ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №626/1770/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/7/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.185,
ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/818/7/20 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04 січня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщанка Красноградського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без офіційного місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.09.2000 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.81, ст.42 КК України (в редакції від 1960 року), на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, штраф 680 грн.;
- 16.01.2002 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України на 6 років позбавлення волі;
- 09.03.2007 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 09.02.2012 року Красноградським районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 1 місяць арешту;
- 17.01.2014 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
- 07.05.2014 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України, на 2 роки позбавлення волі;
- 18.07.2014 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі,-

засуджено:
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання 1 рік 4 місяці 4 дні за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 18.07.2014 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 13 квітня 2018 року близько 00:57 год. перебуваючи поблизу будинків, що розташовані за адресою: Харківська область, Красноградський район, с. Піщанка, вул. Центральна, буд. 27-31, у кабельному колодязі № 1224 виявив два кабелі електрозв`язку ТПП 100х2х0,4, що належить ХФ ПАТ «Укртелеком». Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення вищезазначених кабелів електрозв`язку.
Так, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою ножиць для робіт по металу, обрізав кабелі електрозв`язку, після чого обрізав інші кінці кабелів в каналізаційному колодязі № 1225, та вчинив звідти крадіжку двох кабелів електрозв`язку ТПП 100х2х0,4 довжиною по 100 м. кожний, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за № 14789 від 23.06.2018 складає 29 880 грн.
Після чого, ОСОБА_8 , із викраденими кабелями електрозв`язку з місця злочину зник та заховав їх в очереті біля водойми на території Піщанської сільської ради, чим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім цього, в ніч на 24.04.2018 ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинків, що розташовані за адресою: Харківська область, Красноградський район, с. Піщанка, вул. Центральна, буд. 4-38, у кабельній каналізації № П1222 виявив кабель електрозв`язку ТПП 100х2х0,4, що належить ХФ ПАТ «Укртелеком». Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення вищезазначених кабелів електрозв`язку.
Так, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою ножиць для робіт по металу, обрізав кабель електрозв`язку, після чого обрізав інший кінець кабелю в кабельній каналізації № П1223, та вчинив звідти крадіжку кабелю електрозв`язку ТПП 100х2х0,4 довжиною 540 м., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за № 14775 від 20.06.2018 складає 80 676 грн.
Потім ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на крадіжку чужого майна, підійшов до кабельної каналізації № П1226 та за допомого ножиць для робіт по металу, обрізав кабель електрозв`язку, після чого обрізав інший кінець кабелю в кабельній каналізації № П1227, та вчинив звідти крадіжку кабелю електрозв`язку ТПП 100х2х0,4 довжиною 540 м., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за № 14775 від 20.06.2018 складає 80 676 грн.
Після чого, ОСОБА_8 , із викраденими кабелями електрозв`язку з місця злочину зник та заховав їх в очереті біля водойми на території Піщанської сільської ради, чим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» значну шкоду на загальну суму 161 352 грн.
Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що завдала значної шкоди потерпілому.
Крім цього, в ніч на 27.04.2018, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинків, що розташовані за адресою: Харківська область, Красноградський район, с. Піщанка, вул. Центральна, буд. 27-31, у кабельному колодязі № П1224 виявив кабель електрозв`язку ТПП 200х2х0,4, що належить ХФ ПАТ «Укртелеком». Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення вищезазначеного кабелю електрозв`язку.
Так, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою ножиць для робіт по металу, обрізав кабель електрозв`язку, після чого обрізав інший кінець кабелю в каналізаційному колодязі № П1225, та вчинив звідти крадіжку кабелю електрозв`язку ТПП 200х2х0,4 довжиною 100 м., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за № 14789 від 23.06.2018 складає 24 429 грн.
Після чого, ОСОБА_8 , із викраденим кабелем електрозв`язку з місця злочину зник та заховав його в очереті біля водойми на території Піщанської сільської ради, чим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім цього, 07.05.2018 близько 03:26 год. ОСОБА_8 , перебуваючи по пров. Шкільний с. Піщанка Красноградського району Харківської області, у кабельних колодязях № П1207 та № П1209 виявив кабелі електрозв`язку ТПП 100х2х0,4 та ТПП 150х2х0,4, що належить ХФ ПАТ «Укртелеком». Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення вищезазначених кабелів електрозв`язку.
Так, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою ножиць для робіт по металу, обрізав кабелі електрозв`язку ТПП 100х2х0,4 та ТПП 150х2х0,4, але не закінчив вказаний злочин з причин, що не залежали від його волі та не вчинив всіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, оскільки протиправні дії ОСОБА_8 могли бути викриті невстановленими особами, які рухалися по вищезазначеному провулку.
Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім цього, 14.05.2018 близько 03:25 год., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинків, що розташовані за адресою: Харківська область, Красноградський район, с. Піщанка, вул. 8-го березня, буд. 19-19а, у кабельній каналізації № П1204 виявив кабель електрозв`язку ТПП 200х2х0,4, що належить ХФ ПАТ «Укртелеком». Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення вищезазначеного кабелю електрозв`язку.
Так, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою ножиць для робіт по металу, обрізав кабель електрозв`язку, після чого обрізав інший кінець кабелю в каналізаційному колодязі № П1205, та вчинив звідти крадіжку кабелю електрозв`язку ТПП 200х2х0,4 довжиною 60 м., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса за № 14776 від 20.06.2018 складає 14 657,40 грн.
Після чого, ОСОБА_8 , із викраденим кабелем електрозв`язку з місця злочину зник та заховав його в очереті біля водойми на території Піщанської сільської ради, чим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім цього, 24.05.2018 близько 02:42 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку за адресою: Харківська область, Красноградський район, с. Піщанка, пров. Шкільний, буд. 6, в оглядовому пристрої № П1210 виявив кабель електрозв`язку ТПП 200х2х0,4, що належить ХФ ПАТ «Укртелеком». Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення вищезазначеного кабелю електрозв`язку.
Так, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за допомогою ножиць для робіт по металу, обрізав кабель електрозв`язку ТПП 200х2х0,4, але не закінчив вказаний злочин з причин, що не залежали від його волі та не вчинив всіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, оскільки протиправні дії ОСОБА_8 були викриті та зупинені працівником поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував пом`якшуючі обставини покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також наявність в нього на утриманні двох малолітніх дітей. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням вимог ст.69-1 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, ніде не працює, не має родини та утриманців, скоїв 6 епізодів корисливих злочинів, чим завдав збитків на загальну суму 247566, 91 грн. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_8 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 18.07.2014 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які просили пом`якшити призначене покарання, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, то про порядок їх дослідження.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Відповідно до ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує з технічного запису судового засідання, суд визначив та встановив наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, дослідити письмові матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, дані про речові докази та судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи.

Однак, як вбачається з технічного запису судового засідання від 21 грудня 2018 року суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349, ч.1 ст.351 КПК України, по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 по всім епізодам вчинених злочинів не допитав, а лише обмежився допитом обвинуваченого за епізодами від 13 квітня 2018 року та від 24 квітня 2018 року, та визнанням обвинуваченим своєї вини за іншими епізодами злочинної діяльності, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: вид і розмір, завданої кримінальним правопорушенням шкоди, тобто наслідки кримінального правопорушення, які згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Однак, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначено вартості майна, яке ОСОБА_8 хотів викрасти, тобто наслідки кримінального правопорушення, за епізодами злочинів, вчинених ОСОБА_8 07 травня 2018 року та 24 травня 2018 року.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого не встановлювалися, а клопотань про допит обвинуваченого в апеляційній скарзі та у суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження учасниками процесу не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 13 ч.1 ст.7 КПК України таких загальних засад кримінального провадження, як законність та забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_8 , в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 04 січня 2019 рокущодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: