Справа № 739/1633/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/445/20
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ( в режимі відео конференції),

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 20 серпня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000238, за апеляційною скаргою прокурора Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Новгород-Сіверський, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Новгород-Сіверськогоо районного суду від 25 квітня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та звільнений з іспитовим строком на 2 роки (судимість не знята і не погашена),

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України.

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень:

- за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгород-Сіверського районного суду від 25 квітня 2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою і початок строку відбування покарання визначено обчислювати з дня фактичного затримання - з 22 січня 2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 628 (шістсот двадцять вісім ) грн. витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає в порушенні вимог ч. 4 ст. 71 КК України, а саме при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом не було враховано вимог вказаної норми статті, відповідно до якої, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Вказує, що місцевий суд при визначенні остаточної міри покарання приєднав невідбуте покарання ОСОБА_7 за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2019 року, яким він засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та звільнений з іспитовим строком на 2 роки, проте визначене остаточно призначене судом покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі не є більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 25 квітня 2019 року.

Суд першої інстанції встановив, що 09 серпня 2019 року близько 14 год. ОСОБА_7 прибув до господарства розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , щоб забрати свій рюкзак з речами, який до цього залишив у будинку останньої. Зайшовши у двір господарства він виявив, що власниці вдома немає, а вхідні двері в будинок закриті на запірний пристрій (начіпний замок).

Перебуваючи у дворі господарства, усвідомлюючи, що своїми умисними діями він порушує право особи на недоторканність житла, гарантованого статтею 30 Конституції України, без дозволу та всупереч волі власника, умисно, шляхом зриву запірного пристрою на вхідних дверях, незаконно проник до середини будинку та забрав свій рюкзак з речами. Зазначеними протиправними діями він порушив конституційне право власника ОСОБА_9 на недоторканність житла.

Окрім цього, 09 серпня 2019 року близько 14 год. 10 хв., ОСОБА_7 , переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, повторно, перебуваючи у будинку ОСОБА_9 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з підвіконника у кімнаті зали зазначеного будинку, таємно викрав телевізор марки Toshiba моделі 19HV15V1, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3287/3288/19-24 від 22 серпня 2019 року, складає 1600 гривень, а також пульт дистанційного управління до даного телевізору, визначити вартість якого не надалось можливим, чим спричинив матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на суму 1600 гривень.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який висловився на підтримку поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого який не заперечував проти викладених в апеляційній скарзі прокурора вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла, та за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, зокрема може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке, відповідно до ст. 413 КПК України полягає у неправильному тлумаченні закону, і суперечить його точному змісту.

Відповідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

З ч. 4 ст. 71 КК України вбачається, що остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вищезазначений злочин вчинив 09 серпня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2019 року, яким його засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням протягом 2 років.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність оскільки покарання за попереднім вироком у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі ОСОБА_7 не відбуто, і остаточне покарання за сукупністю вироків суд мав призначити більше ніж 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів та їх суспільну небезпеку, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який добровільно відшкодував завдану злочином шкоду, внаслідок чого відсутні цивільні позови у справі, скоїв злочин в період звільнення з випробуванням, є осудним, працездатним, проте не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Виходячи з вищевикладеного апеляційний суд вважає за необхідне, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у розмірах визначених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, з врахуванням вимог ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, тобто в такому виді та розмірі, який зазначений в апеляційній скарзі прокурора, в зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2019 року у виді 8 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3