ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/46/19 Номер провадження 11-кп/814/515/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем : ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження №0000453 за апеляційними скаргами

захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 грудня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця села Нижня Будаківка Лохвицького району Полтавської області, проживає по АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, студента Лохвицького механіко - технологічного коледжу ПДАА, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця села Нижня Будаківка Лохвицького району Полтавської області, проживає по АДРЕСА_2 , освіта неповна середня, учня 9 класу Бодаквянського навчально-виховного комплексу, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця села Нижня Будаківка Лохвицького району Полтавської області, проживає по АДРЕСА_3 , освіта неповна середня, студента Роменського вищого професійного училища, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_11

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

законних представників - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 грудня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання за :

- ч.2 ст.289 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_10 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 такі обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання за :

- ч.2 ст.289 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання за :

- ч.2 ст.289 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду обвинуваченими вчинено злочини за таких обставин.

В ніч з 26 на 27 липня 2018 року неповнолітній ОСОБА_10 спільно із неповнолітнім ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_7 на автомобілі марки ВАЗ 21099 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 проїжджали по вулиці Матросова в місті Заводське Лохвицького району Полтавської області, коли біля магазину «Шлях» помітили мопед марки Alpha ZS50F, який належить ОСОБА_14 та вирішили ним незаконно заволодіти.

Так, маючи на меті незаконно заволодіти мопедом марки Alpha ZS50F, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вступили у злочинну змову між собою, таким чином заздалегідь, тобто до початку злочину, домовившись про спільне його вчинення. Діючи з корисливих мотивів, умисно, не маючи права на керування вказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 разом намагалися завантажити мопед до багажного відділення автомобіля ВАЗ 21099 д.н.з. НОМЕР_1 , щоб перевезти його, однак через габаритність мопеду зробити цього не змогли.

Потім ОСОБА_7 заправив вказаний мопед пальним та сів за кермо, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пхали його ззаду, щоб в такий спосіб запустити двигун, при цьому домовившись, що вказаний мопед вони переженуть у село Нижню Будаківку та сховають його у господарстві ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи за кермом мопеда, перегнав його до господарства ОСОБА_10 , яке знаходиться по АДРЕСА_3 та разом із ОСОБА_10 і ОСОБА_9 сховали його на подвір`ї господарства. В подальшому з метою попередження викриття, ОСОБА_10 переховав вказаний мопед до господарства своєї бабусі, перегнавши його до приміщення гаражу у АДРЕСА_4 .

Таким чином, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_9 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи транспортним засобом мопедом марки Alpha ZS50F, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 1315,69 грн.

Крім цього, в ніч з 22 на 23 серпня 2018 року неповнолітній ОСОБА_10 спільно із неповнолітнім ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_7 на автомобілі марки ВАЗ 21099 д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , проїжджали повз тупик Робітничий у місті Заводське Лохвицького району Полтавської області та біля будинку №6 виявили автомобіль марки ЗАЗ-968М д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_15 . В цей час в останніх виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном із вказаного автомобіля, про що ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_9 та ОСОБА_7 заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися між собою.

Діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підійшли до автомобіля марки ЗАЗ-968М д.н.з. НОМЕР_2 та спробували відчинити двері. Виявивши, що дверний замок замкнений ОСОБА_7 та ОСОБА_9 руками і ногами розбили водійське бокове віконне скло та відчинили двері зсередини, в такий спосіб отримавши доступ до салону автомобіля. В цей час ОСОБА_10 стояв поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження їх викриття.

Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заволоділи колонкою із корпусом коричневого кольору, вартістю 56,67 грн, сонцезахисними окулярами жіночого типу вартістю 10 грн, пластиковою захисною кришкою «Mega» вартістю 20 грн. Після того, ОСОБА_7 зірвав замок багажного відділення даного автомобіля та звідти разом із ОСОБА_9 заволоділи ручним насосом сірого кольору вартістю 50 грн., аптечкою вартістю 25 грн., коробкою із свічками запалення в кількості 4 шт. марки «Spark Plugs» вартістю 91,61 грн, двома Т-подібної форми ключами загальною вартістю 127,67 грн, металевим домкратом вартістю 100 грн, двома резинками з гачками на кінцях вартістю 24,62 грн., двома викрутками, загальною вартістю 31,34 грн., свічковим ключем вартістю 41,67 грн., щіткою по металу вартістю 14,71 грн., металевим ключем Г-подібної форми вартістю 50 грн, двома багатофункціональними ключами загальною вартістю 65 грн., двома металевими рожковими ключами загальною вартістю 20 грн.

Після цього, викрадені речі на загальну суму 728,29 грн. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 завантажили до автомобіля марки ВАЗ 21099 д.н.з. НОМЕР_1 та під керуванням ОСОБА_10 перевезли до села Нижня Будаківка Лохвицького району Полтавської області і неподалік магазину «Продукти» по вулиці Центральній викрадені речі сховали у кущах.

Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за попередньою змовою викрали майна, належного потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 728,29 грн. та розпорядилися даним таємно викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

Апеляційний перегляд здійснюється за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 грудня 2019 року в частині обвинувачення ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 289 , ч. 2 ст. 185 КК України змінити та призначити більш м`яке покарання, обґрунтовуючи вимоги тим , що суд не визнав таку пом`якшуючу покарання обставину як добровільне відшкодування шкоди. Тому з врахуванням усіх трьох пом`якшуючих покарання обставин , які істотно знижують ступінь вини , з урахуванням особи винного , який раніше не судимий , має постійне місце проживання , за місцем проживання характеризується позитивно , щиро кається , суд мав би застосувати ст. 69 КК України.

Крім того , суд , у відповідності до ч. 1 ст. 103 КК України , мав би врахувати умови життя та виховання , вплив на нього дорослих , рівень розвитку та інші особливості його особи.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 грудня 2019 року в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 , ч. 2 ст. 185 КК України змінити та призначити більш м`яке покарання, обґрунтовуючи вимоги тим , що при призначенні покарання судом не взято до уваги доводи сторони захисту щодо інших пом`якшуючих покарання обставин , а саме6 відшкодування заподіяної шкоди потерпілим в повному обсязі та відсутність з їхнього боку претензій. Крім того , неповнолітній вік відповідно до ст. 66 КК України , є пом`якшуючою покарання обставиною, яка обов`язково повинна враховуватися. Судом , також , не враховано позитивну характеристику обвинуваченого та бажання стати на шлях виправлення , про що свідчить його вступ до навчального закладу.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачені, їхні захисники та законні представники апеляційні скарги підтримали з наведених в них підстав та просили задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційних скарг.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів доходить до таких висновків.
Згідно з положень частини першої статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за які вони засуджені , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Фактичні обставини по справі в апеляційних скаргах не оспорюються , , не перевіряються вони і колегією суддів виходячи із приписів статті 404 ч.3 КПК України.

Доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених ОСОБА_7 , і ОСОБА_9 щодо суворості призначеного їм покарання та необхідності призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України , колегія суддів вважає непереконливими.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України її застосування можливо при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_7 покарання , суд першої інстанції врахував пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих вину обставин , ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винних , умови життя та виховання обвинувачених які є неповнолітніми .

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за кожен із вчинених злочинів призначено у мінімальному розмірі , передбаченому санкцією статей , а при призначенні покарання за сукупністю злочинів обранено найбільш м`який спосіб складання покарань шляхом поглинення менш свого більш суворим.

Також, колегія суддів вважає , що місцевим судом прийнято обґрунтоване рішення щодо можливості виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства та звільнення їх від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75, 103 КК України та покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК України.

Позиція сторони захисту щодо застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України була предметом розгляду судом першої інстанції та рішення про відсутність підстав для призначення обвинуваченим покарання нижчого від найвищої межі , встановленої в санкції статей , колегія суддів вважає детально обґрунтованим.

При цьому , судом правильно було зазначено , що всі обставини , на які як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції посилаються адвокати , були в повній мірі враховано як при призначенні покарання фактично у мінімальному розмірі , так і при встановленні підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

З вказаними висновками погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляцій захисників обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вказаних висновків не спростовують.

Так , шкода обвинуваченими відшкодована шляхом повернення викраденого майна.

Згідно з матеріалами кримінального провадження обвинуваченні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 характеризуються задовільно.

Усі обставини , які підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх відповідно до положень КПК ( дані про особу , рівень розвитку , умови життя і т.д.) детально з`ясовані та враховані при призначенні покарання.

Враховуючи викладене вище , колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Також , колегія суддів зауважує , що саме по собі прохання сторони захисту пом`якшити призначене обвинуваченим покарання за умов звільнення від відбування цього покарання з іспитовим строком , вже закладає сумніви у дотриманні покладених обов`язків, законослухняної поведінки , а відтак , і прагненні обвинувачених стати на шлях виправлення.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість , на чому наголошується в апеляціях адвокатів , колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено.

Вирок суду відповідає вимогам статті 374 КПК України , є законним , обгрунтованим і вмотивованим.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що апеляційні скарги адвокатів слід залишити без задоволення , а вирок суду першої інстанції - без змін.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 419 КПК України колегія суддів Полтавського апеляційного суду , -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення , а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення .

Судді:

____________ ____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4