Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/73/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0000605 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гайворон Кіровоградської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, працездатний, не працює та не навчається, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 19.01.2018 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано покарання у вигляді трьох років позбавлення волі за вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`яти років з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування ОСОБА_9 покарання рахується з дня його фактичного затримання з 20 год. 00 хв. 14.11.2018 року.
В строк відбування ОСОБА_9 покарання враховано строк його попереднього ув`язнення за правилами ст.72 КК України день за день.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у житло, за таких обставин.
14.11.2018 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння перебував неподалік домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 .
Достовірно знаючи, що ОСОБА_10 проживає одна і є особою похилого віку, ОСОБА_9 вирішив вчинити напад на неї з метою заволодіння її майном, поєднаний із погрозою застосування до неї насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи.
Реалізуючи негайно свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 через паркан проник на територію подвір`я вище вказаного домоволодіння, де підійшов до вхідних дверей будинку, шарпнув за дверну ручку, чим впевнився, що вони замкнені, після чого ліктем руки вибив шибку у вікні вхідних дверей, де через отвір побачив, що у віконному отворі вмонтована металева решітка.
Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 підійшов до одного із вікон будинку, де за допомогою сапи, яку знайшов на території подвір`я, розбив шибку у вікні та через утворений отвір незаконно проник у середину житлового будинку. ОСОБА_10 , злякавшись шуму увімкнула світло і її побачив ОСОБА_9 .
Не реагуючи на вимоги потерпілої залишити помешкання, наблизився до неї та, утримуючи у руках сапу, із застосуванням психічного примусу, шляхом залякування останньої застосуванням фізичного насильства, при цьому замахнувшись сапою із застосуванням погроз на позбавлення життя, насильства небезпечного для життя та здоров`я останньої, почав вимагати гроші.
ОСОБА_10 , сприймаючи злочинні дії нападника ОСОБА_9 як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, перебуваючи під психологічним тиском, почала кричати та кликати на допомогу та намагалася дати відсіч нападнику. ОСОБА_9 , використовуючи свою фізичну перевагу над жінкою похилого віку, з метою подолання опору потерпілої, ударив ОСОБА_10 у плече від чого остання впала на перило ліжка, в результаті чого заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді: синця передньої поверхні лівого плечового суглобу, які згідно висновку судово-медичної експертизи №94 від 15.11.2018 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, підтверджуючи реальність своїх погроз, замахнувся та тримаючи сапу над головою ОСОБА_10 , наказав надати йому наявні грошові кошти, однак заволодіти грошовими коштами не зміг, так як у цей час зайшов до будинку ОСОБА_11 , який вибив із його рук сапу та припинив його протиправні дії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що всвоїх показаннях обвинувачений ОСОБА_9 пояснював, що мав умисел одержати заборговані йому гроші за виконану роботу, допомагаючи по домогосподарству ОСОБА_10 - рубав дрова, перекопував клумбу, город, згрібав листя, приносив відра з водою.

14.11.2018 року ОСОБА_9 постукав у вікно будинку і до вікна підійшла ОСОБА_10 , яка його впізнала. Він просив останню віддати заборговані гроші, але та відповіла, що нічого йому не винна і погрожувала викликати міліцію. ОСОБА_9 побачив біля хати палицю та розбив нею шибку вікна будинку, як виявилося це була сапа. Через розбите вікно заліз до хати. Пройшов до кімнати, де на ліжку сиділа ОСОБА_10 , знову ж відмовилась віддавати гроші і почала дзвонити по телефону і кликати на допомогу.

ОСОБА_9 лише забрав у неї телефон і ніякої фізичної сили не застосовував. Через п`ять хвилин забіг син ОСОБА_10 , який вдарив ОСОБА_9 по голові і повалив на підлогу. Потім приїхали працівники поліції та наділи на ОСОБА_12 кайдани. Повідомив, що ОСОБА_10 при цьому не бив, лише хотів забрати гроші, які вона йому заборгувала.

Якщо б ОСОБА_9 мав на меті вкрасти гроші, знаючи, що потерпіла дзвонила по телефону і кликала на допомогу, то за той час поки син до неї прибіг, встиг вже втекти. А так як він мав намір лише попросити її повернути гроші, що вона йому заборгувала за виконану ним раніше, то і не намагався втекти.

Син потерпілої ОСОБА_11 в свої показаннях зазначав, що після того, як мати зателефонувала йому, він прийшов через п`ять хвилин і побачив, що вона напівлежить на ліжку, спираючись коліном об підлогу і над нею стояв ОСОБА_12 з сапою, занесеною гострим кінцем над матір`ю.

Якщо ОСОБА_9 мав на меті скоїти розбій застосовуючи силу, то хіба змогла б людина, над якою занесена сапа, свідомо набирати номер телефон сина, повідомляючи про те. що її вбивають.

Показання сина потерпілої ОСОБА_11 треба сприймати критично, так як він є заінтересованою особою у справі та вбачається невідповідність фактам, неправдивість в обвинувачені ОСОБА_9 .

На судовому засіданні сам же син у свої показаннях підтверджує, що бачив, як ОСОБА_9 допомагав по господарству матері.

Потерпіла в своїх показаннях зазначала, що раніше ОСОБА_9 дійсно заходив до садиби і допомагав переносити відро.

Матеріали справи не містять жодних об`єктивних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_9 заподіяв тілесні ушкодження, описані у висновку судово-медичної експертизи № 94 від 15.11.2018 року, у якому відображено результати судово-медичного обстеження ОСОБА_10 , зазначено, що тілесні пошкодження утворились від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею і мають ознаки легких тілесних ушкоджень. І не з`ясовано чи не могла вона отримати їх самотужки.

Але ж син потерпілої стверджує у своїх показаннях, що стояв ОСОБА_9 з сапою, занесеною над матір`ю гострим кінцем та казав, що уб`є, але не бив останню і син не бачив, щоб ОСОБА_9 наносив удари.

Вважає, що враховуючи вищевикладені обставини, суд повинен був оцінити критично показання сина ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_10 яка своєю поведінкою спровокували конфлікт, а син є зацікавленою особою, покази не відповідають фактичним даним та обставинам справи.

Отже, умисел ОСОБА_13 не був спрямований на розбій. Тому його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України не відповідають фактичним обставинам справи. В його діях вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 КК України та ст. 355 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції зовсім не надав належну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , не врахував додаткові докази невинуватості в останньому слові обвинуваченого, в якому він казав, що слідчі умовили його не вказувати в свої показаннях, що гроші, йому саме заборгувала ОСОБА_10 і запевнили, що звільнять його з-під варти.

За 20 хвилин суд, знаходячись у нарадчій кімнаті, виніс вирок, в якому не вказані докази, наданні в останньому слову, що свідчить на однобічність розгляду справи з обвинувальним нахилом.

На думку захисника, суд поверхово розглянув справу, жодної пом`якшуючої обставини взагалі не врахував і дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не Дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.

Крім того суд першої інстанції неправомірно і необґрунтовано застосував принцип часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, покарання за вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2018 року, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за правилами ст. 72 КК України день за день.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргу захисника слід задовольнити залити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_9 , винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що у день, коли він проникав до ОСОБА_10 , це було восени - у жовтні чи листопаді (більш точної дати він сказати не може), він з товаришем розпивав спиртні напої на стадіоні «Прибужець» у м. Гайворон. Після того, як товариш пішов додому, ОСОБА_9 захотів ще випити спиртного, але не мав грошей на його придбання. Згадав, що ОСОБА_10 винна йому гроші. Вирішив піти до неї додому та забрати борг.
Прийшов до хати ОСОБА_10 , о котрій годині не пам`ятає, але вже було темно. Хвіртка до подвір`я була замкнена, тому він переліз через неї. Постукав у двері житлового будинку, ніхто не відкрив. Обійшов будинок та постукав у вікно будинку. До вікна підійшла ОСОБА_10 . ОСОБА_9 сказав їй віддати їй заборговані гроші, але та сказала, що нічого йому не винна і погрожувала викликати міліцію.
ОСОБА_9 побачив біля хати палицю та розбив нею шибку вікна будинку. Як побачив згодом це була сапа. При ударі сапа залетіла до хати. Через розбите вікно ОСОБА_9 заліз до хати. Пройшов до кімнати, де на ліжку сиділа ОСОБА_10 та сказав їй віддати гроші, що вона йому винна.
ОСОБА_10 відмовилась віддавати гроші, почала дзвонити по телефону і кликати на допомогу. ОСОБА_10 вдарила його палицею. Він забрав у неї телефон. Тут в кімнату забіг син ОСОБА_10 , який вдарив його по голові, повалив на підлогу.
Потім приїхали працівники поліції та наділи на ОСОБА_12 кайданки. Повідомив, що ОСОБА_10 він при цьому не бив, лише хотів забрати гроші, що вона йому заборгувала.
На запитання прокурора ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_10 винна була йому гроші за те, що він працював у неї, допомагаючи по господарству рубав дрова, перекопував клумбу, город, згрібав листя.
На запитання суду про точну суму грошей, що їх йому була винна ОСОБА_10 , ОСОБА_9 відповісти не зміг, зазначивши, що близько 450 500 грн.
На запитання суду про дати та кількість випадків, коли він працював у ОСОБА_10 , ОСОБА_9 відповісти не зміг, зазначивши, що за тиждень чи за 10 днів до даного випадку 2 чи 3 рази.

Свідок ОСОБА_11 син потерпілої в суді першої інстанції пояснив, що 14.11.2018 року о 19 год. 25 хв. йому зателефонувала мати: « ОСОБА_14 , мені хтось стукає в двері. Вже розбив скло на вхідних дверях».
Повідомив, що живе недалеко від матері близько 300 м. від її будинку і зразу побіг до неї.
Близько 19 год. 30 хв. прибіг до будинку матері і ще від хвіртки її садиби почув крики матері про те що її вбивають. Побачив, що вхідні двері замкнені, але скло на них вибите. Зайшовши до хати, у спальні побачив, що мати напівлежить на ліжку, спираючись коліном об підлогу, над нею стояв ОСОБА_12 з сапою, занесеною гострим кінцем над матір`ю і казав: « ОСОБА_15 … давай гроші, бо зараз уб`ю».
ОСОБА_12 мабуть не очікував, що хтось так швидко прибуде. Він схопив ОСОБА_12 за комір і посадив на стілець, притиснув його до стільця, сапу відкинув. ОСОБА_12 був у стані сп`яніння від нього був запах алкоголю.
Дружина ОСОБА_11 , яка бігла за ним, викликала по телефону «102» поліцію. Поліція швидко приїхала спочатку служба охорони, потім слідчо-оперативна група.
Мати була дуже перелякана і розповіла, що ОСОБА_12 стукав у двері її будинку, потім розбив вікно. Спочатку кинув всередину хати сапу, потім заліз сам.
В подальшому він (свідок ОСОБА_11 ), оглянувши хату, побачив, що у хаті безлад у кухні розбите вікно, перекинуті відра. У спальні на підлозі валялась поламана паличка матері.
Згодом мати згадала та розповіла, що за декілька днів до цього випадку ОСОБА_12 заходив до садиби матері і допоміг їй перенести якесь відро. Більше ніяких відносин з матір`ю ОСОБА_12 не мав.
Вказав, що на теперішній час мати неможливо допитати через поганий стан її здоров`я.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснив, що працює у Гайворонському міжрайонному відділенні Управління поліції охорони в Кіровоградській області на посаді поліцейського водія. 14.11.2018 року він ніс службу в м. Гайворон. Під час несення служби надійшло повідомлення на службовий планшет про незаконне проникнення до житлового приміщення та вказівку чергового Гайворонського відділу поліції про реагування. Прибули на місце адреси не пам`ятає це в м. Гайворон біля церкви, будинок ОСОБА_10 , зателефонували на телефон заявника невістки потерпілої. Та вийшла і вони разом з нею зайшли до будинку.
На вхідних дверях скло було розбите і валялись уламки скла. В спальні виявили ОСОБА_12 , потерпілу, сина потерпілої.
Потерпіла сиділа на ліжку, ОСОБА_12 стояв біля стіни. У спальні деякі речі лежали на підлозі, було розбите скло, була сапа.
Потерпіла була перелякана і кричала до ОСОБА_12 : «Чого ти сюди поліз», «Що ти з мене хотів?». ОСОБА_12 мовчав. Намагався втекти, йому наділи кайданки. Потім прибула слідчо-оперативна група і ОСОБА_12 передали їм.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснив, що працює у Гайворонському міжрайонному відділенні Управління поліції охорони в Кіровоградській області на посаді поліцейського.
14.11.2018 року ніс службу в складі наряду реагування поліції охорони разом із ОСОБА_16 . Близько 19 год. 20 хв. їм подзвонили з чергової частини поліції та повідомили, що в АДРЕСА_4 хтось незаконно проникає до хати, б`є вікна.
Коли приїхали на місце виклику, вийшов син потерпілої, сказав, що він зловив особу, яка проникала в будинок. Побачили, що у вхідних дверях будинку розбите скло. У спальні сиділа на ліжку бабка. Вона була перелякана і казала, що її хотіли вбити.
Також, в будинку сидів ОСОБА_12 , у нього була порізана рука. ОСОБА_12 був у стані алкогольного сп`яніння, від нього був запах алкоголю. Вони згодом ходили по подвір`ю і бачили чоловічі сліди на снігу біля будинку, по яких було видно, як хтось від дверей будинку пішов попід будинок, до сараю та підійшов до вікна кухні.

Крім даних показань свідків, вина ОСОБА_9 , підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Протоколом огляду місця події від 14.11.2018 року з фототаблицею, в якому зафіксовано хід та результати огляду домоволодіння ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_3 .
Зокрема, в протоколі огляду місця події відображено ознаки розбиття скла віконця вхідних дверей будинку, розбиття скла вікна житлової кімнати (умовно позначеної №2) та сліди проникнення зовні через вікно до цієї кімнати. Зафіксовано факт виявлення та вилучення відбитка пальця руки на одному з уламків скла від шибки вікна кімнати.
Зафіксовано виявлення та вилучення сапи у кімнаті умовно позначеної №3. У тій же кімнаті виявлено та вилучено зі столу три дерев`яних уламки палиці.
Протоколом зафіксовано виявлення на снігу відбитків слідів взуття довжиною 29 см., шириною 9,5 см., ширина каблука 7 см. Відбитки слідів виявлено біля вхідних дверей будинку, вздовж північної стіни будинку, які ведуть до господарського приміщення, далі вздовж західної стіни будинку, які ведуть до пошкодженого вікна кімнати №2 будинку

(т.1 а.с.8-17).
Висновком судово-медичної експертизи № 94 від 15.11.2018 року, у якому відображено результати судово-медичного обстеження потерпілої ОСОБА_10 . На тілі ОСОБА_10 , виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця передньої поверхні лівого плечового суглобу. Тілесні ушкодження відповідають вказаному в ухвалі суду часу, утворились від дії тупого, твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею і мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Дані тілесні ушкодження могли утворитись від щонайменше одного удару кулаком руки.
Дані тілесні ушкодження не могли утворитись шляхом само спричинення.
(т.1 а.с.40-41).

Висновком № 401 від 22.11.2018 року трасологічної експертизи (дактилоскопічного дослідження), відповідно до якого слід пальця руки, який виявлено в ході огляду місця події від 14.11.2018 року АДРЕСА_3 на одному із шматків скла, виявленому на підвіконні однієї з кімнат будинку, залишений вказівним пальцем обвинуваченого ОСОБА_9
(т.1 а.с.67-77).
Протоколом впізнання від 29.11.2018 року, у якому відображено впізнання ОСОБА_10 на одному з чотирьох пред`явлених знімків облич ОСОБА_9 , як особу, яка 14.11.2018 року проникла до її житлового будинку та вимагала від неї гроші, при цьому погрожувала сапою.
(т.1. а.с.132, зворот).
Протоколом проведення слідчого експерименту від 20.11.2018 року з відеофіксацією. Відповідно до протоколу та відеозапису ОСОБА_9 спочатку розповів, а згодом на місці показав, що 14.11.2018 року близько 19 год. 30 хв.-20 год. 00 хв. він, перебуваючи у АДРЕСА_4 , вирішив зайти в одне з домоволодінь неподалік від церкви та попросити у бабки грошей. Для цього він перескочив через паркан, підійшов до дверей, хотів відчинити їх, для чого вибив скло віконця на дверях, однак не зміг - виявив на віконці грати.
Обійшов будинок ззаду, знайшовши сапу вибив нею шибку у вікні будинку. Закинув сапу всередину хати. У будинку увімкнулось світло і бабка почала кричати: «злодії, грабують!» Він заскочив у будинок через розбите вікно і сказав бабці дати йому грошей.
Бабка розмовляла по телефону. Він штовхнув бабку, від чого та впала на ліжко, а її телефон впав. Через секунду в кімнату забіг син потерпілої, який скрутив його та утримував до приїзду поліції
(т.1 а.с.155-157, DVD диск б/н).
Дослідженими в ході судового слідства в суді першої інстанції, речовими доказами, а саме: трьома шматками дерев`яних палиць, сапою з дерев`яним держаком.

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного із проникненням у житло

Що стосується доводів захисника про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, необхідно зазначити наступне.
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції чітко не зміг відповісти на питання скільки він разів працював у ОСОБА_10 та скільки грошей вона йому винна.
При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_9 працював у ОСОБА_10 по господарству, та остання не розрахувалась з ним за роботу.
З показань свідка ОСОБА_11 не вбачається те, що ОСОБА_9 допомагав ОСОБА_18 по господарству, а лише одного разу допоміг їй перенести відро тобто ніяких боргових зобов`язань у потерпілої перед обвинуваченим не було.
Також необхідно значити про особу ОСОБА_9 , який офіційно не працює, характеризується негативно, має низький рівень культури, конфліктує з жителями села
З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.

Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.

Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).

Розбій - усічений склад злочину. Він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Як вбачається з показань ОСОБА_9 наданих у суді першої інстанції та протоколом проведення слідчого експерименту від 20.11.2018 року, ОСОБА_9 хотів попросити у бабки грошей. Для цього він перескочив через паркан, підійшов до дверей, хотів відчинити їх, для чого вибив скло віконця на дверях, однак не зміг - виявив на віконці грати. Обійшов будинок ззаду, знайшовши сапу вибив нею шибку у вікні будинку. Закинув сапу всередину хати. У будинку увімкнулось світло і бабка почала кричати: «злодії, грабують!» Він заскочив у будинок через розбите вікно і сказав бабці дати йому грошей.
Стосовно наявності насильства необхідно зазначити про те, що ОСОБА_9 фізично сильніший потерпілу ОСОБА_10 , яка є особою похилого віку.
При цьому відповідно до висновку медичної експертизи № 94 від 15.11.2018 року, у якому відображено результати судово-медичного обстеження ОСОБА_10 . У результаті на тілі ОСОБА_10 , виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця передньої поверхні лівого плечового суглобу. Тілесні ушкодження відповідають вказаному в ухвалі суду часу, утворились від дії тупого, твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею і мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Дані тілесні ушкодження могли утворитись від щонайменше одного удару кулаком руки. Дані тілесні ушкодження не могли утворитись шляхом самоспричинення.
Таким чином враховуючи обстановку - темний час доби, ОСОБА_10 сприймала загрозу її життю як реальну.
Таким чином враховуючи те, що ОСОБА_9 застосовано насильство до ОСОБА_10 , ОСОБА_9 фізично сильніший потерпілу ОСОБА_10 , після застосування насильства почав вимагати у неї кошти, колегія суддів залишає без задоволення вимоги захисту стосовно відсутності у діях ОСОБА_9 розбою.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника стосовно того, що ОСОБА_9 не бив потерпілу ОСОБА_10 оскільки відповідно до висновку медичної експертизи № 94 від 15.11.2018 року, на тілі ОСОБА_10 , виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця передньої поверхні лівого плечового суглобу та дані тілесні ушкодження не могли утворитись шляхом самоспричинення.

За умовами п. 6, 9 постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає її вимог, то ця

погроза буде реалізована, а у потерпілих дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.

Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я до виконання.

Якщо для вчинення злочину використовуються свідомо небезпечні предмети (граната, бойовий ніж, автомат), і жертва розуміє це, діяння підлягає кваліфікації як розбій, а не грабіж. Це поширюється і на макети зброї, якщо вони виглядають, як справжні.

В даному випадку вечірній час скоєння злочину, близько 19.30 години, спосіб проникнення до домоволодіння через вікно шляхом розбиття, застосування сапи, якою обвинувачений замахнувся над потерпілою вимагаючи кошти та погрожуючи вбити свідчить про те, що обвинувачений своїм зовнішнім виглядом та поведінкою намагалися створити та створив у потерпілої сприйняття його дій, як реальної погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.
Факт застосування насильства підтверджується, як поясненнями сина потерпілого так і поясненнями самого обвинуваченого, які він надава під час слідчого експерименту.
Погроза при вимаганні повинна бути дійсною і реальною. При визначенні дійсності і реальності погрози необхідно виходити з суб`єктивного ставлення до неї винного і суб`єктивного сприйняття її потерпілим.

Реальність погрози для вимагача не означає, що він дійсно має намір обов`язково її виконувати. Достатньо, щоб винний вважав, що залякування, яке він застосовує, сприймається потерпілим як таке, що цілком може бути реалізоване і спроможне примусити його робити певним чином. Реальність погрози для потерпілого означає усвідомлення ним того, що небезпека заподіяння шкоди, якою погрожує винний, може стати дійсністю, якщо він проігнорує вимогу вимагача.

Погроза при вимаганні може бути виражена у будь-якій формі; усно чи письмово, безпосередньо потерпілому або через інших осіб, по телефону, за допомогою жестів, міміки, та/або іншими способами. Водночас, для того щоб мати бажану для вимагача дію, погроза повинна бути доведена до свідомості потерпілого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час нападу на потерпілу ОСОБА_10 обвинувачений використовував сапу при цьому метою подолання опору потерпілої похилого віку, вдарив останню у плече від чого остання впала на перило ліжка.
Отже, аналізуючи дії ОСОБА_9 колегія суддів не має сумнівів щодо суб`єктивного сприйняття потерпілою ОСОБА_10 погрози застосування насильства, як реальної.

А тому, доводи захисника про відсутність у ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки погроза застосування насильства, є такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів не враховує твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не бажав вчиняти розбійний напад, оскільки лише намагався забрати гроші за виконану роботу по господарству потерпілої.
При цьому, вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого, суд оцінює поведінку ОСОБА_9 під час вчинення нападу діяв цілеспрямовано і послідовно, незважаючи на те, що мав змогу припинити свою участь у скоєнні злочину, не покинув домоволодіння, не вчинив інших дій, спрямованих на добровільну відмову від доведення злочину до кінця, фактично намагався подавити опір потерпілої та отримати кошти.

Доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу впізнання потерпілою ОСОБА_9 з тих підстав, що він проведений за фотознімками не можуть бути враховані, адже потерпіла є людиною похилого віку, що суттєво унеможливлювало на той час її участь у слідчій дії за місцем знаходження обвинуваченого. Крім того, вказаний доказ не має суттєвого доказового значення та не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки потерпіла була раніше знайома з ОСОБА_9 і прямо вказала на нього, як на особу що проникла до її домоволодіння. До того ж цей факт і не оспорюється самим обвинуваченим.
Незначний час для виготовлення вироку, про що стверджує захисник в своїй апеляції - не може бути підставою для його скасування, оскільки вимогами КПК України не регламентовано чіткий час його виготовлення, а тому оцінка цього часу є лише суб`єктивною думкою захисника.

Доводи сторони захисту про те, що докази у кримінальному провадженні судом оцінені поверхово та однобічно, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджують вини у інкримінованому йому злочині є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним. Вищевказані докази зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_9 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника з цього приводу є безпідставною.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, обставини вчинення, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, здоровим, працездатним, на «Д» обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, як такий, на якого надходили скарги, який має низький рівень культури, конфліктує з жителями села.
Враховано наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме: рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
Дійсно суд не зазначив, що на утриманні ОСОБА_9 перебуває двоє неповнолітніх дітей, проте ці обставини не можуть бути підставою для пом`якшення покарання.
Колегія суддів не враховує в якості пом`якшуючої обставини знаходження на утриманні двох батьків похилого віку, оскільки батьки проживали окремо від нього, до того ж він не єдиною дитиною батьків (т. 3 а.п. 47-48).
А тому на думку апеляційного суду, районний суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_9 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.
Також, районний суд обґрунтовано застосував вимоги ст. 71 КПК України, оскільки ОСОБА_9 вчинив злочин вчинений обвинуваченим в період іспитового строку звільнення його згідно ст.75 КК України від відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 19.01.2018 року, при цьому приєднав лише частину покарання за попереднім вироком, а не вирок повністю.
Отже, доводи апеляційної скарги щодо неправильного обчислення кінцевого строку попереднього ув`язнення, у строк відбування покарання, а саме застосування положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»),із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_19 та скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення, а вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4