Постанова
Іменем України
09 квітня 2020 року

м. Київ
справа № 199/852/19
провадження № 51-5228 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 липня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000037 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхнячка Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування цього покарання з іспитовим строком 1 рік, постановлено виконувати самостійно.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 24 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 14 грудня 2018 року приблизно о 12:30 год. з гіпермаркету «Fozzy» у м. Дніпро повторно, умисно, таємно намагався викрасти товар на суму 234,06 грн, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був викритий та затриманий охоронцем гіпермаркету.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_6 покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, замість призначення покарання за сукупністю злочинів, допустив самостійне виконання вироків. На дані порушення прокурор звертав увагу в апеляційній скарзі, однак апеляційний суд залишаючи вирок без зміни, усупереч ст. 419 КПК України не навів докладних мотивів на спростування доводів прокурора.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Твердження у касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України суд вважає слушним.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК України).

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 цього Кодексу).

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.

Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст. 70 цього Кодексу).

Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 цього Кодексу правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин 14 грудня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року, яким його засуджено до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Суд оскаржуваним рішенням від 26 березня 2019 року при призначенні ОСОБА_6 покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік, дійшов переконання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного цим вироком покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців. При цьому вказав про необхідність самостійного виконання вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року.

Проте, таке рішення суперечить висновкам, зробленим у постанові об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 23 вересня 2019 року провадження № 51-2631 км 19 (справа № 199/1496/17) згідно якого, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_6 , щодо якого було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком відповідно до вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до ухвалення вироку в першій справі і за який він засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з іспитовим строком, то самостійне виконання таких вироків не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

На ці обставини посилався в апеляційній скарзі прокурор, однак суд апеляційної інстанції на них уваги не звернув та дійшов передчасного висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а тому ухвала цього суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3