ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/884/20 Справа № 194/1472/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000299, № 0000490 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 21.11.2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.1 ст.310 КК України у виді арешту строком на 5 місяців; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09.12.2019 року, та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці; призначити покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у цьому кримінальному провадженні злочини, передбачені ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 10.07.2019 року та 11.07.2019 року, тобто до ухвалення вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року та вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року.
Злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_7 вчинив 23.10.2019 року, 24.10.2019 року, 25.10.2019 року, 28.10.2019 року, 29.10.2019 року, 30.10.2019 року, 31.10.2019 року, 02.11.2019 року, 04.11.2019 року, 05.11.2019 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року та до ухвалення вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року.
Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і не застосував положення ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за злочини, передбачені ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, які було вчинено до ухвалення вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.310 КК України у виді арешту строком на 5 місяців; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців; - за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , на початку травня 2019 року, більш точної дати та часу не встановлено, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконний посів та незаконне вирощування рослин роду коноплі для особистого вживання без мети збуту, на підготовленій ділянці землі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , де він проживав один з дозволу володільця будинку ОСОБА_9 , умисно, незаконно посіяв у відкритий ґрунт насіння рослин роду коноплі, де і продовжив в подальшому умисно, незаконно вирощувати їх.
У результаті незаконних дій ОСОБА_7 в кінці травня 2019 року із посіяного ним насіння конопель, за вказаним місцем його проживання, зійшло не менш ніж 36 рослини роду коноплі, які ОСОБА_7 продовжив умисно, незаконно вирощувати в ґрунті, на території буд. АДРЕСА_2 , а саме: поливав підгортав, звільняв рослини від бур`янів, з метою доведення, пророслих рослин конопель до стадії дозрівання і подальшого незаконного виготовляння з них наркотичного засобу «канабіс», для особистого вживання, без мети збуту.
11.07.2019 року в період часу з 17.20 годин до 17.40 годин в ході проведення санкціонованого обшуку за ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09.07.2019 року, в будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції в присутності двох понятих було виявлено та вилучено незаконно посіяні та вирощені ОСОБА_7 36 рослин, які являються рослинами роду конопля, та які віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 ,10.07.2019 року приблизно о 10.00 годині, знаходячись біля кладовища, розташованого по вул. Нікітіна в м. Тернівка Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, незаконно, придбав (знайшов) на землі поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, масою 17,6852 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 15,7338 г. Переконавшись у тому, що в поліетиленовому пакеті дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 маючи умисел на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження у праву задню зовнішню кишеню шортів одягнених на ньому, де продовжив умисно, незаконно, зберігати для особистого вживання без мети збуту.
10.07.2019 року о 17.10 годин ОСОБА_7 , знаходячись на території Комунального закладу «Тернівська загальноосвітня школа I-III ступенів № 1» Тернівської міської ради Дніпропетровської області, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Чкалова, № 103, в м. Тернівка Дніпропетровської області, продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі вищевказаний поліетиленовий пакет, був зупинений працівниками поліції для проведення поверхневого огляду, на підставі ст.ст. 31, 34 Закону України «Про Національну поліцію». Після чого, у період часу з 17.10 годин до 17.15 годин працівниками поліції в присутності двох понятих у правій задній зовнішній кишені шортів, одягнених на ньому, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 17,6852 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 15,7338 г.
Крім того, ОСОБА_7 , 11.07.2019 року приблизно о 09.30 годин, знаходячись за городом буд. № 30 по вул. Зарічна м. Тернівка Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно, придбав (знайшов) на землі поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, масою 82,023 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 72,361 г.
Переконавшись у тому, що в поліетиленовому пакеті дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 , маючи умисел на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, переніс пакет з речовиною за місцем проживання, а саме в буд. АДРЕСА_2 , де і продовжив умисно, незаконно, повторно зберігати речовину для особистого вживання без мети збуту.
11.07.2019 року в період часу з 17.20 годин до 17.40 годин в ході проведення санкціонованого обшуку за ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09.07.2019 року, в буд. АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції в присутності двох понятих було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, масою 82,023 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 72,361 г.
Крім того, ОСОБА_7 , 23.10.2019 року приблизно о 16.30 годин, перебуваючи в якості гостя в квартирі АДРЕСА_3 , по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення скориставшись, тим, що власниця квартири ОСОБА_10 вийшла в кухонну кімнату, та за його діями не спостерігає, з поверхні тумбочки, розташованої в прихожій вищезазначеної квартири, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав цифровий ефірний приймач марки «EUROSKY», модель ES-3011, вартістю 286,67 грн, що належить потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму. ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
Також, ОСОБА_7 , 24.10.2019 року приблизно о 18.00 годині, знаходячись на лавочці, розташованій біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення скориставшись, відсутністю власника предмету, умисно, таємно, повторно, з жіночої сумочки, яку ОСОБА_11 залишила на лавочці, викрав мобільний телефон марки «Samsung», модель «GalaxyJ2» (SM-J200H), вартістю 1363,33 грн, що належить потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму. ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , 25.10.2019 року приблизно о 19.00 годині, знаходячись на лавочці, розташованій біля торгового павільйону «Калоша», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка по вулиці Лермонтова, № 21, по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення скориставшись, відсутністю власника предмету, умисно, таємно, повторно, з лавки викрав мобільний телефону марки «M-Horse », модель 920 mini, вартістю 350 грн, що належить потерпілому ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму. ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , 25.10.2019 року о 21.30 годин, знаходячись на лавочці, розташованій біля четвертого під`їзду будинку № 17 по вулиці Миру в м. Тернівка Дніпропетровської області, по раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на незаконне збагачення шляхом заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, а саме: використовуючи довірливі відносини, які склалися між ним та ОСОБА_13 , з корисливих мотивів, попросив у нього мобільний телефон марки «AppleiPhoneSE», моделі: А1723, для здійснення дзвінка, достовірно знаючи, що отримавши мобільний телефон, він повертати його не буде, а має мету ним заволодіти, умисно, повторно схиливши таким чином ОСОБА_13 до того, що він, будучи помилково впевненим у правильності та сумлінності дій ОСОБА_7 добровільно передав йому вищевказаний мобільний телефон вартістю 4433,33 грн, та отримавши вищезазначений телефон з місця події зник. Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Не зупинившись на вчиненому, ОСОБА_7 , 28.10.2019 року приблизно о 16.30 годин, знаходячись на лавочці, розташованій біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_5 по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення скориставшись, відсутністю власника предмету, умисно, таємно, повторно з лавки викрав мобільний телефон марки «Xiaomiredmi» NOTE 3 pro, 32 GB, вартістю 1716,67 грн, що належить потерпілому ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму. ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , 29.10.2019 року приблизно о 17.00 годині, знаходячись на лавочці, розташованій біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_6 по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення скориставшись, відсутністю власника предмету, умисно, таємно, повторно з лавки викрав мобільний телефон марки «AppleiPhone», модель 6s 16 GBSpaceGray, вартістю 4033,33 грн, що належить потерпілому ОСОБА_15 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму. ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , 30.10.2019 року приблизно о 10.30 годин, знаходячись на лавочці, розташованій біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_5 по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення скориставшись, відсутністю власника предмету, умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Samsung», моделі GalaxyA3, «PearlWhite, вартістю 1786,67 грн, що належить потерпілій ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму. ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
Не зупинившись на вчиненому, ОСОБА_7 , 31.10.2019 року о 22.30 годин, знаходячись біля кафе-бару «1000 і одна ніч», розташованого в будівлі № 96 по вулиці Троїцька в м. Тернівка Дніпропетровської області, по раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на незаконне збагачення шляхом заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, а саме: використовуючи довірливі відносини, які склалися між ним та ОСОБА_17 , з корисливих мотивів, попросив у неї мобільний телефон марки «AppleiPhone 5», Black, 16 GB, для здійснення дзвінка, достовірно знаючи, що отримавши мобільний телефон, він повертати його не буде, а має мету ним заволодіти, умисно, повторно схиливши таким чином ОСОБА_17 до того, що вона, будучи помилково впевненою у правильності та сумлінності дій ОСОБА_7 добровільно передала йому вищевказаний мобільний телефон вартістю 1700 грн, та отримавши вищезазначений телефон з місця події зник. Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними злочинними діями спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 02.11.2019 року о 18.30 годин, знаходячись біля будівлі автостанції, розташованої вулиці Курська, 1-а в м. Тернівка Дніпропетровської області, по раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на незаконне збагачення шляхом заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, а саме використовуючи довірливі відносини, які склалися між ним та ОСОБА_18 , з корисливих мотивів, попросив у нього мобільний телефон марки «AppleiPhone 5s», 32 GB, для здійснення дзвінка, достовірно знаючи, що отримавши мобільний телефон, він повертати його не буде, а має мету ним заволодіти, умисно, повторно, схиливши таким чином ОСОБА_18 до того, що він, будучи помилково впевненим у правильності та сумлінності дій ОСОБА_7 добровільно передав йому вищевказаний мобільний телефон вартістю 2150 грн, та отримавши вищезазначений телефон з місця події зник. Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , 04.11.2019 року о 16.00 годині, знаходячись біля будівлі «Спорт Лото», розташованої по вулиці Харківська, 30-б в м. Тернівка Дніпропетровської області, по раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на незаконне збагачення шляхом заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, а саме використовуючи довірливі відносини, які склалися між ним та ОСОБА_19 , з корисливих мотивів, попросив у нього мобільний телефон марки «TWOE», модель: Е181, для здійснення дзвінка, достовірно знаючи, що отримавши мобільний телефон, він повертати його не буде, а має мету ним заволодіти, умисно, повторно схиливши таким чином ОСОБА_19 до того, що він, будучи помилково впевненим у правильності та сумлінності дій ОСОБА_7 добровільно передав йому вищевказаний мобільний телефон вартістю 423,17 грн, та отримавши вищезазначений телефон з місця події зник. Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.
Не зупинившись на вчиненому ОСОБА_7 , 05.11.2019 року о 13.45 годин, знаходячись біля аптеки «Матері та дитини», розташованої в будинку №2 по вулиці Пушкіна в м. Тернівка Дніпропетровської області, по раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на незаконне збагачення шляхом заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, а саме використовуючи довірливі відносини, які склалися між ним та ОСОБА_20 , з корисливих мотивів, попросив у нього мобільний телефон марки «AppleiPhone 5s», Silver, 16 GB, для здійснення дзвінка, достовірно знаючи, що отримавши мобільний телефон, він повертати його не буде, а має мету ним заволодіти, умисно, повторно схиливши таким чином ОСОБА_20 до того, що він, будучи помилково впевненим у правильності та сумлінності дій ОСОБА_7 добровільно передав йому вищевказаний мобільний телефон вартістю 2000 грн, та отримавши вищезазначений телефон з місця події зник. Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 25.06.2018 року, справа № 511/371/16-к та з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 злочини, передбачені ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, вчинив 10.07.2019 року та 11.07.2019 року, тобто до ухвалення вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року та вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, при цьому злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, обвинувачений вчинив 23.10.2019 року, 24.10.2019 року, 25.10.2019 року, 28.10.2019 року, 29.10.2019 року, 30.10.2019 року, 31.10.2019 року, 02.11.2019 року, 04.11.2019 року, 05.11.2019 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року та до ухвалення вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції спочатку необхідно було призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК, потім покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09.12.2019 року, а також вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, далі покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, тобто за злочини, які було вчинено після ухвалення вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року та до ухвалення вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, після цього призначити покарання за сукупністю вказаних злочинів на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, та остаточно за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за злочини, передбачені ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, які було вчинено до ухвалення вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, оскільки не розмежував стадій та порядку призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч.1 ст.310, ч.2 ст. 309 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, після чого із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, потім за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі також на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, а потім, з урахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України - до остаточного покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст.310 КК України у виді арешту строком на 5 місяців;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;
на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;
на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09.12.2019 року, та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці; призначити покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців;
на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року, більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців;
на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невібуту частину покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4