ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3809/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/75/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001153 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 травня 2019 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:
-24.09.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.4 ст. 185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.03.2017 року по 06.06.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 16.03.2016 року близько 20.00 год. знаходячись у приміщенні магазину «Везунчик» за адресою: м. Херсон вул. Фрітаун, 78 к 1 повторно, умисно з корисливого мотиву, відкрито, шляхом ривку без застосування фізичного насильства відносно продавця магазину ОСОБА_9 , заволодів грошовими коштами в сумі 1885 грн, які знаходилися в руках потерпілої, в результаті чого заподіяв ТОВ «Партнер Дістрибьюшн» матеріальну шкоду на вказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного покарання, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування строком 3 роки.

Стверджує, що суд у повній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив занадто суворе покарання.

Фактично суд не врахував, що обвинувачений повністю визнав себе винним, надав суду правдиві покази, розповівши про всі обставини вчинення злочину, не приховуючи і не спотворюючи їх, у вчиненому розкаявся, нанесену шкоду добровільно відшкодував.

В якості обставини, що пом`якшує призначене покарання суд визнав лише щире каяття, яке вплинуло на висновок про можливість виправлення обвинуваченого лише за умови ізоляції від суспільства.

При цьому, суд взагалі не взяв до уваги той факт, що обвинувачений добровільно відшкодував заподіяну шкоду.

Обвинувачений, після зміни відносно нього запобіжного заходу на домашній арешт, не допустив жодних дій або бездіяльності протиправного характеру, що на думку захисника, вказує на сумлінне ставлення обвинуваченого до покладених обов`язків, а також свідчить про достатність та ефективність заходів недопущення вчинення протиправних діянь без ізоляції від суспільства і це також повинно бути враховано судом.

Під час судових дебатів ОСОБА_8 повідомив суду про усвідомлення відчуття провини за наслідками вчинку, а саме діяння обвинуваченим оцінено, як ганебне і безглузде і таке, що піддається ним осуду.

Окрім зазначеного, обвинувачений вказав, що за час перебування під вартою, він глибоко і докорінно переосмислив спосіб життя, соціальність цінності, система життєвих стимулів і пріоритетів, зосереджує всю увагу на вихованні разом із дружиною малолітнього сина ОСОБА_10 2017 року народження, який перебуває на його утриманні, планує своє професійне навчання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд у вироку не мотивував необхідність застосування саме реального покарання.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 повернуто ухвалою судді від 21 грудня 2019 року у зв`язку із пропуском строку на апеляційне оскарження, а тому вона не є предметом апеляційного розгляду.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
ОСОБА_8 будучи належним чином та завчасно повідомленим телефонним зв`язком про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, заяв про відкладення судового засідання 16.04.2020 року не подавав, про поважність причин неявки в судове засідання апеляційний суд не повідомив.
Припущення захисника про неявку обвинуваченого в судове засідання через карантинні заходи жодним чином не підтверджені.
Участь обвинуваченого під час апеляційного розгляду не є обов`язковою, в апеляційній скарзі захисника не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, поведінка обвинуваченого не свідчить про наявність у нього дійсного наміру бути присутнім під час апеляційного розгляду та надати особисті пояснення.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого за участю його захисника-адвоката ОСОБА_7 , який і подав апеляційну скаргу.
Представник потерпілого ТОВ «Партнер Дістрибьюшн» та потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду згідно ч.4 ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги захисника в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Захисник вказує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості.
Відомості, що характеризують особу обвинуваченого, історія вчинених кримінальних правопорушень та їх тяжкість, дають підстави для висновку про те, що призначене судом ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Із вироку вбачається, що суд, обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, врахував, що за місцем проживання він характеризується посередньо, має непогашену судимість.
Щире каяття обвинуваченого суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Представник потерпілого надав пояснення, що відшкодування збитків здійснив не сам обвинувачений, а його цивільна дружина.
Як видно із вироку, суд хоча прямо і не вказав про те, що врахував відшкодування заподіяної потерпілим шкоди, однак фактично взяв це до уваги, що у сукупності з обставинами вчинення злочину та іншими відомостями про особу обвинуваченого дало суду підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто у мінімальній межі санкції ч.2 ст. 186 КК України.
Проте ці ж самі обставини не можуть слугувати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.
Вбачається, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжкого умисного злочину.
Наразі обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного корисливого злочину в період незнятої та непогашеної судимості, що свідчать про його схильність до систематичного скоєння злочинів та підвищену суспільну небезпечність його особи.
За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, суспільно-корисною діяльністю не займається, законного джерела доходів не має.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.
Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що призначення ОСОБА_8 покарання із випробуванням не буде відповідати меті покарання виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Наявність у обвинуваченого цивільної дружини та малолітньої дитини, постійного місця проживання не знижує суспільну небезпечність його особи, і не доводить можливість застосування положень ст. 75 КК.
Процесуальна поведінка обвинуваченого під час судового розгляду, в ході якого він ухилявся від явки до суду, піддавався примусовому приводу до суду, нівелює доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений здатен до самоконтролю та демонструє сумлінне ставлення до покладених на нього обов`язків та ставить під сумнів спроможність обвинуваченого дотримуватися визначених ст. 76 КК обов`язків у разі призначення йому покарання з іспитовим строком.
Висловлення критичного ставлення обвинуваченого до скоєного та наміру не скоювати у подальшому злочини фактично враховані судом при призначенні покарання, як такі, що охоплюються поняттям щирого каяття.
Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
Колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4