Справа № 127/4648/20
Провадження №11-кп/801/569/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Вінницького міського суду Вінницької області з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015) за вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 07.07.2017.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року відмовлено в задоволенні вищевказаного клопотання.
Мотивуючи прийняте рішення суд зазначив, що постановою Верховного суду від 11.10.2018 засудженому зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.03.2017 (день затримання засудженого ОСОБА_7 ) по 23.11.2017 (дата набрання вироком законної сили), а інших відомостей на підтвердження того, що ОСОБА_7 перебував під вартою під час попереднього ув`язнення у терміни з 19.08.2014 по 06.02.2017 та з 24.11.2017 по 27.11.2019 матеріали особової справи засудженого не містять.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року. Просить винести своє рішення, яким задовольнити його клопотання та перерахувати йому термін попереднього ув`язнення з 19.08.2014 по 06.02.2017 та з 24.11.2017 по 27.11.2019 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року).

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та просили задовольнити її в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно вимог ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VII, який набрав чинності 24.12.2015 року до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з врахуванням змін зазначається, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення - є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, а саме-зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волів межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Так, у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду вiд 26.02.2020 у справі № 497/349/16-к (провадження №51-6198кмl8) зроблено наступний висновок щодо застосування п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинувачено (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сипи.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакцій вiд 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи:
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) у казус на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому вказівка в пункті «» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакцій вiд 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
При цьому положення пункту «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Крім цього, аналогічні правові позиції сформульовано за результатами касаційного розгляду Верховним Судом справ №265/2339/14-к, 537/400/17, тобто, на цей час судова практика щодо застосування п. «ґ» ч, 5 ст. КК України в редакції Закону № 838-VIII є усталеною.
Як вбачається з матеріалів особової справи, ОСОБА_7 було затримано 13.03.2017 та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в подальшому ОСОБА_7 було засуджено вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 07.07.2017 за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою: з 13.03.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 23.11.2017 зазначений вирок суду залишено без змін.
Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 07.07.2017 набрав законної сили 23.11.2017. В подальшому постановою Верховного суду від 11.10.2018 змінено вирок Брусилівського районного суду Житомирської області та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.03.2017 по 23.11.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, з матеріалів особової справи засудженого ОСОБА_7 вбачається, що вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 31.07.2019 виправдано ОСОБА_7 за п. 12, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України. Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 27.11.20119 вказаний вирок суду залишено без змін. Разом з тим у вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 31.07.2019 вказано, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано не задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 , оскільки постановою Верховного суду від 11.10.2018 засудженому зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.03.2017 (день затримання засудженого ОСОБА_7 ) по 23.11.2017 (дата набрання вироком законної сили), а інших відомостей на підтвердження того, що ОСОБА_7 перебував під вартою під час попереднього ув`язнення у терміни з 19.08.2014 по 06.02.2017 та з 24.11.2017 по 27.11.2019 матеріали особової справи засудженого не містять.
За наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року, про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015) за вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 07.07.2017 залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: