Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
30 березня 2020 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 (далі прокурор) на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0000358 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 06 вересня 2019 року) відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомир, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого, розлученого, з вищою освітою, інваліда 2-ої групи

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України,

за участі:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 в 2014 році, всупереч встановленому законом порядку, умисно придбав, шляхом купівлі в мережі інтернет на невстановленому інтернет ресурсі придатну для стрільби вогнепальну зброю перероблену саморобним способом, з стартового пістолета «Stalker-Mod.914-S» заводський номер НОМЕР_1 , калібру 9мм Р.А.К., промислового виготовлення, шляхом внесення конструктивних змін - видалення захисного елементу з каналу ствола, яку перебуваючи у м.Луцьк забрав у одному із поштових відділень та перевіз до місця свого фактичного проживання, що в АДРЕСА_2 , де зберігав до 29.07.2019 року, зокрема до моменту його виявлення і вилучення працівниками Володимирецького відділення поліції Вараського відділу поліції ГУ Національної поліції в Рівненській області під час обшуку його домоволодіння.

Крім цього, у невстановлений під час досудового розслідування час, в липні 2018 році, ОСОБА_6 , всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, з метою особистого використання, без мети збуту, незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу, придбав, шляхом знайдення в лісовому масиві Рафалівського лісництва виділ №3 квартал №9 поблизу смт.Рафалівка, Володимирецького району, Рівненської області особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 301,602 гр.. За тим, ОСОБА_6 переніс особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 301,602 гр., обіг якого заборонено до місця свого фактичного проживання, що в АДРЕСА_2 , де зберігав до 29.07.2019 року, зокрема до моменту виявлення і вилучення працівниками Володимирецького відділення поліції Вараського відділу поліції ГУ Національної поліції в Рівненській області під час обшуку його домоволодіння.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в дохід держави в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) грн.; за ч.1 ст.263 КК України у виді штрафу в дохід держави в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн. Остаточну міру покарання у відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів обрано шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн. Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та щодо речових доказів.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з призначенням іспитового строку 1 рік та покласти обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку із тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку судом, як пом`якшуючу обставину, визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Разом з тим, судом не мотивовано інші пом`якшуючі обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливали на пом`якшення покарання. Крім того, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не посилається на ч.1 ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З положень ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні, за вказаних у вироку обставин, кримінальних правопорушень, підтверджується сукупністю зібраних доказів, які не досліджувалися за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст.349 КПК України, і не заперечуються ніким з учасників судового розгляду.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим ОСОБА_6 , який повністю визнав себе винним у інкримінованих йому злочинах, та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України є вірною та не оспорюється в поданій апеляційній скарзі.

Беручи до уваги, що порушується питання про скасування вироку в частині призначеного покарання, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні поставлених йому у вину злочинів та їх кваліфікації.

Доводи прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими.

Так, згідно із ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вимог ст.ст.50, 65 KK України, при призначенні покарання обвинуваченому, дотримано не в повному обсязі.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції не вірно застосовано положення ч.1 ст.69 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст.413, ст.414 КПК Украни, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання або істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої статті цього кодексу за цей злочин, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (далі Постанова) суди при призначенні покарання у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненн злочину, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання.

Також Постановою передбачено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Згідно п.8 Постанови, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого, тяжкого злочинів або злочину середньої тяжкості, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч.1 ст.69 КК України.

При обранні міри покарання суд у відповідності до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів у відповідності до вимог ст.66 КК України визнає його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, те, що він раніше не судимий, пенсіонер, є постраждалим від аварії на ЧАЕС 1-ої категорії та інвалідом 2-ої групи із захворюванням, що пов`язано із наслідками аварії на ЧАЕС, має на утриманні неповнолітню дитину, а також позитивно характеризується за місцем проживання.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що він раніше ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності не притягувався, має поганий стан здоров`я, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується у побуті, а також береться до уваги позитивний висновок органу пробації. За таких обставин, колегія суддів при призначенні покарання за ч.1 ст.263 КК України, вважає за можливе перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції цієї статті, а саме до покарання у виді штрафу в розмірі 120 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2040 грн.

Із встановлених у судовому засіданні апеляційного суду обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку у зв`язку із необхідністю застосування більш суворого покарання, тобто з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0000358 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 06 вересня 2019 року) про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України скасувати.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу у розмірі 120 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2040 грн.

Остаточну міру покарання за сукупністю злочинів, у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, обрати шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 120 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2040 (дві тисячі сорок) грн.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення цим судом та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3