ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/811/20 Справа № 171/1110/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000420 07 квітня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.289 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації усього особисто йому належного майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 07 квітня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_12 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації усього особисто йому належного майна.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 07 квітня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком:
- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м.Кривому Розі Дніпропетровської області закінченого замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоровя потерпілого;
- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у м.Кривому Розі Дніпропетровської області незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, та таємного викрадення чужого майна, за наступних обставин.
На початку квітня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, маючи корисний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, запропонував своєму знайомому ОСОБА_7 вчинити незаконне заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, на що останній погодився.

07 квітня 2016 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в районі 95-го кварталу (пл. Горького) м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, домовились з водієм автомобіля «Деу Сенс», р/н НОМЕР_1 , ОСОБА_13 про перевезення їх до м. Апостолове Дніпропетровської області та приблизно о 17:00 год ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи в зазначеному автомобілі на автодорозі «Українка-П`ятихатки-Зеленодольськ», поблизу с. Українка Апостолівського району Дніпропетровської області, під час руху автомобіля, під керуванням ОСОБА_13 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , яке виразилося в тому, що ОСОБА_7 , перебуваючи на задньому пасажирському сидінні, накинувши на шию водія пасок зі своїх брюк, став стискувати шию потерпілого, утримуючи його в такому положенні та унеможливлюючи його супротив. В цей час, ОСОБА_8 дістав з кишені жилетки ніж господарсько-побутового призначення, який він заздалегідь зберігав при собі для реалізації свого злочинного умислу, та тримаючи вказаний ніж у правій руці, наніс потерпілому два удари в область обличчя та лівого плеча, чим спричинив йому тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості. В цей момент у ОСОБА_7 розірвався пасок, яким він утримував потерпілого ОСОБА_13 , та вважаючи, що він не зможе довести свої злочинні дії до кінця, ОСОБА_7 , відмовившись їх закінчувати, фактично не заволодівши зазначеним транспортним засобом, покинув вказаний автомобіль та зник з місця злочину, не довівши свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі. Після цього потерпілий ОСОБА_13 , бажаючи захиститися та уникнути більш тяжких наслідків, відчинивши двері, також вибіг з автомобілю. Продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, ОСОБА_8 пересів на водійське місце та незаконно, проти волі потерпілого ОСОБА_13 , заволодів вказаним автомобілем, на якому зник з місця злочину.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 щодо потерпілого ОСОБА_15 попереджено майнові збитки на суму 61180,33 грн., а внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_15 завдано майнової шкоди на суму 61180,33 грн.

Крім того, 07 квітня 2016 року приблизно о 17:30 год. ОСОБА_8 після вчинення незаконного заволодіння автомобілем «Деу Сенс», р/н НОМЕР_1 , перебуваючи в лісосмузі, поблизу автодороги «Українка П`ятихатки Зеленодольськ» Апостолівського району Дніпропетровської області, куди він приїхав після вчинення вищевказаного злочину, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в салоні вказаного автомобіля, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисних спонукань, викрав планшет «Lenovo ТАВ А7-30», після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 2719,00 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити йому мінімальне покарання, визначене санкцією ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що щиро кається, при проведенні досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, злочин до кінця не довів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації усього особисто йому належного майна, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації усього особисто йому належного майна. Стягнути з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 124 КПК України на користь держави в рівних частинах витрати на проведення: судової авто-товарознавчої експертизи №4/12.2.-274 від 07 травня 2016 року, у розмірі 1055,52 грн.; трасологічної експертизи №14/14.1-1373 від 11 травня 2016 року, у розмірі 880,40 грн.; трасологічної експертизи №14/14.1-1374 від 06 травня 2016 року, у розмірі 880,40 грн.; судово-дактилоскопічної експертизи №14/14.6-1721 від 26 травня 2016 року, у розмірі 880,40 грн.; судово-криміналістичної експертизи холодної зброї №14/14.5-1722 від 27 травня 2016 року, у розмірі 880,40 грн., всього 3696,72 грн., з кожного по 1848,36 грн. Виключити як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає, що всупереч вимогам ч. 2 ст. 124 КПК України суд встановивши у мотивувальній частині вироку необхідність стягнення процесуальних витрат з обвинувачених не зазначив про це в резолютивній частині вироку. Звертає увагу, що обвинувачені на момент скоєння злочину не працювали і не займались будь-якою суспільно-корисною працею, злочин вчинили з корисливих мотивів, до його вчинення заздалегідь готувались, завчасно розподілили ролі між собою. Вказує, що щире каяття хоча і визнано обставиною, що пом`якшує покарання, проте носить лише формальний характер.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в прокарання обвинуваченому ОСОБА_8 , призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації усього особисто йому належного майна.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом при призначенні покарання не в повному обсязі враховано особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину визнав повністю і щиро кається, при проведенні досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Звертає увагу, що судом не було взято до уваги позицію прокурора щодо можливості призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 .
У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , просили їх задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України у апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особам обвинувачених внаслідок суворості не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
При призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному окремо покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про їх особи, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що визнав обставиною, що помякшуює покарання, щире каяття, обставин, які обтяжують покарання обвинувачених, - судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особи обвинувачених: ОСОБА_7 , який раніше не судимий, вину визнав повністю, щиро розкаявся, не одружений, до взяття під варту не працював, не має на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно; ОСОБА_8 , який раніше не судимий, майнову шкоду відшкодував частково, вину визнав повністю, щиро розкаявся, не одружений, до взяття під варту не працював, не має на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується задовільно, суд дійшов висновку про необхідність призначення кожному з них окремо покарання у виді позбавлення волі.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що він щиро кається, та злочин до кінця не довів, мають місце, проте вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 на те, що при проведенні досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожний окремо активно сприяли розкриттю злочину, не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах провадження відсутні та обвинуваченими і захисниками під час апеляційного перегляду не надані докази на підтвердження зазначених обставин.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, вину визнав повністю і щиро кається, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, мають місце та в повному обсязі були враховані судом першої інстанції при призначенні останньому покарання.
Посилання захисника на позицію прокурора у суді першої інстанції щодо можливості призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці та 7 років 6 місяців відповідно не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожному окремо покарання за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.
Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційних скаргах доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш м`якого покарання, про що наполягали в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 .
Що стосується доводів прокурора про необхідність виключення обставини, що пом`якшує покарання обвинувачених, щире каяття, то вони є необгрунтованими, оскільки в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали свою провину у вчинених злочинах, щирий жаль з приводу цього, частково відшкодувати завдані злочинами збитки, висловили бажання виправити наслідки вчиненого.
Крім того, необхідно зазначити, що відповідно до до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п.4 постанови Пленуму Верховного суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора про допущення судом порушень вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання щодо процесуальних витрат заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Відповідно до ст. 126 КПК України питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.

Як слідує з резолютивної частини вироку всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично не вирішив питання щодо процесуальних витрат у провадженні, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, вирішення питання щодо процесуальних витрат у провадженністановище обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що вирішення питання щодо процесуальних витрат у провадженніне входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та не може розцінюватись як призначення обвинуваченим більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

За таких підстав апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині вирішення питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порядку ч. 2 ст. 124 КПК України на користь держави в рівних частинах витрати на проведення: судової авто-товарознавчої експертизи №4/12.2.-274 від 07 травня 2016 року, у розмірі 1055,52 грн.; трасологічної експертизи №14/14.1-1373 від 11 травня 2016 року, у розмірі 880,40 грн.; трасологічної експертизи №14/14.1-1374 від 06 травня 2016 року, у розмірі 880,40 грн.; судово-дактилоскопічної експертизи №14/14.6-1721 від 26 травня 2016 року, у розмірі 880,40 грн.; судово-криміналістичної експертизи холодної зброї №14/14.5-1722 від 27 травня 2016 року, у розмірі 880,40 грн., всього 3696,72 грн., з кожного по 1848,36 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4