ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/3400/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/326/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших осіб, а саме заявника ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на виправдувальний вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Петропавлівка Куп`янського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано не винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 02.09.2015 р. на тимчасово вилучене майно по кримінальному провадженню №0000685 (т.6 а.с. 64, 74).

Згідно вироку, ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що працюючи з 01.08.2014 року на посаді головного спеціаліста відділу технічного нагляду Державної інспекції сільського господарства, будучи державним службовцем 6 категорії 12 рангу, займаючи відповідальне становище в системі посад державних службовців, мав організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, будучи головою комісії для приймання іспитів та переатестації трактористів-машиністів у Куп`янському районі Харківської області, вимагав та одержав неправомірну вигоду за наступних обставин.
В середині липня 2015 року, точної дати, в ході проведення досудового розслідування, не встановлено, до ОСОБА_7 звернувся раніше незнайомий йому мешканець м. Куп`янськ ОСОБА_9 з-приводу отримання посвідчення тракториста-машиніста для себе, а також для ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на що той повідомив які документи необхідно надати.
04.08.2015 року приблизно о 12.00 годин ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_7 поблизу зупинки громадського транспорту «Купянський Машзавод» по вул. Комсомольскій в м. Куп`янськ Харківської області для передачі останньому вищевказаних документів, які в подальшому нададуть право скласти необхідні іспити.
При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про те, що він, як головний спеціаліст відділу технічного нагляду Державної інспекції сільського господарства в Харківській області та голова комісії для приймання теоретичних і практичних іспитів трактористів-машиністів у Куп`янському районі Харківської області, може посприяти вищезазначеним особам у складанні теоретичних і практичних іспитів та отриманні посвідчень тракториста-машиніста, за що ОСОБА_9 повинен передати йому неправомірну вигоду в розмірі 12 800 гривень, тобто по 3200 грн. за кожну особу.
28.08.2015 року об 10:35 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у салоні автомобіля марки ЗАЗ DAEWOO Т13110, д.н. « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_7 , який знаходився поблизу буд.16 по вул. Комсомольська в м. Куп`янськ Харківської області, передав першу частину грошових коштів в розмірі 6400 грн. у вигляді неправомірної вигоди, за позитивну здачу іспитів, з метою подальшого отримання посвідчень тракториста - машиніста для себе, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12
31.08.2015 року об 12.00 год., ОСОБА_7 знаходячись в адміністративній будівлі Державної інспекції сільського господарства, за адресою: Харківська область, м. Купянськ. вул. Д.Лучицького, 19, одержав від ОСОБА_9 другу частину грошових коштів в розмірі 2 000 грн. у вигляді неправомірної вигоди, за вчинення ним певних дій на його користь - за позитивну здачу іспитів.
Того ж дня, о 18.00 год. ОСОБА_7 знаходячись у салоні свого службового автомобіля, який перебував поблизу буд.5 по вул. Леніна в м. Куп`янськ Харківської області, одержав від ОСОБА_9 останню частину грошових коштів в розмірі 4400 грн., за вчинення ним певних дій на його користь отримання посвідчень тракториста-машиніста для себе, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Одержавши від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в загальному розмірі 12800 грн.. ОСОБА_7 передав останньому чотири посвідчення водіїв - трактористів на ім`я ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Після одержання останньої частини неправомірної вигоди ОСОБА_7 затримано співробітниками правоохоронних органів.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст.368 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Так, в постановленому вироку суд першої інстанції вказав, що в матеріалах кримінального провадження відсутня достатня інформація, яка стала підставою для заведення 12.03.2015р. оперативно-розшукової справи №4415045; відсутні дані щодо законності підстав для проведення оперативно-розшукових заходів; відсутні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, тому всі докази здобуті при проведенні спеціальних слідчих експериментів, судом визнані недопустимими.

Разом з тим, після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, а їх відкриття на стадії судового розгляду було здійснено з порушеннями вимог КПК України, тому такі докази судом були визнані недопустимими, а також у зв`язку з тим, що в ході проведення негласних слідчих дій мала місце провокація.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з забороною обіймати певні посади протягом 3 років, з конфіскацією майна (т.6 а.с. 86-92).

Крім того, просить повторно допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та дослідити письмові докази, зібрані під час досудового розслідування та долучені до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

1.Судом, без наведення будь-яких підстав, не прийняті до уваги та взагалі не надані судження таким доказам як:

-показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

-протоколам про результати контролю за вчиненням злочину від 28.08.2015 р. та 31.08.2015 р., протоколам огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 28.08.2015 р. та від 31.08.2015 р.,

-протоколу огляду місця події від 31.08.2015 р.,

-протоколам огляду предметів від 15.09.2015 р.,

-речовим доказам,

-висновкам судових експертиз спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №158 від 08.09.2015 р.,

-висновку судово-технічної експертизи документів, почеркознавчої експертизи та обліку грошових знаків, бланків документів та цінних паперів №372 від 17.09.2015 р.

2.Безпідставно визнані недопустимими доказами протоколи №44/3393т від 04.09.2015 р., №44/3391т від 04.09.2015 р., №44/3617т від 11.09.2015 р., №44/3615т від 11.09.2015 р., №44/3613т від 11.09.2015 р. про результати здійснення оперативно-технічних заходів по ОРС категорії «Захист» №4415045, у зв`язку з не відкриттям стороні захисту ухвали суду про дозвіл на проведення вказаних дій.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що судом першої інстанції було ретельно досліджено усі докази по даній справі (т.6 а.с.101-201).

Натомість прокурором в апеляційній скарзі не зазначено доводів, які б спростували висновки суду, а саме:

- щодо наявності провокації відносно ОСОБА_7 ,

- відсутності в матеріалах провадження відомостей про технічні засоби контролю, якими здійснювалась фіксація дій обвинуваченого та відсутність самого технічного засобу та будь-яких процесуальних документів щодо вручення ОСОБА_9 технічних засобів контролю,

- відсутності в матеріалах справи постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину,

- відсутності відомостей про джерело походження аудіо- та відеозаписів.

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити й зазначив, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги докази сторони обвинувачення й помилково визнані недопустимими докази, отримані в ході проведення НСРД.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили виправдувальний вирок суду залишити без змін.

Заявник ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяв чи клопотань не надав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Стосовно клопотання прокурора, викладеного в апеляційній скарзі про допит апеляційною інстанцією свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та дослідження письмових доказів, зібраних під час досудового розслідування та долучених до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду, то судова колегія, заслухавши позиції сторін, не знайшла підстав для його задоволення.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, у тексті апеляційної скарги прокурора відсутнє будь-яке обґрунтування необхідності повторного дослідження доказів у розумінні ч. 3 ст. 404 КПК України. Не було наведено такого обґрунтування і в ході розгляду апеляційної скарги.

Стосовно повторного допиту свідків, колегія суддів зазначає, що в суді першої інстанції вони були допитані, сторони кримінального провадження мали можливість допитувати свідків, будь-яких обмежень з боку суду під час допиту вказаних свідків для сторін кримінального провадження не встановлювалось.
Крім того, прокурор не пояснив, які саме нові відомості належить перевірити шляхом допиту вказаних свідків. Фактів неповного або з порушенням дослідження показів свідків судом першої інстанції прокурором не наведено.

При розгляді доводів апеляційної скарги прокурора, заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, судова колегія вважає, що апеляція не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції, і під час апеляційного перегляду кримінального провадження, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, та повідомив, що ніяких противоправних дій не вчиняв та не вимагав у ОСОБА_9 грошові кошти, а з боку ОСОБА_9 вбачає провокацію, яка на його думку виразилася в тому, що ОСОБА_9 протягом тривалого часу дзвонив йому, наполягав на зустрічах. Також повідомив, що у серпні 2015 року згідно графіку він працював 3, 17 і 31 числа. До нього по телефону подзвонив ОСОБА_9 , щоб дізнатися, що необхідно для здачі іспиту на отримання посвідчення тракториста. Він погодився надати консультацію відносно переліку документів, які необхідні для здачі іспиту.

Перша зустріч відбулася 04.08.2015 року біля Машзаводу, він ( ОСОБА_13 ) роз`яснив, які документи необхідно для здачі іспиту, а також пояснив, що всі хто буде здавати іспит, повинні бути зареєстровані на території Куп`янського району. Після консультації, ОСОБА_9 запропонував йому коньяк, однак ОСОБА_7 відмовився.

Потім за ініціативою ОСОБА_9 вони ще декілька раз зустрічалися. ОСОБА_7 зазначив, що він запрошував ОСОБА_9 прийти до нього на роботу у відповідності до графіку прийому, але вони зустрічалися поза межами роботи. Потім Конотопцев зібрав всі необхідні документи на всіх осіб, навіть один прописався спеціально у Куп`янську, після перевірки документів ОСОБА_7 сказав, що документи в порядку і вони можуть здавати іспит. При цьому зазначив, що у ОСОБА_9 нічого не вимагав. Також повідомив, що комісія збирається лише відповідно до графіку і у складі сформованої комісії. Теоретичний іспит здається близько години і весь цей час комісія постійно перебуває у повному складі. Після чого здається практичне завдання.

Крім того, зазначив, як стало йому відомо, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 - це провокатори по всій Харківській області, які приймали участь в інших кримінальних провадженнях, і тому він вважає, що відносно нього була провокація.

Судом першої інстанції в межах судового розгляду було досліджено докази, в тому числі допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , досліджено письмові документи, відтворені карти пам`яті micro SD з інв. № 99т та № 759т (т. 2 а.с. 165) та частково відтворені карти пам`яті micro SD з інв. №760, № 808, № 831 (т. 2 а.с. 190), речові докази.

Міськрайонний суд надав оцінку вказаним відомостям та доказам, перевірив їх з приводу належності та допустимості.

Зокрема, під час судового розгляду було встановлено, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 23.07.2015 р., якою був наданий дозвіл на здійснення стосовно ОСОБА_7 оперативно-технічних заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, негласного аудіо-, відеоконтролю особи (т. 5 а.с. 241-242) не була відкрита стороні захисту до завершення досудового слідства, а надана прокурором в судовому засіданні лише 05.11.2018 р., тобто до цього часу ні сторона захисту, ні обвинувачений з вказаною ухвалою ознайомлені не були.

Крім того, з вказаної ухвали вбачається, що вона видавалась за оперативно-розшуковою справою № 8515007 від 12.03.2015 р., натомість з протоколів за результатами проведення оперативно-розшукових заходів вбачається, що аудіо-, відео контроль за особою проводився в рамках оперативно-розшукової справи №4415045 заведеною 12.03.2015 р. Докази про наявність оперативно-розшукової справи № 8515007 від 12.03.2015 р. до суду надані не були.

Надання, в даному випадку, стороною обвинувачення в суді першої інстанції, при дослідженні доказів, матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. В даному кримінальному провадженні сторона захисту була позбавлена можливості дати оцінку цим процесуальним документам на предмет їх відповідності вимогам як національного, так і міжнародного законодавства.

За наведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами всі протоколи негласних слідчих дій та похідні від них докази, в тому числі висновки експертиз по даному кримінальному провадженні, з наведенням відповідних мотивів у вироку суду.
В постанові від 16.01.2019 року (справа № 751/7557/15-к) колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій та прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к вказано, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
В судовому засідання апеляційної інстанції прокурор зазначив, що ухвала про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 датована 23.07.2015 року. Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 скеровано до суду 25.09.2015року, отриманий судом 28.09.2015 року. На момент скерування обвинувального акта сторона захисту не була ознайомлена з процесуальними документами, які стали підставою для проведення НСРД.
Встановлено, що ухвала слідчого судді була розсекречена лише 21.09.2018 року та надана 05.11.2018 року у судовому засіданні при розгляді кримінального провадження по суті, що свідчить про порушення стороною обвинувачення вимог ч.12 ст. 290 КПК України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвала про надання дозволу на проведення НСРД не була розсекречена протягом трьох років, проте жодного доказу, що підтвердив би той факт, що розсекречення не відбувалося не з вини прокурора, сторона обвинувачення в суд першої інстанції не надала. Не надані такі докази і в суд апеляційної інстанції.
За таких обставин, колегія суддів відкидає доводи апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного визнання недопустимими доказами протоколи №44/3393т від 04.09.2015 р., №44/3391т від 04.09.2015 р., №44/3617т від 11.09.2015 р., №44/3615т від 11.09.2015 р., №44/3613т від 11.09.2015 р. про результати здійснення оперативно-технічних заходів по ОРС категорії «Захист» №4415045.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що докази, які були отримані в ході проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме відомості, які містяться в аналітичних довідках № 44/3394нт, № 44/3392нт, № 3618т, № 3616 т, № 44/3614 т (т. 2 а.с. 155, 163, 174,183, 188) та відомості, які містяться на картах пам`яті micro SD з інв. № 99т та № 759т, №760 т, № 808т, № 831т є похідними від недопустимого доказу, і відносно них діє так званий «принцип отруєного дерева», тому вони також є недопустимими.

Стосовно апеляційних доводів прокурора щодо безпідставного не прийняття до уваги судом доказів сторони обвинувачення, в тому числі протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 28.08.2015 р. та 31.08.2015 р., протоколів огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 28.08.2015 р. та від 31.08.2015 р., висновків судових експертиз та інших, колегія суддів зазначає наступне.

У постанові Верховного Суду від 12 квітня 2018 року справа № 748/3070/15-к, провадження № 51-682 км 18, вказано, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, який проводиться відповідно до вимог ст. 271 КПК України.

При цьому, згідно з вимогами ч.7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.

Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих засудженим дій.

Відповідно до п. 2.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні передбачено, що рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України, якщо ця дія проводиться без дозволу слідчого судді, або в невідкладних випадках, передбачених ст. 250 КПК України.

Проте, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 такої постанови прокурора взагалі не містять, натомість, як вбачається з протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 28 серпня 2015 р., 31 серпня 2015 р. (т. 2 а.с. 132-133, 139-140, 147-148), всі слідчі експерименти по даному кримінальному провадженню провадилися на підставі доручення прокурора відділу №21/2 прокуратури Харківської області молодшого радника юстиції ОСОБА_17 , виданих в порядку ст. 36, 41 КПК України.

Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту або доручення прокурора в порядку ст. 36, 40 КПК не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК має бути прийнято виключно прокурором.

У зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді слідчого експерименту прийнято з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а отже відомості, які містяться в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 28 серпня 2015 р., 31 серпня 2015 р. (т. 2 а.с. 132-133, 139-140, 147-148) є неналежними та недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду, що висновки судових експертиз №158 від 08.09.2015 р. та №372 від 17.09.2015 р. є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Крім того, міськрайонний суд у вироку обґрунтовано зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості стосовного особи, яка із застосуванням технічних заходів вчиняла дії щодо збирання і фіксації розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Зазначене підтверджується показами самого свідка (заявника) ОСОБА_9 , який безпосередньо в судовому засіданні чітко зазначив, що ніяких технічних засобів при ньому не було та йому не відомо хто здійснював запис розмов між ним та ОСОБА_7 , у зв`язку з чим суд позбавлений можливості встановити чи уповноваженою особою здійснені дії, щодо збирання та фіксації із застосуванням технічних заходів, розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор не зміг надати відповідь з цього приводу.

Разом з тим, колегія суддів, під час дослідження матеріалів справи, встановила відсутність відомостей про джерело походження аудіо- та відеозаписів, за результатами проведення зазначених слідчих дій не була призначена і проведена судова фоноскопічна експертиза щодо вказаних технічних записів зустрічі заявника ОСОБА_9 з обвинуваченим, тобто не встановлена автентичність записів, не встановлено чи дійсно на технічному записі міститься розмова обвинуваченого ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , тому погоджується з висновком суду першої інстанції, що докази, на які посилається прокурор є недопустимими, так як складені та отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується провокації злочину, встановленої судом першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Верховний Суд України у своїй постанові від 21 січня 2016 року по справі № 5-124кс15 зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабара, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 неодноразово зустрічався із ОСОБА_9 з ініціативи останнього. Через контакти, встановлені з ініціативи ОСОБА_9 (негласного агента) правоохоронні органи явно схиляли ОСОБА_7 до протиправних дій.

Так, під час їх першої зустрічі, яка відбулася 04.08.2015 р. з метою з`ясування, які документи необхідні для проходження іспиту та отримання посвідчення тракториста, ОСОБА_7 докладно розповів, що необхідно для здачі іспиту, а ОСОБА_9 запропонував йому пляшку коньяку, однак ОСОБА_7 відмовився від даної пропозиції.

Під час іншої зустрічі, ОСОБА_9 надав ОСОБА_7 пакет документів й зазначив, що посвідчення тракториста-машиніста йому необхідні як найшвидше й запитав, що для цього потрібно. В такий спосіб ОСОБА_9 підбурив ОСОБА_7 до вчинення протиправних дій, у зв`язку з чим дії ОСОБА_9 вийшли за межі функцій негласного агента, оскільки він спровокував злочин.

Крім того, із показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 вбачається, що бригада, якій начебто необхідні були посвідчення тракториста для працевлаштування, була навмисно зібрана ОСОБА_9 для провокації злочину.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про те, що працівники поліції не обмежилися пасивним розслідуванням діяльності ОСОБА_7 , а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину, тобто дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування діяльності, а отже доводи обвинуваченого та його захисника, стосовно здійснення відносно ОСОБА_7 провокації злочину є повністю обґрунтованими.
Натомість, прокурор не спростував доводи сторони захисту та не оскаржив вирок суду в частині встановлення наявності провокації.
Згідно змісту рішення ЄСПЛ у справі "Таранекс проти Латвії" від 02.12.2015р. визначення підбурювання, яке дав Суд раніше передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб`єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (п.61).
Таким чином, на думку колегії суддів, дії ОСОБА_9 мають ознаки провокації, він за підтримки правоохоронних органів, впливав на обвинуваченого шляхом призначення зустрічей, телефонних розмов, пропонуванням спиртного, проханнями прискорити вирішення даного питання. У даному випадку дії свідка ОСОБА_9 були спрямовані на підбурювання злочину, а тому дане кримінальне провадження не існувало б без дій заявника, тому його дії є провокацією, яка порушує п.1 ст.6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод".

Колегія суддів наголошує, що встановлені судом першої інстанції обставини та порушення, допущені органом досудового розслідування мають наслідком ухвалення в цьому випадку виправдувального вироку, оскільки порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, відсутність постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, не повідомлення підозрюваного та його захисника про проведення негласних слідчих розшукових дій, наявність певних ознак провокації злочину з боку заявника ОСОБА_9 є беззаперечними підставами для виправдання ОСОБА_7 .

В силу вимог частини 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діях обвинуваченого є склад злочину кримінального правопорушення.

Згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «З питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Якщо висунуті обвинувачення у вчинені кримінально карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра обвинуваченому не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Зазначене є однією з загальних засад кримінального провадження, є презумпцією невинуватості та закріплено у ст. 62 Конституції України.

Аналогічна норма встановлена в ст. 17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантію будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Мінеллі проти Швейцарії" від 25.03.1983 року № 49, у п. 30 Суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції.

Таким чином, з огляду на те, що сторона обвинувачення, поза розумним сумнівом не довела винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КПК України, суд першої інстанції, дотримуючись вимог КПК України, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 .

Будь-яких, передбачених КПК України підстав для скасування судового рішення колегія суддів не вбачає, і в апеляційній скарзі їх не наведено.

Враховуючи вищенаведене , колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23.05.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , який обвинувачувався за ч.3 ст. 368 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3