Справа № 307/2454/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/108/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 153 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10

та його представника адвоката ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України (в редакції 2001 року), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою без визначення розміру застави, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 6 травня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 20 квітня 2007 року по 27 квітня 2007 року та з 6 травня 2015 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовим доказом.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 близько 16 год. 00 хв. 10 квітня 2007 року, знаходячись в тунелі водозливу шахти № 8 Солотвинського солерудника на вул. І.Франка в смт. Солотвино Тячівського району, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в присутності неповнолітніх ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , діючи умисно, погрожуючи застосуванням фізичного насильства та вбивством, приклавши ніж до горла малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , змусив останнього задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом, вчинивши з малолітнім ОСОБА_9 орально-генітальний контакт. При виході з тунелю ОСОБА_6 , погрожуючи малолітньому ОСОБА_9 застосуванням фізичного насильства та вбивством, приклавши йому до горла ніж, змусив ОСОБА_9 вдруге задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом.

Не погоджуючись з вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 вересня 2018 року заступник керівника Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та відповідно до положень ч.1 ст. 407 КПК України ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та засудити за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України, та призначити йому покарання у виді десяти років позбавлення волі. Зарахувати у строк відбутого покарання термін перебування обвинуваченого під вартою з 6 травня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку день за два дні, а в період з 21 червня 2017 року до часу набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, та враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки, ураховуючи неповнолітній вік обвинуваченого на час вчинення кримінального правопорушення, йому необхідно було призначити покарання у виді позбавлення волі строком на десять років.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ч.ч. 1, 2 ст. 65 КК України. Вважає, що при визначенні покарання суд першої інстанції не мав права зменшувати максимальний розмір покарання, який може бути призначений ОСОБА_6 у виді десяти років позбавлення волі, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнав, щиро не розкаявся, не сприяв розкриттю злочину, на утриманні неповнолітніх дітей чи пристарілих батьків не має, спричинену своїми неправомірними діями шкоду потерпілому не лише не відшкодував, але й не виявив наміру її відшкодувати.

Також зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, при ухваленні вироку та зарахуванні обвинуваченому строку його попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного основного покарання суд допустився грубої помилки, оскільки норми ч.4 ст. 5 КК України та ч.5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015) передбачають, що починаючи з моменту затримання та до 21.07.2017 (час до якого діяв Закон № 838-УІІІ) можна зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання, а не до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_7 на підтримання доводів поданої апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, пояснення законного представника потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та його представника - захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 153 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю наведених у вироку суду доказів, є обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України.

Щодо покарання, з яким прокурор не погоджуються, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; обране з урахуванням особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем проживання та позитивно характеризувався за місцем навчання, вину у вчиненні злочину не визнав, вчинив злочин стосовно малолітнього. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , є вчинення злочину неповнолітнім. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість покарання, немає. Доводи апеляційної скарги прокурора безпідставні.

Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України, у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, яке призначене в межах санкції ч.3 ст. 153 КК України (в редакції 2001 року).

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не мав права зменшувати максимальний розмір покарання, який може бути призначений ОСОБА_6 у виді десяти років позбавлення волі, то такі не заслуговують на увагу.

Судом першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 153 КК України, було вчинено ОСОБА_6 10 квітня 2007 року, а санкція частини третьої статті 153 КК України в редакції 2001 року, яка діяла на момент вчинення злочину, передбачала відповідальність у виді позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

З огляду на викладене, твердження прокурора в апеляційній скарзі про зменшення судом першої інстанції максимального розміру покарання, який міг бути призначений ОСОБА_6 у виді десяти років позбавлення волі є хибними.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_6 визначено покарання в межах санкції ч.3 ст. 153 КК України (в редакції 2001 року), яке не є мінімальним для даного виду покарання, передбаченого даною частиною статті.

Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається прокурор, як на підставу скасування вироку, повністю враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, яке є справедливим і за своїм видом, і за розміром.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість чи тяжкість покарання немає. Доводи апеляційної скарги прокурора безпідставні.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу необґрунтованою й приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 153 КК України (в редакції 2001 року) є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при зарахуванні обвинуваченому строку його попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного основного покарання допустився грубої помилки, оскільки норми ч.4 ст. 5 КК України та ч.5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015) передбачають, що починаючи з моменту затримання та до 21.07.2017 (час до якого діяв Закон № 838-УІІІ) можна зараховувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання, а не до набрання вироком законної сили, то слід зазначити наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України).

Згідно із ч.4 ст. 5 КК України, коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України слід керуватися у даному випадку, то суд першої інстанції повинен виходити з часу вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч.2 і 3 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст. 5 КК України).

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції урахував час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення 10 квітня 2007 року, тобто до 23 грудня 2015 року, та вірно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 20 квітня 2007 року по 27 квітня 2007 року та з 6 травня 2015 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 без задоволення.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4