Провадження №11-кп/801/140/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 19 листопада 2019 року, якою залишено без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

в с т а н о в и в :
До Вінницького міського суду Вінницької області засуджений ОСОБА_8 звернувся із клопотанням про зарахування йому строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У своєму клопотанні засуджений ОСОБА_8 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.03.2017 року по 11.01.2018 року. На думку ОСОБА_8 згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) можливе зарахування йому вищевказаного строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на те, що чинним законодавством не обмежено застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) до осіб, засуджених до позбавлення волі, у випадку коли особа станом на 20.06.2017 року мала право на таке застосування.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19 листопада 2019 року залишено без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, та на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати йому в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 27.03.2017 року по 11.01.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, мотивуючи свої вимоги тим, що посилання суду першої інстанції на ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення є помилковим, оскільки відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року поняття «попереднє ув`язнення» і «зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання» не є тотожними. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який у свою чергу є одним з кримінально-правових.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» порядок попереднього ув`язнення визначається цим Законом та Кримінальним Кодексом України.
Таким чином ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» на який посилається в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції виконує функцію вирішення кримінальних процесуальних питань, тоді як ч.5 ст.72 КК України є нормою матеріального кримінального права, тому слід керуватись виключно Кримінальним кодексом України.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838--VIII від 26.11.2015 року. У строк попереднього ув`язнення включається строк (серед іншого) перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчий дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З 27.03.2017 року по 11.01.2018 року в ДУ Вінницької УВП №1 засуджений перебував саме в зв`язку із судовим розглядом його кримінального провадження, який набрав законної сили відповідно до ухвал першої-касаційної інстанції.
Таким чином, відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року та ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838--VIII від 26.11.2015 року строк який він перебував в СІЗО з 27.03.2017 року по 11.01.2018 року є строком попереднього ув`язнення, з огляду на що даний строк підлягає зарахування судом.
Прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та просив його апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що положення п.«ґ» ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26.11.2015 року) не поширюється на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими та виключними обставинами, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім, аналогічні правові позиції сформульовано за результатами касаційного розгляду Верховним Судом справ №265/2339/14-к, 537/400/17.
Крім того питання, щодо застосування положень п.«ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII щодо аналогічних періодів зазначених засудженим, вже вирішувалось в ухвалі Апеляційного суду Вінницької області від 03.07.2018 року у справі №128/446/18, ухвалі Вінницького міського суду Вінницької області від 09.04.2019 року у справі №127/4663/19, залишеної без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 04.06.2019 року. Даними рішеннями засудженому ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні його клопотань щодо застосування положень п.«ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Заслухавши засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII.
Згідно із п.2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, викладеної в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З зазначеного вище вбачається, що перерахування строку попереднього ув`язнення згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 року) на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року має застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.
З матеріалів особової справи засудженого ОСОБА_8 вбачається, що останній засуджений вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 05.12.2014 року за ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна на праві власності майна.
Згідно Ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 15.04.2015 року вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 05.12.2014 року щодо ОСОБА_8 , якого засуджено за ч.2 ст.307 КК України залишено без змін.
Відповідно до розпорядження від 29.04.2015 року вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 05.12.2014 року щодо ОСОБА_8 набрав законної сили 15.04.2015 року.
Згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.10.2015 року вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 05.12.2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 15.04.2015 року залишено без змін.
Ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області від 09.10.2017 заяви ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 05.12.2014 року залишено без задоволення.
Згідно ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 11.01.2018 року ухвалу Тульчинського районного суду Вінницької області від 09.10.2017 року залишено без змін.
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 08.05.2018 засудженому ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення та тримання його під вартою у період з 27 березня 2017 року по 21 січня 2018 року по кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000531 про обвинувачення ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України про перегляд вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 05.12.2014 року за нововиявленими обставинами відносно ОСОБА_8 , у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII, із розрахунку 2 дням позбавлення волі відповідають 1 день попереднього ув`язнення.
Судом враховано, що ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03.07.2018 скасовано ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 08.05.2018 року про задоволення клопотання ОСОБА_8 про застосування ч.5 ст.72 КК України. Постановлено нову ухвалу, якою відмовлено ОСОБА_8 в задоволенні клопотання про зарахування строку з 27.03.2017 року по 21.01.2018 року у відповідності до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку два дні позбавлення волі відповідають одному дню попереднього ув`язнення.
Відповідно до ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Викладаючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 зазначив, що в період з 27.03.2017 року по 11.08.2018 року він перебував у державній установі «Вінницька установа виконання покарань №1» у зв`язку з розглядом кримінального провадження за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 25.09.2018 року заяву ОСОБА_8 про перегляд вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 05.12.2014 року залишено без задоволення, ухвала набрала законної сили на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду 11.01.2019 року.
Період, який зазначає в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , а саме з 27.03.2017 по 22.01.2018 року, не є часом попереднього ув`язнення і відповідно не підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки на час перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у вказаний період до ОСОБА_8 попереднє ув`язнення не застосовувалося.
Перебування засудженого ОСОБА_8 в умовах установи попереднього ув`язнення на час перегляду вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 05.12.2014 року, який набрав законної сили 15.04.2015 року, не є передбаченою законом підставою для його зарахування в строк відбутого покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.
Враховуючи вищі наведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 537, 539 КПК України, суд,

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 19 листопада 2019 року, якою залишено без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання залишити без змін.
Ухвала може бути касаційно оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту її проголошення, а особою, яка утримується під вартою в той ж строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4