Провадження № 1-кп/679/9/2020
Справа № 679/1129/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року м. Нетішин

Нетішинський міський суд Хмельницької області в складі:

судді ОСОБА_1 ,

секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

номер кримінального провадження 0000331, внесеного 02 вересня 2017 року до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань,

про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ладижин Тростянецького району Вінницької області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 26 липня 2012 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі,

у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Нетішин зазначене кримінальне провадження,

ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акта про зміну обвинувачення від 05 листопада 2019 року ОСОБА_5 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто в тому, що ОСОБА_5 будучи раніше судимим за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, а саме за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, відбувши покарання, на шлях виправлення не став, а навпаки, продовжив свою злочинну діяльність та вчинив новий умисний злочин в даній сфері суспільних відносин.

Так, звільнившись 17 лютого 2016 року із місць позбавлення волі, ОСОБА_5 у невстановлений слідством час та спосіб придбав наркотичну речовину - канабіс для власного вживання, розфасував її у різні ємності та зберігав за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, а також шляхом куріння через саморобний пристрій сам вживав дану наркотичну речовину.

Таким чином ОСОБА_5 , в порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку, на території України забороняється, незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого згідно Списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, заборонено.

В подальшому, 17 серпня 2017 року, о 19 годині 00 хвилин, під час обшуку помешкання ОСОБА_5 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді, працівниками поліції Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП у Хмельницькій області виявлено та вилучено речовину рослинного походження масою (в перерахунку на суху речовину): за батареєю у кухонній кімнаті - 1,299 г у паперовому згортку, на верхній полиці у шафі коридору 0,671 г, у двох окремих паперовий згортках (по 0,232 г та 0,439 г), на холодильнику у коридорі - 0,267 г у згортку із синтетичного матеріалу, а також за вказаним холодильником - 7,362 г в упаковці з під цигарок, загальною масою - 9,599 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та розмір якого становить величину між верхнею межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці І невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року.

Водночас, ОСОБА_5 добровільно видав саморобний пристрій для паління, виготовлений з двох пластмасових пляшок і фрагменту фольги, на поверхні складових частин якого виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу масою 0, 249 г.

Дані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не визнав і показав, що знайдена під час обшуку речовина рослинного походження йому не належить. Поряд з цим припускає, що паперовий згорток, який знайшли за батареєю у кухонній кімнаті, можливо міг залишитися із давніх часів і, якби він про нього знав, то обов`язково б видав. Водночас обвинувачений вказав, що знахідка на холодильнику та під ним йому не належить. Так, як вільний доступ до квартири є у його брата та його сестри, оскільки вони є співвласники квартири, то наркотики міг підкинути будь-хто. Також ОСОБА_5 зазначив, що у нього із сестрою склалися неприязні стосунки, що пов`язано з квартирою, в якій він проживає, так як це їх спільна власність і сестра має намір продати квартиру, а він з даного приводу заперечує. При цьому останній зазначив, що добровільно видав саморобний пристрій для паління «бульбулятор», який знаходився в кладовці та про який згадав, коли його запитали працівники поліції про наявність заборонених речей.

ОСОБА_5 вважає, що його слід виправдати, так як він нічого протизаконного не вчиняв. Звернув увагу останній і на те, що під час обшуку поняті стояли в коридорі і не були присутні під час вилучення знахідок. Після проведення обшуку йому не було вручено примірник протокола обшуку і такий йому не відкривався після закінчення досудового розслідування. Також ОСОБА_5 вказав, що при ознайомленні з матеріалами справи йому не відкривались прокурором речові докази та висновок експерта.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 , посилаючись на те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, просив визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдати його.

Зокрема захисник вказав на те, що такий доказ, як протокол обшуку слід визнати недопустимим, оскільки він отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме проведений не тим слідчим, який звертався до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку та обшук фактично був проведений оперативним підрозділом, а не слідчим. Крім того, в протоколі обшуку не зазначені усі особи, які брали участь в обшуку, зокрема сестра обвинуваченого - ОСОБА_10 , також протокол обшуку підписаний не усіма учасниками проведення обшуку, копія такого після проведення обшуку не була вручена обвинуваченому та такий не відкривався для ОСОБА_5 в порядку ст. 290 КПК України.

Окрім того, захисник вказав на недопустимість такого доказу, як речові докази, оскільки вважає, що так, як в ухвалі про надання дозволу про проведення обшуку не був наданий прямий дозвіл на відшукування наркотиків, то, на його переконання, таке вилучене майно є тимчасово вилученим в розумінні ст. 167 КПК України та слідчий в порядку ст. 171 КПК України повинен був звернутись з клопотанням про арешт майна, або таке повернути протягом 48 годин власнику. Також вказав на те, що речові докази були незаконно здобуті працівниками поліції в зв`язку з їх неналежним упакуванням. Крім того, речові докази у справі постановою слідчого визнані, проте не приєднані до кримінального провадження. Також захисник зазначив, що речові докази не відкривались прокурором в порядку ст. 290 КПК України.

Захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні просив визнати недопустимим доказом і висновок експерта №1058, оскільки такий не відкривався обвинуваченому і є похідним від недопустимих доказів, таких, як протокол обшуку та речові докази.

Сторона обвинувачення свій висновок щодо винуватості ОСОБА_5 обґрунтувала сукупністю доказів, а саме: витягом з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №0000331 від 02 вересня 2017 року (т. 2, арк. спр. 1); протоколом обшуку від 17 серпня 2017 року з фототаблицями до нього, з якого вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено чотири паперових згортки з речовиною рослинного походження, пачка з під сигарет марки «LM» з речовиною рослинного походження та саморобний пристрій для паління (т. 2 арк. спр. 14-19); висновком експерта від 29 серпня 2017 року №1058, з якого вбачається, що надана на дослідження рослинна речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та екстрактом канабісу. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить загалом 9,599 г, маса екстракту канабісу - 0,249 г (т. 2, арк. спр. 28-33); показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Доводи сторони обвинувачення щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину суд вважає необґрунтованими, зважаючи на такі підстави.

Статтею 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Аналіз наведених норм закону дає підстави для висновку, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Разом з тим, надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на переконання суду, не є переконливими та такими, які б доводили поза розумним сумнівом винуватість останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а доводи сторони обвинувачення стосовно його винуватості є сумнівними та не спростовують доводи обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, тому за вищевказаних обставин є підстави для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_5 , а всі сумніви щодо його винуватості слід тлумачити на користь обвинуваченого.

Стороною обвинувачення в основу доказування вини ОСОБА_5 в інкримінованому йому діянні покладені, зокрема, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , які є працівниками поліції.

Так, допитаний як свідок слідчий ОСОБА_12 , надав суду показання про те, що в літку 2017 року за місцем проживання ОСОБА_5 під час проведення обшуку з метою виявлення викраденого майна, було виявлено та вилучено три згортки речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом. ОСОБА_12 вказав, що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області. Дану ухвалу було вручено обвинуваченому ОСОБА_5 під розпис. Останній при цьому наполягав надати йому можливість скористатись правовою допомогою, але оскільки ОСОБА_5 тривалий час не міг зв`язатись з адвокатом, то було прийнято рішення про проведення обшуку без адвоката. Слідчий зазначив, що для проведення обшуку було запрошено двох понятих і ще двох учасників, яких запросив ОСОБА_5 особисто. Обшук проводити в кімнатах почергово у присутності понятих. При обшуку була також присутня сестра обвинуваченого ОСОБА_10 , якій зателефонували працівники поліції, щоб вона надала доступ до квартири. Свідок ствердив, що він особисто дав доручення для оперуповноважених для проведення обшуку. Під час проведення обшуку усі знайдені речі запаковувались ним у спец пакети відразу на місці та скріплювались ниткою.

Допитаний свідок ОСОБА_13 , який є оперуповноваженим СКР дав суду показання про те, що в літку 2017 року за місцем проживання ОСОБА_5 під час проведення обшуку з метою виявлення викраденого майна, було виявлено та вилучено три згортки речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом. У своїх поясненнях щодо походження знайденої речовини ОСОБА_5 пояснив, що це трава з якої він варить для себе чай з лікувальною метою. Свідок вказав, що слідчий ОСОБА_12 особисто керував обшуком, вів протокол обшуку та пакував знайдені згортки, один з яких був знайдений на кухні за батареєю, а також за холодильником, що стоїть у коридорі, була знайдена пачка з-під цигарок, наповнена речовиною рослинного походження. Вказав, що обвинувачений добровільно нічого для працівників поліції не видавав.

Допитаний свідок ОСОБА_14 , який є оперуповноваженим СКР вказав, що так як ОСОБА_5 не погоджувався відкривати двері, то телефонували до його сестри, яка пізніше прийшла до квартири і була присутня весь час під час проведення обшуку. В ході обшуку було знайдено: на кухні згорток з речовиною рослинного походження, в коридорі в шкафу згорток з речовиною рослинного походження, а також на холодильнику в відкритому лотку одну суцільну рослину без будь-якого зовнішнього пакування, і за холодильником була знайдена пачка з-під цигарок «LM», наповнена речовиною рослинного походження, яку обвинувачений ОСОБА_5 вибив з рук. Частина вмісту пачки розсипалась, однак вони все зібрали та передали для слідчого, який сховав її у пакет. Свідок зазначив, що стосовно знайдених паперових згортків на кухні, в шафі, на холодильнику обвинувачений нічого не пояснював, припускав, що дещо може залишилось з давніх часів. ОСОБА_14 при цьому зазначив, що пачка з під цигарок «LM» була знайдена одним із учасників обшуку, який не є працівником поліції та передана ним для останніх, а не безпосередньо працівником поліції. Крім того свідок зазначив, що в квартирі ОСОБА_5 під час обшуку було знайдено на кухні чи в кімнаті останнього саморобний пристрій для паління, після чого вони почали проводити обшук більш детально. ОСОБА_14 пояснив, що у працівників поліції була інформація про те, що ОСОБА_10 може «щось» зберігати у своєму помешканні та особисто він віднайшов наркотичні засоби на кухні за батареєю.

Щодо відсутності його підпису на протоколі обшуку, свідок зазначив, що нічого пояснити не може. Однак підтвердив факт своєї участі у проведенні обшуку.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що був запрошений в телефонному режимі у якості понятого працівником поліції для участі у обшуку у квартирі ОСОБА_5 . ОСОБА_15 вказав, що в результаті обшуку було виявлено та вилучено згортки сухої трави та пачку з-під сигарет з такою речовиною. Пам`ятає, що після знахідки згортку сухої трави у квартирі ОСОБА_5 , останній пояснив, що вживає таку в лікувальних цілях, проте заперечував приналежність йому пачки з-під цигарок. Весь час під час обшуку в квартирі була присутня сестра обвинуваченого, яку викликав по телефону слідчий ОСОБА_12 . Також свідок вказав, що заперечень під час обшуку у нього не виникало, він розписався в протоколі обшуку та на пакетах з вилученими знахідками.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні показав, що був присутній під час обшуку у квартирі ОСОБА_5 був «закріплений» за працівником поліції ОСОБА_13 та лише спостерігав за ним, а інший учасник обшуку був «закріплений» за іншим працівником поліції. Свідок вказав, що безпосередньо ОСОБА_13 було знайдено пакунок з речовиною рослинного походження на кухні за батареєю і на холодильнику.

ОСОБА_16 зазначив, що всі знахідки пакувались у один великий пакет, на якому ставили підписи усі чотири учасники обшуку, а тому числі і він. Зауважив на тому, що поняті запрошені працівниками поліції не цікавились ходом обшуку, просто стояли та не дивились за процесом відшукування речей. Також звернув увагу, що під час обшуку деякий час була «нерозбіріха», оскільки працівники поліції почали ходити одночасно по різним кімнатам. Повідомив також свідок про те, що ОСОБА_5 заперечував щодо належності йому знайденої речовини рослинного походження, водночас добровільно для працівників поліції перед обшуком видав пристрій для куріння.

Покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суд бере до уваги, однак оцінює як такі, що не мають доказової сили щодо злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, оскільки саме ці свідки проводили обшук та були учасниками такого за місцем проживання ОСОБА_5 і лише підтвердили факт виявлення при обшуку згортків з речовиною рослинного походження і свідчать лише про відомості, які містяться у відповідних процесуальних документах та самі по собі не мають самостійного доказового значення, тому, відповідно до вимог ст. 85 КПК України, є неналежним доказом на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення.

Свідчення працівників поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та слідчого ОСОБА_12 в суді про виявлення та вилучення під час обшуку 17 серпня 2017 року з квартири частково належної ОСОБА_5 наркотичних речовин, а також здійснення ними інших процесуальних, слідчих дій, не підтверджують обставин вчинення інкримінованого у вину ОСОБА_5 кримінального правопорушення та не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону (ст. 97 КПК України), при цьому дані особи є працівниками правоохоронних органів, мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення.

Оцінюючи показання зазначених свідків, суд звертає увагу на їх суперечливість та непослідовність, зокрема, щодо процедури проведення обшуку, способу пакування знайдених речей під час обшуку, вигляду знайдених речей, ємностей, у яких вони перебували, кількості згортків речовини рослинного походження, осіб, які їх відшукали та щодо того чи видавав добровільно ОСОБА_5 саморобний пристрій для паління, що є складовою обвинувачення.

Під час судового розгляду прокурором було заявлено клопотання про виклик свідка ОСОБА_10 , яка 19 червня 2019 року в судовому засіданні скористалась своїм правом передбаченим ст. 63 Конституції України та відмовилась від дачі показів, при цьому вказала на те, що в подальшому свою позицію з даного приводу не змінить. Водночас пізніше прокурором повторно було заявлено таке ж клопотання про виклик даного свідка, яке судом задоволено та зобов`язано прокурора забезпечити явку свідка у судове засідання. Свідок ОСОБА_10 до суду не з`явилась, не дивлячись на те, що судом були використані усі процесуальні можливості для її виклику для надання особистих пояснень по справі. Тому зважаючи на невиконання прокурором обов`язку щодо забезпечення присутності під час судового розгляду свідка обвинувачення, який визначений ч. 3 ст. 23 КПК України та тривалість розгляду справи, судом було прийнято рішення про продовження розгляду справи за наявними матеріалами справи, при цьому враховано позицію ОСОБА_10 щодо використання нею її права передбаченого ст. 63 Конституції України.

Надаючи оцінку речовим доказам на предмет їх допустимості суд виходить з наступного.

Згідно приписів ст.ст. 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Основного Закону).

Для розв`язання завдань, визначених ст. 2 КПК України, зміст та форма кримінального провадження, яким відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України є досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого КК України, повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, визначених в ст. 7 КПК України, до яких, зокрема, відносяться верховенство права та законність. В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України та положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Тобто зазначена конституційна норма та процесуальна норма, передбачена ст. 17 КПК України, на відміну від ст. 86 КПК України, передбачають неможливість використання недопустимих доказів саме для обґрунтування обвинувачення.

Системне тлумачення зазначених норм дає підстави до висновку, що докази, отримані стороною обвинувачення з істотним порушенням процесуального порядку, не відкриті стороною обвинувачення відповідно до ст. 290 КПК України й визнані на цій підставі недопустимими, не можуть бути покладені в основу його обвинувачення, проте інформація з цих джерел може використовуватись для обґрунтування невинуватості виправданого. Позбавлення сторони захисту такого права призводить до покладення на неї негативних наслідків порушень закону, допущених стороною обвинувачення при отриманні доказів, що виправдовують особу.

Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України (в редакції, чинній на момент проведення обшуку) визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Згідно з ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Приписами частини третьої цієї ж статті передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

При цьому якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (п. 12 ст. 290 КПК України).

У судовому засіданні встановлено, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття речових доказів стороні захисту. При цьому суд бере до уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , які вказали на ненадання їм доступу до речових доказів. На підтвердження зазначеного вказують дані протоколу про надання доступу до матеріалів справи від 13 вересня 2017 року, з яких убачається, що слідчий ОСОБА_11 надала підозрюваному ОСОБА_5 матеріали досудового розслідування в прошитому та пронумерованому стані в одному томі, проте не вказала на скількох аркушах. Також з даного протоколу не вбачається, що підозрюваному ОСОБА_5 були відкриті такі матеріали досудового розслідування кримінального провадження, як речові докази (т. 2, арк. спр. 74).

Зазначене в судовому засіданні також підтвердила свідок ОСОБА_11 , яка була слідчим у даному кримінальному провадженні та яка показала, що на її думку вона надала ОСОБА_5 всі матеріали кримінальної справи для ознайомлення, про що складено відповідний протокол. Речові докази ОСОБА_5 не надавались для ознайомлення, так як останній не заявляв таке клопотання. Щодо не зазначення нею кількості аркушів у матеріалах справи, пояснила, що це технічна помилка. Свідок зазначила, що в матеріалах кримінальної справи є протокол обшуку, де детально розписано, які докази вилучались, та постанова про приєднання речових доказів. Обвинувачений ОСОБА_5 ознайомився з наданими матеріалами та розписався про це у протоколі.

Поряд з цим суд відхиляє доводи прокурора проте, що речові докази не надавались для обвинуваченого, оскільки окремого клопотання останнього про ознайомлення з речовими доказами під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не подавав, так як нормами кримінального процесуального закону такого клопотання не передбачено.

Що стосується доводів прокурора з приводу того, що відкриттю підлягають лише докази, які документально підтверджують вину обвинуваченого та в яких зазначено, що речові докази були вилучені процесуально правильно (протокол обшуку, постанова про приєднання речових доказів, висновок експерта), а оскільки речовий доказ в даній справі-це предмети вилучені з цивільного обороту, тому вони не повинні відкриватись в порядку ст. 290 КПК України і не правильним було б їх демонструвати, тому такі також відхиляє виходячи з наступного.

Положеннями ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні та не містить права вибіркового надання такого доступу.

При цьому погоджується з твердженням захисника про те, що сторона обвинувачення не довела відкриття на стадії досудового розслідування такого доказу, як речовий, та не довела того, що таке відкриття не повинно здійснюватись зважаючи на те, що речовий доказ є наркотичний засіб і демонстрація такого не є необхідною.

Крім того, питання про доступ до доказів може виникнути в контексті статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема і у тих випадках, коли такі докази є важливими для відповідного кримінального провадження, якщо вони суттєво впливають на обвинувачення. Це стосується випадків, коли докази використовувались та були покладені в основу обвинувачення.

На підставі наведеного суд визнає недопустимим доказом - речові докази у даній справі. При цьому позиція прокурора, який в судовому засіданні не посилався, як на доказ сторони обвинувачення, що доводить вину обвинуваченого, висновок суду з даного приводу не міняє.

З тих же підстав суд вважає, що прокурором не було доведено відкриття для обвинуваченого таких доказів, як протокол обшуку від 17 серпня 2017 року (т. 2, арк. спр. 14-19) та висновок експерта від 29 серпня 2017 року(т. 2, арк. спр. 28-33), на що вказував останній у судовому засіданні та його захисник. Доводи прокурора з даного приводу, те що з протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 13 вересня 2017 року вбачається, що ОСОБА_5 знайомився з матеріалами справи 13 вересня 2017 року(т. 2, арк. спр. 74) з 09 години 13 хвили по 10 годину 05 хвилин, що на його переконання вказує на те, що така тривалість ознайомлення з матеріалами свідчить про те, що він ознайомився з усіма матеріалами, суд відхиляє, оскільки розцінює такі доводи прокурора, як припущення, які не доводять відкриття на стадії судового розгляду зазначених доказів. При цьому суд зважає на відсутність у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 13 вересня 2017 року зазначення кількості аркушів, з якими ОСОБА_5 ознайомився. Окрім того, на переконання суду, в означеному протоколі слідчим має бути зазначено конкретно назву кожного процесуального документа, до якого надається доступ, а не загальна кількість аркушів.

Тобто, при проведенні досудового розслідування, зокрема при відкритті матеріалів кримінального провадження, було допущено порушення істотних прав та свобод ОСОБА_5 , що полягають у порушенні його права на захист.

Поряд з цим, надаючи оцінку протоколу обшуку від 17 серпня 2017 року на предмет його допустимості, суд виходить з наступного.

Згідно приписів ч.ч. 1, 3 ст. 104 КПК України (в редакції, чинній на момент проведення обшуку), у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Тоді як протокол обшуку від 17 серпня 2017 року вказаним вимогам Закону не відповідає.

Так, у протоколі, всупереч вимогам ст. 104 КПК України, не зазначено всіх осіб, які брали участь у проведенні обшуку, зокрема не вказана сестра обвинуваченого ОСОБА_10 , на присутність якої вказали усі свідки процесуальної дії, відсутній підпис ОСОБА_14 , який був учасником проведення обшуку, не чітко викладено послідовність дій, не конкретно вказано місце виявлення речей, їх детальний опис та спосіб їх ідентифікації. У протоколі обшуку слідчий лише обмежився зазначенням переліку речей, які виявлені у ході обшуку (пакунки №№1, 2, 3, 4) та зазначив, що вказані речі поміщаються у поліетиленові пакети, проте не вказано спосіб упаковки і опечатування та куди вилучаються. Відтак, у суду виникає обґрунтований сумнів щодо неможливості доступу до вилучених речей після їх фактичного вилучення з домоволодіння обвинуваченого.

Крім того, відсутність в протоколі обшуку способу опечатування викликає сумнів з приводу того, чи кількість поміщеної речовини в поліетиленові пакети під час обшуку відповідає тій кількості речовини, яка була направлена експерту для проведення експертизи. Згідно Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом, Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Державної податковою адміністрацією України, Службою безпеки України, Верховним Судом України, Державною судовою адміністрацією України 27 серпня 2010 року, у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні

індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений, усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі (п.п. 7, 9).

Поряд з цим суд звертає увагу на розбіжність свідчень свідків, зокрема свідка ОСОБА_16 , який вказав, що при обшуку усі знайдені пакунки були поміщені у один великий пакет, та свідка ОСОБА_13 , який вказав, що пакувальних пакетів було три і на них ставили свої підписи усі чотири поняті. Проте, як вбачається з матеріалів справи пакувальних пакетів було чотири і на них наявні підписи лише двох понятих, без ідентифікації їх прізвищ.

Розбіжність показів свідків щодо пособу пакування знайдених речей вбачається із пояснень свідка ОСОБА_12 , який вказав на те, що знайдені речі пакувались ним особисто в пакети для речових доказів та скріплювались ниткою, проте з висновку експерта від 29 серпня 2017 року №1058 судом установлено, що на експертизу надійшло чотири заклеєних пакети експертної служби.

Зважаючи на вище зазначене, суд вважає встановленим факт, що пакет в який складено всі предмети був не прошитий та не скріплений печаткою згідно норм КПК України, що об`єктивно підтверджується показами учасників обшуку.

Також, судом звертається увага на порушення при проведенні обшуку 17 серпня 2017 року в помешканні обвинуваченого, яке полягає у тому, що знахідка речовини рослинного походження в пачці з-під цигарок «LM» за холодильником учасником обшуку, на що вказав свідок ОСОБА_14 , зважаючи на те, що функція понятих полягає лише в спостереженні за процесом обшуку, а не відшуковуванні речей.

Згідно ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК України.

Так, за змістом ст.ст. 234 - 236 КПК України проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 20 липня 2017 року (т. 2, арк. спр. 12-13) дозвіл на проведення обшуку у квартирі за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_5 було надано слідчому СВ Нетішинського відділу поліції ГУ НП у Хмельницькій області ОСОБА_17 , саме останній згідно умов дозволу був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у житлі ОСОБА_5 17 серпня 2017 року фактично був проведений оперативним підрозділом Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області без участі слідчого ОСОБА_17 , а за участі слідчого ОСОБА_12 .

Такі дії не узгоджуються з приписам ч. 1 ст. 236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Крім того, згідно ухвали слідчого судді від 20 липня 2017 року дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчому ОСОБА_17 , а не будь-кому іншому, оскільки в резолютивній частині означеної ухвали вказано про задоволення клопотання слідчого ОСОБА_17 про дозвіл на обшук та надано такий без визначення осіб, яким такий дозвіл надається. Отже, з цього слідує, що саме слідчому ОСОБА_17 , який звертався з клопотанням до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку було надано такий дозвіл. В зв`язку з чим суд погоджується з доводами захисника ОСОБА_9 з даного приводу.

Обґрунтованим також, на переконання суду, є аргументи захисту щодо законності проведеного обшуку в зв`язку з проведеним такого слідчим ОСОБА_12 відомості про якого відсутні у витягах ЄРДР (т. 2, арк. спр. 7, т. 3 арк. спр. 111) та наданому витягу про рух кримінального провадження (т. 3, арк. спр. 107) про входження останнього до слідчої групи, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 234 КПК України, оскільки обшук проводився виключно в рамках ухвали слідчого судді від 20 липня 2017 року.

Що стосується постанови про призначення групи слідчих від 13 липня 2017 року, у якій безпосередньо зазначено слідчого ОСОБА_12 , то така є недопустимим доказом зважаючи на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування постанови про призначення групи слідчих, яка надала процесуальне право слідчому ОСОБА_12 проводити обшук, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та її не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України. При цьому, суд зауважує, що зважаючи на те, що в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку відсутня вказівка на надання дозволу на проведення такого ОСОБА_12 , то обов`язком останнього було до означеної ухвали надати таку постанову для обвинуваченого на підтвердження повноважень слідчого на проведення процесуальної дії в кримінальному провадженні.

Той факт, що зазначену постанову сторона обвинувачення надала до суду під час судового слідства, не може свідчити про дотримання вимог ст. 290 КПК України. Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступу стороні захисту, і долучення її як доказу правомірності проведення процесуальної дії на цій стадії порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування, що не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні.

При цьому суд звертає увагу на приписи, які зазначені в ч. 2 ст. 214 КПК України, зокрема на те, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Згідно означено положення, зокрема в додатку 6 «Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань», вказано на обов`язок зазначення відомостей про прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих), який (які) здійснює (ють) досудове розслідування, що в даному випадку органами досудового розслідування дотримано не було.

Доводи прокурора про відсутність відомостей у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо слідчого ОСОБА_12 , які він пов`язує з недосконалістю роботи системи Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема можливості збою у такій, не внесенням означених відомостей через «людський фактор», а також те, що це тільки обліково-реєстраційна дисципліна і в КПК України міститься лише пряма вимога про внесення відомостей в ЄРДР про початок досудового розслідування, зважаючи на наявність письмової постанови про призначення групи слідчих, на переконання суду, не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону, а тому є необґрунтованими.

Окрім того, суд зауважує, що обшук проводився, серед інших, за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів, та не відносяться відповідно п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження, а тому не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України. Письмове доручення слідчого на їх залучення до відповідної слідчої дії, як того вимагають ст.ст. 40, 41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять.

В той же час участь оперативних працівників Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області при проведенні обшуку, які не є учасниками кримінального провадження і знаходились в квартирі обвинуваченого при проведенні обшуку, не маючи передбачених КПК України підстав, свідчить про порушення права ОСОБА_5 на недоторканість житла, передбаченого ч. 1 ст. 30 Конституції України.

Крім того, в порушення вимог закріплених в ч. 9 ст. 236 КПК України, до протоколу не долучений опис вилучених речей, не зважаючи на те, що зі змісту протоколу обшуку однозначно слідує, що за результатами проведення даної слідчої дії відбувалося вилучення певних речей.

Отже, відсутність письмового доручення слідчого на проведення слідчої дії та інші викладені вище допущені істотні порушення КПК України при проведенні слідчої дії обшуку виключає можливість використання протоколу обшуку від 17 серпня 2017 року в якості допустимого доказу.

Поряд з цим, згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватись як у порядку, передбаченому ст.ст. 207, 208 КПК України при затриманні особи, так і під час обшуку або огляду. Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику (ч. 3 ст. 168 КПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, у випадку, передбаченому ч. 5 ст. 171 КПК України.

Згідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У судовому засіданні встановлено, що слідчий не виконав вимоги вище приведених правових норм: не надав ОСОБА_5 копію протоколу про тимчасове вилучення майна; не звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна; не повернув ОСОБА_5 тимчасово вилучене майно. А відтак, майно, яке вилучене і додане до матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог КПК України, не може вважатися належним доказом у справі.

Твердження прокурора про те, що слідчий правомірно не повернув тимчасово вилучене майно ОСОБА_5 , так як наркотичні засоби належать до предметів, вилучених з обігу і підлягали вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження, судом відхиляються, оскільки вони суперечать вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України і ч.ч. 1-3 ст. 168, п. 3 ч. 1 ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України, які є для слідчого імперативними нормами закону, за межі яких він не має права вийти.

Окрім того, в термін «не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна» слідчому не було відомо, що вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору є наркотичним засобом, оскільки для цього необхідні спеціальні знання, якими слідчий не володів, а отже його дії, зокрема зазначення останнім у описі фототаблиць, доданих до протоколу обшуку від 17 серпня 2017 року, що на них зображено наркотичну речовину марихуану, ґрунтувалися на припущеннях останнього, що прямо заборонено ст. 62 Конституції України.

Протокол обшуку від 17 серпня 2017 року, в якому відображено вилучення у обвинуваченого речовини рослинного походження та пристрою для куріння, є у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 ключовим доказом, і, на думку суду, цей доказ здобутий з порушенням закону та є недопустимим.

Оцінюючи такий доказ, як висновок експерта від 29 серпня 2017 року №1058 суд визнає такий недопустимим з наступних підстав.

Із даних протоколу обшуку від 17 серпня 2017 року судом установлено, що ця процесуальна дія була проведена слідчим у житлі ОСОБА_5 на АДРЕСА_1 в межах кримінального провадження №0000264, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 липня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 309 КК України. Під час означеного обшуку були вилучені речовини рослинного походження, які у подальшому піддано судово -експертному дослідженню, на висновок якого про визнання вилучених речовин рослинного походження сторона обвинувачення посилається, як на доказ винуватості обвинуваченого.

Водночас згідно ч. 1 ст. 214 КПК України (в редакції, чинній на момент проведення обшуку) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом ( ч.ч. 2, 3 ст. 214 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України (в редакції, чинній на момент проведення експертизи) слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Залучення експерта - це слідча дія.

Отже, залучення експерта та, як наслідок, проведення експертизи відбулось у кримінальному провадженні, щодо злочину проти власності, для якого з`ясування обставин, що були поставлені перед експертом, не мають значення, оскільки експертиза проводилась щодо злочину у сфері незаконного обігу наркотиків.

Виділення матеріалів з кримінального провадження №0000264 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 липня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №0000331 02 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України відбулось тоді, коли вже були проведені майже усі слідчі дії в зазначеному кримінальному провадженні, проте в межах кримінального провадження №0000264.

На переконання суду, саме з 02 вересня 2017 року коли було розпочато досудове розслідування по кримінальному провадженню за ч. 1 ст. 309 КК України, могли вчинятися будь-які слідчі чи процесуальні дії, збиратися докази, прийматися процесуальні рішення, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Зважаючи на зазначене, суд приходить висновку, що всі процесуальні рішення, які були прийняті до 02 вересня 2017 року та стосуються цього кримінального провадження не можуть вважатися законними, а усі докази, які були зібрані до цієї дати, в силу ст. 86 КПК України є недопустимими.

Окрім того, як убачається з постанови слідчого ОСОБА_17 про призначення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 18 серпня 2017 року в розпорядження експерту надано пакет експертної служби №1109810 в якому знаходиться паперовий згорток із подрібленою речовиною зеленого кольору рослинного походження та частина пластикової пляшки, на горловині якої наявні залишки речовини рослинного походження, та пакет екстреної служби №0062652 в якому знаходиться два паперові згортки із подрібленою речовиною зеленого кольору рослинного походження та пачка з-під сигарет «LM» синього кольору із двома пакунками із подрібленою речовиною зеленого кольору рослинного походження. Проте з даних висновку експерта від 29 серпня 2017 року №1058 судом установлено, що на експертизу надійшло чотири пакети експертної служби №№ 1109810, 0962652, 0062649, 1744343.

Також з висновку експерта вбачається, що при розпаковуванні наданих на експертизу пакетів в них виявлено паперовий згорток з повітряно-сухою подрібленою речовиною рослинного походження зеленого кольору, два паперових згортки з повітряно-сухою подрібленою речовиною рослинного походження зеленого кольору, пачка з-під сигарет з повітряно-сухою подрібленою речовиною рослинного походження зеленого кольору та згорток з синтетичного матеріалу з повітряно-сухою подрібленою речовиною рослинного походження зеленого кольору, саморобний пристрій для паління, що відповідає переліку, наведеному в постанові про призначення судової експертизи. Водночас в означені постанові зазначено, що в розпорядження експерту надано пакет експертної служби №1109810 в якому знаходиться паперовий згорток із подрібленою речовиною зеленого кольору рослинного походження та частина пластикової пляшки на горловині якої наявні залишки речовини рослинного походження та пакет екстреної служби №0062652 в якому знаходиться два паперові згортки із подрібленою речовиною зеленого кольору рослинного походження та пачка з-під сигарет «LM» синього кольору із двома пакунками із подрібленою речовиною зеленого кольору рослинного походження, що вказує на відмінність зазначеної кількості пакунків у протоколі обшуку, у постанові про призначення експертизи та кількість пакунків, які виявлені при розпаковуванні наданих на експертизу пакетів.

Також, суд звертає увагу на те, що обшук проводився у житлі ОСОБА_5 на АДРЕСА_1 , яке згідно свідоцтва про право власності на житло від 26 листопада 2001 року на праві спільної сумісної власності в рівних частках належить, окрім ОСОБА_5 , також ОСОБА_18 , ОСОБА_5 та ОСОБА_10 (т. 2, арк. спр. 64). Згідно довідки про склад сім`ї, виданої виконавчим комітетом Нетішинської ради 19 липня 2017 року №9791, за вказаною адресою значаться зареєстрованими ОСОБА_5 - брат обвинуваченого, ОСОБА_10 - сестра обвинуваченого та ОСОБА_19 - племінник (т. 2, арк. спр. 62).

Допитана в суді, як свідок, ОСОБА_11 , яка по даній справі була слідчим, показала, що не зважаючи на те, що квартира, де проводився обшук, належить ще і іншим особам, які мають туди доступ, вона була переконана, що знайдені наркотичні засоби належать саме обвинуваченому і інша версія нею не розглядалась.

Така позиція слідчого ґрунтувалась лише на її припущеннях, що суперечить положенням ст. 62 Конституції України.

Орган досудового розслідування та прокурор не вжили заходів для перевірки можливого потрапляння цих наркотичних речовин до місця їх перебування поза обізнаністю ОСОБА_5 , як і не розглядалась та не перевірялась можливість їх потрапляння від інших осіб з огляду на пояснення ОСОБА_5 про те, що доступ до квартири, де проживає останній, мають його брат та сестра, з якою обвинувачений перебуває у неприязних відносинах.

Крім того, ОСОБА_5 висунуто обвинувачення у незаконному придбанні наркотичних засобів, водночас в обвинувальному акті не було визначено час, місце, спосіб придбання таких речовини, а також інші передбачені ст. 91 КПК України обставини щодо придбання. Під час судового розгляду жодних доказів щодо цих обставин прокурором надано не було.

Тобто, усі надані стороною обвинувачення докази стосувалися лише незаконного зберігання обвинуваченим наркотичних речовин.

Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора. Як зазначено у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

Оскільки жодні докази на підтвердження таких дій ОСОБА_5 , як придбання наркотичних речовин, стороною обвинувачення не надавалися і судом не досліджувалися, у суду відсутні підстави вважати, що такі дії були вчинені обвинуваченим.

Прокурором не було доведено (не доводилось), що ОСОБА_5 вчинено інкриміноване кримінальне правопорушення в частині незаконного придбання.

Суд констатує вкрай низьку якість досудового розслідування у справі та наголошує, що це є неприпустимим. У даній справі, як убачається з відповідного реєстру та матеріалів, проведено дуже незначну кількість слідчих і процесуальних дій, в той час як діюче законодавство зобов`язує сторону обвинувачення всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявивши як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують особу. Суд вважає, що орган досудового розслідування провадження у справі здійснив формально, розраховуючи на визнання обвинуваченим вини і в суді.

При наданні оцінки всім доказам винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у їх сукупності, суд враховує практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої необхідно оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом», а також надавати оцінку щодо до якості таких доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.

Зважаючи на вищезазначене, суд вважає, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме в тому, що він незаконно придбав і зберігав наркотичні засоби без мети збуту, не доведено поза розумним сумнівом і у порядку, передбаченому КПК України, воно не підтверджено жодним доказом, наданими стороною обвинувачення і ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, а також припущеннях сторони обвинувачення.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_5 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за викладених у обвинувальному акті обставинах, стороною обвинувачення надано до суду не було.

За змістом ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, у відповідності до вимог ст. 337 КПК України, розглянувши матеріали кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд вважає, що ОСОБА_5 необхідно виправдати через недоведеність, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України вчинене останнім. Оскільки, наведені ж стороною обвинувачення докази ґрунтуються лише на припущеннях та на доказах здобутих з порушенням закону, які є недопустимими.

Цивільний позов в даному кримінальному провадженні не заявлявся.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи №1058 від 29 серпня 2017 року в сумі 742 гривні 20 копійок відповідно до положень ст. ст. 124, 126 КПК України, у зв`язку з виправданням обвинуваченого, мають бути здійснені за рахунок Державного бюджету України.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу не обирати.

Речові докази по кримінальній справі: паперовий згорток із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 1,099 г, паперовий згорток із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 0,132 г, паперовий згорток із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 0,232 г, пачка з-під сигарет із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 7,162 г, згорток із синтетичного матеріалу із повітряно-сухою подрібненою речовиною канабісом вагою 0,167 г, саморобний пристрій для паління з частин двох пластмасових пляшок, фрагмент фольги із нашаруванням речовини бурого кольору екстракту канабісу вагою 0, 271 г, які залишилися після проведення судової експертизи - знищити.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи №1058 від 20 серпня 2017 року в сумі 742 гривні 20 копійок, відшкодувати за рахунок Державного бюджету України.

Вирок може бути оскаржений до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Нетішинський міський суд Хмельницької області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку вручається негайно після його проголошення виправданому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя ОСОБА_1