Справа № 452/1863/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1327/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 452/1863/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця c. Острів Самбірського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 1 ст. 115 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 вересня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 30 вересня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень відшкодування моральної шкоди.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 близько 20:15 год. 12 квітня 2017 року, знаходячись по місцю свого проживання,- в будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті довготривалих неприязних відносин із своїм сином ОСОБА_11 , після чергового конфлікту, маючи умисел на умисне протиправне заподіяння смерті, в той момент коли потерпілий лежав на ліжку, наніс останньому сокирою декілька ударів по голові.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи, обвинувачений ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_11 відкриту черепно-мозкову травму, яка супроводжувалась множинними рубаними ранами голови, множинними переломами черепу та обличчя, руйнуванням речовини мозку, крововиливами в оболонки, тканину і шлуночки мозку, які не є сумісними із життям, та від яких ОСОБА_11 помер на місці події.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
Прокурор ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Виключити з вироку вказівку про зарахування обвинуваченому в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк перебування з 23.11.2017 по 09.05.2018 засудженого ОСОБА_5 у Державному закладі «Українська психіатрична лікарня з суворим наглядом МОЗ України» з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно зарахував обвинуваченому в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк перебування з 23.11.2017 по 09.05.2018 ОСОБА_5 у Державному закладі «Українська психіатрична лікарня з суворим наглядом МОЗ України», чим допустив неправильне застосування закону України поро кримінальну відповідальність. Вважає, що цей строк відповідно до вимог ч. 3 ст. 515 КПК України повинен зараховуватися ОСОБА_5 у строк відбування покарання, а не у строк попереднього ув`язнення.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. Стверджує, що він безпідставно обвинувачується у вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки такого злочину він не вчиняв. Вважає, що злочин вчинено іншими особами. Стверджує, що його побили на подвір`ї, а коли він прийшов до тями, то побачив, що його син ОСОБА_12 лежить на ліжку з розколеною головою. Сокира знаходилася поруч. Він схопив сокиру, відкинув її та побіг до сусідів, які викликали поліцію.
Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційні скарзі просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_5 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на такі доводи: обвинувачений визнав вину частково, зокрема, не заперечував, що наніс потерпілому ОСОБА_11 удари сокирою, проте вчинив це з метою самооборони, оскільки лише в такий спосіб міг захистити себе від його агресії; у суді першої інстанції обвинувачений пояснив, що його син ОСОБА_13 систематично фізично знущався з нього, наносив такі побої, з приводу яких той змушений був часто перебувати на стаціонарному лікуванні в Самбірській ЦРЛ, що підтверджується доданими стороною захисту витягами з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_5 за 2015-2016 роки; крім того листом Самбірського ВП ГУ НП у Львівській області від 01.04.2019 підтверджено непоодинокі звернення до відділу поліції щодо неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_11 ; суд помилково не взяв до уваги наведені доводи застосування ОСОБА_5 необхідної оборони від неправомірних дій самого потерпілого; в суді не здобуто доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України; суд помилково задовольнив позов ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_5 50 000 грн відшкодування моральної шкоди, оскільки потерпіла ОСОБА_10 не проживала з сином ОСОБА_11 , не мала з ним міцних сімейних стосунків, залишила його ще неповнолітнього на виховання та утримання бабці та батька; усі свідки, допитані у суді першої інстанції, характеризували обвинуваченого з позитивної сторони, тоді як потерпілого ОСОБА_11 характеризували, як такого, що багато біди робив людям у селі, зловживав алкогольними напоями, був агресивний, постійно бив своїх рідних; з показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що «до приїзду поліції обвинувачений сидів на подвір`ї та говорив, що він вбив сина, бо не міг вже терпіти його знущань»; вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, воно за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Потерпіла ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого п.4 ч. 2 ст. 115 КК України; цивільний позов задовільнити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційних вимог потерпіла покликається на такі доводи: у мотивувальній частині вироку суд зазначає, що ОСОБА_5 убив сина, коли той лежав на ліжку, а насправді убивство відбулося, коли потерпілий спав, що, на думку потерпілої ОСОБА_10 , є суттєвою обставиною, адже вона вказує на безпорадний стан потерпілого, а це впливає на кваліфікацію злочину; убивство, вчинене ОСОБА_5 , має ознаки вчиненого з особливою жорстокістю: для убивства вибрано час, коли потерпілий спав і не міг чинити опір, потерпілому нанесено не менше 9 ударів сокирою по голові; призначений судом розмір відшкодування моральної шкоди не відповідає глибині трагедії, яку вона перенесла, при цьому судом не наведено достатніх мотивів прийняття такого рішення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який заперечив свою вину та підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, скаргу обвинуваченого та заперечила проти доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_10 , думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, щоапеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 слід задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме:
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 у суді першої інстанції, який свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України визнав частково; зокрема зазначив, що дійсно у нього з сином ОСОБА_11 тривалий час були неприязні стосунки, син був дуже агресивний та неодноразово наносив йому побої, в результаті чого обвинувачений отримував медичну допомогу; 12.04.2017 в них теж виник конфлікт та син жорстоко побив його, від чого він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то побачив що син п`яний спить на ліжку; так як терпіти знущань над собою з боку сина він більше не міг, то взяв сокиру і кілька разів вдарив нею по голові сина ОСОБА_12 , який в той час спав; вважає, що лише в такий спосіб міг захистити себе від агресії сина та свої дії кваліфікує не як умисне вбивство, а як необхідну оборону. Після вказаних подій він пішов до сусідів щоб повідомити їм про те, що сталося;
-показаннями потерпілої ОСОБА_10 матері потерпілого ОСОБА_11 , даними нею у суді першої інстанції, яка пояснила, що шлюб з ОСОБА_5 не склався, оскільки той систематично зловживав спиртними напоями та був агресивним. Вона з синами змушена була неодноразово втікати з будинку, рятуючись від агресії чоловіка. Після повернення з армії їх спільного сина ОСОБА_12 , останній проживав з батьком в одному будинку. З 2010 року вона в с. Острів не проживала. Проте зі слів сина, з яким вона постійно спілкувалась по телефону, їй відомо, що обвинувачений постійно провокував конфлікти. Він викрадав у сина речі та кошти, вимагав купляти спиртне, погрожував йому ножем. Неодноразово погрожував і ОСОБА_12 й іншому їх спільному синові ОСОБА_15 , що вб`є їх, коли вони будуть спати. Відтак, між її колишнім чоловіком та сином склались дуже напружені стосунки, що і призвели до трагедії, внаслідок якої вона втратила дитину. Про вбивство сина вона дізналась від свекрухи, 12.04.2017, ввечері, коли вона була в іншому місті. Спочатку вона не повірила і зателефонувала на мобільний сина, проте по телефону з нею розмовляв її колишній чоловік, який в зухвалій формі сказав, що зарубав ОСОБА_12 . Після вказаної розмови вона відразу зателефонувала у швидку медичну допомогу та повідомила про те, що в с. Острів сталася біда. При цьому вона сподівалася, що синові лише спричинено незначні ушкодження і медики його врятують. Проте, працівник лікарні повідомила, що виклик за вказаною адресою вже був зафіксований, туди виїздили медики та констатували смерть молодого хлопця. Після цього їй почали телефонувати сусіди і родичі, повідомляючи про трагедію, що сталась з її сином. Наступного дня вона приїхала в м. Самбір, де спочатку з`явилась на виклик до слідчого, в подальшому з сином ОСОБА_15 пішла в морг для організації поховання сина ОСОБА_12 ;
-показаннями свідка ОСОБА_11 , даними ним у суді першої інстанції, який пояснив, що він є сином обвинуваченого та рідним братом потерпілого. На момент події він не проживав у с. Острів, проте знає про конфлікти, що виникали між братом та батьком. Про вбивство батьком брата йому повідомили по телефону сусіди близько 21 год. 30 хв., 12.04.2017. Зокрема сусід ОСОБА_16 розповів, що зайшов в будинок і бачив окривавлену сокиру та мертвого ОСОБА_12 . Насутпного дня він з жінкою приїхав у м. Самбір, де в приміщенні поліції бачив батька, який сам зізнавався, що вбив свого сина та каявся у скоєному. Зазначив, що брат з батьком ненавиділи один одного, обвинувачений часто погрожував синові вбивством. Про це свідкові відомо зі слів його брата ОСОБА_12 , з яким у них були хороші стосунки;
-показаннями свідка ОСОБА_17 , даними ним у суді першої інстанції про те, що 12.04.2017 він був у сусідньому з сім`єю ОСОБА_18 господарстві ОСОБА_19 . Ввечері, близько 20 год., до них на подвір`я зайшов ОСОБА_20 та сказав, що вбив сокирою сина, просив викликати поліцію та швидку допомогу. Йому спочатку не повірили, хоча конфліктував він з сином ОСОБА_12 постійно, відносини між ними були погані. ОСОБА_5 пішов, проте згодом на подвір`я прийшли інші сусіди і повідомили про трагедію. Зазначив, що він не заходив в будинок обвинуваченого і не бачив місця події, повідомив лише, що і ОСОБА_5 і його син ОСОБА_12 часто вживали алкоголь. У потерпілого виникали неодноразово конфлікти з сусідами через його агресивний характер;
-показаннями свідка ОСОБА_19 , даними ним у суді першої інстанції, який пояснив, що він є сусідом обвинуваченого. Відносини у ОСОБА_5 з сином тривалий час були дуже погані. Наконечний ОСОБА_12 зловживав спиртними напоями, був дуже агресивний. Він неодноразово наносив побої своєму батькові, бабусі. Розповів, що обвинувачений кілька разів перебував у медичних установах, де йому надавали допомогу після таких побоїв. 12.04.2017, близько 20.00 год., до нього на подвір`я прийшов ОСОБА_20 та сказав, що не витримав, взяв сокиру і вдарив нею свого сина ОСОБА_12 , той йому не повірив та на пропозицію обвинуваченого не пішов в його будинок. Тоді ОСОБА_20 від нього пішов до будинку, де проживає ОСОБА_16 ;
-показаннями свідка ОСОБА_16 , даними ним у суді першої інстанції про те, що ввечері 12.04.2017 до нього зайшов його сусід ОСОБА_20 та попросив телефон, щоб зателефонувати в поліцію. Свідок йому спершу відмовив, бо не маючи свого телефону, обвинувачений кожного місяця по 8-10 разів з його телефону викликав то поліцію то швидку допомогу в зв`язку з агресивною поведінкою його сина ОСОБА_12 . ОСОБА_5 пішов, а через кілька хвилин до нього зайшов їх спільний сусід ОСОБА_14 і сказав, що в сусідів біда і попросив разом з ним пройти в будинок, де проживав обвинувачений. Там вони побачили, що на ліжку лежить ОСОБА_13 весь в крові, голова розбита, а недалеко від ліжка знаходилась окривавлена сокира. На той час потерпілий ще був живий і хрипів. Коли невдовзі приїхали медики швидкої допомоги, то зафіксували, що ОСОБА_12 вже помер;
-показаннями свідка ОСОБА_21 , яка у суді першої інстанції повідомила, що ввечері 12.04.2017 вона чула розмову між її батьком і обвинуваченим. Зокрема, ОСОБА_20 прийшов до їх будинку і сказав, що не витримав знущань і вбив свого сина. Батько відмовився йти з ним до будинку, де сталася трагедія. Крім того, свідок зазначила, що потерпілий ОСОБА_22 багато біди в селі зробив людям. Він зловживав алкоголем, був агресивним. Постійно бив своїх рідних, з якими проживав;
-показаннями свідка ОСОБА_14 , даними ним в суді першої інстанції про те, що він проживає по-сусідству з обвинуваченим. 12.04.2017 ОСОБА_5 прийшов до його будинку та сказав, що вбив свого сина. ОСОБА_23 свідок йому не повірив. Проте пішов, звернувся до сусіда ОСОБА_16 і вони разом пішли до будинку обвинуваченого. Там на ліжку вони побачили потерпілого, в якого була розбита голова, який ще був живий, хрипів. Свідок викликав швидку медичну допомогу та поліцію. При цьому він вийшов з будинку, однак чув, як ОСОБА_20 показував ОСОБА_16 сокиру, якою він вдарив сина. Зі слів односельчан йому відомо, що того дня потерпілий сильно побив обвинуваченого. До приїзду поліції обвинувачений сидів на подвір`ї та говорив, що він вбив сина, бо не міг вже терпіти його знущань;
-показаннями свідка ОСОБА_24 , який у суді першої інстанції повідомив, що він є рідним братом обвинуваченого. У с. Острів останній проживав з матір`ю та сином, що є потерпілим у справі. Після розлучення брата його колишня дружина проживала окремо та чи спілкувалась з сином, йому не відомо. Вона залишила сім`ю ще коли ОСОБА_12 був неповнолітній та сина виховувала і доглядала бабуся. Зазначив, що проживає в іншому населеному пункті, відтак не був очевидцем події. Не втручався він і в конфлікти, що виникали в сім`ї. Йому відомо, що потерпілий ОСОБА_12 був дуже агресивним, зловживав спиртними напоями та часто наносив побої бабці та батькові. 12.04.2017 до нього зателефонував сусід ОСОБА_25 і повідомив, що сталася біда, а а саме, племінник ОСОБА_12 вбив свого батька. Коли він приїхав у село, то виявилось, що навпаки, це ОСОБА_26 вбив свого сина;
-показаннями свідка ОСОБА_27 , даними нею у суді першої інстанції про те, що вона є матір`ю обвинуваченого і проживала з ним та внуком ОСОБА_12 в с. Острів. Після розлучення сина невістка переїхала проживати в м. Яворів, а внук залишився на вихованні батька і та неї. Коли ОСОБА_12 прийшов з армії, то почав зловживати алкоголем та поводив себе дуже агресивно. Він регулярно наносив побої і їй, і батькові, на нього поступали скарги від більшості мешканців села. Коли повернувся з АТО, потерпілий став ще агресивнішим. Повідомила також, що не була очевидцем події 12.04.2017, дізналась від сусідів, що її син вбив ОСОБА_12 . В подальшому і сам обвинувачений їй розповідав, коли вона приходила на побачення з ним, що не витерпів побоїв, взяв сокиру і вбив сина.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_5 доведена письмовими доказами, а саме:
-протоколом огляду місця події - території будинковолодіння на вул. Прозорій в с. Острів Самбірського району Львівської області із фототаблицею від 12.04.2017, з якого вбачається, що 12.04.2017 було виявлено труп ОСОБА_11 , вилучено сокиру із слідами речовини схожої на кров, змиви з підлоги і зіскоби зі стіни поруч з трупом речовини схожої на кров, вилучено паспорт, ідентифікаційний код, пенсійне посвідчення, довідки на ім`я ОСОБА_5 , паспорт для виїзду за кордон, військовий квиток та довідки на ім`я ОСОБА_11 . Труп потерпілого знаходився на ліжку. В приміщенні будинку не було зафіксовано безладу, слідів боротьби між потерпілим та обвинуваченим;
-висновком експерта № 1021/2017 від 27.04.2017, згідно з яким у ОСОБА_11 виявлено руйнування речовини мозку, множинні переломи черепу та обличчя, множинні рубані рани голови;
-протоколом огляду речових доказів від 13.04.2017;
-висновком експерта № 49/17 від 28.04.2017, згідно з яким смерть ОСОБА_11 настала внаслідок відкритої черепно - мозкової травми, яка супроводжувалась множинними рубаними ранами голови, множинними переломами черепу та обличчя, руйнуванням речовини мозку, крововиливами в оболонки, тканину і шлуночки мозку, які не є сумісними із життям. Рани утворились від дії рубаючого предмету, який контактував з тілом не менше 9 разів;
-висновком експерта № 1335/2017-т від 20.04.17, згідно з яким що під час судово-токсикологічної експертизи крові та сечі трупа ОСОБА_11 виявлено етиловий спирт в крові - 3,13 проміле, в сечі 4,53 проміле;
-протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_5 від 05.07.2018., з відеозаписом до нього. В процесі проведення зазначеної слідчої дії обвинувачений ОСОБА_5 пояснював, що внаслідок довготривалих неприязних відносин із сином, ОСОБА_11 , не витримав, взяв сокиру і наніс йому декілька ударів по голові, коли потерпілий лежав на ліжку. При цьому обвинувачений показував механізм нанесення ударів по голові потерпілого.
На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, взявши до уваги їх як правдиві та такі, що відповідають дійсним обставинам справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами та надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він злочину не вчиняв, що це міг зробити хтось інший, коли він був без свідомості. Оскільки такі спростовуються наведеними вище доказами, зокрема: поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_5 , який у суді першої інстанції не заперечував, що наніс потерпілому ОСОБА_11 удари сокирою, проте вчинив це з метою самооборони; показаннями свідків: ОСОБА_17 про те, що 12.04.2017 він якраз був у сусідньому з сім`єю ОСОБА_18 господарстві ОСОБА_19 , де ввечері, близько 20 год., до них на подвір`я зайшов ОСОБА_20 та сказав, що вбив сокирою сина, просив викликати поліцію та швидку допомогу; ОСОБА_19 про те, що 12.04.2017 близько 20.00 год. до нього на подвір`я прийшов ОСОБА_20 та сказав, що не витримав, взяв сокиру і вдарив нею свого сина ОСОБА_12 ; свідка ОСОБА_16 про те, що ввечері 12.04.2017 він з сусідом ОСОБА_14 заходили до будинку, в якому проживав обвинувачений та потерпілий, де вони побачили на ліжку ОСОБА_28 , який був весь в крові, голова розбита, а недалеко від ліжка окривавлену сокиру. Потерпілий ще був живий і хрипів. До приїзду швидкої допомоги ОСОБА_12 помер.
За результатами проведеного слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , які відображені у протоколі від 05.07.2018 були перевірені і уточнені відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження, а саме у зв`язку з чим, з якою метою та яким чином ОСОБА_5 наносив удари сокирою потерпілому ОСОБА_11 . При цьому обвинувачений показував механізм нанесення ударів по голові потерпілого.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , наведені ним апеляційній скарзі, про те, що він не вбивав свого сина, апеляційний суд розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Щодо тверджень захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про перебування обвинуваченого в момент вчинення інкримінованих йому дій в стані необхідної оборони та необхідність перекваліфікувати його дії на ст. 118 КК України, то апеляційний суд їх відхиляє з таких підстав.

За нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із частиною першою статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36).

При цьому, право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 наносив удари сокирою потерпілому ОСОБА_11 у той момент, коли той лежав на ліжку (можливо спав), тобто було відсутнє будь-яке суспільно небезпечне посягання з боку потерпілого ОСОБА_11 .

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Також, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог потерпілої ОСОБА_10 , зокрема щодо визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 ч. 2 ст. 115 КК України та призначення більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Оскільки ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України. суд апеляційної інстанції не вправі виходити за межі пред`явленого обвинувачення в бік його посилення.
Щодо тверджень потерпілої ОСОБА_29 про те, що розмір відшкодування моральної шкоди, визначеної судом першої інстанції, не відповідає трагедії, яку вона перенесла, слід зазначити наступне.
Суд першої інстанції, визначаючи розмір моральної шкоди, виходив із засад розумності, виваженості, справедливості, врахував характер і тривалість страждань. В ході судового розгляду судом встановлено і проаналізовано всі обставини, які враховуються при вирішенні цивільного позову, зокрема й щодо відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заявлена у цивільному позові сума стягнення в розмірі 1 000 000 грн є надмірною та погоджується з рішенням суду про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_10 50000 грн відшкодування за завдану моральну шкоду.
Відповідно до ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. При цьому, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Тому рішення прийняте судом першої інстанції з урахуванням усіх обставин справи, зокрема майнового стану обвинуваченого, стану його здоров`я, віку, що мають істотне значення в даному випадку, та відповідає вимогам розумності та справедливості.
Призначаючи покарання, суд у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії особливо тяжких, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, його характеристики за місцем проживання, а також те, що обвинувачений ОСОБА_5 на момент вчинення злочину не повною мірою міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, що стверджено висновком судово-психіатричного експерта № 124 від 07.11.2018, дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді 8 років позбавлення волі, яке в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України.

При цьому судом було враховано тривалість конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, неналежна поведінка самого потерпілого.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України визнано активне сприяння розкриттю злочину, оскільки відразу після події злочину обвинувачений повідомив про це сусідів, попросив викликати поліцію, всебічно сприяв у проведенні слідчих дій на досудовому розслідуванні, даючи зізнавальні показання та розповідаючи про обставини скоєння злочину; обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено висновком медичного закладу від 13.04.2017 № 212.
Покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_5 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Самбірського місьрайонного суду Львівської області від 23 жовтня 2017 року до ОСОБА_5 було застосовано примусові заходи медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного заходу із суворим наглядом, яка набрала законної сили 23.11.2017. 02 травня 2017 року ухвалою Самбірського місьрайонного суду Львівської області щодо ОСОБА_5 припинено застосовування примусових заходів медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного заходу із суворим наглядом, яка набрала законної сили 10.05.2017.

При цьому, судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі перебування обвинуваченого ОСОБА_5 в Державному закладі «Українська психіатрична лікарня з суворим наглядом МОЗ України» з 23 листопада 2017 року по 09 травня 2018 року.

Попереднє ув`язнення, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у Постанові № 5-118/кс15 від 01.10.2015попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 515 КПК України у разі засудження особи до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців чи позбавлення волі час її перебування в медичній установі зараховується у строк відбування покарання.
У зв`язку з вищенаведеним, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції при ухваленні 30.09.2019 вироку щодо ОСОБА_5 безпідставно зараховано обвинуваченому перебування в Державному закладі «Українська психіатрична лікарня з суворим наглядом МОЗ України» з 23 листопада 2017 року по 09 травня 2018 року як строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що оскільки на час вчинення злочину ОСОБА_5 , а саме 12.04.2017, діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», то ОСОБА_5 слід зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по 22 липня 2017 року та з 10 травня 2018 року по 17 лютого 2020 року - день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1, п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції ухвалює вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 вересня 2019 рокущодо ОСОБА_5 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання зміні.

У решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 30 вересня 2019 рокущодо ОСОБА_5 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2017 року по 22 липня 2017 року та з 10 травня 2018 року по 17 лютого 2020 року - день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання час перебування його в медичній установі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3