У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0003935

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2019 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.03.2008 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки; постановою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.09.2009 р. іспитовий строк скасовано, направлено до відбування покарання строком на 4 роки, звільнився 12.07.2012 р. умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 3 місяці 15 днів;

- 03.05.2018 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;

- 08.11.2018 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, з застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2019 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08.11.2018 р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 в апеляційних скаргах просять вирок скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити через відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 , наводячи аналогічні доводи, вважають вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповним дослідженням фактичних обставин справи.

На думку сторони захисту, суд першої інстанції поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку існуючим у справі доказам, внаслідок чого ухвалив вирок, який суперечить обставинам справи.

Апелянти зазначають, що в судовому засіданні не доведений факт, що потерпілий ОСОБА_8 втрачав свідомість, а також той факт, що потерпілому наносив удари саме ОСОБА_5 , а не інша особа.
Стверджують, що в основу обвинувачення покладені лише показання потерпілого. Інших доказів, які б прямо підтверджували факт втрати свідомості потерпілим, а також факт нанесення ОСОБА_5 ударів, стороною обвинувачення не надано.

Апелянти вважають, що показання свідка ОСОБА_9 є непрямими доказами, оскільки вона безпосередньо не бачила бійку, а до показань потерпілого слід відноситись критично, оскільки потерпілий знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння та після перенесеної операції на лівому оці, мав незначну гостроту зору. Стверджують, що на ліве око потерпілий взагалі не бачив, що підтверджується даними, які містяться у висновку судово-медичного експерта.

Також зазначають, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що подія злочину відбувалась в темну пору доби, у потерпілого є порушення зору, а тому, перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`яніння, потерпілий об`єктивно не міг бачити, хто саме йому наносив удари, кількість ударів та їх послідовність.

Звертають увагу, що згідно висновку судово-медичного експерта №1107 від 24.10.2018 р., тілесні ушкодження потерпілого відносяться до легких тілесних пошкоджень, та за характером та локалізацією тілесних ушкоджень, вони не могли призвести до втрати свідомості потерпілого. На думку захисника та обвинуваченого, опис наявних тілесних ушкоджень не узгоджується з показаннями потерпілого, який зазначав, що його били у потилицю. В той час, як висновок судово-медичного експерта, не підтверджує наявність будь-яких тілесних ушкоджень на потилиці потерпілого.

Апелянти вважають висновки суду першої інстанції, що потерпілому наносив удари саме обвинувачений, а також, що потерпілий втрачав свідомість в результаті нанесення таких ударів, такими, що мають характер припущень і не підтверджуються жодними доказами.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

28 вересня 2018 р. у вечірній час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_5 , перебуваючи на літній площадці кафе "Сквозняк", розташованому по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, запропонував невстановленій особі відкрито викрасти майно ОСОБА_8 , який разом з ними вживав алкогольні напої у вищевказаному закладі.

Близько 22 год., під вигаданим приводом, ОСОБА_5 та невстановлена особа повели ОСОБА_8 на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де здійснили напад із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, та заволоділи майном ОСОБА_8 на загальну суму 785,88 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винним в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд встановив наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам справи. Доводи апелянтів про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, позбавлені підстав з огляду на наступне.

Так, вина ОСОБА_5 доведена показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в суді підтвердив, що напад на нього вчинив саме ОСОБА_5 та невстановлена особа. Пояснив, що 28.09.2018 близько 16 год. він зустрів глухонімого, який жестами запропонував йому піти в кафе "Сквозняк", де він купив горілку та вони підсіли за столик до дівчини. Потім до них підсів ОСОБА_5 зі своїм знайомим. Згодом, незнайомий чоловік разом з ОСОБА_5 запропонували йому піти з ними зустріти ще одного їх знайомого, на що потерпілий дав згоду та вони завели його в якийсь двір, де почали наносити удари в область голови та тулубу руками та ногами. Ногами його били ОСОБА_5 та його друг, а ОСОБА_5 знімав з нього туфлі. Потім він отримав удар в голову від знайомого ОСОБА_5 , а після втратив свідомість.

Свідок ОСОБА_9 в суді підтвердила показання потерпілого ОСОБА_8 , пояснивши, що вони сиділи в кафе "Сквозняк" та розпивали спиртні напої. З нею були ОСОБА_5 та ще один чоловік на ім`я ОСОБА_10 , а пізніше прийшов потерпілий ОСОБА_8 . Згодом, ОСОБА_5 та потерпілий пішли в магазин купувати спиртне, а після того, як повернулися, ОСОБА_5 запропонував потерпілому піти з ним, однак потерпілий одразу не погоджувався.

Ці пояснення потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 узгоджуються з даними, які містяться у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.10.2018 р. та 17.10.2018 р. Як слідує зі змісту протоколів цих слідчих дій, свідок ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_5 як особу, яка запропонувала пограбувати ОСОБА_8 , який знаходився з ними за одним столом, а потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_5 як особу, яка вчинила відносно нього злочин.

Крім того, вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину підтверджується даними протоколу обшуку від 01.10.2018, згідно якого у ОСОБА_5 виявлено та вилучено туфлі чорного кольору фірми "JIAOZU", які були в пакеті, які згідно протоколу пред`явлення речей, впізнав потерпілий ОСОБА_8 як належні туфлі, якими в нього заволоділи.

Покладаючи в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував, що його показання є послідовними, узгоджуються та об`єктивно підтверджуються дослідженими доказами, а також даними, що містяться у висновку судово-медичної експертизи щодо характеру отриманих ним тілесних ушкоджень.

Так, відповідно до висновку експерта №1107 від 26.10.2018, у потерпілого ОСОБА_8 виявлено легкі тілесні ушкодження у вигляді гематом повік обох очей, підкон`юктивального крововиливу лівого ока, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів. Дані тілесні ушкодження могли утворитися від не менш ніж двох ударних дій тупих твердих предметів.

Суд вважає безпідставними доводи апелянтів про те, що в основу вироку покладені лише показання потерпілого, а інших доказів, які б прямо підтверджували факт нанесення ОСОБА_5 ударів, оскільки показання потерпілого узгоджуються з дослідженими в суді доказами, яким надано належну оцінку та які не викликають сумнів у їх достовірності.

Так, судом першої інстанції за результатами дослідження доказів, зокрема показань потерпілого, якому заподіяно легкі тілесні ушкодження під час нападу, беззаперечно встановлено, що вчинення даного злочину супроводжувалося насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, внаслідок завданих йому ударів двома особами, в тому числі й по голові, що призвело до втрати потерпілим свідомості.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_5 , з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілого та висновку судово-медичної експертизи підтверджує факт застосування до потерпілого насильства, небезпечного для його життя та здоров`я.

Хоча захисник вважає припущенням висновки суду, що потерпілому наносив удари саме ОСОБА_5 , а також, що потерпілий втрачав свідомість, але в ході дослідження доказів встановлено та доведено, що удари ОСОБА_8 наносили саме двоє чоловіків, серед яких був ОСОБА_5 , і потерпілий пояснив, що втрачав свідомість.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб. Його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Доводи апелянтів під час апеляційного розгляду про те, що суд першої інстанції після заміни судді повторно не дослідив докази та поверхово розглянув матеріали кримінального провадження, є безпідставними, з огляду на наступне.

З ухвали суду першої інстанції від 15.10.2019 вбачається, що відповідно до вимог ч.2 ст. 319 КПК України, після заміни судді у даному кримінальному провадженні, суддя ставив на розгляд учасників кримінального провадження питання щодо доцільності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час розгляду до заміни судді. Всі учасники кримінального провадження, в тому числі захисник та обвинувачений, просили продовжити судовий розгляд, не досліджуючи повторно вже досліджені докази.

Крім того, заявлене в апеляційних скаргах клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження є невмотивованим. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду досліджені усі докази, яким надана вірна оцінка. В клопотанні захисника та обвинуваченого взагалі не зазначено, які докази слід повторно дослідити. Під час їх пояснень слідує, що усі докази судом першої інстанції досліджені, на них міститься посилання у вироку, вони викладені повно, але, на думку апелянтів, цим доказам надана невірна оцінка.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої в постанові від 20 квітня 2017 р. у справі № 5-465кс(15)16, у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Отже, апелянти не навели підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження обставин кримінального провадження.

Обвинуваченому ОСОБА_5 призначено покарання відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Остаточне покарання вірно визначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

З огляду на наведене, відсутні підстави для задоволення поданих апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 листопада 2019 року, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3