Справа № 750/5620/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/265/20
Категорія - ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Чернігові у порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_6 та представника потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, з вищою освітою, пенсіонерки, раніше не судимої,

яка обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представників потерпілих - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою за ч. 5 ст. 191 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 (два) роки та з конфіскацією майна, окрім житла.

Стягнуто з обвинуваченої на користь держави процесуальні витрати в сумі 22 488 грн. 20 коп.

Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до ОСОБА_6 залишено без розгляду.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд першої інстанції, 09 лютого 2007 року виконавчим комітетом Чернігівської міської ради зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕТЕ ТУУМ», код ЄДРПОУ № 34924392, юридична адреса: пр-т Перемоги, 95-а, оф. 22, м. Чернігів, зі статутним фондом 40 000 грн. Засновником вказаного товариства є фізичні особи: ОСОБА_6 з часткою 25 %, ОСОБА_7 25 %, ОСОБА_13 25 %, ОСОБА_8 25 % статутного капіталу.

Рішенням загальних зборів від 23 серпня 2007 року директором ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» призначено ОСОБА_6 , посадові обов`язки якої, як директора, визначені статутом ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ», який затверджено рішенням загальних зборів учасників від 23 серпня 2007 року.

ОСОБА_6 , працюючи на посаді директора ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ», 01 жовтня 2010 року уклала з ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» договір № 01/10 про надання юридичних послуг по фінансово-господарській діяльності підприємства з їх щомісячною оплатою в розмірі 7 000 грн., терміном дії на 6 місяців.

Натомість, в ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» станом з 01 жовтня 2010 року по 01 квітня 2011 року жодної господарської діяльності не здійснювало.

Проведеною 07 квітня 2011 року взаємозвіркою заборгованості ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» перед ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» установлено, що така складає 42697 грн.

У зв`язку з чим ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» 21 квітня 2011 року подано позов до Господарського суду Чернігівської області про стягнення заборгованості з ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» за договором № 01/10 від 01 жовтня 2010 року.

У ході судового розгляду даного позову директором ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» ОСОБА_6 надано фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва, відповідно до якого станом на 01 січня 2011 року вартість незавершеного будівництва становила 35,9 тис. грн, на кінець звітного періоду (тобто на 01 квітня 2011 року) 75,9 тис. грн. Також подано документальні дані про відсутність на рахунках підприємства грошових коштів для погашення заборгованості.

У подальшому ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» (позивач) 04 травня 2011 року подано клопотання про зменшення позовних вимог до 35 899,37 грн та укладено мирову угоду з ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» (відповідач) в особі директора ОСОБА_6 , відповідно до якої остання передає у власність позивача в рахунок оплати за надані послуги нежитлове приміщення по вул. Боженка, 106-в у м. Чернігові балансовою вартістю 35899,37 грн, яке придбане ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» 26 лютого 2007 року у ПВКП «Ворд-Пак» за 33000 грн.

Однак, згідно п. 9.4.2 статуту ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ», рішення про відчуження майна товариства на суму, що становить п`ятдесят і більше відсотків майна товариства приймаються більшістю не менше ? голосів.

З метою незаконного відчуження згаданого об`єкта нерухомості, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду директора ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ»», зловживаючи повноваженнями, діючи в інтересах ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», вчинила дії спрямовані на збільшення майна підприємства, що в подальшому надало їй можливість одноособово розпорядитися будівлею по АДРЕСА_2 .

Так, 26 січня 2011 року ФОП ОСОБА_6 перерахувала на рахунок ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» № НОМЕР_1 , відкритий у банку «Демарк», 32 тис. грн.. зворотнього безвідсоткового займу, а 28 січня 2011 року зворотню безвідсоткову допомогу у сумі 8 тис. грн.

У подальшому, вказані суми безпідставно включила у фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва від 01 квітня 2011 року, а саме до рядка 020 «незавершене будівництво», тим самим збільшуючи майно підприємства з 35 900 грн. до 75 900 грн.

На підставі вказаного звіту надала до Господарського суду Чернігівської області довідку 15/61 від 07 червня 2011 року, в якій зазначила, що на балансі TOB «ПЕТЕ ТУУМ» знаходиться майно загальною вартістю 75 900 грн.

Таким чином, всупереч інтересам товариства у рахунок безпідставно створеної заборгованості одноособово відчужила будівлю по АДРЕСА_2 балансовою вартістю 35899,37 грн. на користь ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» шляхом укладення 13 травня 2011 року мирової угоди, яка затверджена ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 07 червня 2011 року.

Разом з тим, дії по збільшенню майна товариства до 75 900 грн. вчинені безпідставно, оскільки на дату складання балансу за 1-й квартал 2011 року (станом на 01 квітня 2011 року) TOB «ПЕТЕ ТУУМ» кошти, отримані як зворотня безвідсоткова допомога та зворотній безвідсотковий займ у сумі 40 000 грн. перерахувало за товарно-матеріальні цінності ФОП ОСОБА_14 , проте їх не отримувало.

Так, у балансі TOB «ПЕТЕ ТУУМ» станом на 01 квітня 2011року рядок 020 «незавершене будівництво» безпідставно завищено на суму 40 000 грн. та занижено на відповідну суму рядок 210 «Інша поточна дебіторська заборгованість», а внесення та використання зворотньої допомоги та займу жодним чином не вплинуло на збільшення майна товариства.

Оскільки відповідно до даного балансу у TOB «ПЕТЕ ТУУМ» відсутні інші необоротні активи, а вартість оборотних активів станом на 01 квітня 2011 року становить 600 грн., тому вартість будівлі по вул. Боженка, 106-В у сумі 35 900 грн. складає більше ніж п`ятдесят відсотків майна товариства, тобто прийняття рішення щодо відчуження даного майна віднесено до компетенції Зборів Учасників TOB «ПЕТЕ ТУУМ».

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 2722/12-24 від 19 лютого 2013 року, фактична вартість нерухомого майна TOB «ПЕТЕ ТУУМ», розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Боженка, 106-В, що перейшло у власність ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» станом на 01 січня 2011 року становить 771 699 грн.

Крім того, про наявність умислу на вчинення кримінального правопорушення у діях ОСОБА_15 , свідчить наявність у останньої можливості розрахуватися з ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» грошовими коштами, а не за рахунок будівлі по вул. Боженка, 106-В. Так, станом на 05 січня 2011 року заборгованість TOB «ПЕТЕ ТУУМ» за юридичні послуги, надані ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», складала 21 000 грн. 26 січня 2011 року на рахунок TOB «ПЕТЕ ТУУМ» надійшло 32 000 грн., а 28 січня 2011 року - 8 000 грн., однак вказані кошти не використані для погашення заборгованості.

Таким чином, ОСОБА_6 обіймаючи посаду директора ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ», будучи службовою особою підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», діючи умисно, здійснила розтрату майна ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ», а саме: нерухоме майно, розташоване в м. Чернігова по вул. Боженка, 106-в, фактичною вартістю 771 699,00 грн. незаконно відчуживши його на користь ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» у рахунок безпідставно створеної підприємством заборгованості, чим завдала збитків засновникам ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у розмірі 25 % статутного капіталу кожній, що в грошовому еквіваленті становить 385849,5 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченої, просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки та конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом 1 інстанції при призначенні обвинуваченій покарання не достатньо враховано та оцінено ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких злочинів, а також взагалі не враховано ставлення самої обвинуваченої до скоєного кримінального правопорушення.

На думку апелянта, стан здоров`я обвинуваченої, її вік та давність скоєного кримінального правопорушення жодним чином не можна визнати як обставини, що пом`якшують покарання, оскільки остання захворіла під час судового розгляду, а наслідки вчиненого злочину на час ухвалення рішення не зменшилися. Крім того, такі обставини не впливають на зменшення суспільно небезпечних наслідків скоєного злочину.

Крім того, обвинувачена вину не визнала, завдані збитки не відшкодувала та наслідки вчиненого злочину не усунула.

Також судом при призначенні покарання не було враховано думку потерпілих, які просили призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 5 ст. 191 КК України.

Вказані обставини, на думку апелянта, не давали суду підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Крім того, у порушення вимог ст. 370 КПК України, рішення суду про застосування ст. 69 КК України, належним чином не мотивоване, так як не зазначено, яким чином обставини, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Обвинувачена в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що умислу на скоєння злочинів у неї не було, а своїми діями вона запобігла процедурі банкрутства Товариства.

Вказує, що в ході судового розгляду встановлено, що вона придбала товарно-матеріальні цінності у ФОП ОСОБА_14 , але суд безпідставно вказує, що Товариство їх не отримало.

Факт продажу та придбання товарно-матеріальних цінностей підтверджується її показаннями та свідченнями ФОП ОСОБА_14 , а первинні бухгалтерські документи підтверджують факт купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей. Факт перерахування грошових коштів підтверджується даними руху грошових коштів по банківських рахунках Товариства та ФОП.

На думку апелянта, стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що зміст правочину купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей між ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» та ФОП ОСОБА_14 не відповідає дійсним намірам сторін і що такі наміри спрямовані на ненастання реальних наслідків фінансово-господарської операції. Твердження сторони обвинувачення та суду про відсутність поставки та отримання товару також не доведено жодними належними та допустимими доказами.

Посилаючись на принципи ведення бухгалтерського обліку, які регламентовані Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», апелянт вказує, що Товариством при формуванні фінансового звіту суб`єкта малого підприємства, станом на 01.04.2011 (за перший квартал 2011 року) щодо вартості незавершеного будівництва, яка складає 75 900 грн, була допущена помилка, яка жодним чином не вплинула на економічну сутність придбання товарно-матеріальних цінностей.

Помилка щодо віднесення вартості цих товарно-матеріальних цінностей до іншого рядку вказаного Фінансового звіту жодним чином не змінює загальну вартість майна Товариства, оскільки його грошове вираження за самою формою цього звіту є сумою незавершеного будівництва та основних засобів придбаних товарно-матеріальних цінностей. Не зважаючи на помилку при формуванні звіту, загальна вартість майна Товариства є вірною.

На відсутність будь-якого умислу щодо введення в оману за допомогою даного звіту свідчить і те, що з довідки, наданої Господарському суду Чернігівської області, вбачається, що станом на 12.05.2011 року на балансі Товариства знаходиться майно, загальною вартістю 75 900 грн, з яких вартість нежитлового приміщення складає 35 900 грн. Даний факт зазначено і судом, але належної оцінки йому не надано, так само як і змісту самого рішення господарського суду про затвердження мирової угоди.

Посилання суду на довідку про результати перевірки правильності відображення майна по бухгалтерському обліку Товариства за період з 01.01.2011 року по 01.04.2011 року, складену заступником начальника відділу Державної фіскальної інспекції в Чернігівській області, є безпідставним, оскільки її надано після відкриття матеріалів та ознайомлення з ними. Крім того, цей орган не мав законних повноважень щодо оцінки діяльності Товариства, як і прокурор не мав підстав для залучення спеціалістів для проведення перевірки.

Посилаючись на Конституцію України, ст. 167 Господарського Кодексу України, ст. 55 КПК України, апелянт вважає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не можуть бути потерпілими у даному кримінальному провадженні, так як останні не можуть реалізувати майнові права на майно. ОСОБА_7 є лише володільцем корпоративних прав, але не володіє майном Товариства.

На думку апелянта в даному кримінальному провадженні порушені права Товариства та воно не визнано потерпілим, так як на твердження сторони обвинувачення було вчинено розтрату його майна. Апелянт, як керівник, відповідних заяв не подавала.

Відчуження Товариством нежитлової будівлі на користь ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» ніяким чином не завдало шкоди майновим правам Березинець та Бажанської, оскільки вони володіють лише корпоративними правами Товариства, а не його майном.

В даному випадку, в діях ОСОБА_16 відсутня об`єктивна сторона інкримінованого злочину, за кваліфікуючою ознакою вчинення в особливо великих розмірах, оскільки збитки Товариству, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не завдані.

Фінансово-господарська та представницька діяльність, здійснювана директором Товариства ОСОБА_6 повністю відповідала вимогам Статуту Товариства щодо його виконавчого органу.

Поза увагою суду залишився той факт, що узгодженість зменшення суми боргу ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», що дало правові підстави для укладення мирової угоди, відчуження будівлі Товариства за борги при можливості їх повернення у грошовому еквіваленті, відбулося у відповідності до вимог чинного законодавства.

Представник потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченої, просить його скасувати внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 максимально можливе покарання, передбачене санкцією ч. 5 ст. 191 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 зазначає, що суд 1 інстанції при призначенні обвинуваченій покарання не звернув увагу, що шкода, завдана злочином, не відшкодована.

На думку апелянта, призначене покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, є занадто м`яке та таке, що не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Висновки суду в частині призначеного покарання суперечливі та необґрунтовані, так як суд дійшов висновку про призначення обвинуваченій покарання в межах санкції статті, за якою вона засуджується, а потім визнав за можливе призначити їй покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Звертає увагу, що поза увагою суду залишився факт повернення арештованого майна, яке за допомогою злочину було відчужено в інтересах третіх осіб, та яке суд повинен був повернути власнику.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу та просили закрити кримінальне провадження, пояснення представника потерпілої сторони, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та скаргу прокурора і заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої; думку прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргу задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді як першої так і апеляційної інстанцій обвинувачена вину повністю не визнала та пояснила, що з потерпілою ОСОБА_7 знайома з 2002 року, обоє були фізичними особами-підприємцями та спільно вели підприємницьку діяльність. У 2007 році вирішили створити товариство з обмеженою відповідальністю з наміром займатися якимось бізнесом та за спільні кошти придбали для цього нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_2 . У кінці 2010 році ОСОБА_7 з сестрою припинили участь у діяльності ТОВ і вона залишилась одна з проблемами товариства. Коштів не вистачало на оплату оренди землі та підтримання будівлі в належному стані, тому вона стала шукати юриста та знайшла ОСОБА_17 , з яким дійшли згоди та уклали договір про те, що за оплату у розмірі 7 000 грн. на місяць його ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» буде надавати юридичні послуги та розробить бізнес-план з приводу роботи їдальні. Для відкриття їдальні необхідно було закупити обладнання, для чого вона внесла на рахунок товариства свої грошові кошти у сумі 32 000 грн. та 8000 грн., за які були придбані бензопила, плита варочна, холодильник, посудомийна машина, ксерокс. ОСОБА_17 склав бізнес-план щодо їдальні, але потім сказав, що краще відкрити пекарню та можливо отримати обладнання у лізинг. Коштів у неї не було як на реалізацію бізнес плану, так і на оплату послуг ОСОБА_17 . У квітні 2011 року він звернувся до господарського суду з позовом про стягнення заборгованості за договором, а безпосередньо при розгляді справи запропонував укласти мирову угоду, за якою приміщення за борг товариства переходить у власність ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки, на що вона погодилась і така мирова угода судом була затверджена. Дії по придбанню товарів для здійснення підприємницької діяльності, а також їх повернення ФОП ОСОБА_14 вона дійсно вчиняла, але стверджує, що рух цих коштів у звітних бухгалтерських документах проводила не умисно, а помилково, так як вона не має спеціальної бухгалтерської освіти. Зазначає, що розуміла необхідність узгодження дій щодо відчуження нерухомості з іншими учасниками, але у зв`язку з тим, що у неї з ОСОБА_7 був конфлікт, вона вирішила діяти самостійно при укладенні угоди щодо приміщення.

Попри невизнання вини обвинуваченою, її вина у повній мірі підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_7 суду показала, що у 2007 році створено ТОВ ПЕТЕ ТУУМ, до складу співзасновників якого увійшли вона, її сестра ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та її чоловік ОСОБА_13 . Для здійснення підприємницької діяльності спільно придбали приміщення нежитлової будівлі по АДРЕСА_2 та на початку 2010 року почали ремонт приміщення, яке відремонтували приблизно на 80 %. Коли стосунки погіршились, вони відмовились він наміру розвивати ТОВ та вирішили продати будівлю. Вона пропонувала продати її за 150 000 доларів США, а ОСОБА_6 за 300 000 доларів США. У грудні 2010 року вона випадково дізналась, що ОСОБА_6 одноособово отримала у БТІ витяг на будівлю, тому припустила, що з об`єктом нерухомості має щось відбуватися, у зв`язку з чим розіслала усім нотаріусам міста рекомендовані листи та попередила про можливі порушення з боку ОСОБА_6 . Восени 2011 року з реєстру судових рішень дізналась, що ОСОБА_6 самовільно через суд мировою угодою вчинила відчуження вказаного об`єкту нерухомості, тому звернулась до правоохоронних органів. Вважає, що дії ОСОБА_6 з приводу реалізації майна без згоди інших співзасновників товариства вчинені з порушенням статуту товариства, а тому є незаконними.

Такі показання потерпілої підтверджуються документальними доказами, зібраними в ході досудового розслідування.

Згідно протоколу № 2 загальних зборів учасників ТОВ ПЕТЕ ТУУМ від 23.08.2007 року та наказу № 2 по ТОВ від 23.08.2007 року ОСОБА_6 призначено директором ТОВ ПЕТЕ ТУУМ (том 2, а.п. 19).

Розділом 9 Статуту ТОВ ПЕТЕ ТУУМ встановлено, що вищим органом товариства є Загальні збори учасників, до компетенції яких, зокрема, відноситься визначення основних напрямків діяльності товариства і затвердження планів та звітів про їх виконання, призначення та звільнення директора товариства. Рішення про відчуження майна товариства на суму, що становить п`ятдесят і більше відсотків майна товариства, приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів (п. 9.4.2. Статуту) (том 2, а.п. 11-14).

Відповідно до договору № 01/10 про надання юридичних послуг від 01.10.2010 року, укладеного між ТОВ ПЕТЕ ТУУМ та ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки, предметом договору є виконання ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки юридичних та консультаційних послуг по фінансово-господарській діяльності ТОВ ПЕТЕ ТУУМ. Оплата послуг, передбачених цією угодою, мала проводитися не пізніше 30 числа поточного звітного місяця, в якому надаються юридичні послуги. (том 2, а.п. 24-25).

З рахунків ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки та актів прийому-здачі робіт по договору № 01/10 від 01.10.2010 вбачається, що ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки надавало ТОВ ПЕТЕ ТУУМ рахунки на оплату 7 000 грн. на місяць за юридичні послуги, а надані акти підтверджують, що ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки надало ТОВ ПЕТЕ ТУУМ юридичні послуги, виконані згідно договірних зобов`язань, а також надані консультаційні та юридичні послуги з приводу фінансово-господарської діяльності ТОВ ПЕТЕ ТУУМ (том 2, а.п. 26-31, 32-38).

Згідно ухвали господарського суду Чернігівської області від 07.06.2011 року, у справі за позовом ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки до ТОВ ПЕТЕ ТУУМ про стягнення заборгованості у сумі 42 697 грн., судом було затверджено мирову угоду від 13.05.2011 року, відповідно до якої ТОВ ПЕТЕ ТУУМ зобов`язується передати ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки у власність нежитлове приміщення, розташоване за адресою: м.Чернігів, вул. Боженка,106-в, протягом семи днів з часу затвердження мирової угоди господарським судом Чернігівської області, а передача зазначеного нежилого приміщення оформлюється актом прийому-передачі. Дана мирова угода набирає чинності з моменту її затвердження господарським судом Чернігівської області та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за угодою (том 2, а.п. 41-44).

09.06.2011 відповідно до акту прийому-передачі нежитлового приміщення по мировій угоді від 13.05.2011 директор ТОВ ПЕТЕ ТУУМ ОСОБА_6 передала у власність, а директор ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки ОСОБА_17 прийняв у власність нежитлове приміщення, розташоване за адресою: Чернігів, вул. Боженка,106-в, вартістю 35 899,37 грн. (том 2, а.п. 39).

Відповідно до фінансових звітів ТОВ ПЕТЕ ТУУМ, станом на 01.10.2010 у рядку 020 незавершене будівництво була відображена сума 35 900 грн., а у рядку 530 були відсутні дані про кредиторську заборгованість товариства за товари, роботи та послуги. Разом з тим, у звіті станом на 01.04.2011 року у рядку 020 на кінець звітного періоду відображена сума 75 900 грн., а також у рядку 530 відображена сума 35 000 грн. (том 2, а.п. 58-61).

З довідки №15/61 вбачається, що ОСОБА_6 повідомила господарський суд Чернігівської області про те, що станом на 12.05.2011 на балансі ТОВ ПЕТЕ ТУУМ знаходиться майно загальною вартістю 75 900 грн., з яких вартість нежитлового приміщення за адресою: м. Чернігів, вул. Боженко,106-в, складає 35 900 грн. (том 2, а.п. 62).

Податковий розрахунок сум доходу по ТОВ ПЕТЕ ТУУМ за 1-й квартал 2011 року, поданий ОСОБА_6 до ДПІ у м. Чернігові, підтверджує, що у штаті товариства працював один працівник. (том 2, а.п. 66-77).

Роздруківка руху грошових коштів TOB ПЕТЕ ТУУМ у АТ ОТП Банк свідчить, що 21.06.2011 ФОП ОСОБА_14 перерахувала TOB ПЕТЕ ТУУМ 40 000 грн. з призначенням платежу повернення коштів за повернутий товар згідно листа № 12 від 17.06.2011, а 22.06.2011 ФОП ОСОБА_6 отримала від TOB ПЕТЕ ТУУМ 39 930 грн., як повернення безвідсоткового займу (том 2, а.п. 80-92).

У свою чергу, 26 січня 2011 року ОСОБА_18 перерахувала на рахунок TOB ПЕТЕ ТУУМ у банку Демарк 32 000 грн., а 28 січня 2011 року - 8 000 грн. зворотної безвідсоткової допомогу, які були перераховані ФОП ОСОБА_14 , як оплата за обладнання, що підтверджується, роздруківкою ПАТ Банк Демарк про рух грошових коштів по розрахунковому рахунку TOB ПЕТЕ ТУУМ. У подальшому кошти в сумі 40 000 грн. були віднесені ОСОБА_6 до статті балансу незавершене будівництво по рядку балансу 020 у балансі TOB ПЕТЕ ТУУМ за 1-й квартал 2011 року. (том 2, а.п. 93).

Висновком № 1432/12 від 13.06.2012 року судово-економічної експертизи встановлено, що за наявних документів TOB ПЕТЕ ТУУМ, віднесення коштів у сумі 40 000 грн. за товар до статті балансу незавершене будівництво по рядку балансу 020 у балансі TOB ПЕТЕ ТУУМ за 1-й квартал 2011 року не відповідає вимогам чинного законодавства. (том 2, а.п. 96-100).

Фактична вартість нерухомого майна TOB ПЕТЕ ТУУМ, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Боженка,106-в, що перейшло у власність ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи, станом на 01.01.2011 становить 771 699 грн., а станом на 13.05.2011 становить 732 124 грн. (том 2, а.п. 104-117).

Згідно висновку № 2723-2726/12-24 від 05.02.2013 судово-економічної експертизи, за наявних документів TOB ПЕТЕ ТУУМ, віднесення коштів у сумі 40 000 грн. за товар до статті балансу незавершене будівництво по рядку балансу 020 у балансі TOB ПЕТЕ ТУУМ за 1-й квартал 2011 року не відповідає вимогам чинного законодавства. При достатній кількості первинних документів, що свідчили б про надходження основних засобів з відображенням їх по регістрах бухгалтерського обліку та головної книги TOB ПЕТЕ ТУУМ мали б відбутися зміни у складі основних засобів з відображенням у статті 030 основні засоби. Баланс TOB ПЕТЕ ТУУМ станом на 01.04.2011 року не відповідає вимогам Положення бухгалтерського обліку, зокрема, у рядку 530 кредиторська заборгованість за товари(роботи,послуги) на початок звітного року у стовбці №3 повинна бути відображена заборгованість у сумі 14 000 грн., при умові, що вказана сума не відображена товариством у рядку 610 інші поточні зобов`язання даного балансу. (том 2, а.п. 129-152).

Довідка про результати перевірки правильності відображення майна по бухгалтерському обліку TOB ПЕТЕ ТУУМ за період з 01.01.2011 року по 01.04.2011, складена заступником начальника відділу ДФІ в Чернігівській області ОСОБА_19 , констатує, що у балансі TOB ПЕТЕ ТУУМ станом на 01.04.2011 в активі рядок 020 незавершене будівництво було безпідставно завищено на суму 40 000 грн. та занижено на відповідну суму рядок 210 інша поточна дебіторська заборгованість. (том 2, а.п. 158-161).

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши всі докази у кримінальному провадженні у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про належність та допустимість таких.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених у судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка у сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Відтак, суд вірно встановив, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою - директором TOB ПЕТЕ ТУУМ, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи в інтересах ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», умисно здійснила розтрату майна TOB ПЕТЕ ТУУМ, нежитлової будівлі, розташованої у м. Чернігові по вул. Боженка, 106-в, шляхом її відчуження на користь ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», чим завдала збитків іншим засновникам ТОВ ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у розмірі 25 % статутного капіталу кожній, що у грошовому еквіваленті складає 385 849 грн. 50 коп. та є особливо великим розміром і правильно кваліфікував її дії як розтрату чужого майна в особливо великих розмірах за ч. 5 ст. 191 КК України.

Є необґрунтованими доводи апелянта, що господарські операції TOB ПЕТЕ ТУУМ з ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки» та ФОП « ОСОБА_14 » є законними, що свідчить про відсутність умислу ОСОБА_6 на розтрату чужого майна.

На думку апеляційного суду зібрані у даному провадженні докази в повній мірі свідчить про наявність прямого умислу обвинуваченої на вчинення такого злочину.

Так, згідно Статуту ТОВ ПЕТЕ ТУУМ рішення про відчуження майна товариства на суму, що становить п`ятдесят і більше відсотків майна товариства, приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, що було відомо ОСОБА_6 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, фінансових звітів ТОВ ПЕТЕ ТУУМ, станом на 01.10.2010 у рядку 020 незавершене будівництво була відображена сума 35 900 грн., тобто вартість нерухомого майна TOB ПЕТЕ ТУУМ, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Боженка,106-в.

При цьому, жодними доказами не підтверджено, що ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» здійснювало на той момент будь-яку господарську діяльність. Обвинувачена також не змогла пояснити, яку діяльність здійснювало дане товариство.

Однак, в цей період обвинуваченою від імені товариства укладено договір з ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки щодо надання юридичних та консультаційних послуг по фінансово-господарській діяльності ТОВ ПЕТЕ ТУУМ. З рахунків та актів прийому-здачі робіт по договору № 01/10 від 01.10.2010 вбачається, що ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки надавало ТОВ ПЕТЕ ТУУМ рахунки на оплату 7 000 грн. на місяць за юридичні послуги. Але, жодними доказами не підтверджено факт надання цих послуг, не надано таких доказів і стороною захисту.

Тому, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо штучного створення заборгованості товариства з метою подальшої розтрати його майна.

Також, на вчинення такої розтрати були і спрямовані і подальші дії обвинуваченої, шляхом збільшення балансової вартості майна товариства через закупівлю інших товарно-матеріальних цінностей з подальшим фактично одночасним поверненням цього майна продавцю після затвердження мирової угоди. Про умисел на розтрату нерухомого майна TOB ПЕТЕ ТУУМ, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Боженка,106-в свідчить і передача цього майна за вартістю, яка є значно нижчою за вартість, визначену експертизою.

Також, є необґрунтованими посилання обвинуваченої у апеляційній скарзі на те, що вона ненавмисно допустила помилку при формуванні звіту та віднесення придбаних товарів у ФОП ОСОБА_20 до вартості незавершеного будівництва. Як пояснила обвинувачена в судовому засіданні вона надавала послуги з бухгалтерського обліку, що на думку суду суперечить позиції обвинуваченої з приводу такої помилки.

Безпідставним є і посилання апелянта на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не можуть бути потерпілими у даному провадженні, оскільки вони є володільцями корпоративних прав а не майна товариства. Відповідно до п.6.1. Статуту ТОВ ПЕТЕ ТУУМ статутний капітал товариства може утворюватись з грошових коштів, матеріальних цінностей, прав користування, а також будь-якими майновими та немайновими правами. Тому, приміщення, розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Боженка,106-в включається до статутного капіталу товариства, а відповідно до п.6.3 цього Статуту розподіл статутного капіталу між учасниками відбувається таким чином, що і ОСОБА_7 і ОСОБА_8 володіють часткою, що відповідає 25% статутного капіталу кожна. Відповідно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 як володільці частки приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке є статутним капіталом товариства, обґрунтовано визнані потерпілими у даному кримінальному провадженні. А оскільки експертизою визначено вартість цієї будівлі, то розмір шкоди, заподіяної обвинуваченою, встановлений виходячи із вартості будівлі та частки у статутному капіталі товариства потерпілих.

Суд першої інстанції ретельно перевірив доводи обвинуваченої про її невинуватість у вчиненому злочині, умотивувавши своє рішення тим, що ці доводи спростовуються наведеними у вироку доказами, зокрема показаннями допитаних у судовому засіданні свідків та дослідженими документами, які суд оцінив як послідовні та такі, що узгоджуються між собою, а тому обґрунтовано визнав їх такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченою від кримінальної відповідальності. Оскільки її безпосередні дії, зокрема економічно необґрунтоване укладення договору з ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки на надання послуг, що спричинило заборгованість ТОВ, формальне придбання та повернення товарів ФОП ОСОБА_21 , завищення вартості майна шляхом віднесення коштів до статті балансу незавершене будівництво, узгодженість зменшення суми боргу ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки, що дало правові підстави для укладення мирової угоди, відчуження будівлі ТОВ за борги при можливості їх повернення у грошовому еквіваленті, ігнорування положень Статуту Товариства щодо заборони відчуження майна, вартість якого на суму, що становить п`ятдесят і більше відсотків майна товариства, приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, свідчать про цілеспрямованість її умислу на відчуження такого майна, що кваліфіковано як розтрата майна підприємства. З такими висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченій суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання негативно не характеризується, до адміністративної відповідальності не притягувалася, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, враховано судом і ступінь тяжкості вчиненого, спосіб та обставини, дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням міри покарання в межах санкції частини статті, за якою вона притягується до відповідальності.

Разом з тим, судом першої інстанції було прийнято до уваги дані про особу обвинуваченої як то її вік, вчинення кримінального правопорушення вперше, хворобливий стан її здоров`я, давність скоєного правопорушення, що, на переконання суду, зменшує суспільно-небезпечні наслідки від злочину та дало суду підстави визнати вказані обставини такими, що пом`якшують покарання обвинуваченої та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, на підставі чого колегія суддів першої інстанції дійшла висновку про можливість застосування до обвинуваченої положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у ч. 5 ст. 191 КК України з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з конфіскацією майна, окрім житла.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих стосовно рішення суду першої інстанції з питання покарання винної, колегія суддів ураховує наступне.

Статтею ст. 50 КК України передбачається, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України суд має призначати покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та відповідно до положень Загальної частини цього ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливе.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався згаданих загальних засад призначення покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винної, а також наявність об`єктивних обставин, які пом`якшують покарання та призначив покарання у виді позбавлення волі, яке стане необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень. Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обставини, які пом`якшують покарання винуватої, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та у сукупності із давністю вчинення правопорушення, що певним чином вплинуло на суспільну небезпечність наслідків у бік їх зниження, відношенням потерпілих до призначення покарання, які у суді першої інстанції не наполягали на його суворості, віддаючи перевагу лише матеріальному відшкодуванню, з огляду на дискреційнійсть повноважень суду, стали обґрунтованою підставою для суду першої інстанції у призначенні покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Відтак доводи прокурора та представника потерпілих про протилежне, не є достатніми для визнання вироку суду в частині застосування положень ст. 69 КК України незаконним, оскільки на ступінь тяжкості злочину впливають і інші фактори та обставини, які встановив суд, тому апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих також не підлягають задоволенню.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_6 та представника потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4