ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/1468/20 Номер провадження 11-сс/814/503/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві клопотання слідчого СВ Лубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000123 від 17 жовтня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України

за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах володільця майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2020 року частково задоволено клопотання слідчого СВ Лубенського ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000123 від 17 жовтня 2017 року.

Накладено арешт на: системні блоки від комп`ютера в кількості 3 шт. («HP», «DELL» та чорного кольору без марки); монітори в кількості 3 шт. («Acer», «HP», «Xerox»); клавіатури в кількості 2 шт.; маніпулятори «Мишки» в кількості 6 шт.; DVD зчитувачі в кількості 2 шт.; зчитувачі магнітних дискет в кількості 3 шт.; пристрій для ультрафіолетового випромінювання «Star»; акустичні колонки від комп`ютера в кількості 2 шт.; пристрій для друку чеків «Xprinter»; блок живлення від комп`ютера; зчитувачі карт пам`яті в кількості 2 шг.; дроти живлення та електро-кабеля (в тому числі інтернет кабеля); вивіска із написом «Лото маркет»; металевий сейф; крісла червоного кольору в кількості 19 шт.; комп`ютерні столи в кількості 20 шт.; стіл чорного кольору; стільці червоного кольору типу «Пуфік» в кількості 2 шт.; металевий стілець на високих ніжках; напів-диван чорного кольору, які поміщено на зберігання до кімнати зберігання речових доказів при Лубенському ВП ГУНП в Полтавській області по вул. Монастирській, 4 м. Лубни Полтавської області, до скасування арешту майна у встановленому КПК України порядку. В іншій частині клопотання відмовлено.

Рішення слідчого судді мотивовано, тим що метою застосування арешту у цьому кримінального провадження є необхідність проведення ряду процесуальних дій для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування вище згадуваного кримінального правопорушення, зокрема проведення експертиз, встановлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, а також для встановлення всіх обставин вчиненого злочину та в подальшому для забезпечення відшкодування заявлених в ході досудового розслідування цивільних позовів.Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, які можуть суттєво позначитися на інтересах інших осіб, суд не вбачає. Не погодившись із вказаним рішенням суду, захисником адвокатом ОСОБА_6 в інтересах володільця майна ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, відповідно до якої просить ухвалу слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2020 року про накладення арешту на майно скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_7 .

З рішенням районного суду не погоджується, так як останнє прийняте з порушенням норм кримінально процесуального законодавства є незаконним та необґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь -які докази відношення ОСОБА_8 та причетності зазначеного майна до кримінального провадження № 0000123. При проведенні обшуку так і в подальшому слідчим не залучався експерт чи спеціаліст, щоб встановити необхідність тимчасового вилучення меблів, під час обшуку, так і утримання такого майна в подальшому.
Відзначив, що під час застосування арешту як заходу забезпечення кримінального провадження, слідчим не надано доказів, які б свідчили про співмірність такого обмеження права власності майна, а зазначені в клопотанні обставини ґрунтуються лише на припущеннях.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію представника власника майна, дослідивши матеріали додані до клопотання та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Розглядаючи клопотання слідчого або прокурора, слідчий суддя, суд повинні з`ясувати, чи відповідає таке клопотання вимогам ст. 171 КПК України, а частиною 3 ст. 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без дотримання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Згідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України, діючої редакції цієї норми права, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст.98 цього Кодексу.
Стаття 98 КПК України передбачає, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отриманні юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення є речовими доказами по справі.
В клопотанні про арешт майна (а. с. 1-3) слідчим вказано, що є необхідність накладення арешту на вищезазначене майно, оскільки є достатні підстави вважати, що вилучені речі є знаряддям вчинення злочину, а також зберегли на собі слідову інформацію.

Між тим, клопотання містить суттєві протиріччя. Частина 5 ст. 132 КПК України вказує, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Клопотання слідчого про арешт майна не містить належного обґрунтування на підтвердження того, що вилучене у ході обшуку нежитлового приміщення 20 травня 2020 року майно відповідає вимогам ст. 98 КПК України, є речовим доказом по кримінальному провадженню №0000123 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Частиною 1 статті 203-2 КК України передбачено відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Пунктом 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» встановлено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Проте, слідчим не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що мав факт зайняття гральним бізнесом в розумінні Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Крім того, звертаючись з клопотанням про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно, слідчий належним чином не обґрунтував необхідності накладення арешту на це майно в порушення вимог п.1 ч.2 ст. 171 КПК України.
Згідно доч.2 ст.173КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні(якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом1частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність(якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою(якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно дост.173 КПК України слідчий суддя, суд, відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також щодо необхідності такого арешту.
Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.
Органом досудового розслідування не доведено, що за адресою, де здійснювався обшук, мала місце незаконна діяльність щодо зайняття гральним бізнесом.
У протоколі обшуку місця події від 20 травня 2020 року також не міститься інформації про те, що на момент проведення слідчої дії заклад працював та в ньому проводилася незаконна діяльність із зайняття гральним бізнесом, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 203-2 КК України. Доказів, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення, до клопотання не долучено. У змісті клопотання відсутні доводи, які б про це свідчили чи давали достатні підстави вважати, що за вказаною адресою здійснюється незаконна діяльність.
Слідчий суддя всупереч вимогам ч.2 ст.171 та ч.3 ст.172 КПК України не звернув уваги на те, що клопотання слідчого не відповідає вимогам законодавства.
Європейський суд з прав людини, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005) Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар .
Відповідно до пунктів 69,73 рішення Європейського суду з прав людини від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
Таким чином, судові матеріали свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки за викладених у клопотанні обставин та доданих до нього матеріалах не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.
Наведений стан справ на переконання судової колегії є неприйнятним. Слідчим суддею оскаржена ухвала прийнята передчасно та необґрунтовано.
Приймаючи рішення про необхідність задоволення апеляційної скарги відповідно до вимог ч.3 ст. 407 КПК України, колегія суддів виходить з того що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню на підставі вимог п.1,3 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України і що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам п. 1,2,3 ч. 2 ст. 171 КПК України
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, про необхідність задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2020 року.
Крім того слід винести нову ухвалу якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого щодо накладення арешту на майно.
Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах володільця майна ОСОБА_8 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2020 року щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню №0000123 скасувати.
Винести нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Лубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7 про накладення арешту на майно вилученого під час обшуку 25 травня 2020 року за адресою: м. Лубни, вул. Монастирська 4.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4