УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000110 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 жовтня 2019 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, громадянина України, з вищою освітою, працюючої старшим лікарем Миколаївської загальноосвітньої санаторної школи-інтернату I-III ступенів №7 Миколаївської обласної ради, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

-обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 27, ч.1 ст. 369, ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 368 КК України

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_9
обвинувачена: ОСОБА_8
захисники: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В своїх апеляційних скаргах захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.368, ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України, та призначити наступне покарання: за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України - у виді штрафу розміром 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням прав обіймати адміністративні посади закладах охорони здоров`я; за ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України - у виді штрафу розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді штрафу розміром 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням прав обіймати адміністративні посади в закладах охорони здоров`я.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України та призначено їй покарання у виді арешту строком на 6 місяців, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, виходячи з наступного.

Багато доказів, які були надані прокурором та які прямо чи опосередковано вказують на невинуватість ОСОБА_8 судом до уваги не були взяті, оцінки їм не було надано.

Вказує, що фактично вирок суду ґрунтується на обвинувальному акті, на вироку Ленінського районного суду м.Миколаєва від 27.09.2017 року та на показах ОСОБА_10 , колишній чоловік якої та батько малолітньої - ОСОБА_11 працює разом зі слідчим, який проводив досудове розслідування та з яким сама ОСОБА_10 добре знайома.

Також, зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, судом не було прийнято рішення про складання досудової доповіді, в порядку ч.2 ст. 314-1 КПК України.

Судом не було прийнято рішення про складання досудової доповіді, в порядку ст. 314-1 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд, не будучи стороною кримінального провадження, за власної ініціативи прийняв рішення про необхідність збирання доказів в даному кримінальному провадженні та витребував з Ленінського районного суду м.Миколаєва вирок на підставі угоди з ОСОБА_12 від 27.09.2017 року.

Посилаючись на вказаний вирок суду (на підставі угоди про визнання винуватості ОСОБА_12 ), як на доказ вини ОСОБА_8 , суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, судом першої інстанції була порушена таємниця нарадчої кімнати. Так, у період часу з 16.17 год. 11 жовтня по 13.37 год.15 жовтня 2019 року, підчас перебування у нарадчій кімнаті по справі за обвинуваченням ОСОБА_8 , судом проводився розгляд щонайменше трьох справ.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 виклав аналогічні доводи невинуватості обвинуваченої ОСОБА_8 , що і ОСОБА_6 .

Також, додав, що прокурором не надано фактичних даних, які свідчать, що члени комісії із зарахування дітей до санаторної школи-інтернату №7 при прийнятті рішення використовують надану їм владу чи службове становище. Прокурором не зазначено, які саме владні повноваження, саме як кардіоревматолага УОЗ МОДА, використовує ОСОБА_12 при участі в роботі комісії.

За відсутності факту використання наданої влади чи службового становища особою, при вчиненні чи не вчиненні дій в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України. Є неможливим й склад злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.368 КК України в діях ОСОБА_8 .

Більш того, у відповідності до листа Департаменту освіти і науки Миколаївської ОДА № 2640/02-08/01-01-17 від 16.06.2017 року, набір дітей до санаторної школи №7 на навчальний рік 2016/2017 років відбувався на підставі направлень Департаменту та без утворення комісій.

Враховуючи, що у попередній навчальний рік - 2016/2017 комісія з набору дітей не створювалась, станом на 14.06.2017 року були відсутні підстави стверджувати, що таку комісію буде сформовано на 2017/2018 навчальний рік.

За відсутності можливості у ОСОБА_12 , станом на 14.06.2017 року використати надану їй владу чи службове становища, у зв`язку, в тому числі, з відсутністю комісії, є неможливим склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України. Та неможливим й склад злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.368 КК України в діях ОСОБА_8

24.05.2017 року та 13.06.2017 року ухвалами № 2794т, №3137т слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відповідно.

Апелянт звернув увагу, що зазначені ухвали відкриті сторонам захисту в порушення вимог ст.290 КПК України, лише 25.04.2018 року, в той час як обвинувальний акт складено 23.08.2017 року, та який повернуту прокурору ухвалою Заводського районного суду м.Миколаєва 26.10.2017 року.

Недопустимим доказом, на думку сторони захисту, є протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів, складений 14.06.2017 року з 09:00 по 09:40 год.

Підкреслює, що НСРД були проведенні з порушенням вимог чинного законодавства.

Крім того, захисник вважає, що в даному випадку наявний факт провокації з боку правоохоронців.

Також, на думку сторони захисту, всі докази в зазначеному кримінальному провадженні отримані с порушенням підслідності, тобто органом, який не мав права проводити досудове розслідування. Тобто отримані в спосіб, не передбачений КПК України.

Зазначає, що нормами КПК не передбачено права суду після видалення до нарадчої кімнати відновити будь-яку з попередніх стадій провадження з метою уточнення процесуальних позицій сторін.

Вихід суду з нарадчої кімнати лише з метою надання стороні обвинувачення пропозиції висловитися про можливість застосування конкретної норми закону про кримінальну відповідальність, а саме виключення з обвинувачення ч. 4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України, та залишення ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України, ставить під сумнів неупередженість суду. Адже такі дії матимуть явно виражені ознаки висловлення судом ще до прийняття рішення по суті обвинувачення попередньої власної позиції щодо кваліфікації діяння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 зазначає, що докази, на які суд послався при ухваленні обвинувального вироку не мають доказового значення для встановлення вини обвинуваченої. Вказані докази жодним чином не підтверджують ані наявність складу злочину, ані причетність обвинуваченої до злочину.

Зокрема покази свідка ОСОБА_13 , директора загальноосвітньої школи-інтернат №7 взагалі не містили жодних конкретних відомостей щодо інкримінованого ОСОБА_8 злочину. Вказаний свідок лише зазначила «чутки», які їй стали відомі начебто від деяких батьків учнів школи.

Покази свідка ОСОБА_14 лише підтвердили той факт, що у даній справі мала місце провокація, на яку звертала увагу сторона захисту під час судового розгляду.

Також, ОСОБА_14 пояснила, що ще до звернення із заявою, у неї вже були всі необхідні документи для вступу до школи-інтернат №7, та на питання, для чого вона надавала неправомірну вигоду, вона не змогла надати чіткої відповіді.

Взагалі, покази свідка ОСОБА_14 апелянт вважає суперечливими.

Що стосується вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.09.2017 року відносно ОСОБА_12 захисник зазначив наступне.

Вказаний вирок не був відкритий стороні захисту в порядку ст.290 КПК України та був самостійно витребуваний судом першої інстанції з Ленінського районного суду м. Миколаєва.

Однак, суд не має самостійних повноважень в збиранні доказів, тим паче, враховуючи, що саме цей доказ суд поклав в основу обвинувального вироку. Якщо прокурор не вбачав за необхідне відкривати вказаний доказ стороні захисту, то це свідчить лише про те, що вказаний доказ не може бути використаний під час судового розгляду, тим паче за ініціативи суду.

З вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.09.2017 року вбачається, що ОСОБА_12 є самостійним учасником злочину та не діяла у співучасті з ОСОБА_8 . Прізвище ОСОБА_8 жодним чином не фігурує у вироку по ОСОБА_12 , тобто вказаний вирок жодним чином не може слугувати доказом причетності ОСОБА_8 до інкримінованого їй злочину.

Також, в судовому засіданні, на думку апелянта, не знайшли підтвердження наявність в діянні складу кримінального правопорушення та події злочину.

ОСОБА_8 згідно вироку, вчинила злочин саме в якості співучасника з іншою особою в якості пособника.

Надаючи ОСОБА_8 роль пособника, суд повинен був встановити інших співучасників злочину. Натомість зазначене не виконано судом першої інстанції. Суд просто послався на існуючий вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.09.2017 року на підставі угоди (який самостійно суд і витребував), у зовсім іншому невідомому провадженні, з якого взагалі не вбачається, що ОСОБА_12 діяла у співучасті з ОСОБА_8 , суд самостійно, не досліджуючи обставин справи відносно ОСОБА_12 встановив, що саме ОСОБА_8 діяла у співучасті з ОСОБА_12 .

Також, ОСОБА_8 інкримінується вчинення службового злочину, основним елементом якого є наявність службової особи, прямого умислу та корисливого мотиву.

Натомість у вироку не зазначено, який корисливий мотив був у ОСОБА_8 , адже жодних грошових коштів а також будь-яких інших винагород вона не отримувала, жодним впливом та жодними організаційно-розпорядчими функціями по відношенню до ОСОБА_8 ОСОБА_12 не наділена.

Захисник стверджує, що у діях ОСОБА_8 відсутній і умисел. Не можливо також встановити, чи є ОСОБА_12 або ОСОБА_8 службовою особою в розумінні примітки до ст.364 КК України, чи наділена ОСОБА_12 такими повноваженнями як оформлення та видача висновку, який дозволяє за медичними показниками здійснювати відбір дітей для зарахування до санаторної школи-інтернат №7. За цими підставами уже повертався прокурору обвинувальний акт. Вказані недоліки не були усунені і у новому обвинувальному акті, натомість судом відмовлено в поверненні обвинувального акту та визначено, що вказані обставини будуть вирішені під час слухання справи по суті.

Не враховано судом і той факт, що у ОСОБА_10 не було необхідності надавати неправомірну вигоду, оскільки вже всі необхідні документи для вступу до школи-інтернат в неї були наявні на момент подання нею заяви про скоєння злочину, про що вона і повідомила під час допиту.

Вказані відомості свідчать про відсутність в діях ОСОБА_8 , складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно виключив з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України.

Прокурор, вважає, ОСОБА_8 , ще не маючи домовленості на вчинення злочину з ОСОБА_12 , підбурювала ОСОБА_14 до надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 для гарантованого влаштування дитини до школи-інтернат №7.

Крім того, прокурор наголошує, що у протоколі №1525т/39/113-17 від 23.06.2017 року зафіксовано, що ОСОБА_8 неодноразово натякає на необхідність надання грошових коштів лікарю ОСОБА_12 за влаштування дитини до школи. При ньому зазначає навіть суму 200 доларів США. Вказує на необхідність надання коштів, інакше дитина не вступить до школи, при цьому зазначає, що ОСОБА_14 повинна зазначити, що вона прийшла від ОСОБА_8 . В протоколі відображено, що ОСОБА_8 дзвонить ОСОБА_12 та просить прийняти ОСОБА_14 для вирішення деяких питань.

Тому, прокурор зазначає, що вказані дії ОСОБА_8 не охоплювались співучастю з ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та підлягають самостійній кваліфікації за ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України.

Окрім цього, апелянтом вказано, що ч.4 ст.374 КПК України передбачено, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений. При цьому судом першої інстанції не дотримано вказану вимогу.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що Наказом по Управлінню охорони здоров`я Миколаївської обласної державної адміністрації (далі УОЗ МОДА) №1216-к від 07.10.2008 року «Про призначення обласних позаштатних спеціалістів», лікаря кардіоревматолога Миколаївської обласної дитячої клінічної лікарні ОСОБА_12 призначено на посаду обласного позаштатного дитячого кардіоревматолога УОЗ МОДА.

У положенні про головного позаштатного спеціаліста Миколаївської області з дитячої кардіоревматології, затвердженого 14.03.2011 року начальником УОЗ МОДА ОСОБА_15 та з яким ОСОБА_12 ознайомлена 14.03.2011 року, зазначені повноваження ОСОБА_12 .

Таким чином, відповідно до примітки № 1 до ст. 364 КК України, обіймаючи посаду обласного позаштатного дитячого кардіоревматолога УОЗ МОДА ОСОБА_16 являється службовою особою, яка обіймає постійно в органі державної влади (УОЗ МОДА) посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Відповідно до Статуту, затвердженого рішенням Миколаївської обласної ради № 14 від 23.02.2017, по вул. Курортній, 14/а в м. Миколаєві функціонує Миколаївська загальноосвітня санаторна школа-інтернат I-III ступенів № 7 Миколаївської обласної ради (далі - санаторна школа-інтернат № 7), яка являється загальноосвітнім навчальним закладом І-ІІІ ступенів, що забезпечує реалізацію права дітей, хворих на серцево-судинні захворювання, які потребують соціальної допомоги, на здобуття повної загальної середньої освіти.

Зарахування дітей до санаторної школи-інтернату № 7 проводиться наказом директора на підставі, окрім всього іншого: висновку лікарсько-консультативної комісії дитячої поліклініки; витягу з історії хвороби дитини та висновку обласного позаштатного дитячого кардіоревматолога УОЗ МОДА ОСОБА_12 .

Комплектування, порядок приймання вихованців до санаторної школи інтернату № 7 визначається засновником - Миколаївською обласною державною адміністрацією.

Наказом директора санаторної школи-інтернату № 7 № 153-к від 30.10.1998 року ОСОБА_8 призначена на посаду старшого лікаря санаторної школи-інтернату № 7.

У посадовій інструкції старшого лікаря санаторної школи - інтернату № 7 зазначені повноваження ОСОБА_8 .

Відповідно до примітки № 1 до ст. 364 КК України, обіймаючи посаду старшого лікаря санаторної школи-інтернат № 7, ОСОБА_8 являється службовою особою, яка обіймає постійно в комунальній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

12.06.2017 року в період часу з 15:50 до 16:10 год. до старшого лікаря санаторної школи-інтернату № 7 ОСОБА_8 , за місцем роботи, з метою одержання консультації щодо зарахування до вказаного закладу малолітньої дитини ОСОБА_11 , 2010 р.н., яка мала захворювання серцево-судинної системи, звернулась мешканка м. Миколаєва ОСОБА_14 . Ознайомившись із наданими медичними документами малолітньої ОСОБА_11 , ОСОБА_8 встановила відсутність висновку обласного позаштатного дитячого кардіоревматолога УОЗ МОДА ОСОБА_12 .

Усвідомлюючи факт того, що в силу зайняття посади обласного позаштатного дитячого кардіоревматолога УОЗ МОДА ОСОБА_12 наділена організаційно-розпорядчими функціями по відношенню до себе, ОСОБА_8 , розраховуючи на створення підстав для лояльного ставлення до себе, у зв`язку з виконанням професійних обов`язків, прийняла рішення розташувати до себе ОСОБА_12 . З цією метою ОСОБА_8 вирішила посприяти ОСОБА_12 у вчиненні злочину, пов`язаному з одержанням неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , оскільки одержання неправомірної вигоди за аналогічних обставин припускалось раніше у приватних розмовах з ОСОБА_12 , у зв`язку з чим ними між собою було обговорено механізм сприяння ОСОБА_8 , у вчиненні протиправних дій, який полягав у направленні осіб, які мають намір надати неправомірну вигоду, до ОСОБА_12 за телефонним дзвінком, що означало наявність настільки довірливих відносин з такими особами, що вони дозволяли одержувати предмет неправомірної вигоди за відсутності ризиків викриття правоохоронними органами.

Діючи умисно, з метою реалізацією спільного із ОСОБА_12 умислу, спрямованого на одержання останньою неправомірної вигоди, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_14 про необхідність надання позаштатному дитячому кардіоревматологу УОЗ МОДА ОСОБА_12 неправомірної вигоди в розмірі 200 доларів США у зв`язку з виконанням тою своїх службових обов`язків із оформлення та видачі висновку, який дозволить за медичними показниками здійснити відбір малолітньої ОСОБА_11 для зарахування до санаторної школи-інтернату № 7, пояснюючі це тим, що в інший спосіб вказане питання вирішити неможливо.

З метою переконання ОСОБА_14 у бажаності надання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 проінформувала її про те, що у зв`язку з соціальною напругою, яка склалась при зарахуванні дітей до спеціалізованих навчальних закладів, на 2017/2018 навчальний рік спільним наказом Управління освіти та Управління охорони здоров`я МОДА заплановано створення комісії по відбору дітей для зарахування до санаторної школи інтернату № 7, до складу якої, за посадою обласного позаштатного дитячого кардіоревматолога УОЗ МОДА, буде включено і ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_8 , з метою зміцнення наміру ОСОБА_17 на надання неправомірної вигоди, акцентувала її увагу на тому, що голос ОСОБА_12 , як члена комісії зі спеціальними знаннями в області дитячої кардіології, буде переважним у прийнятті рішення щодо відбору малолітньої ОСОБА_11 для зарахування до санаторної школи-інтернату № 7 за медичними показниками.

Одержавши згоду ОСОБА_14 на надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , ОСОБА_8 зателефонувала останній та проінформувала про необхідність прийняття за місцем своєї роботи в Миколаївській обласній дитячій клінічній лікарні ОСОБА_14 , тим самим, повідомивши про готовність ОСОБА_14 надати неправомірну вигоду.

14.06.2017 року, в період часу з 15:15 до 15:20 год., знаходячись в приміщенні ординаторської кардіо-нефрологічного відділення Миколаївської обласної дитячої клінічної лікарні ОСОБА_14 , діючи згідно з настановами ОСОБА_8 , передала в матеріалах Історії розвитку дитини ОСОБА_11 , а обласний позаштатний дитячий кардіоревматолог УОЗ МОДА ОСОБА_12 , одержала 200 доларів США в якості неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_14 з використанням свого службового становища дій з оформлення та видачі висновку, який дозволить за медичними показниками здійснити відбір малолітньої ОСОБА_11 для зарахування до санаторної школи-інтернату № 7, а також прийняття рішення у складі комісії щодо відбору зазначеної дитини для зарахування до закладу.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27 ч.1 ст.368 КК України, тобто пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України, тобто у підбурюванні до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою собою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Суд прийшов до висновку, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати тільки за ч.5 ст.27 ч.1 ст.368 КК України, оскільки хоча ОСОБА_8 і підбурювала ОСОБА_14 на надання нею неправомірної вигоди, проте вона діяла в інтересах саме ОСОБА_12 та їх дії були охоплені спільним умислом, спрямованим на одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, що свідчить про співучасть ОСОБА_8 саме у одержанні неправомірної вигоди та в свою чергу виключає кваліфікацію її дій також за ч. 4 ст. 27 ч.1 ст. 369 КК України.

За такого, суд першої інстанції ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України виключив з пред`явленого обвинувачення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення, обвинуваченої, захисників та прокурора на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Положеннями ст.374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ухвалення вироку.

Так, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , заяву ОСОБА_14 про надання згоди на прийняття участі у викритті правоохоронними органами протиправної діяльності осіб щодо яких зареєстроване к/п № 0000110, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.09.2017 року, витяг з кримінального провадження № 0000110, витяг з кримінального провадження № 0000145, постанову про об`єднання в одне провадження вказаних кримінальних проваджень.

Однак, зазначені докази суд лише перерахував, при цьому їх не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності, й не перевірив кожен із них на відповідність вимогам ст.ст.85, 86, 91 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, пославшись на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 27.09.2017 року стосовно ОСОБА_12 , який не є предметом оскарження.

Вказаний вирок не був відкритий стороні захисту в порядку ст.290 КПК України та був самостійно витребуваний судом першої інстанції з Ленінського районного суду м. Миколаєва.

Однак, суд, в порушення вимог ст. 22 КПК України, самостійно витребував вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.09.2017 року щодо ОСОБА_12 , поклавши його в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .. Таким чином, суд взяв на себе повноваження прокурора щодо самостійного обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції та подання до суду доказів на підтвердження висунутого особі обвинувачення, що викликає сумніви в об`єктивності та неупередженості суду.

Крім того, з вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.09.2017 року вбачається, що ОСОБА_12 є самостійним учасником злочину та не діяла у співучасті з невстановленою досудовим слідством особою. Прізвище ОСОБА_8 жодним чином не фігурує у вироку по ОСОБА_12 , тобто вказаний вирок жодним чином не може слугувати доказом причетності ОСОБА_8 до інкримінованого їй злочину.

Тому, зазначений доказ визиває сумніви щодо допустимості та належності на підтвердження причетності ОСОБА_8 до скоєння злочину.

Також, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України. Однак, вирок був ухвалений лише за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України, суд виключив вказане обвинувачення з обвинувачення ОСОБА_8 визнаного судом доведеним.

Частиною 4 ст.374 КПК України передбачено, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений. Однак, судом першої інстанції не дотримано вказану вимогу закону, мотивувальна частина вироку не містить рішення суду щодо обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження верховенства права, законності судового рішення, змагальності сторін (п. 1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді