Провадження №11-кп/801/350/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000145, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.04.2016 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниці, громадянки України, з вищою освітою, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року ОСОБА_12 визнано невинною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень.
Процесуальні витрати за проведення ВВ КНДІСЕ судової оціночно-земельної експертизи № 2865/16-21 від 09.11.2016 в сумі 3523 (три тисячі п`ятсот двадцять три) грн. 20 коп. віднесено на рахунок держави.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 25.07.2016 на земельну ділянку № :01:005:0003 площею 0,9 га, яка розміщена на території Бохоницької сільської ради Вінницького району Вінницької області та належить на праві приватної власності ОСОБА_13 скасовано.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України зловживанні владою в інтересах фізичної особи та всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки.
А саме в тому, що ОСОБА_8 наказом Держгеокадастру України від 29.05.2015 № 50 призначена з 29.05.2015 на посаду заступника начальника Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області та наказом Держгеокадастру України від 29.05.2015 № 51 призначена з 29.05.2015 виконувачем обов`язків начальника Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області з присвоєнням 12 рангу державного службовця.
Відповідно до положення про Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області, затвердженого виконувачем обов`язків голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру 03.03.2015, основними завданнями Управління є реалізація повноважень Держгеокадастру на території Вінницького району Вінницької області.
Окрім того, згідно вказаного положення начальник та заступник начальника Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності.
Таким чином, ОСОБА_8 , виходячи із обсягу наявних прав та обов`язків, обіймала посаду представника державного органу, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих функцій та є представником влади.
Так, 10.07.2015 ОСОБА_8 , знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: АДРЕСА_2 , виконуючи обов`язки начальника Управління Держгеокадастру у Вінницькому районні Вінницької області зловживаючи наданою владою, діючи всупереч інтересам служби та держави, в інтересах третіх осіб, умисно, з метою незаконного сприяння у відведенні у власність ОСОБА_13 , жителю АДРЕСА_3 , земельної ділянки площею 0,9000 га, що розташована за межами населеного пункту с. Бохоники Вінницького району Вінницької області, під видом земель для ведення особистого селянського господарства, які фактично відповідно до матеріалів землеустрою є землями промисловості 0,4382 га та землями лісового фонду 0,4618 га, та перебувають у постійному користуванні ДП «Вінницьке лісове господарство», акт серія ІІ-ВН № 001459 та КНВО «Форт» МВС України, акт серія І-ВН №003190 відповідно, в порушення ст. 28 Закону України «Про землеустрій», ст. 186-1 Земельного кодексу України, п. 2 «Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками» затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів 18.05.2010 № 376, підписала та надала позитивний висновок від 10.07.2015 № 50-14.12142 про погодження проекту відведення земельної ділянки та викопіювання з оновлення планово-картографічного матеріалу Бохоницької сільської ради Вінницького району, де також зазначила, що земельна ділянка площею 0,9000 га, яка виділена у власність ОСОБА_13 є земельною ділянкою для ведення особистого селянського господарства та відноситься до категорії земель сільськогосподарського призначення.
Відповідно до висновку експерта Вінницького відділення КНДІСЕ від 19.11.2016 № 2865/16-21 за результатами проведення судової оціночно-земельної експертизи встановлено, що ринкова вартість земельної ділянки розміром 0,9 га, яка розташована на території Бохоницької сільської ради, Вінницького району, Вінницької області, за межами населеного пункту станом на 31.08.2015 (кадастровий номер :01:005:0003) становила 620 858,00 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України зловживання владою в інтересах фізичної особи та в супереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Крім цього, 10.07.2015 ОСОБА_8 , знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька 63, виконуючи обов`язки начальника Управління Держгеокадастру у Вінницькому районні Вінницької області, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення службового підроблення, умисно, зловживаючи наданою владою, достовірно знаючи про те, що земельна ділянка площею 0,9000 га, що розташована за межами населеного пункту с. Бохоники Вінницького району Вінницької області, відповідно до матеріалів землеустрою є землями промисловості 0,4382 га та землями лісового фонду 0,4618 га, та перебувають у постійному користуванні ДП «Вінницьке лісове господарство», акт серія ІІ-ВН № 001459 та КНВО «Форт» МВС України, акт серія І-ВН №003190 відповідно, незаконно підписала та надала позитивний висновок від 10.07.2015 № 50-14.12142 про погодження проекту відведення земельної ділянки та викопіювання з оновлення планово-картографічного матеріалу Бохоницької сільської ради Вінницького району, де зазначила, що земельна ділянка площею 0,9000 га, яка виділена у власність ОСОБА_13 є земельною ділянкою для ведення особистого селянського господарства та відноситься до категорії земель сільськогосподарського призначення.
Відповідно до висновку експерта Вінницького відділення КНДІСЕ від 09.11.2016 № 2865/16-21 за результатами проведення судово оціночно-земельної експертизи встановлено, що ринкова вартість земельної ділянки розміром 0,9 га, яка розташована на території Бохоницької сільської ради, Вінницького району, Вінницької області, за межами населеного пункту станом на 31.08.2015 (кадастровий номер :01:005:0003) становила 620858,00 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному проваджені прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та призначити їй покарання:
-за ч.2 ст. 364 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на строк три роки та штрафом у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
-за ч.2 ст. 366 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на строк три роки та штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на строк три роки.
Згідно ч.3 ст. 72 КК України додаткові покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції надавши невірну оцінку наявним письмовим доказам, а також показанням свідків у кримінальному провадженні, дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 та представники потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з підстав викладених в ній та просили задовольнити її в повному об`ємі,
Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник - адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.364, ч.2, 366 ч.2 КК України та належним чином спростовано доводи сторони обвинувачення щодо доведеності вини останньої.
Так, обвинувачена ОСОБА_8 пояснювала, що вона діяла відповідно в межах своїх повноважень, відповідно до вимог чинного законодавства та згідно до своїх посадових інструкції та обовязків. Статтею 50 ЗУ «Про землеустрій» встановлено перелік документів які подаються для отримання земельної ділянки. Перед тим як передавати земельну ділянку, кадастрові реєстратори перевіряють чи земельна ділянка не перебуває в користуванні інших осіб. Вона не знала, що земельна ділянка вже перебуває в користуванні. Відповідальність за достовірність інформації покладається на проектну організацію. Особа, яка затверджує документацію не зобов`язана перевіряти документи на їх достовірність. Висновок виготовляється на підставі тих документів які подаються.
Свідок ОСОБА_14 суду повідомляла, що вона працює з 03.07.1996 начальником земельного відділу головного Управлінні Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області. Не пам`ятає щодо затвердження документації ОСОБА_13 . В ході своєї діяльності, а саме при погодженні наказів вона обов`язково дивиться в викопіювання, але не перевіряють достовірність інформації в викопіюванні та інших документах. При подачі документів для розроблення проекту для відведення йому земельної ділянки у власність громадянин має подати документи, зазначені в переліку ст. 118 Земельного кодексу України. Викопіювання з генерального плану в цей перелік не входить, лише необхідно надати розташування земельної ділянки. В викопіюванні має міститися орієнтовна площа земельної ділянки та орієнтовне місце розташування, але не зазначається цільове призначення, воно зазначається лише в клопотанні особи. Накази про надання дозволу на розроблення проекту для відведення земельної ділянки у власність та погодження проекту на розроблення проекту для відведення земельної ділянки у власність міг виготовити будь-який працівник, кому це було доручено. Отримання документів здійснюється через прозорий офіс районного управління земельного відділу Держгеокадастру при зверненні з клопотанням для надання викопіювання.
Свідок ОСОБА_15 суду повідомляв, що він працює в юридичному відділі Держгеокадастру у Вінницькій області з 2010 року. Він приймав участь у візуванні першого наказу. Так, порядок безоплатної приватизації здійснюється відповідно до ст. 118 Земельного кодексу України. Особа надає визначені документи та звертається з клопотанням. Безпосередньо наказ готує виконавець. До нього, як до керівника відділу надходить пакет документів та, переконавшись, що були дотримані всі процедури, визначені ст. 118 ЗКУ, він візує наказ. Викопіювання може братися з різних джерел, але головне, щоб було зазначено орієнтовне місце розташування земельної ділянки та зазначено правовий статус земельної ділянки, тобто до якої власності належить категорія земель, що надає право на розробку документації землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою визначення меж земельної ділянки на місцевості та можливості уточнення правового статусу всіма органами. Статтею 186 ЗКУ чітко визначені органи, які вирішують питання та визначені документи, які необхідно додати. Розробник документації землеустрою здійснює вихід на місце розташування земельної ділянки, зйомку земельної ділянки в натурі на місцевості, оформлює проект землеустрою, який подає для погодження до органів, які розглядають це питання. Наказ від 29.02.2015 він теж візував. Так, для погодження висновку надається завершальний проект. Висновок - є погодження проекту і він є обов`язковим. В ході розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки жоден державний орган не зобов`язаний виїжджати на місцевість, де перебуває земельна ділянка. Обов`язок виїзду на місцевість розташування земельної ділянки та вірну розробку проекту землеустрою лежить безпосередньо на розробнику. В ході виготовлення проекту розробник виїжджає на місцевість, звіряють місце розташування земельної ділянки, її межі та вносять дані в картографічний план, який є складовою частиною проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Так, обвинувачена, ознайомившись з проектом не зобов`язана перевіряти на місцевості все, це мають робити розробники. Висновок, тобто погодження проекту, може бути як позитивний так і негативний.
Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що в даній структурі він працює з 2003 року, а на посаді начальника управління землеустрою та охорони земель з 2013 року. Вони готують накази до візування. Протягом одного робочого дня вони готують 200-300 наказів, а тому приймають рішення згідно Земельного кодексу України. Проектна організація чи фірма, яка виготовляє проект має підготувати всі документи, перевірити їх, а наказ є лише дозвільним документом для виготовлення проекту. Фурманчуком були надані всі документи згідно ст. 118 ЗКУ, а тому в них були всі підстави приймати позитивне рішення. В графічних матеріалах зазначають зону та квартал розташування земельної ділянки. На даний час існує дев`ять категорій земельних ділянок, які відображаються в картографічних матеріалах та постійно змінюються. Його управління не має матеріалів, щоб перевіряти до якої категорії відноситься земельна ділянка, а тому ОСОБА_8 не мала можливості перевірити цільове призначення земельної ділянки. В його відділі працюють десять чоловік, а він підписує накази, які відповідають законодавству. Так, відповідно до ст. 186 ЗКУ проекти землеустрою погоджуються органами земельних ресурсів. Якщо його управлінням приймався такий висновок, то існує технічна документація. Відповідальність за достовірність інформації покладається на проектну організацію. Особа, яка затверджує документацію не зобов`язана перевіряти документи на їх відповідність. Відповідальність несе особа і яка підписує, і яка готує. Особа, яка звертається для виготовлення проекту землеустрою зазначає ділянку та орієнтовне її розташування, а потім їх управління, оцінюючи всі документи, робить висновок або позитивний або негативний. Даними з Держгеокадастру є графічний матеріалі на його розробку ними надається лише дозвіл. Дані, які вносяться до держгеокадастру називаються індексними картами, відбувається оновлення плану держгеокадастру та це є офіційною документацією.
Свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що вона колишня колега ОСОБА_8 у підготовці наказів від 29.05.2015 вона участі не брала. Питання, що стосуються землевпорядної документації нею не розробляються та не перевіряються. На червень 2015 року вона в ході своєї діяльності здійснювала перевірку на можливість конфлікту інтересів та корупційних ризиків. Якщо нею ризики не виявлялись, то вона підписувала накази. Крім іншого, до ризиків відносилось надання земельних ділянок родичам осіб, які готують накази, візують їх та підписують. Безпосередньо вони не спілкуються з фізичними особами та представниками юридичних осіб, яким надаються накази. Взагалі начальник не виготовляє графічні документи (карти, схеми…) та їй не відомо хто вносить данні в форму 6-зем.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснила, що вона на даний час працює начальником управління організаційно-адміністративного забезпечення головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області. Її управління має два відділа (загальний та організаційний) та сектор контролю. В ході діяльності ні вона, ні працівники її відділу проекти землеустрою не погоджують. Накази вона візує, встановлюючи лише відповідність даних наказів вимогам до документації, тобто чи є герб, перевіряє розміри полів, наявність підписів та мокрих печаток тощо.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, земельна ділянка, що розташована за межами населеного пункту с.Бохоники Вінницького району Вінницької областізнаходиться під його будинком, який він дуже давно купив. Коли він придбавав будинок там був робочій кар`єр та біля нього був побудований будинок. Він дуже багато разів звертався до різних державних органів щоб оформити вказану земельну ділянку. Право власності на будинок він встановлював через суд, оскільки ті документи, що у нього були в наявності, надавали йому можливість оформити право власності тільки через суд. Йому запропонували послуги фірми «Альянс» для оформлення земельної ділянки. Він погодився, оформив довіреність на працівників вказаної фірми «Альянс» та вони в телефонному режимі повідомляли йому про дії які вони вчиняють щодо оформлення земельної ділянки. Яким саме чином діяла фірма «Альянс» йому невідомо. Через деякий час до нього зателефонували з поліції та повідомили, що земельна ділянка яка знаходиться під його будинком перебуває під арештом, порушено кримінальне провадження та йому необхідно з`явитися у відділок для дачі пояснень.
Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, він являється директором ТОВ «Альянс» основним напрямом діяльності якої є оформлення документів на земельні ділянки та нерухомість. ОСОБА_13 звертався до них для оформлення земельної ділянки та останнім надавалась довіреність на попереднього керівника, після отримання кадастрового номера, для продажу нерухомого майна. Ними розроблявся проект землеустрою щодо відведення даної земельної ділянки за цільовим призначення для ведення особистого та сільського господарства. Були зібрані всі необхідні документи: висновки, погодження, що передбачені чинним законодавством. У ОСОБА_13 був наказ Держгеокадастру щодо відведення даної земельної ділянки у власність та викопіювання, на місце виїхав геодезист, заміряв в тих межах відповідно яких виданий наказ і відповідно до викопіювання та наказу розроблявся проект землеустрою. Перевірка чи не належить земельна ділянка іншим особам лежить на кадастровому реєстраторі та реєстраторі речових прав на нерухоме майно. Їхня фірма не зобов`язана перевіряти достовірність даних зазначених в наказі про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою. Коли їх геодезист виїхав безпосередньо на огляд та заміри земельної ділянки, явних ознак того, що дана земельна ділянка належить іншим особам не було. Даних, що земельна ділянка ОСОБА_13 накладається на земельні ділянки які перебувають у користуванні інших осіб не було. У Держгеокадастру посадова особа тільки передивляється проект та документацію без виїзду на місцевість. Вони відповідають за достовірність інформації яку готують та подають, а посадова особа яка погоджує проекти та надає висновок робить це на підставі документів та інформації які вони подають.
Також судом досліджені та надана оцінка письмовим доказам, серед яких
- рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14.08.2007, яке набуло законної сили, згідно якого за ОСОБА_13 визнано право власності на адміністративний будинок літ. «А», розміром 19,36 м х 12,28 м, площею забудови 239,4 кв. м., господарську будівлю: сарай літ. «Б», розміром 6,80 м х 3,50 м та фундамент «В», розміром 5,90 м х 3,75 м, які розташовані в селі Бохоники Вінницького району;
- протокол огляду місця події від 13.05.2016 з фото таблицею та планом-схемою до нього, відповідно до якого, на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 05.05.2016, в присутності понятих було оглянуто земельну ділянку № :01:005:0003 площею 0,9 га, яка розміщена на території Бохоницької сільської ради Вінницького району Вінницької області та належить на праві приватної власності ОСОБА_13 . В подальшому на виконання ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 25.07.2016 накладено арешт на вищевказану земельну ділянку;
- лист з Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі, згідно якого відповідно статистичної звітності форми 6зем (станом на 01.01.2015 та 01.01.2016) в постійному користуванні КНВО «Форт» перебували земельні ділянки загальною площею 4,6147 га. Відповідно державного акта на право постійного користування землею І- ВН № 005190 в постійному користуванні КНВО «Форт» перебували земельні ділянки загальною площею 4,6147 га. Протягом 2015 року надання та реєстрація послуг (висновків погодження проектів землеустрою) проводились через Прозорі офіси міської ради.
- копії проектів формування території і встановлення меж Бохоницької сільської ради народних депутатів Вінницького району Вінницької області інв. № ДХХІV/II-37 від 30.12.1994; інв. № ДХХІV/II-ІІІ-37 від 30.12.1994;
- копія плану існуючого використання земель Бохоницької сільської ради Вінницького району Вінницької області;
- копія відповіді Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі від 23.11.2016, згідно якого інформація щодо зареєстрованого постійного користування земельною ділянкою КНВО «Форт» МВС України за період 2000-2001 роки та який користувач зареєстрований за № 107 в «Книзі реєстрації постійного користування земельними ділянками на території сільської ради», в Управлінні не виявлена;
- копії «Книги № 3» запису реєстрації державних актів на право постійного користування землею та «Книги запису реєстрації державних актів на право постійного користування землею»;
- копія державного акта на право постійного користування серії ІІ- ВН № 001459 від 25 червня 2001 року, згідно якого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 13 зареєстрований та виданий Вінницькому лісо виробничому комплексу об`єднання «Вінницяліс», Бохоницькою сільською радою народних депутатів Вінницького району Вінницької області надано землекористувачу у постійне користування 280,0 га землі в межах згідно з планом землекористування для ведення лісового господарства відповідно до рішення Бохоницької сільської Ради народних депутатів від 08.12.2000 № 12;
- копія звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки від 15.09.2016, згідно якого земельна ділянка площею 0,9000 га, що розташована за адресою: Вінницька область Вінницький район територія Бохоницької сільської ради, ринкова вартість вказаної земельної ділянки складає 678077,00 грн.;
- копія державного акта на право постійного користування серії І- ВН № 003190 від 24 грудня 2001 року, який зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 107 та виданий казенному підприємству науково-виробничому об`єднанню «Форт», Вінницькою районною Радою народних депутатів Вінницького району Вінницької області надано землекористувачу у постійне користування 4,6147 га землі в межах згідно з планом землекористування для розміщення «Лабораторії по вивченню швидкісних вимірювань траєкторії польоту куль при виробництві спец виробів» відповідно до рішення Вінницької обласної ради народних депутатів від 14.11.2001 року № 516;
- копія звіту про експертну грошову оцінку нематеріального активу від 30.12.2011, згідно якого справедлива вартість нематеріального активу - права користування земельною ділянкою площею 4,6147 га, що розташована на території Бохоницької сільської ради Вінницький район Вінницька область, станом на 30.12.2011 без урахування ПДВ складає 1003697,00 грн.;
- довідка, згідно якої земельна ділянка загальною площею 4,6147 га, що розташована на території Бохоницької сільської ради Вінницького району Вінницької області обліковується на балансі КНВО «Форт» МВС України на рахунку 122 «Право користування майном» в сумі 1003697,00 грн.;
- копії пакету документів відведення земельної ділянки казенному підприємству науково-виробничому об`єднанню «Форт»;
- висновок експерта № 2865/16-21 від 09.11.2016 з додатками до нього, згідно якого за результатами проведення судової оціночно-земельної експертизи, ринкова вартість земельної ділянки розміром 0,9 га, яка розташована на території Бохоницької сільської ради Вінницького району Вінницької області за межами населеного пункту станом на 31.08.2015 (кадастровий номер :01:005:0003) з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства могла становити 620858,00 грн.;
- клопотання ОСОБА_13 від 22.07.2015, в якому він просив затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та передати у власність земельну ділянку площею 0,9000 га на території Бохоницької сільської ради для ведення особистого селянського господарства із земель запасу сільськогосподарського призначення;
- наказ Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області № 2-3241/20-15-ст від 26.08.2015, згідно якого затверджено Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_13 для ведення особистого селянського господарства на території Бохоницької сільської ради, за межами населеного пункту, Вінницького району Вінницької області. Надано у власність ОСОБА_13 земельну ділянку із земель запасу державної власності сільськогосподарського призначення, розташовану на території Бохоницької сільської ради Вінницького району площею 0,9000 га із кадастровим номером :01:005:0003 - для ведення особистого селянського господарства (код цільового призначення 01.03). Зобов`язано ОСОБА_13 виконувати обов`язки землевласника відповідно до ст. 91 Земельного кодексу України. Управлінню Держгеокадастру у Вінницькому районі внести відповідні зміни в земельно-облікові документи;
- протокол обшуку від 08.11.2016, згідно якого у присутності понятих ОСОБА_19 - директор ТОВ ЮЗС «Альянс», добровільно надав документи проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_13 для ведення особистого селянського господарства, а саме: проекту землеустрою, пояснювальна записка, викопіювання з оновлення планово-картографічного матеріалу Бохоницької сілької ради, клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, наказ про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою, завдання на виконання робіт, висновок про погодження проекту землеустрою, акт прийому-передачі межових знаків на зберігання, акт перенесення в натурі, лист контролю та коректури;
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.11.2016, проведеної на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 26.06.2016;
- копією рішення про відмову у внесенні відомостей до Державного земельного кадастру.
Таким чином, суд установив, що ОСОБА_8 послідовно заперечувала вчинення нею інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України - а саме заперечувала факт зловживання владою в інтересах ОСОБА_13 та вчинення службового підроблення шляхом підписання та надання позитивного висновку про погодження проекту відведення земельної ділянки достовірно знаючи, що вона перебуває у постійному користуванні інших осіб. При цьому ОСОБА_8 вказувала, що наддала позитвний висновок на підставі поданих їй документів, відповідальність за достовірність яких покладається на проектну організацію, а вона не зобов`язана перевіряти документи на їх відповідність. Зазначені обставини також підтвердили допитані в судовому засіданні та приведені до присяги свідки.
Так, ОСОБА_8 наказом Держгеокадастру України від 29.05.2015 № 50 призначена з 29.05.2015 на посаду заступника начальника Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області та наказом Держгеокадастру України від 29.05.2015 № 51 призначена з 29.05.2015 виконувачем обов`язків начальника Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області з присвоєнням 12 рангу державного службовця. Відповідно до положення про Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області, затвердженого виконувачем обов`язків голови Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру 03.03.2015, основними завданнями Управління є реалізація повноважень Держгеокадастру на території Вінницького району Вінницької області. Окрім того, згідно вказаного положення начальник та заступник начальника Управління Держгеокадастру у Вінницькому районі Вінницької області несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності. Таким чином, ОСОБА_8 , виходячи із обсягу наявних прав та обов`язків, обіймала посаду представника державного органу, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих функцій та є представником влади.
Разом з тим, у свої службовій діяльності ОСОБА_8 , серед іншого, керується Земельним кодексом України, Законом України «Про земземлеустрій» та Інструкцією «Про встановлення меж ділянок».
Згідно ст. 28 ЗУ «Про землеустрій» розробники документації із землеустрою несуть відповідно до закону відповідальність за достовірність, якість і безпеку заходів, передбачених цією документацією. У разі невиконання або неналежного виконання умов договору при здійсненні землеустрою, розробники документації із землеустрою несуть відповідальність, передбачену договором і законом.
Відповідно до ст. 50 вказаного Закону, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються у разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок. Проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок погоджуються та затверджуються в порядку, встановленому Земельним кодексом України.
Згідно ст.ст. 186, 186-1 ЗК України, підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації. У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов`язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається замовником або розробником до центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин, або його територіального органу для здійснення такої експертизи. Органам, зазначеним у частинах першій - третій цієї статті, при погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не включені до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідно до статті 50 Закону України «Про землеустрій».
Так, перевіривши проект землеустрою на відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_13 в якому містився наказ ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області «Про надання ОСОБА_13 земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства із земель Бохоницької сільради» на відповідність вимог ст. 50 Закону України «Про землеустрій», обвинувачена невідповідностей положень даного проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації, виявлено не було. Під час перевірки проекту проводилась звірка із даними «Публічної кадастрової карти України» та суміжних власників або користувачів земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_13 в публічній карті не зазначено. Не відображено і накладень на будь-які інші зареєстровані земельні ділянки, в тому числі і ДП «Вінницьке лісове господарство» та КНВО «Форт» МВС України, що і відповідало змісту кадастрового плану виготовленого ТОВ «ЮЗС «Альянс», який знаходився в матеріалах проекту землеустрою.
Тому законних підстав для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у ОСОБА_8 не було та враховуючи вищезазначені норми Закону нею був наданий позитивний висновок.
Так, стосовно порядку затвердження проекту землеустрою, КАС ВС у Постанові від 30.1-.2018 року у справі №820/4852/17 вказав, що правовідносини у сфері забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель регулюються, зокрема, Земельним кодексом України (далі по тексту - ЗК України) та Законом України «Про землеустрій».
Стаття 118 ЗК України встановлює порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами.
Відповідно до частини восьмої статті 118 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.
Відповідно до пункту 107 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1051 від 17 жовтня 2012 року, державна реєстрація земельної ділянки здійснюється під час її формування за результатами складення документації із землеустрою після її погодження у встановленому порядку та до прийняття рішення про її затвердження органом державної влади або органом місцевого самоврядування (у разі, коли згідно із законом така документація підлягає затвердженню таким органом) шляхом відкриття Поземельної книги на таку земельну ділянку відповідно до пунктів 49-54 цього Порядку.
Частиною дев`ятою статті 118 ЗК України встановлено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.
Відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду (частина десята статті 118 ЗК України).
Отже, системний аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що законом передбачено певний алгоритм та поетапність процесу безоплатної передачі земельних ділянок державної та комунальної власності у власність громадян, а саме:
1) подання громадянином клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування щодо отримання земельної ділянки у власність;
2) отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (або мотивовану відмову у його наданні);
3) після розроблення проекту землеустрою такий проект погоджується, зокрема з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин у відповідності до приписів статті 186-1 ЗК України;
4) здійснення державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі;
5) подання громадянином погодженого проекту землеустрою до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, про що, в свою чергу, такий орган у двотижневий строк, зобов`язаний прийняти відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність або рішення про відмову передання земельної ділянки у власність чи залишення клопотання без розгляду.
При цьому з вищенаведених норм Земельного кодексу України вбачається, що єдиною підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою може бути лише те, що проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 Земельного кодексу України, а також відсутність обов`язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.
Жодних інших правових підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою після його погодження в порядку статті 186-1 Земельного кодексу України, норми статті 118 Земельного кодексу України не містять. При цьому перевірка на відповідність проекту землеустрою вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів має здійснюватись саме на етапі погодження такого проекту.
При цьому сторона обвинувачення не зазначає у який саме спосіб обвинувачена повинна була перевірити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та не вказують на підставі якого нормативного акту вона була зобов`язана перевірити документи на їх достовірність.
Обов`язку проводити вказану перевірку документів на їх достовірність не знайшло свого підтвердження і у судовому засіданні.
Крім того, об`єктивною стороною зловживання владою або службовим становищем виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби, 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться в причинному зв`язку із зазначеними наслідками.
Діяння, яке полягає у відповідності до диспозиції ст. 364 КК України у зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.
Також ККС ВС в постанові від 12.12.2019 у справі 646/7942/14-к зазначив, що ч.2 ст.364 КК України передбачає відповідальність за зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної будь-якої неправомірної вигоди для самої себе та іншої фізичної або юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, що спричинило тяжкі наслідки. Суд роз`яснив, що зловживання владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.
З пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення не вбачається, в яких саме її діях полягало «зловживання службовим становищем», яку саме неправомірну вигоду обвинувачена мала отримати від ОСОБА_13 чи інших осіб та як її дії суперечили інтересам служби.
Між тим, жоден із допитаних у судовому засіданні свідків не підтвердив жодного пункту висунутого проти ОСОБА_8 обвинувачення, а навпаки під присягою та будучи попередженими судом про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань у повному обсязі спростували факти та обставини, які інкримінуються обвинуваченій.
Суб`єктивна сторона службового зловживання хартеризується умисною формою вини. При цьому діяння (дія чи бездільність) вчиняється з прямим умислом, а ставлення винного до наслідків, передбачених у частині 2 ст. 364 КК України, може бути виявлене у формі умислу. У цілому кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України визнається умисним. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб.
Однак, судом не було встановлено наявність у діях ОСОБА_8 хоча б одного із зазначених мотивів, як і не встановлено наявність умислу на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, отримання нею неправомірної вигоди, із пред`явленого обвинувачення невідомо яку неправомірну вигоду для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи вона мала намір одержати чи одержала і в якій формі та будь-яких доказів на підтвердження наявності суб`єктивної частини злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України стороною обвинувачення суду не надано. А саме, жодні докази не підтверджують наявність у ОСОБА_8 умислу на отримання незаконної матеріальної вигоди або інший корисливий мотив за підписання та надання позитивного висновку про погодження проекту відведення земельної ділянки та викопіювання з оновлення планово-картографічного матеріалу. Суду взагалі не надано належних доказів, які б прямо вказували, на що саме був направлений умисел ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованого їй діяння за ч. 2 ст. 364 КК України. Висновок щодо умислу обвинуваченої суд змушений робити проводячи системний аналіз всієї сукупності наданих доказів. Також, сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів на спростування показань ОСОБА_8 про те, що вона не знала, що земельна ділянка перебувала в користуванні інших осіб, оскільки відомості про це були відсутні, а висновок надається на підставі поданного пакету документів, відповідальність за достовірність яких несуть розробники документації із землеустрою відповідно до закону.
Також обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України є його наслідки, оскільки між діянням і наслідком має бути встановлений прямий причинний зв`язок.
Також сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження наявності обовязкового елементу об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК України. А саме прямий причинний звязок та наслідок після вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй злочину.
Аналогічно суд дійшов вірного висновку щодо висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 366 КК України у службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки.
З диспозиції частини 2 ст. 366 КК України та узагальнень Верховного Суду України «Про практику розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачено ст. 366 КК України (службове підроблення)», слідує, що об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативних передбачених у ст. 366 КК України дій: а) внесення до документу неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.
Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа. Отже, у всіх цих ситуаціях зміст справжнього документа змінюється лише частково - частина відомостей в ньому відповідає дійсності, а частина має неправдивий характер. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.
Інше підроблення документів припускає повну або часткову зміну змісту документа чи його реквізитів, однак не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань та іншими подібними способами. Складання неправдивих документів - це повне виготовлення документа, який містить інформацію, яка не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам. Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого цілком або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою.
Згідно формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, ОСОБА_8 інкримінується саме складання завідомо неправдивого офіційного документу, що включає повне виготовлення документа, який містить інформацію, яка не відповідає дійсності.
Разом з тим, як вже було встановлено судом, доказів наявністі умислу ОСОБА_8 на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано, а викопіювання на земельну ділянку, на яку бажав оформити право власності ОСОБА_13 не є документом який породжує будь-які юридичні наслідки.
Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Це кримінальне правопорушення виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох дій: внесення до документів неправдивих відомостей, інше підроблення документів, складання неправдивих документів, видача неправдивих документів.
Внесення у офіційні документи завідомо неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний офіційний документ даних, що не відповідають дійсності повністю або частково.
Під складанням завідомо неправдивих документів необхідно розуміти внесення до документа, який зовні оформлено правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково.
Під поняттям «завідомо» недостовірної інформації слід розуміти інформацію, недостовірність якої винна особа усвідомлює, знає, однак, свідомо вносить в офіційний документ.
Разом із цим, дослідивши надані докази, суд вважає, що стороною обвинувачення не встановлено, що офіційний документ був виданий ОСОБА_8 з прямим умислом будь-якій зацікавленій фізичній чи юридичній особі, стороною обвинувачення також не встановлені мотиви таких дій обвинуваченої, що унеможливлює кваліфікацію її дій за ст. 366 КК України.
У зв`язку із цим, у діях ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення у вигляді складання завідомо неправдивих офіційних документів.
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України характеризується тільки прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправомірний характер тих відомостей, які вона вносить до офіційних документів. Тобто, дії обвинуваченого можуть бути визнані протиправними лише у випадку обізнаності та усвідомлення обвинуваченим того, що інформація, яку він вносить до офіційного документа є недостовірною, спотвореною, однак, обвинувачений не відмовляється від вчинення цих дій і вносить недостовірні дані до офіційного документа.
Разом з тим, в чому неправдивість позитивного висновку про погодження проекту відведення земельної ділянки та в чому полягає підроблення, «завідомість» при його складанні, та які наслідки та від чиїх дій настали, обвинувачення не визначає, а також наявність у ОСОБА_8 прямого умислу з пред`явленого обвинувачення не вбачається.
Таким чином доводи апеляційноїх скарги прокурора не спростовують висновеків суду та суд апеляційної інстанції не вбачає підстава для зміни чи саксування судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 4189 КПК Украхни, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційнк скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділук прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року у кримінальному провадженні №0000185, внесеному в ЄРДР 22.04.2016 року, яким виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.сь.364 ч.2, 366 ч.2 КК України залишити без змін.
Ухвала мроже бути оскаржена до суду касаційнрої інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст532 КПК україни судове рішення судук апеляційної інстанції набирає законної сили з моменнту прооголошення.

Судді: