КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1561/2020 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 0004870 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Суходільськ Краснодонського району Луганської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 08 липня 2019 року близько 10 год. 30 хв., проходячи по пр. Л. Курбаса, 4-Б в м. Києві, побачив відділення ТОВ «Файна готівка».
Достовірно знаючи, що в даному відділенні маються грошові кошти, оскільки ТОВ «Файна готівка» спеціалізується видачею кредитів, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, яке належить ТОВ «Файна готівка», поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, з проникненням у інше приміщення.
В цей же ранок, приблизно о 10 год. 50 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу підійшов до приміщення ТОВ «Файна готівка». З метою проникнення до приміщення ТОВ «Файна готівка» ОСОБА_7 зайшов в середину вищевказаного приміщення, де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, з корисливих мотивів, взяв у праву рук предмет, ззовні схожий на ніж, який заздалегідь приготовив та приніс із собою в правій кишені куртки, у яку був одягнений. Погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 предметом, ззовні схожим на ніж, ОСОБА_7 подавивши таким чином волю потерпілої до опору, заволодів чужим майном, яке належить ТОВ «Файна готівка» та знаходилось у потерпілої ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном марки «Нокіа 1280», вартістю 200 грн.та мобільним телефоном марки «Самсунг е1200і», вартістю 200 грн., загальною вартістю 400 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить змінити вирок суду першої інстанції, а саме змінити правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 187 на ч. 1 ст. 187 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

За доводами захисника, як органом досудового розслідування, так і судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки в діях останнього немає такої кваліфікуючої ознаки розбою як проникнення до приміщення.

Захисник звертає увагу на те, що за правовою позицією Верховного Суду в постанові від 18 квітня 2018 року, вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений). Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а тому виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки проникнення, навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання. Тому суду під час розгляду справи необхідно встановлювати та розмежовувати умисел особи на незаконне заволодіння чужим майном та умисел на проникнення, який у сукупності з дослідженими іншими ознаками дає можливість встановити як об`єктивну, так і суб`єктивну сторони вчиненого кримінального правопорушення.

Як стверджує захисник, суд першої інстанції проігнорував указану правову позицію і не розмежував умисел особи на незаконне заволодіння чужим майном та умисел на проникнення. При цьому суд взагалі не досліджував докази, що свідчать про режим доступу до приміщення (вільний/обмежений), спосіб потрапляння ОСОБА_7 до приміщення (законний/незаконний), факт усвідомлення обвинуваченим законності/незаконності входження (потрапляння) до приміщення, а також не дав оцінки відеозапису з приміщення ТОВ «Файна готівка», де зафіксовані фактичні обставини кримінального правопорушення.

За позицією захисника, висновок суду про те, що ОСОБА_7 не міг перебувати в приміщенні з вільним доступом не відповідає фактичним обставинам справи, а посилання суду на те, що ОСОБА_7 увійшов до приміщення з метою викрадення майна є недостатньою обставиною для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 187 КК України як розбій, поєднаний з проникнення в інше приміщення.

Що стосується покарання, то захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_7 після вчинення злочину повністю визнав себе винним, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину та відшкодував завдані збитки шляхом повернення викраденого майна. Він лише не погоджувався з кваліфікацією злочину за ч. 3 ст. 187 КК України та стверджував, що у нього не було умислу на проникнення в приміщення. ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, представник потерпілого в письмовому клопотанні просив суд обрати йому покарання, не пов`язане з позбавлення волі, тому, з урахуванням фактичних обставин провадження та всіх даних про особу обвинуваченого, як вважає захисник, останній може виправитися в умовах застосування до нього ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних вимог, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, частково дослідивши за клопотанням сторони захисту докази у провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги захисника, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону, водночас доводи захисника щодо не доведення в суді умислу обвинуваченого на незаконне входження (потрапляння) до приміщення ТОВ «Файна готівка» та незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном, а відтак і про відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки розбою як проникнення в інше приміщення, єобґрунтованими, виходячи з наступного.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції, досліджуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_7 кваліфікованого складу кримінального правопорушення «розбій, поєднаний з проникнення в інше приміщення», врахував правову позицію Верховного Суду України в постанові від 15 листопада 2012 року, за змістом якої ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення.

Однак, суд залишив поза увагою те, що Верховний Суд у подальшому відійшов від правового висновку, викладеного в постанові від 15 листопада 2012 року.

Так, згідно з висновком щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України), викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18), проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Обґрунтовуючи таку позицію Велика Палата Верховного Суду, серед іншого, вказала на те, що наявність режиму вільного доступу свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там. Отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном. Водночас дії особи мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище в тому випадку, якщо така особа шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо).

З матеріалів кримінального провадження та змісту вироку слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 , оспорюючи виключно факт протиправного проникнення у приміщення при вчиненні розбою, в суді показав, що 08.07.2019 зранку він проходив біля будівлі фінансової установи «Файна готівка», що знаходиться по пр. Л.Курбаса в м. Києві, побачив через прозорі двері працівницю вказаної установи, яка знаходилась у приміщенні без охоронця, і в цей час у нього виник умисел на заволодіння грошима. Через незначний проміжок часу він безперешкодно зайшов у приміщення, підійшов до працівниці, яка знаходилась за робочим столом, та, демонструючи ніж, який дістав з кишені, став вимагати у неї гроші, на що остання повідомила, що готівкових коштів немає, бо вони перераховуються на банківський рахунок клієнта у разі надання позики. Взявши два мобільні телефони, які знаходились на робочому столі ОСОБА_10 , він покинув приміщення фінансової установи, один викрадений мобільний телефон продав знайомому, а інший заклав у ломбард.

Проаналізувавши такі показання обвинуваченого в сукупності та взаємозв`язку з іншими дослідженими під час судового розгляду доказами, а це дані: протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 08.07.2019; протоколу огляду місця події з додатками від 08.07.2019; протоколу від 11.07.2019 огляду CD-R диску з відеозаписом з приміщення ломбарду «Скарбниця», де обвинувачений заклав викрадений мобільний телефон; протоколу від 11.07.2019 огляду CD-R диску з відеозаписом, який було зроблено в приміщенні ТОФ «Файна готівка», де мала місце подія кримінального правопорушення; протоколу пред`явлення особи для впізнання потерпілій ОСОБА_10 від 11.07.2019, а також даними протоколу проведення слідчого експерименту від 11.07.2019 за участі ОСОБА_7 , які повністю узгоджуються з даними відеозапису події, суд першої інстанції дійшовши висновку про те, що обвинувачений заздалегідь готувався до вчинення злочину, оскільки взяв із собою ніж, підібрав та одягнув темний одяг, закрив обличчя капюшоном та кепкою, за звичайних умов він не повинен був перебувати у приміщенні ТОВ «Файна готівка», бо потрапив туди виключно з метою заволодіння чужим майном, а тому вважав, що його дії підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням до приміщення.

Однак, суд не дивлячись на те, що ОСОБА_7 заперечував наявність у нього умислу на незаконне входження до приміщення ТОВ «Файна готівка», не дослідив режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою, не дав оцінки тому, що мобільні телефони, якими заволодів обвинувачений, знаходились у місці, доступ до якого не був обмежений, тобто неповно з`ясував всі обставини кримінального правопорушення, які мають вирішальне значення для правильної правової кваліфікації вчиненого обвинуваченим діяння.

Не піддаючи сумніву висновок суду першої інстанції про те, що умисел на незаконне заволодіння чужим майном виник у ОСОБА_7 за межами приміщення ТОВ «Файна готівка», колегія суддів, повторно дослідивши документи у провадженні, встановила, що потрапив обвинувачений в указане приміщення шляхом вільного доступу і те майно, яким він заволодів, не перебувало в місці з обмеженим доступом, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про те, що о 10 година 50 хвилин 08 липня 2019 року (час вчинення злочину) ТОВ «Файна готівка», яке спеціалізується на видачі кредитів, не працювало, доступ до приміщення товариства був обмежений або був обмежений доступ саме до того місця, де перебувало майно, яким заволодів обвинувачений.

Як слідує із досліджених в суді апеляційної інстанції протоколу огляду місця події від 08 липня 2019 року з фототаблицею до нього (початок огляду об 11 годині 25 хвилин) та відеозапису події злочину, створеного відеокамерою, яка знаходиться в приміщенні ТОВ «Файна готівка», до приміщення товариства, де його співробітники безпосередньо надають послуги з видачі кредитів, ведуть загальні вхідні двері, в цій кімнаті знаходяться декілька столів та стільці для відвідувачів, але робочі місця працівників товариства жодним чином не відокремлені (доступ не обмежений) від клієнтів, які мають намір отримати грошові кошти в кредит. Крім того, в цьому приміщенні відсутнє спеціально відокремлене місце з обмеженим доступом, де повинні або можуть зберігатися грошові кошти або інше цінне майно. Зовні на будівлі є інформація про послуги, які надаються ТОВ «Файна готівка», реклама свідчить про можливість отримати до 20 000 грн. в кредит, наявна також інформація і про режим роботи товариства. Але в указаних документах, як і в інших доказах у кримінальному провадженні, відсутні відомості про те, що 08 липня 2019 року товариство не працювало або протягом конкретного часу був обмежений доступ до офісного приміщення.

Із відеозапису події видно як ОСОБА_7 через незамкнені вхідні двері заходить до приміщення ТОВ «Файна Готівка», підходить до стола, за яким сиділа ОСОБА_10 , доступ до якого жодним чином не обмежений, демонструє потерпілій ніж, який тримає в руці, через декілька секунд бере зі столу два мобільні телефони та покидає приміщення ТОВ «Файна готівка».

Аналізуючи досліджені в суді апеляційної інстанції докази, колегія суддів уважає, що конкретна обстановка вчиненого злочину свідчить про відсутність в діях ОСОБА_7 всіх ознак як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 187 КК України, отже жодним чином не спростовані в суді твердження обвинуваченого про те, що він не мав умислу на незаконне входження до приміщення ТОВ «Файна готівка» або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

При цьому колегія суддів зауважує, що стороною обвинувачення не були представлені в суді докази на спростування такої позиції ОСОБА_7 , хоча суд першої інстанції, а також колегія суддів під час апеляційного розгляду, забезпечили сторонам кримінального провадження рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених кримінальним процесуальним законом, як це визначено у ст. 22 КПК України.

Отже висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 розбою за такою кваліфікуючою ознакою як проникнення в інше приміщення не відповідає фактичним обставинам справи, а обвинувачення в цьому не доведено поза розумним сумнівом.

За вказаних обставин колегія суддів вважає встановленим, що ОСОБА_7 08 липня 2019 року близько 10 год. 30 хв. перебував біля відділення ТОВ «Файна готівка», що по пр. Л. Курбаса, 4-Б в м. Києві, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, яке належить ТОВ «Файна готівка», поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Приблизно о 10 год. 50 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом безперешкодного входження зайшов до приміщення ТОВ «Файна готівка», перебуваючи в якому, діючи умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 предметом, ззовні схожим на ніж, який заздалегідь приготував, приніс із собою та тримав у руці, тобто діючи із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, подавивши таким чином її волю до опору, заволодів чужим майном, яке належить ТОВ «Файна готівка» та знаходилось у користуванні потерпілої ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном марки «Нокіа 1280», вартістю 200 грн. та мобільним телефоном марки «Самсунг е1200і», вартістю 200 грн., з якими залишив місце вчинення злочину, чим завдав вищевказаному товариству майнову шкоду на суму 400 грн.

Виходячи із встановлених під час апеляційного розгляду фактичних обставин вчинення злочину, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України за такою кваліфікуючою ознакою розбою як проникнення в інше приміщення, а тому враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) і його дії утворюють склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, правова кваліфікація вчиненого діяння підлягає зміні.

З огляду на зміну правової кваліфікації діяння обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, тобто застосування положень статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, то на підставі ст. 408 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в тому числі з призначенням ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.
Вирішуючи питання про покарання, колегія суддів виходить із того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів; вік та особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем постійного проживання характеризується позитивно, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, при цьому в справі немає даних щодо відсутності у нього міцних соціальних зв`язків.

Не встановивши обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає обставинами, що його пом`якшує щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

З огляду на наведене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.

Разом із цим, зважаючи на ставлення ОСОБА_7 до наслідків своїх протиправних дій та їх засудження, враховуючи конкретні обставини вчинення злочину, позицію представника потерпілого в суді першої інстанції, який не вимагав для винного найсуворішого покарання та просив обрати таке покарання без реального позбавлення волі, зважаючи також і на обставини, що пом`якшують покарання за відсутності обтяжуючих, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі, із звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб ОСОБА_7 в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Таким чином, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4