Номер провадження: 11-кп/813/808/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.02.2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянина України, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України значиться таким, що не має судимості, -

засуджений за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні №0003131 від 30.07.2017 року,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахується з дати його затримання і початку перебігу строку попереднього ув`язнення, тобто з 19.11.2017 року.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_9 витрати за проведення судової експертизи в сумі 1581,92 гривень на користь держави.
Як вбачається з вироку, 14.05.2017 року, приблизно об 11 годині, перебуваючи на станції технічного обслуговування автомобілів, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. 25-ї Чапаївської Дивізії, 9-а, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , взяв у користування його робочі інструменти для ремонту автомобілів, а саме: домкрат для легкових автомобілів, вартістю 1 000 гривень, підставки для підняття легкового автомобіля, в кількості 2-х штук, вартість однієї підставки складає 1 000 гривень, пневматичний гайковерт для викруток гайок, вартістю 2 500 гривень, планшет фірми «Lenovo Idea Tab A 3500HV16 GB», вартістю 1 316 гривень 71 копійок, під приводом подальшого їх використання під час ремонту автомобілів. Однак, ОСОБА_9 , заздалегідь знаючи про те, що зазначене майно ОСОБА_11 , не поверне, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, чим причинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6 816 гривень 71 копійок.
Крім того, 28.07.2017 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «Обжора», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. 25-ї Чапаївської Дивізії, 10, реалізуючи злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , під приводом зателефонувати, отримав від останнього мобільний телефон, марки «Meizu U10», в корпусі білого кольору, вартістю 3 399 гривень 00 копійок. Однак, ОСОБА_9 , заздалегідь знаючи про те, що зазначений мобільний телефон ОСОБА_12 не поверне, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на суму 3 399 гривень.
Крім того, 10.08.2017 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні «Лото-Маркета», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 18, реалізуючи злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , під приводом зателефонувати, отримав від останнього мобільний телефон, марки «Meizu М5 Note», вартістю 4 999 гривень, з проектором на дисплеї, вартістю 149 гривень, системою абсолютного захисту, вартістю 749 гривень, який знаходився в чохлі фірми «Gio Case», чорного кольору, вартістю 192 гривень. Однак, ОСОБА_9 , заздалегідь знаючи про те, що зазначений мобільний телефон ОСОБА_13 він не поверне, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6089 гривень.
Він же, ОСОБА_9 , 19.11.2017 року, приблизно о 02 годині 57 хвилин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля будинку №32-А по вул. Адміральський проспект в м. Одесі, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно та повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням насилля, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , що виразилось у нанесенні одного удару в плече останнього, виштовхав ОСОБА_14 з автомобіля марки «MITSUBISHI LANСER», чорного кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , пересів за кермо вказаного автомобіля та розпочав на ньому рух, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом, після чого, на цьому транспортному засобі з місця скоєння кримінального правопорушення зник, отримавши реальну можливість розпоряджатися ним, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 166 351 гривень 22 копійки.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційний скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що оскаржуваний вирок постановлений з грубим порушенням КПК України, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Не погоджуючись з вироком, захисник ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій засудженого та призначеного покарання, посилаючись на те, що перші три епізоди помилково кваліфіковані за ст. 190 КК України («Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство)») і мають бути правильно кваліфіковані за відповідними частинами ст. 192 КК України («Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою»).
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 , захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 підтримали доводи, наведені в апеляційних скаргах, присили змінити вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання. Також, підтримали клопотання захисників про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 19.11.2017 року по день набрання викромо законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто 884 днів.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, обвинуваченого, захисників, дослідивши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог щодо кримінального провадження кримінального процесуального закону. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України. Тобто, суд обґрунтовує прийняте рішення на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_9 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин вчинення обвинуваченим злочинів за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження в цій частині обвинувачення у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Учасники процесу, в тому числі обвинувачений ОСОБА_9 , пояснили, що їм зрозумілі наслідки, передбачені ч. 3 ст. 349 КК України, і погодились з відсутністю необхідності дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення злочинів за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.
З огляду на викладені обставини апеляційний суд, керуючись положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, не розглядає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , які стосуються оспорювання фактичних обставин вчинення цих злочинів.
Щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що призначене покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, з таких підстав.
При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, такі як: щире каяття у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190, а також обставину, що обтяжує покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.
Викладені обставини свідчать про відсутність підстав для зміни оскарженого вироку, в частині призначеного покарання, та про відсутність підстав для призначення ОСОБА_9 менш суворого покарання.
Вимоги клопотання захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про зарахування в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.
Пунктом 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про залік досудового тримання під вартою.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-ХІІ від 30.06.1993 року - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінально процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 72 КК України не допускається.
Частиною 6 ст. 368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Зі змісту вироку Малиновського районного суду Одеської області від 04.02.2019 року, вбачається, що ОСОБА_9 вчинив злочини в період з 14.05.2017 по 19.11.2017 року, та був взятий під варту саме 19.11.2017 року.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий 19.11.2017 року, тобто вже після 20 червня 2017 року, беручи до уваги висновки Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність можливості зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.
Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського суду м. Одеси від 04 лютого 2019 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4