Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/351/20 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 ;
Категорія: ст. 187 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000490 за апеляційними скаргами прокурора Добровеличківського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель м. Новоукраїнка зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , громадянин України, освіта повна вища, інвалід ІІї групи, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину та двох батьків похилого віку, раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 187 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання, строк тримання під вартою з 27.04.2017 року по 20.06.2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаним з проникненням у житло, за таких обставин.
27.04.2017 року, близько 3.00 год., ОСОБА_8 , маючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження вхідних дверей, за допомогою фізичної сили та сокири, яку приніс із собою та заздалегідь приготував для вчинення злочину, намагався проникнути до приміщення літньої кухні домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , при цьому був помічений господарями даного домоволодіння ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дії якого для останніх стали явними.
ОСОБА_8 , діючи раптово, несподівано та агресивно, застосовуючи газовий балончик, вміст якого почав розпилювати в хаотичному порядку в бік потерпілих, із застосуванням сокири, наніс ОСОБА_10 тілесні ушкодження, згідно висновку експерта № 52 від 12 травня 2017 р. у вигляді: рубаної рани у ділянці перенісся з переходом на спинку носа, поверхневих ран по задній поверхні лівого передпліччя, синця навколо правого ока з переходом в праву виличну ділянку, синця у ділянці нижньої повіки лівого ока з переходом в ліву виличну ділянку, садна на спинці носа, садна по правій бічній поверхні носа, садна за лівою вушною раковиною.
Дані тілесні ушкодження утворилися внаслідок дії не менше чотирьох травматичних впливів. Ушкодження у вигляді рубаної рани у ділянці перенісся з переходом на спинку носа утворилися внаслідок травматичного контакту з предметом, що володіє рубаючими властивостями та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Ушкодження у вигляді поверхневих ран по задній поверхні лівого передпліччя утворилися внаслідок травматичного контакту по дотичній з предметом, що володіє рубаючими властивостями (неправильної прямокутної форми з відносно рівними краями, гострими кінцями, клапоть шкіри відгорнутий догори, дно рани пласке) та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Ушкодження у вигляді синця навколо правого ока з переходом в праву виличну ділянку, синця у ділянці нижньої повіки лівого ока з переходом в ліву виличну ділянку, садна на спинці носа, садна по правій бічній поверхні носа, садна за лівою вушною раковиною утворилися від травматичного контакту з тупим предметом та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_11 наніс тілесні ушкодження, згідно висновку експерта № 51 від 5 травня 2017 р. у вигляді: синця в ділянці спинки носа з переходом на бічні поверхні, синця на кінчику носа, синця у ділянці носо-губного трикутника в центрі і ліворуч з переходом на червону облямівку верхньої губи ліворуч з садном на його фоні, синця у ділянці підборіддя праворуч, синця по внутрішній поверхні правого передпліччя в середній та нижній третині з поверхневими ранами, крововиливу у слизову верхньої губи в центрі і ліворуч, рани по тильній поверхні лівої кисті від променево- зап`ясткового суглобу до основи другого пальця.
Дані тілесні ушкодження утворилися внаслідок дії не менше семи травматичних впливів.
Ушкодження у вигляді рани по тильній поверхні лівої кисті від променево-зап`ясткового суглобу до основи другого пальця утворилися внаслідок травматичного контакту з кінцевою частиною леза предмету, що володіє рубаючими властивостями (веретеноподібна форма, з заокругленим нижнім та загостреним верхнім кінцем, відносно рівними осадженими краями, від нижнього кінця відходить 2 додаткові надриви) та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Ушкодження у вигляді синців в ділянці носа, носо-губного трикутника з садном, підборіддя, правого передпліччя утворилися від травматичного контакту з тупим предметом, в ушкодженнях відобразилися загальні ознаки тупих предметів, індивідуальні ознаки в ушкодженнях не відобразилися, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Ушкодження у вигляді поверхневих клаптевих ран правого передпліччя утворилися внаслідок травматичного контакту по дотичній з предметом, що володіє рубаючими властивостями (неправильної прямокутної форми з відносно рівними краями, гострими нижніми та заокругленими верхніми кінцями, клапоть шкіри відгорнутий догори, дно рани пласке) та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його дії є явними, погрожуючи фізичною розправою, відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 27 600 грн., які належать потерпілим, господарям даного домоволодіння, які ними були передані на вимогу обвинуваченого.
З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдав потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 майнову шкоду у сумі 27 600 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду в частині правової кваліфікації з ч.3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначити мінімальне покарання в межах санкції ч.1 ст. 187 КК України із застосувавши ст. 75 КК України звільнивши його підзахисного від відбування покарання з випробуванням.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що встановлені обставини у вироку суду не відповідають дійсності, суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого та не врахував наявність у нього тяжких захворювань. Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав частково, погодився з фактичними обставинами справи, однак не погодився з тим, що він мав намір та здійснив проникнення в житло потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та заволодів коштами.
Зазначає, що потерпілих та обвинуваченого відділяла брезентова накидка на дверях, увесь час обвинувачений ОСОБА_8 знаходився за дверима літньої кухні і в середину приміщення не заходив. Такі показання обвинуваченого в частині питання про проникнення до літньої кухні підтвердили потерпілі, на що суд не звернув увагу.
Обвинувачений ОСОБА_8 отримав кошти від потерпілих, знаходячись за межами їхнього приміщення, де вони відпочивали, оскільки у обвинуваченого були відсутні наміри здійснити проникнення до житла потерпілих.
Судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 страждає на ряд захворювань оболонки головного мозку, уражену нервову систему, має другу групу інвалідності. Обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, допомагає дитині.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 проситьвирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2018 року змінити: призначити покарання ОСОБА_8 з врахуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна. Застосувати до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбуття покарання з випробуванням на визначений судом строк.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до епікризу за 07.11.-25.11.2008 року у ОСОБА_8 встановлено діагноз хронічний токсоплазмоз з переважним ураженням ЦНС на фоні імунодефіциту.

Відповідно до епікризу за 07.12.-24.12.2008 року у ОСОБА_8 встановлено діагноз: хронічний токсоплазмоз з переважним ураженням ЦНС, ДЕ ІІ-ІІІ інфекційно-токсичного ґенезу, набряк мозку, порушення свідомості по типу ступору, В-20.

Відповідно до епікризу за 03.02.-13.02.2009 року у ОСОБА_8 встановлено діагноз: хронічний токсоплазмоз латентно-прогресуюча течія на фоні імунодефіциту, енцефалопатіяекзогенно-ендогенного характеру, синдром когнітивних порушень інтелектуально - мністичних порушень, В-20.

Відповідно до епікризу за 20.08.-09.09.2009 року у ОСОБА_8 встановлено діагноз: хронічний токсоплазмоз з переважним ураженням ЦНС на фоні імунодефіциту, латентна течія.

Відповідно до епікризу за 10.12.-28.12.2009 року у ОСОБА_8 встановлено діагноз: хронічний токсоплазмоз з переважним ураженням ЦНС на фоні імунодефіциту, латентна течія.

Відповідно до результатів магнітно-резонансної томографії головного мозку від 24.12.2009 року маються резидуальні зміни.

Відповідно до епікризів за 23.04.-07.05.2010 рік, 20.09.-30.09.2010 рік у ОСОБА_8 підтверджено діагноз: хронічний токсоплазмоз з переважним ураженням ЦНС на фоні імунодефіциту, латентна течія. Відповідно до результатів комп`ютерної томографії головного мозку у Опрі відмічається ознаки церебрального арахноїдити, багатоочагові ураження великого мозку (токсоплазмоз, фаза обизвествлення).

За виписними епікризами № 5307/693 за 17.09.-28.09.2012 рік, № 3101/405 за 28.05.-08.06.2013 рік, № 6535/765 за 13.11.-22.11.2013 рік, № 4949/685 за період 10.09. по 22.09.2014 року встановлено діагноз: хронічний токсоплазмоз з переважним враженням ЦНС на фоні набутого імунодефіциту. Згідно довідки від 23 грудня 2013 року № 263/88, виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 5421/681 від 09.09-18.09.2015 року встановлено діагноз: хронічний токсоплазмоз головного мозку, лікворогіпертензійний синдром, цефалгія, HIV - інфекція III клінічна стадія. Згідно до матеріалів мультизрізової комп`ютерної томографії від 19.10.2015 року зроблено висновок: KT-семіотика описаних змін характерна для токсоплазмоза.

Зазначені медичні документи свідчать про те, що засуджений ОСОБА_8 має захворювання оболонки головного мозку, уражену нервову систему, що потребує постійного медичного нагляду та лікування. Вказані обставини у своїй сукупності свідчать про те, що при призначенні покарання необхідно враховувати реальну можливість особи розуміти характер своїх дій та керувати ними.

На думку захисника, існують підстави вважати, що висновки судової психіатричної експертизи не відповідають фактичним обставинам справи, а фактичні обставини справи, на яких будується оцінка наявності суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, свідчать про істотне зниження тяжкості злочину та суспільної небезпеки ОСОБА_8 ..

Зазначає, що відповідно до останніх виписок із медичних карт амбулаторного, стаціонарного хворого №3161/524 від 31 травня 2019 року,№7720/1156 від 12.12.019 року №111/23 від 20 січня 2020 року стан ОСОБА_8 дуже значно погіршився.

До вчинення зазначеного кримінального правопорушення ОСОБА_8 не вчиняв злочинів, не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався.

ОСОБА_8 був знайомий з потерпілими з дитинства, проживав з ними на одній вулиці, будь-яких конфліктів з потерпілими ніколи не мав. Має батьків похилого віку, сина, який страждає на хронічне захворювання.

Враховуючи, що ОСОБА_8 звільнений по відбуттю покарання, визначеного Кропивницьким апеляційним судом, з березня 2019 року він знаходився на волі. За цей час будь-яких правопорушень не вчиняв, характеризується позитивно, що свідчить про його виправлення та перевиховування, що підтверджується останньою характеристикою від 31.03.2020 року таза місцем проживання характеризується виключно позитивно..

З 21.01.2020 року йому продовжена інвалідність по 01.02.2022 рік, що підтверджується довідкою акту огляду МСЕК №567703 серії 12 ААБ. Крім того стан здоров`я його батьків похилого віку значно погіршився про , що свідчать довідки від 27.03.2020 року №69., №70 .

Крім того, відповідно до довідки від 27.03.2020 року №1430/0213 від головного управління Пенсійного фонду України в Кіровоградські області Новоукраїнський відділ обслуговування громадян зазначає, що з моменту звільнення ОСОБА_8 сплачує аліменти на утримання свого сина, а також кожного місяця несе судові витрати за виконавчим документом 236/04- 15 від 14.02.2019 року, що є підставою для звільнення його від покарання з випробуванням.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор Добровеличківського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого просить відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_8 , в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 27 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свою змінену апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги захисника та просив задовольнити його змінену апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргу захисника необхідно слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити повністю, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 вину у скоєному злочині визнав частково, визнав факт нападу з метою заволодіння майном потерпілих, не визнав вину в частині кваліфікації скоєного злочину щодо проникнення у житло, щиро кається, вибачився перед потерпілими та пояснив, що він 27.04.2017 р. проник на територію домоволодіння, де мешкають потерпілі, вимикнув в літній кухні, де перебували потерпілі електрику, намагався за допомогою сокири проникнути в приміщення, бив сокирою по дверях. З собою приніс сокиру, газовий балончик та ліхтарик.
Двері відчинив потерпілий, який став відбиватися вилами. Обвинувачений забрав вила, а потерпіла почала бити його трубою, яку він також забрав та почав вимагати гроші.
Вони йому віддали гроші та він їм не погрожував фізичною розправою. Під час нападу користувався газовим балончиком, бризкав на потерпілих. Забравши грошові кошти, він спрямував додому, де ліг спати, у приміщення домоволодіння потерпілих не проникав.

Допитана під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що до нападу вже приходив якийсь чоловік із сокирою на їх подвір`я. Тоді дід увімкнув світло на дворі, а незнайомий чоловік пройшов на огород і пішов геть.
Потім на них був здійснений обвинуваченим напад, вночі. Прийшов із сокирою, намагався виламати двері, рубав їх сокирою. Дід почав оборонятися вилами, вдарив нападника, а останній бризнув на них газом. Діда вдарив рукою, а потім обухом сокири по голові.
Вона (потерпіла) схватила трубу, яку обвинувачений забрав в неї. Було темно, обвинувачений виключив електрику.
Обвинувачений також ударив сокирою потерпілу по руці. Дід сказав йому щоб він не вбивав їх та віддав йому гроші в сумі 2600,0 грн. Обвинувачений став вимагати гроші, які відклали на поховання, віддали ще 25000,0 грн. Обвинувачений стояв на порозі у літню кухню та в приміщення не заходив.

Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 в суді показав, що обвинувачений був у них на подвір`ї неодноразово. Коли відбувся напад, електрика була виключена, обвинувачений вимикнув її. Раніше, коли він приходив, вони його спугнули, так як на їх крики прибіг сусід.
Обвинувачений вивалив двері за допомогою сокири, бив нею по стінках та дверях, світив ліхтарем та облив їх газом.
Він (потерпілий) оборонявся вилами, які в нього забрав обвинувачений. Обвинувачений вдарив потерпілого обухом сокири по голові, від чого останній впав.
Потім обвинувачений почав бити потерпілу, яка захищалася трубою. Він вдарив її сокирою по руці та вона закричала від цього, тоді потерпілий встав та став просити обвинуваченого не вбивати їх та запропонував гроші. Він забрав гроші та пішов.
Згодом викрадені гроші, балончик з газом та сокиру знайшли вдома у обвинуваченого ОСОБА_8 .
В приміщення літньої кухні обвинувачений не заходив. Кошти, які в нього були вилучені, в сумі 27600,0 грн. належать потерпілим, решта грошових коштів належить обвинуваченому.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснила, що є матір`ю обвинуваченого, та її син вживає алкоголю, не палить, не є наркоманом, хворіє на тяжку хворобу, в зв`язку із чим є інвалідом, отримує пенсію. Був одружений, розлучився.

Крім даних показань свідків та потерпілих, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Протоколом огляду місця події від 27.04.2017, відповідно до якого оглянуто домоволодіння АДРЕСА_3 із фото таблицями.
(а.с.137-146, т.1)
Висновком судово-медичної експертизи № 51 від 27.04.2017 відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, їх характер та локалізація.
(а.с. 147-148, т.1)
Висновком судово-медичної експертизи № 52 від 27.04.2017 відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, їх характер та локалізація.
(а.с. 149-150, т.1)
Протоколом обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , відповідно до якого під час якого було виявлено та вилучено: грошові кошти, балончик із газом, сокиру, речі обвинуваченого, гаманець, мобільний телефон, банківську картку.
(а.с. 151-166, т.1)
Протоколом затримання обвинуваченого 27.04.2017 (а.с. 170-173, т.1)
Протоколом огляду предметів від 28.04.2017 (а.с. 176- 178, т.1)
Протоколом пред`явлення обвинуваченого ОСОБА_8 для впізнання потерпілому ОСОБА_10 від 28.04.2017, відповідно до якого під час проведення впізнання обвинувачений був впізнаний як особа, яка скоїла напад.
(а.с. 179- 182, т1)
Протоколом пред`явлення обвинуваченого ОСОБА_8 для впізнання потерпілій ОСОБА_11 від 28.04.2017, відповідно до якого під час проведення впізнання обвинувачений був впізнаний як особа, яка скоїла напад.
(а.с. 185- 188, т.1)
Висновком судової трасологічної експертизи № 107 від 15.05.2017, відповідно до якого був ідентифікований вилучений з місця вчинення злочину слід, як слід, що був залишений взуттям, належним обвинуваченому.
(а.с. 195-2020, т.1)
Протоколом проведення слідчого експерименту від 27.04.2017 за участю потерпілої ОСОБА_11 (а.с. 206-209, т.1)
Протоколом проведення слідчого експерименту від 27.04.2017 за участю потерпілого ОСОБА_10 (а.с. 212-216, т.1)
Висновком судово-медичної експертизи № 316 від 03.05.2017 щодо належності крові ОСОБА_8 (а.с. 221, т.1)
Висновком судово-медичної експертизи № 341 від 11.05.2017 р. щодо належності крові ОСОБА_11 (а.с. 222-223, т.1)
Висновком судово-медичної експертизи № 340 від 11.05.2017 р. щодо належності крові ОСОБА_10 (а.с. 225-226, т.1)
Висновком судово-імунологічної експертизи № 336 від 07.07.2017 р. щодо наявності слідів крові на сокирі та їх належності ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (а.с. 229-240, т.1)
Висновком судово-генетичної експертизи № 338 від 07.07.2017 р. (а.с 245-)
Висновком судово-генетичної експертизи № 337 від 07.07.2017 р.;
Висновком судово-генетичної експертизи № 339 від 07.07.2017 р.;
Висновком судово-хімічної експертизи № 661 від 20.07.2017 р. щодо дослідження балону із сльозогінним газом;
Протоколом про результати аудіо та відео контролю за особою від 17.07.2017 р., відповідно до якого обвинуваченим ОСОБА_8 було повідомлено, що він прийшов на територію домоволодіння для скоєння нападу, з метою заволодіння грошовими коштами, із сокирою, за допомогою якої він відчинив двері в житло.
Протокол огляду предметів від 20.07.2017 р.
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Що стосується доводів захисту про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, необхідно зазначити наступне.
Розбій становить собою різновид злочинів, що мають на меті посягання на чуже майно. Посягання, поєднане з проникненням до житла, приміщення чи сховища, відрізняється насамперед тим, що його об`єктом є майно до якого винна особа не має вільного доступу. Способи подолання перешкод у доступі до такого майна, можуть бути різноманітними і не обов`язково полягають у фізичному вторгненні у житло, приміщення чи сховище. Для висновку, чи було посягання на чуже майно поєднано з проникненням, визначальним є те, що об`єкт посягання знаходився у житлі, приміщенні чи сховищі і спосіб, обраний винною особою, був спрямований на заволодіння ним шляхом подолання перешкод у доступі до такого майна.
Це підтверджує й усталена судова практика, узагальнена, зокрема, у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»: «під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища».
Тобто закон та судова практика не виключають, що «проникнення» може відбуватися без фізичного вторгнення до житла або приміщення, якщо використані винним засоби дають змогу викрасти майно без такого входу. Вичерпний перелік таких засобів неможливо сформулювати, ураховуючи розвиток технологій та способів кримінальної поведінки.
Таким чином, застосування насильства, включаючи й насильство, яке є визначальною ознакою розбою, або погрози негайного застосування такого насильства, з метою змусити потерпілого самому передати нападнику майно, що перебуває в приміщенні, є одним зі способів «проникнення» до житла, приміщення чи сховища у значенні, яке надається цьому терміну в статтях 185 187, 289 КК.
Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_8 проник на територію домоволодіння, маючи при собі сокиру, газовий балончик та ліхтарик, знеструмив літню кухню, де перебували потерпілі, бив по дверях сокирою, намагаючись проникнути в приміщення, а згодом заволодів їхніми грішми.

За таких обставин, колегія суддів стверджує про наявність мети у ОСОБА_8 на заволодіння чужим майном та наявність умислу на вчинення розбою.
Отже, враховуючи викладене колегія приходить до висновку про те, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України є правильною, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_8 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинувачених та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, обставини вчинення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, розлучений, інвалід ІІ групи, пенсіонер, страждає на хронічний токсоплазмоз з враженням ЦНС на фоні набутого імунодефіциту, страждає ураженням мозку; у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, згідно висновку судово-психіатричної експертизи є осудним; за місцем проживання характеризується посередньо, надає утримання дитині, 2002 р.н.
Враховано наявність обставин, які пом`якшують покарання - наявність у обвинуваченого тяжких хронічних захворювань та його інвалідність.
Обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину щодо двох осіб похилого віку.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 лише за умови ізоляції його від суспільства, призначивши йому покарання виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

Доводи захисника про те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , у звязку з чим слід призначити покарання із застосуванням ст.. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, - колегіє суддів не можуть бути повністю враховано, оскільки останній вчинив особливо тяжкий злочин, у нього наявна обставина, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо двох осіб похилого вікуза місцем проживання характеризується посередньо.

Згідно з ч.2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання, зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України є тяжким. Обвинувачений ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання на даний час характеризується виключно позитивно, на час розгляду справи судом апеляційної інстанції вину визнав повністю, має на утриманні та є єдиним утриманцем двох батьків похилого віку, як мають незадовільний стан здоров`я (дисциркуляторна енцефалопатія ІІ-ІІІ ст., атерокадіосклероз ІІ ст..), має на утриманні одну малолітню дитину 2002 року народження та добросовісно виконує батьківські обов`язки щодо належного матеріального забезпечення, є інвалідом 2 групи в зв`язку з хронічним інфекційним захворюванням головного мозку токсоплазмоз з цефалгією.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд визнає, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, наявність на утриманні двох батьків похилого віку , які хворіють на тяжку хворобу та малолітньої дитини, інвалідність 2 групи, наявність тяжкої хвороби на яку обвинувачений захворів після винесення вироку, що не могло бути належно враховано судом першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом положень ст. 409 та ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.3 ст. 187 К України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна є надто суворим та несправедливим, переконана, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також запобігання вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних злочинів, обвинуваченому ОСОБА_8 достатньо буде призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією смайна, тобто в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України, а тому вирок суду в цій частині слід змінити.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд при призначенні ОСОБА_8 , покарання не достатньо врахував особу обвинуваченого та наявність пом`якшуючих обставин є безпідставними, оскільки ці дані судом при призначенні покарання обвинуваченому враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню. Адже, відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляційній скарзі захисник наполягає на призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, а призначення покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна - є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого повного підтвердження не знайшли, підстав для повного задоволення апеляції захисника , колегія суддів не вбачає.

В той же час, зараховуючи обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) суддя районного суду помилково вказав зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі,
А тому, апеляційні доводи прокурора є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

З огляду на викладене колегія судів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити повністю, змінивши вирок районного суду в частині призначення покарання та зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення з 27 квітня 2017 року по 07 листопада 2018 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Добровеличківського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу із змінами та доповненнями захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України - змінити в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати ОСОБА_8 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІ від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання у виді позбавлення волі - строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 27 квітня 2017 року по 07 листопада 2018 року.
В іншій частині вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4