ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1199/20 Справа № 207/2253/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000731 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 23 січня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Северомуйська Северо-Байкальського району Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 червня 2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки ;
- 07 червня 2018 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:
Вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 23 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України 2001 року призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 7 червня 2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 9 червня 2018 року приблизно о 10.20 годині, маючи прямий умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, в покинутій будівлі, розташованій на проти будинку 36 по проспекту Конституції у м. Кам`янське, знайшов один медичний одноразовий шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору, тобто незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.
9 червня 2018 року ОСОБА_8 приблизно о 10.40 годині знаходився у громадському місці, а саме на майданчику, розташованому біля будинку 52 по проспекту Конституції у м. Кам`янське, висловлювався нецензурною лайкою та був зупинений працівниками поліції. Працівниками поліції складено протокол про правопорушення серія ГР 389752 від 9 червня 2018 року за ст. 173 КУпАП. В ході складання протоколу про адміністративне правопорушення в присутності двох понятих проведено особистий огляд ОСОБА_8 та в правій кишені спортивних штанів виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору, заповнений до відмітки 2 мл. масою 1,9079 г., яка є опієм ацетильованим, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0701 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 23.01.2020 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 07.06.2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Разом з тим вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування вимог ст. 71 КК України.
Вказує на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.06.2018 за ч. 2 ст.190, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Не відбувши призначене покарання, останній вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України - 09.06.2018, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Таким чином, як зазначає прокурор, при призначенні ОСОБА_8 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст.71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Проте суд першої інстанції, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин у період невідбутого основного покарання за попереднім вироком, необгрунтовано застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, які прокурором в поданій апеляції не оспорювались.
З вимог ст. 370 КПК України витікає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні №0000731 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, 09 червня 2018 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 07 червня 2018 року.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, в той час як підлягала застосуванню ч.1 ст.71 КК України, що в даному випадку призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України 2001 року призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 7 червня 2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, є таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 23 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України до призначеного за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 23 січня 2020 року покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 07 червня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4