Постанова

іменем України
17 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 297/2435/16-к

провадження № 51- 2386 км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Закарпатської області та захисника ОСОБА_6 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 4 липня 2018 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 2 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000108, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 2 червня 2016 року вироком Берегівського районного суду Закарпатської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 4 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за цим вироком та вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 2 червня 2016 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 3 ст. 185 КК та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 2 квітня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_7 у строк покарання перебування його під вартою за період з 26 березня 2015 року по 25 травня 2015 року, з 19 березня 2016 року по 29 січня 2017 року та з 18 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 2 квітня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин встановлених судом та наведених у вироку, в середині березня 2014 року, біля 00 год 30 хв., знаходячись на правому узбіччі головної дороги, що розташована неподалік від с. Гать Берегівського району, зі сторони с. Дерцен Мукачівського району, умисно з метою задоволення статевої пристрасті, вчинив розпусні дії відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка була на той час малолітньою, а саме вчинив з останньою статевий акт природнім способом.

Цього ж дня, біля 2 години ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, провів малолітню ОСОБА_8 до будівлі Гатянської сільської ради по вул. Головна, 56-а в с. Гать, де вчинив з потерпілою ще два статевих акти природнім способом.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачувався у тому, що він в ніч з 25 лютого на 26 лютого 2015 року, у невстановлений слідством час, знаходячись в по АДРЕСА_2 проник до неогородженого подвір`я будинку АДРЕСА_3 , звідки з ганку таємно повторно викрав бувшу у використанні пральну машинку марки «HAJDU» вартістю 150 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
заступник прокурора Закарпатської області (надалі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовує своє прохання тим, що ОСОБА_7 не розуміє українську мову, є особою циганської народності, без освіти, проте перекладачем його не було забезпечено, а процесуальні документи були складені українською мовою. Також зазначає, що потерпіла та її законний представник належним чином не були повідомлені про час та місце розгляду справи, внаслідок чого були позбавлені можливості надати свої пояснення щодо поданої апеляційної скарги. Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою.

захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, а кримінальне провадження закрити відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК. Вказує, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, а винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК не доведено. Зазначає, що ОСОБА_7 не володіє мовою, якою здійснювалось судочинство, проте перекладачем його не було забезпечено, хоча досудове розслідування проведено з участю перекладача, про що свідчать перекладені на угорську мову обвинувальні акти. Крім того вказує, що судовий розгляд проведено у відкритому судовому засіданні, хоча він наполягав на розгляді справи у закритому судовому засіданні.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора, просила ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 ,захисника ОСОБА_6 , який підтримав свою касаційну скаргу та заперечив щодо касаційної скарги прокурора,перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.
Натомість аналогічні за змістом доводи захисника були перевірені судом апеляційної інстанції, який проаналізував усі доводи апеляційної скарги, навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З огляду на те, що в ході судового розгляду судом першої інстанції прокурор змінив обвинувачення з ч. 4 ст. 152 КК на ч. 2 ст. 156 КК, судовий розгляд проводився щодо ОСОБА_7 в межах зміненого прокурором обвинувачення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 156 КК ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин і підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.
Зокрема, цей висновок підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив факт статевих зносин з ОСОБА_8 і те, що він жодного разу не поцікавився про вік ОСОБА_8 ні у неї самої, ні у її батьків; показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка підтвердила обставини вчинення відносно неї протиправних дій і погодилась з кваліфікацією діяння, зміненою прокурором під час судового розгляду.
Наведені вище показання обвинуваченого та потерпілої суд визнав такими, що узгоджуються з даними, які містяться у свідоцтві про народження ОСОБА_10 , виданому виконкомом Гатянської сільської ради Берегівського району Закарпатської області від 20 листопада 2014 року, про те, що батьками дитини записані ОСОБА_11 та ОСОБА_8 і на момент народження дитини ОСОБА_10 її мати ОСОБА_8 була малолітньою особою; з даними висновку експерта № 10/101 від 19 березня 2015 року, згідно з яким біологічним батьком ОСОБА_10 є ОСОБА_7 ..
Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 156 КК. При цьому всім наявним доказам суд першої інстанції відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Доводи ж прокурора та захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з незалученням перекладача є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлена конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України, ст. 10 КПК), за якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень (в т. ч. й у процесуальних правах, передбачених КПК) за мовними ознаками.
Проявом принципу «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені у підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод (далі Конвенції):
а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього;
e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, отримувати безоплатну допомогу перекладача.
Згідно зі ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Залучення перекладача для проведення процесуальних дій має на меті забезпечити особам, які беруть участь у кримінальному провадженні та не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, можливість користуватися рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють (п. 18 ч. 3 ст. 42, п. 9 ч. 1 ст. 56, п. 11 ч. 3 ст. 64-1, п. 4 ч. 1 ст. 66 КПК).
Як зазначено у ч. 1 ст. 68 КПК, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
При цьому кримінальним процесуальним законом не регламентовано самого порядку залучення перекладача, зокрема не встановлено й безумовного обов`язку слідчого судді, суду, прокурора, слідчого самостійно (за відсутності відповідного клопотання з боку учасника провадження) залучати перекладача.

Відповідно ж до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.
Враховуючи зазначене, колегія суддів касаційного суду вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_7 було призначено захисника із Закарпатського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у зв`язку з тим, що за відсутністю коштів він не може його залучити самостійно. У подальшому як судовий, так і апеляційний розгляд кримінального провадження здійснювались за участю захисника ОСОБА_6 , який надавав ОСОБА_7 правову допомогу.
Згідно з аудіозаписом судового засідання в суді першої інстанції, який міститься на технічному носії інформації, під час встановлення особи обвинуваченого ОСОБА_7 у присутності захисника повідомив про те, що він є громадянином України; після оголошення прокурором обвинувального акту він зазначав, що суть пред`явленого обвинувачення йому зрозуміла, вину він не визнає, самостійно розповідав про обставини справи і на усі питання, які були поставлені українською мовою, ним надавались відповіді. Також ОСОБА_7 брав участь у судових дебатах та виступав з останнім словом.
До того ж, і під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції ні ОСОБА_7 , ні його захисник ОСОБА_6 також не вказували про необхідність залучення перекладача. Складнощів у розумінні української мови у ОСОБА_7 не було, він самостійно висловлював свою думку щодо поданої захисником апеляційної скарги, а також виступав у судових дебатах та з останнім словом.
За таких обставин і враховуючи те, що ні сам ОСОБА_7 , ні його захисник ОСОБА_6 не вказували про необхідність залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні, у судах першої та апеляційної інстанцій не було об`єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.
Таким чином, колегія суддів касаційного суду не вбачає жодних даних, які би свідчили про обмеження за мовними ознаками ОСОБА_7 у його процесуальних правах чи про несправедливість судового розгляду щодо нього в цілому, а тому дійшла висновку про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про які зазначається у касаційних скаргах прокурора та захисника.
Доводи ж прокурора про те, що судом апеляційної інстанції явка потерпілої та її законного представника була визнана обов`язковою, але вони не були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, внаслідок чого були позбавлені можливості надати свої пояснення щодо поданої апеляційної скарги, є безпідставними.
Як убачається з аудіозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції, який міститься на технічному носії інформації, оскільки захисником оскаржувались фактичні обставини справи, то судом апеляційної інстанції було відкладено розгляд кримінального провадження для виклику потерпілої та її законного представника для з`ясування її думки.
Згідно з наявними у кримінальному провадженні матеріалами, потерпіла та її законний представник були належним чином повідомлені про день і час розгляду справи, але в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, а тому суд, з`ясувавши думку учасників процесу, які не заперечували щодо можливості розгляду справи за відсутності потерпілої та її законного представника і не просили визнати їх явку обов`язковою, продовжив розгляд даного кримінального провадження у їх відсутність.
Крім того, судом апеляційної інстанції потерпілій була надіслана копія апеляційної скарги захисника, копія ухвали апеляційного суду від 29 грудня 2018 року про відкриття апеляційного провадження і пам`ятка про права та обов`язки учасників судового провадження.
Також не заслуговують на увагу й доводи захисника про те, що судовий розгляд проведено у відкритому судовому засіданні, хоча він наполягав на розгляді справи у закритому судовому засіданні.
Зокрема, як убачається з ухвали від 15 травня 2017 року про закінчення підготовчого провадження та призначення кримінального провадження до судового розгляду, суд з посиланням на п. 2 ч. 2 ст. 27 КПК визначив здійснювати судовий розгляд даного кримінального провадження у закритому судовому засіданні (т. 2 а.с. 109110).
Крім того, згідно з ухвалами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, також підтверджується, що судовий розгляд кримінального провадження відбувався у закритому судовому засіданні (т. 2 а.с. 229230, т. 3 а.с. 1011).
А тому послання суду у вступній частині вироку про те, що судовий розгляд відбувся у відкритому судовому засіданні, слід вважати технічною помилкою, яка не вплинула на законність та обґрунтованість судового рішення і може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок місцевого суду, перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам його касаційної скарги, визнав їх необґрунтованими, належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 , не встановлено.
А тому касаційні скарги прокурора та захисника необхідно залишити без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 4 липня 2018 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 2 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги заступника прокурора Закарпатської області та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3