Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/223/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0010007 від 04 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України за апеляційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Заполярний Мурманської області Російської Федерації, без громадянства, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації та постійного проживання, раніше судимого:

-13 травня 2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст.104 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 травня 2005 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з направленням ОСОБА_8 в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання;

-13 січня 2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців;

-17 листопада 2010 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

-18 травня 2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. 29 листопада 2017 року, ОСОБА_8 звільнений по відбуттю строку покарання;

-15 травня 2019 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2,3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 судові витрати в сумі 2288,00 грн. за проведення судових експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин цієї справи та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2019 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд в порушення вимог ст.374 КПК України, а також вимог п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при ухвалення вироку не вказав та при призначенні покарання не врахував наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 непогашеної судимості за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2019 року, що призвело на думку прокурора до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 , зазначає, що не оспорює встановлені судом обставини справи, зазначені у вироку, юридичну кваліфікацію та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вбивстві потерпілого ОСОБА_11 , просить змінити вирок суду та призначити його підзахисному мінімальне покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 115 КК України, вказуючи на те, що суд не дотримався вимог ст. 65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» і не врахував наявність пом`якшуючих обставин, а саме: те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, у вчиненні розкаявся, наніс потерпілому ножове поранення в область шиї у процесі захисту, побоюючись за свою співмешканку.

Крім того, суд на думку сторони захисту не врахував молодий вік ОСОБА_8 , наявність психічних розладів, відсутність у потерпілого матеріальних претензій та обтяжуючих обставин.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_11 при слідуючих обставинах.
Так, 04.12.2018 року близько 01.30 год. ОСОБА_8 , під час спільного розпиття алкогольних напоїв, разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 , раніше знайомим ОСОБА_11 та іншими знайомими, в квартирі АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час сварки, яка виникла із-за ОСОБА_12 , яку ображав ОСОБА_11 , з метою позбавлення життя останнього, діючи умисно та цілеспрямовано, тримаючи у правій руці ніж, наніс ОСОБА_11 один удар в область границі грудної клітки та шиї.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1020 від 18.12.2018 року, у в результаті умисних та протиправних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани в області верхньої третини передньої поверхні грудної клітки справа, у границі грудної клітки і основи шиї в правій надключичній області, з пошкодженням плеври та верхівки правої легені, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя у момент їх заподіяння.
В результаті вказаних тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 помер на місці пригоди, а ОСОБА_8 з місця злочину зник і викинув ніж в один з сміттєвих баків на вулиці м. Кропивницького.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1020 від 18.12.2018 року смерть ОСОБА_11 настала в результаті геморагічного шоку, внаслідок гострої крововтрати, яка розвилася в результаті проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням легені.
Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство, у дебатах думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.
За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 115 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, який 04 грудня 2018 року, близько 01.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час сварки з ОСОБА_11 , з неприязні, умисно та цілеспрямовано наніс ОСОБА_11 смертельне ножове поранення,після чого з місця вчинення злочину зник.

У апеляційних скаргах кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України прокурором та захисником не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Під час перегляду справи, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 факт заподіяння смерті ОСОБА_11 , при обставинах викладених у вироку, не оспорюють, ОСОБА_8 у судових дебатах та в останньому слові підтвердив, що свою вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник не заперечують, щоб не відбута частина покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду від 15.05.2019 року у виді 3 років позбавлення волі була поглинуто покаранням за вироком, який оскаржується.

На спростування доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 щодо призначення суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає наступне.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, які відноситься до категорії особливо тяжких, його особу, який раніше неодноразово судимий, офіційно ніде не працює, знаходиться на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», внаслідок вживання наркотичних речовин та алкоголю з 2001 року, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття та визнання вини.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особи, який будучи раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів, а також злочинів проти життя та здоров`я особи, знов вчинив, умисний, кваліфікований злочин проти життя та здоров`я особи, ніде не працює, знаходиться на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», внаслідок вживання наркотичних речовин та алкоголю з 2001 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Крім того, колегія суддів враховує, що санкцією ч.1 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 15 років.
Оскільки, обвинувачений ОСОБА_8 має непогашену судимість, у тому числі за вироком Кіровським районним судом м. Кіровограда від 18 травня 2011 року, згідно з яким його засуджено за ч.2 ст.121 КК України, тобто за спричинення разом з ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , в результаті яких останній помер у лікарні, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців ( т.3 а.п.237-242), то призначене ОСОБА_8 покарання за умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11 у виді 9 років позбавлення волі, на думку колегії суддів є співмірним, достатнім і справедливим, підстав вважати його надто суворим, про що вказує захисник у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Більш того, ті обставини та характеризуючи дані, які на думку сторони захисту не були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання є безпідставними, оскільки ці дані судом враховані, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

Таким чином, підсумовуючи вищенаведене, підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката та призначення обвинуваченому ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 115 КК України, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом, при ухваленні вироку, закону України про кримінальну відповідальність є законним та обґрунтованими.

Так, за правилами ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку, то суд у такому випадку може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.
При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У даному випадку, фактичні обставини справи, які ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, свідчать про те, що ОСОБА_8 засуджений за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2019 року за ч.2,3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вказаний вирок набрав законної сили 24.10.2019 року.

Кримінальні правопорушення, за вказаним вироком були вчиненні ОСОБА_8 в період з 28 січня 2018 року по 21 лютого 2018 року, тобто до ухвалення 20 грудня 2019 року Кіровським районним судом м. Кіровограда оскаржуваного вироку.

При таких обставинах, покарання ОСОБА_8 слід було призначати за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК).

Тобто, суд першої інстанції, при ухваленні вироку не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.115 КК України, при тому, що повинен був призначити покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, тобто сукупності злочинів.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 грудня 2019 року в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, слід змінити.

Таким чином, за ч.1 ст. 115 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 грудня 2019 року в кримінальному провадженні № 0010007 від 04 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 9 ( дев`ять ) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2019 року більш суворим покаранням призначеним за цим вироком та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років..

В решті вказаний вирок - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4