під час обшуку первинні фінансово-господарські документи, чорнові записи та ТМЦ визнані речовими доказами та відповідають критеріям ст. 98 КПК України, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди та можуть в майбутньому підлягати конфіскації як виду покарання та відшкодування шкоди (при поданні цивільного позову);

2) виявлені, описані та залишені на відповідальне зберігання ТМЦ, документально не підтвердженні, є не облікованими та можуть і в подальшому реалізовуватись особами ТОВ «Мультистор» без сплати податків до державного бюджету;

3) не накладення арешту на лікарські засоби, частина з яких згідно інформації державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Одеській області, не зареєстровані в України, не мають сертифікатів якості виробника, відсутні висновки про якість ввезених лікарських засобів, накладні на постачання, деякі з них мають термін придатності, що минув є неприпустимим, оскільки їх реалізація є забороненою;

4) вказані речі необхідні для подальшого проведення судових експертиз, оскільки можуть містити на собі сліди злочину та лише за допомогою даних речей можливо встановити повноту правильність ведення бухгалтерського та податкового обліку підприємства, коло осіб, відповідальних за проведення господарських операцій, підтвердити або спростувати факт вчинення кримінального правопорушення службовими особами.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого ОСОБА_7 та накласти арешт на майно, вилучене 06.11.2019 р. в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Окрім того, до своєї апеляційної скарги прокурор долучив клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження зазначеної ухвали слідчого судді, у зв`язку з тим, що про наявність ухвали дізнався лише 27.11.2019 р. та апеляційну скаргу подав 30.11.2019 р. Однак, зважаючи на те, що клопотання слідчого було розглянуто без участі прокурора, а відомості про його сповіщення в матеріалах провадження відсутні, апеляційний суд вважає, що строк на оскарження ухвали слідчого судді від 21.11.2019 р. прокурором ОСОБА_6 не пропущений та не підлягає поновленню.

В судове засідання суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 та представник власника майна ОСОБА_8 не з`явились, причини неявки суду не повідомив, про дату та час судового розгляду були поставлені до відома належним чином, однак надали до суду клопотання, в яких просили справу розглянути без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 406 КПК України, суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Прокурором та представником власника майна були поданні клопотання про розгляд апеляційної скарги за їх відсутністю, тому суд вважає за можливим розглянути апеляційну скаргу у письмову провадженні.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що службові особи ТОВ «М», яке перебуває на обліку в Южненському управлінні ГУ ДПС в Одеській області в наслідок реалізації через мережу власних аптек лікарських засобів без відображення у податковій звітності та без сплати податків та зборів ухилились від сплати податку на прибуток підприємства у сумі 6 241 789 грн.

ТОВ «Мультистор» () перебуває на податковому обліку у Южненському управління ГУ ДФС в Одеській області (Лиманський район). Податкова адреса підприємства: Одеська область, Лиманський район, село Першотравневе, вулиця Київська, будинок 3. Основний вид господарської діяльності ТОВ «Мультистор» - роздрібна торгівля фармацевтичними товарами у спеціалізованих магазинах. Фактично ТОВ «Мультистор» являє собою мережу аптек, які здійснюють діяльність під торгівельної маркою «Сітімед».

Згідно отриманої інформації, власниками та службовими особами ТОВ «Мультистор» здійснюється умисне ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах в наслідок реалізації через власну мережу аптек лікарських засобів без відображення у податковій звітності та без сплати податків і зборів. У відповідності до Закону України «Про застосування реєстратора розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР (зі змінами та доповненнями), реєстрація фармацевтичної продукції суб`єктами господарювання в Україні у обов`язковому порядку здійснюється із застосуванням реєстратора розрахункових операцій (далі РРО) та видачею покупцю фіскального чеку.

Встановлено, що у кожній з аптек «Сітімед» встановлено 1 РРО, а також пристрій для друку чеків внутрішнього обліку підприємства («службових чеків»), котрі не являються фіскальними чеками. Приблизно один раз на півгодини, годину кожним аптечним закладом здійснюється реалізація лікарських засобів покупцям через РРО та видається фіскальний чек. Ця операція та цей чек містяться у масивах даних ДФС і з цієї операції у наступному сплачуються податки.

Таким чином у 2018 році службовими особами ТОВ «Мультистор» занижено валовий дохід підприємства на суму біля 103 076 608 грн., що призвело до несплати податку з прибутку підприємств у сумі більше 7,2 млн. грн.

За вказаним фактом 17.04.2019 р. СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області внесено відомості до ЄРДР за № 000033 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України

В подальшому, в ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні обшуку в офісному приміщені ТОВ «Мультистор» за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого було виявлено та вилучено документи, чорнові записи, грошові кошти, лікарські засоби, що ввезені на територію України з порушенням митного законодавства, та не пройшли обов`язкової державної реєстрації..

Постановою слідчого від 07.11.2019 р. зазначені предмети, речі та документи визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів провадження.

Як вбачається зі змісту клопотання слідчого про арешт майна (а.п. 1-9) слідчий взагалі не зазначив у своєму клопотанні ні підстави та мету такого накладення, ні чому саме на вказані речі та предмети необхідно накласти арешт, мета накладення такого арешту, до клопотання не долучено документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

При цьому, додатками до клопотання слідчого є Витяг з ЄРДР №000033 від 17.04.2019 р., ухвала слідчого судді від 15.10.2019 р. про надання дозволу на проведення обшуку, протокол обшуку з переліком вилученого майна, заперечення до протоколу обшуку та постанова про визнання речовими доказами зазначеного майна (а.п. 10-43).

В свою чергу, відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесено 17.04.2019 р. до ЄРДР за №000033 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а саме умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Будь-яких документів, які б підтверджували зазначені в клопотанні обставини, на які посилається слідчий, воно не містить. До нього не додано жодного документу, який би вказував на здійснення ТОВ «Мультистор» підприємницької діяльності, відсутні відомості податкової звітності, жодних документів, які вказують на підтвердження хоча б приблизних сум несплати податків у вигляді висновку на підставі аналізу податкових накладних, звітів, не зазначено за який саме період «власниками та службовими особами» здійснено умисне ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах, зважаючи на те, що досудове розслідування розпочате ще у квітні 2019 року, конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження вилученим майном. Зазначаючи про необхідність накладення арешту на лікарські засоби, ввезені на територію України з порушенням митного законодавства, які не пройшли передбаченої державної реєстрації, слідчим не долучено будь-яких документів, які б вказували, які саме лікарські засоби не пройшли державну реєстрацію, тобто відповідно до яких нормативних документів визначено перелік таких лікарських засобів.
Крім того, мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст.ст. 170-173 КПК України зазначив, що існують підстави вважати, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення злочину, яка аргументована доданими стороною обвинувачення до клопотання доказами, а саме: постановою про визнання речовими доказами від 07.11.2019, та іншими, зібраними у кримінальному провадженні доказами, проте, не зрозуміло, на які саме докази посилається слідчий суддя, оскільки відповідно до вимог ст. 171 КПК України слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів належних та допустимих доказів, які його підтверджують.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, при цьому, слідчий суддя посилається в ухвалі на необхідність накладення арешту на зазначене вище майно з метою забезпечення збереження речових доказів, однак в самому клопотанні слідчим взагалі не зазначено мету такого накладення.
Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

Більш того, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення відповідно до клопотання слідчого, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту необхідне для забезпечення можливості встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні.

Задовольняючи апеляційну скаргу захисника частково, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_7 слідчим суддею були допущені перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту їх отримання.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2019 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №000033 від 17.04.2019 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, вилучене 06.11.2019 р. в ході проведенняобшуку за адресою: АДРЕСА_1 в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 000033 від 17.04.2019 р. повернути прокурору процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4