Справа №591/473/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/47/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/473/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 21.05.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок у зв`язку з неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, оскільки суд не надав доказам належної оцінки, а повідомленню ОСОБА_12 про сімейну сварку та протоколу огляду за місцем проживання обвинуваченого взагалі не надав будь-якої оцінки. Крім того, суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду за місцем проживання ОСОБА_9 та відмовив прокурору в призначенні судово-медичної (цитологічної) експертизи. При цьому поняті підтвердили факт вилучення наркотичної речовини за місцем мешкання ОСОБА_9 , а ключ від квартири є тільки у нього і його цивільної дружини, яка не вживає наркотичних засобів. Також суд не зазначив підстави виправдання ОСОБА_9 .

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 21.05.2019 ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та виправданий.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, в тому, що повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту 98,583 г наркотичного засобу «канабіс», 1,178 г «екстракту канабісу» та 9,965 г «смоли канабісу», які виявлені на вилучені 12.10.2017 за місцем його проживання в АДРЕСА_1 .

Відповідно до вироку, розглянувши кримінальне провадження та дослідивши всі надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол огляду місця події, яким зафіксовано виявлення та вилучення наркотичних засобів є недопустимим доказом, оскільки фактично проведений обшук, що розпочатий патрульними поліцейськими без дозволу власника житла та понятих, а ОСОБА_12 , яка надала дозвіл на проведення такої процесуальної дії не є власником житла та незареєстрована в ньому. При цьому показання свідків та інші зібрані докази обвинувачення, як наслідок недопустимості протоколу огляду місяці події, суд визнав недостатніми для доведення вини ОСОБА_9 .

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК та його виправданні, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Зокрема, вирок ухвалений компетентним судом першої інстанції згідно з нормами матеріального права та з дотриманням положень щодо кримінального провадження, передбачених КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК з викладенням належних обґрунтувань й достатніх мотивів.

Що стосується тверджень апеляційної скарги прокурора про відсутність аналізу досліджених доказів, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у судовому рішенні.

Так, згідно обвинувального акта ОСОБА_9 повторно незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, що органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК.

В основу обвинувачення покладені такі докази:

- протокол огляду місця події від 12.10.2017, під час якого в квартирі ОСОБА_9 виявлені та вилучені речі (т. 1 а. к. п. 44-46);

- висновок експерта № 19/119/7-2/1896е від 05.02.2017, згідно якого вилучені під час огляду місця події та надані на дослідження предмети є особливо небезпечними наркотичним засобами «канабіс» загальною масою в перерахунку на суху речовину 98,853 г, «екстракт канабісу» загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,178 г та «смола канабісу» загальною масою 9,965 г (т. 1 а. к. п. 52-64);

- відеозапис з нагрудної камери патрульного поліцейського, здійснений при виявленні наркотичних засобів в квартирі ОСОБА_9 (т. 1 а. к. п. 81)

- протокол огляду від 25.01.2018 (т. 1 а. к. п. 81);

- вилучені під час огляду місця події предмети.

Досліджуючи в судовому засіданні докази надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, у якому обвинувачується ОСОБА_9 .

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК). Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК). При цьому недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК), в тому числі зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87).

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, а умовами допустимості доказів є одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

Будучи допитаним ОСОБА_9 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що не знає походження наркотичних засобів, будь-якого дозволу на проведення огляду житла він не давав і вважає проведений огляд незаконним.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона дійсно викликала поліцію, щоб безпечно забрати речі з квартири ОСОБА_9 , проте не повідомляла працівникам поліції про вживання її чоловіком наркотичних засобів, не запрошувала їх до квартири. Поліцейські наполягали на знаходженні в квартирі, зайшли без дозволу, а на кухні виявили речовину невідомого їй походження.

Аналогічні показання надала і свідок ОСОБА_14 , яка також була присутня під час зазначених подій разом зі своєю донькою ОСОБА_13 .

Згідно вимог ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, а ст. 233 КПК передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті, згідно якої слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Разом з тим, із відеозапису з нагрудної камери поліцейського убачається, що саме патрульні поліцейські, а не слідчий чи прокурор, розпочали вчиняти безпосередні дії щодо фактичного обшуку квартири, а саме без добровільної згоди особи, яка володіє квартирою, проникли до приміщення, відчиняли дверцята шаф, діставали звідти предмети, розгортали паперові згортки тощо.

Допитані в якості свідків працівники патрульної поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили, що 12.10.2017 прибули за викликом ОСОБА_13 з приводу сімейної сварки. Остання повідомила, що ОСОБА_9 засовував до неї насильство та просила допомогти забрати свої та дитячі речі з його квартири. При цьому відеозаписом з їх нагрудних камер не зафіксована добровільна згода ОСОБА_13 на проникнення до квартири ОСОБА_9 , хоча остання й не була її володільцем, а лише убачається те, що після прохання до поліцейських почекати в під`їзді, вони сказали «нічого страшного, зайдем разом» та, не отримавши будь-якої відповіді, зайшли до квартири.

Крім того, пояснення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що нібито саме ОСОБА_13 повідомила їм, що обвинувачений уживає наркотичні засоби, які вони виявили на кухні, також не співпадають з відеозаписом їх нагрудних камер, що обґрунтовано викликає сумніви у їх достовірності. Самі ці свідки, на думку колегії суддів, провівши безпосередній обшук квартири у непередбачений законом спосіб, стали заінтересованими особами, оскільки вони не є безсторонніми, а є службовими особами державного правоохоронного органу, однією із функцій якого є кримінальне переслідування осіб, які вчинили діяння, передбачені КК, та напряму зацікавлені у наслідках розгляду кримінального провадження, так як їх показання стосуються сумлінності виконання ними своїх посадових обов`язків, тому їх свідчення не можуть превалювати (мати перевагу, домінувати) над іншими доказами у справі, в тому числі над показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_13 .

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що фактично був проведений обшук житла ОСОБА_9 , що призвело до істотного порушення прав і законних інтересів обвинуваченого та відповідно вимог кримінального процесуального закону, що у свою чергу стало підставою для визнання протоколу огляду місця події від 12.10.2017 недопустимим доказам, оскільки ця процесуальна дія була розпочата не уповноваженою особою патрульним поліцейським, який незаконно проник до приміщення і знаходився в квартирі без добровільної згоди володільця цього житла тощо.

Визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події, суд першої інстанції цілком вірно визнав недопустимими й похідні докази, а відтак вони не можуть використані як докази обвинувачення. При цьому судом першої інстанції згідно ч. 6 ст. 9 КПК правильно враховано правову концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ (справи «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany), від 30.06.2008); «Яременко проти України» (Yaremenko v. Ukraine), від 30.04.2015), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими як докази.

У вирішенні питання про допустимість доказів колегія суддів враховує й істотність порушення прав і свобод ОСОБА_9 , що має важливе значення, оскільки згідно дії принципу верховенства права «обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні. Тягар доведення хибності матеріалу покладено на сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона продемонструє його хибність, тягар доведення допустимості матеріалу як доказу покладається на протилежну сторону».

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність оцінки повідомлення ОСОБА_12 про сімейну сварку, то колегія суддів також не може прийняти їх уваги, оскільки ця обставина жодним чином не впливає на законність та обґрунтованість вироку і не спростовує висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину. При цьому колегія суду наголошує, що факт такого повідомлення не є підставою до проникнення до житла.

Є необґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про відмову в призначенні судово-медичної (цитологічної) експертизи, оскільки згідно ч. 1 ст. 290 КПК обвинувальний акт складається коли прокурор або слідчий визнають, що зібрані під час досудового розслідування докази є достатніми для цього, а враховуючи правову концепцію «отруєного дерева» висновки експертизи з використанням предметів, вилучених під час незаконного огляду житла 12.10.2017 не можуть бути визнані допустимими доказами.

Показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які пояснили, що 12.10.2017 були запрошені в якості понятих при огляді квартири ОСОБА_9 , під час якого виявлені та вилучені наркотичні речовини та предмети, є недостатньо для визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за обставин, викладених в обвинувальному акті, про що обґрунтовано зазначив суд у своєму вироку.

Колегія суддів також враховує, що фактично поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не були присутні з самого початку проведення «огляду квартири» працівниками патрульної поліції і не були очевидцями подій, які передували складанню протоколу огляду місця події за їх участю.

Відповідно ч. 2 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до кримінальної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своєму рішенні, а згідно ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Національне законодавство України повністю узгоджується і з прецедентною судовою практикою ЄСПЛ, що сформульована зокрема у п. 43 рішення від 14.02.2008 в справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine) (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом». При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином, повертаючись до кримінального провадження, стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність факту вчинення злочину, у якому обвинувачується ОСОБА_9 , що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку, з чим погоджується колегія суддів, а тому всі доводи прокурора про скасування цього судового рішення з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність у вироку підстави виправдання ОСОБА_9 також задоволенню не підлягають, оскільки спростовуються змістом судового рішення, з мотивувальної частини якого убачається, що «прокурором не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа з посиланням на відповідну норму закону (п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК)», а деякі порушення, допущені судом першої інстанції при виготовленні вироку не є тими порушеннями вимог КПК, які тягнуть за собою скасування чи зміну судового рішення (ст. 409, 412). При цьому колегія суддів ураховує вимоги ч. 3 ст. 409 КПК, згідно яких суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, який натомість не оскаржував ухвалений відносно нього виправдувальний вирок, у тому числі і з підстав його виправдання.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування вироку суду, як про це поставлене питання в апеляційній скарзі прокурором, а тому оскаржене судове рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 21.05.2019 відносно ОСОБА_19 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4