Провадження № 11-кп/4820/307/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 678/1247/18 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000374 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 січня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Старокостянтинівського районного суду від 28 січня 2020 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 18 серпня 2018 року близько 11 години, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів Україні, а саме, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, зокрема, ст.ст. 2,7,12,15,25,27 вказаного закону, відповідно яких на території України заборонено придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, у тому числі рослин, які містять наркотичні засоби, 18 серпня 2018 року близько 11 години в полі, на в`їзді в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області, зі сторони с. Пирогівці Хмельницького району Хмельницької області, виявив дикоростучі рослини коноплі та, усвідомлюючи, що виявлена ним рослина є наркомісткою, оскільки неодноразово вживав даний вид наркотичного засобу шляхом паління, він, з метою виготовлення наркотичних засобів, зірвав з рослин конопель листя, які склав у три поліетиленові пакети чорного кольору, при цьому частину листя рослин коноплі він на місці подрібнив та, загорнувши у жовтий поліетиленовий кульок, поклав до одного із пакетів всього у перерахунку на висушену речовину в кількості 5307,4 г.

Після цього, о 15 годині 30 хвилин того ж дня ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого єдиного протиправного умислу, викликавши таксі до в`їзду в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області, зі сторони с. Пирогівці Хмельницького району Хмельницької області, взяв у руки поліетиленові пакети, в яких знаходився вказаний вище наркотичний засіб в кількості 5307,4 г., і незаконно зберігаючи його при собі, переніс від поля до дорожнього знаку с. Голосків, що знаходиться на в`їзді в село, де о 17 годині помістив у багажне відділення автомобіля таксі ЗАЗ «Віда» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 , та у подальшому, використовуючи вказаний транспортний засіб для незаконного перевезення до місця свого проживання у АДРЕСА_1 , був зупинений, близько 18 години, навпроти вулиці Зарічної в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області працівниками Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.

В ході проведення огляду автомобіля ЗАЗ «Віда» д.н.з. НОМЕР_1 в період часу з 18 год. 31 хв. до 20 год.00 хв., в салоні якого знаходився ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено належні останньому три поліетиленові пакети чорного кольору із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 5295,5 г. та один поліетиленовий пакет жовтого кольору із мілко подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 11,9 г.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р., канабіс (Таблиця І Список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних речовин в Україні, ОСОБА_7 за вищевказаних обставин, в період часу з 13 год. по 15 год. 18 серпня 2018 року, незаконно придбав, зберігав при собі та перевозив на автомобілі ЗАЗ «Віда» д.н.з. НОМЕР_1 від поля, що на в`їзді в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області, зі сторони с. Пирогівці Хмельницького району Хмельницької області до вул. Зарічної в с. Голоскові Летичівського району Хмельницької області особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною вагою 5307,4 г. без мети збуту, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих, особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є особливо великим розміром.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.
Свої вимоги аргументує тим, що при новому судовому розгляді були встановлені нові обставини, які істотно зменшують ступінь вини обвинуваченого та служать підставою для призначення покарання не пов`язаного із реальним його відбуттям, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика за місцем проживання, відсутність судимостей та обставин, які обтяжують покарання.
Наголошує, що обвинувачений здійснює догляд за своєю матір`ю, яка є інвалідом другої групи, та дідом, 1936 року народження, інвалідом першої групи, а тому позбавлення волі ОСОБА_7 негативно позначиться на здоров`ї та умовах життя його сім`ї.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, в якій фактичні обставини та правова кваліфікація дій обвинуваченого не оскаржуються.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги в частині пом`якшення обвинуваченому покарання, з врахуванням положень ст.75 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, належним чином мотивоване, з врахуванням вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду й розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена засудженому форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційним судом під час перевірки призначеної обвинуваченому форми відбування покарання враховуються обставини, якими обґрунтовуються апеляційні вимоги сторони захисту.
Зокрема, сторона захисту у поданій апеляційній скарзі не мотивувала, яким чином позитивна характеристика та постійне місце проживання обвинуваченого свідчать про його виправлення без відбування покарання, які сталі соціальні зв`язки мають відповідний вплив на ОСОБА_7 та свідчать про таку можливість.

На переконання колегії суддів, звільнення особи від реального відбування покарання за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону про охорону життя та здоров`я особи, адже злочин у сфері обігу наркотичних засобів визначається, насамперед, поширенням згубним впливом на свідомість обвинуваченого, його мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду та деградації особистості. При цьому, даному злочину притаманний високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи (обвинуваченого), а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Крім того, наркоманія - це надзвичайно небезпечне соціальне явище, яке викликає втрату особою соціального статусу. Усе це переконливо свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого. За таких обставин, суд дійшов правильного висновку, що виправлення винного можливе лише при умові реального відбування покарання.

Здійснення обвинуваченим догляду за своєю матір`ю, яка є інвалідом другої групи та дідом, 1936 року народження, інвалідом першої групи, в даному випадку не є підставами для звільнення його від відбування призначеного покарання, оскільки ці обставини існували на момент вчинення злочину і ніяким чином не завадили йому реалізувати свій злочинний умисел.
Таким чином, стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене ОСОБА_7 реальне покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, колегія суддів погоджується із доводами захисту щодо можливості призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст.69 КК України, у виді позбавлення волі в наближених до мінімальних меж даного виду покарання.

До такого висновку колегія судів приходить з огляду на особу обвинуваченого, який є молодою особою, раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, хоча офіційно не працює, але має власне господарство, здійснює догляд за своєю матір`ю, інвалідом другої групи та дідом, 1936 року народження, інвалідом першої групи.

Відповідно до змісту досудової доповіді, поведінка ОСОБА_7 відповідає суспільним нормам. Особисті якості обвинуваченого проявляються у його серйозності, відповідальності, небайдужості до праці, стабільних відносинах з рідними, він має спокійний і врівноважений характер, підтримує дружні відносини з сусідами. Ризик небезпеки для суспільства орган пробації визнав як середній.

З матеріалів кримінального провадження випливає і те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв у розкритті злочину, не оскаржував вирок суду в частині доведеності його вини та правильності кваліфікації дій, що свідчить про його готовність понести кримінальну відповідальність.

Поведінка обвинуваченого на досудовому розслідуванні, під час судового провадження до ухвалення відносно нього обвинувального вироку, сприяла правосуддю, так як свідчила про виконання покладених на нього процесуальних обов`язків. Останній до відповідальності не притягувався, інших злочинів не вчиняв, сумлінно з`являвся на всі виклики до слідчого, прокурора та суду, чим фактично досягнута мета покарання.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінки обвинуваченого після скоєного, як на стадії досудового розслідування так і судового провадження, наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини дають апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе хоча і в ізоляції його від суспільства, але в розмірі ближче до мінімально можливого.

Відповідно до ст.408 ч.1 п.1 КК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2017 року № 5-465(15)16 викладено висновок про застосування норми права, згідно з яким наявність підстав для зміни вироку не породжує для апеляційного суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4