ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001230

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2017 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції з приміщення

Хортицького районного суду Запорізької області)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до вимог ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. З ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

Також просить виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, з якими ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 20.10.2017 р. по 07.12.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне судове рішення, та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.

Зазначає, що згідно обвинуваченню, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні крадіжки за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відносно яких матеріали кримінального провадження постановою від 22.11.2017 р. виділено в окреме провадження та направлено для проведення подальшого досудового розслідування до СУ ГУНП в Хмельницькій області у зв`язку з підозрою останніх у вчиненні іншого злочину. Тобто, обвинувачення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом не розглядалось та їх вину у вчиненні кримінального правопорушення не доведено у встановленому законом порядку.

Однак, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить посилання на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, які за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 вчинили крадіжку. Зазначене порушує принцип презумпції невинуватості вказаних вище осіб, у зв`язку з чим, прокурор вважає, що з мотивувальної частини вироку суду підлягає виключенню посилання на зазначених осіб як таких, що вчинили злочин спільно зі ОСОБА_6 .

Оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, апелянт вважає ці висновки невірними, оскільки судом формально враховано, але належним чином не оцінено, ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого.

Вказує на те, що ОСОБА_6 , не маючи офіційних джерел існування та не бажаючи законним шляхом заробляти гроші для вирішення своїх життєвих потреб, знаходячись у м. Умані, зустрівся з двома раніше знайомими йому особами з якими домовилися вчиняти крадіжки на території Миколаївської області.

Просить врахувати обставини вчиненого злочину, а саме, що для швидкого пересування в інші місцевості, мобільності, перевезення заздалегідь приготовлених приладів відмикання перешкод для проникнення в приміщення (автомобільний домкрат, викрутку, металевий лом та ін.), а також полегшення перевозки викраденого ними майна, вони орендували автомобіль марки «Део Сенс». З метою пошуку об`єктів для вчинення злочинів, зазначені особи приїхали у м. Миколаїв, де орендували номери в хостелі, та ними було чітко сплановано вчинення злочину і розподілено роль кожного, а саме: автомобіль, на якому пересувались, залишали неподалік від вибраних об`єктів та пішки йшли до місця їх злочинних посягань.

На думку апелянта, така поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 , діючого за попередньою змовою групою осіб, ретельна підготовка, обрання ними часу, місця та способу вчинення злочинів свідчить про їх стійку антисоціальну поведінку та особливу небезпечність для суспільства.

Вважає, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , щире каяття, оскільки воно проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченим, який жалю щодо своєї поведінки не висловив, жодних заходів до виправлення ситуації особисто не вжив. В даному випадку, викрадене майно виявлено та вилучено під час проведення слідчих (розшукових) дій органом досудового розслідування, передане на зберігання та залишене потерпілим після вирішення судом питання про долю речових доказів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

На початку жовтня 2017 року ОСОБА_6 , приїхавши до м. Умані, зустрівся з раніше знайомими йому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та, діючи за попередньої змовою з ними, вирішили вчиняти крадіжки на території Миколаївської області. Для реалізації запланованого ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 орендували автомобіль марки «Део Сенс», державний номер НОМЕР_1 , на якому приїхали до м. Миколаєва, де орендували номери в хостелі, що розташований по вул. 2 Повздовжній, 3 в м. Миколаєві, та залишилися там проживати.

12 жовтня 2017 року близько 10 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автомобілі марки «Део Сенс» поїхали у напрямку смт. Первомайське Вітовського району Миколаївської області з метою пошуку продовольчих магазинів для вчинення з них крадіжок.

В цей же день, близько 23:10 год. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проникли до приміщення котельної, розташованої у адміністративній будівлі Первомайської селищної ради Вітовського району Миколаївській області, що знаходиться на вул. Ювілейній, 9, смт. Первомайське Вітовського району Миколаївської області, звідки таємно викрали мотокосу «Iron Angel ВС 45 М-1», вартістю 3989 грн.

Після цього, 13 жовтня 2017 року близько 00:10 год. ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, проникли у продовольчий магазин, що розташований по АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрали майно та грошові кошти на загальну суму 23683 грн, належні ОСОБА_10 .

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) поєднаної з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є правильними, відповідають фактичним обставинам справи, та апелянтом в цій частині не оспорюються.

Доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні крадіжки за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Водночас, згідно постанови від 22.11.2017 р. матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 виділені в окреме провадження, оскільки у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснювалося досудове розслідування СУ ГУНП в Хмельницькій області у іншому кримінальному провадженні, яке у зв`язку з підозрою останніх у вчиненні іншого злочину (т.1, а.с. 30-32).

Тобто, обвинувачення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом не розглядалось та їх вину у вчиненні кримінального правопорушення не доведено у встановленому законом порядку.

Разом з тим, як вбачається з вироку у відношенні ОСОБА_6 , формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить посилання на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, які за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 вчинили крадіжку.

Статтею 62 Конституції України та статтею 17 КПК України закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у встановленому законом порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Порушення принципу презумпції невинуватості, закріпленого у наведених нормах закону, а також у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, тягне за собою порушення прав обвинуваченого, що є беззаперечною підставою для скасування або зміни вироку. Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Зазначених вимог КПК України, Конституції України та практики Європейського Суду з прав людини судом першої інстанції при ухваленні вироку у відношенні ОСОБА_6 не дотримано.

Отже, з огляду на те, що у вироку міститься посилання на конкретних осіб, спільно з якими ОСОБА_6 вчинив злочин, та кримінальне провадження, відносно яких виділено в окреме провадження, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Тому суд виключає з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, посилання на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, з якими ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд встановив, що на початку жовтня 2017 року ОСОБА_6 , приїхавши до м. Умані, зустрівся з раніше знайомими йому іншими особами, кримінальне провадження відносно яких виділено в окреме провадження, та, діючи за попередньої змовою з ними, вирішили вчиняти крадіжки на території Миколаївської області. Для реалізації запланованого ОСОБА_6 спільно іншими особами, кримінальне провадження відносно яких виділено в окреме провадження, орендували автомобіль марки «Део Сенс», державний номер НОМЕР_1 , на якому приїхали до м. Миколаєва, де орендували номери в хостелі, що розташований по вул. 2 Повздовжній, 3 в м. Миколаєві, та залишилися там проживати.

12 жовтня 2017 року близько 10 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою іншими особами, кримінальне провадження відносно яких виділено в окреме провадження, на автомобілі марки «Део Сенс» поїхали у напрямку смт.Первомайське Вітовського району Миколаївської області з метою пошуку продовольчих магазинів для вчинення з них крадіжок.

В цей же день, близько 23:10 год. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою іншими особами, кримінальне провадження відносно яких виділено в окреме провадження, проникли до приміщення котельної, розташованої у адміністративній будівлі Первомайської селищної ради Вітовського району Миколаївській області, що знаходиться на вул. Ювілейній, 9, смт. Первомайське Вітовського району Миколаївської області, звідки таємно викрали мотокосу «Iron Angel ВС 45 М-1», вартістю 3989 грн.

Після цього, 13 жовтня 2017 року близько 00:10 год. ОСОБА_6 з іншими особами, кримінальне провадження відносно яких виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, проникли у продовольчий магазин, розташований по АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрали майно та грошові кошти на загальну суму 23683 грн, належні ОСОБА_10 .
Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 , то воно призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в межах санкції за ч. 3 ст. 185 КК України. Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є обгрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. На думку суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є невірними.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ті ж дані про особу винного та обставину, яка помякшує покарання, що і при призначенні покарання.

Зокрема, суд першої інстанції врахував дані про особу винного, який має молодий вік, посередньо характеризується, вчинив злочини вперше, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також врахував як обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому злочині. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Але, приймаючи рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції взагалі не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким. Не враховано кількість епізодів крадіжок (дві крадіжки, які вчинені у короткий проміжок часу), а також обставини вчинених злочинів.

Зокрема, суд погоджується з доводами прокурора, що поведінка обвинуваченого, діючого за попередньою змовою з іншими особами, ретельна підготовка до вчинення злочинів, обрання ними часу, місця та способу їх вчинення свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 та його небезпечність для суспільства.
Суд також вважає слушними доводи апелянта про відсутність щирого каяття ОСОБА_6 у вчиненні злочинів та безпідставне врахування цієї обставини як такої, що дає підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, виходячи з наступного.

Так, відповідно до роз`яснень, наведених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 р. №12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

У вказаному випадку, хоча ОСОБА_6 визнав вину у вчиненні злочину, але відсутні підстави вважати, що він висловив щире каяття, оскільки воно проявляється не тільки у визнанні вини обвинуваченим. ОСОБА_6 жалю щодо своєї поведінки не висловив та не вчинив будь-яких дій, які б свідчили про бажання виправити ситуацію, що склалася.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, викрадене майно було виявлено та вилучено під час проведення слідчих (розшукових) дій органом досудового розслідування, та передане потерпілим, зокрема: Первомайській селищній раді в повному обсязі, а ОСОБА_10 частково, на суму 2500 грн, хоча шкода їй заподіяна на загальну суму 23683 грн. Як слідує з пояснень ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду, до наступного часу майнова шкода не відшкодована, хоча після вчинення злочину пройшло понад 2 роки (злочин вчинено 13.10.2017).

Отже, частково майно повернуто потерпілим не внаслідок з`явлення зі зізнанням, а у зв`язку із затриманням обвинуваченого працівниками поліції, та жодних заходів до відшкодування заподіяної шкоди ОСОБА_6 не вжив, хоча після вчинення злочину пройшов тривалий час.

Хоча обвинувачений раніше не судимий, посередньо характеризується, має молодий вік, визнав вину у вчиненні злочинів, але ж ці дані щодо особи обвинуваченого достатньо враховані при призначенні покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

В той же час, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд першої інстанції взагалі не мотивував рішення в цій частині, не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відноситься до тяжких злочинів, та обставини його вчинення. Крім того, безпідставно визнав щире каяття у вчиненому злочині як підставу для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що має двох неповнолітніх дітей, 2018 та 2019 року народження, та надав копії свідоцтва про їх народження, згідно яким підтверджено, що він є батьком лише однієї дитини. Крім того, обвинувачений пояснив, що працює неофіційно. Проте, ці дані щодо особи обвинуваченого не дають підстави вважати обгрунтованими висновки суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.

Суд вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки це рішення прийнято без врахування ступеню тяжкості вчинених злочинів, кількості епізодів злочинної діяльності та обставин їх вчинення, та за відсутності щирого каяття ОСОБА_6 у вчинених злочинах. Суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не сприятиме його виправленню.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, а також у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 413, 420, 424, 425, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

З мотивувальної частини вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключити посилання на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, з якими ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, та вважати встановленим, що ОСОБА_6 вчинив злочини з іншими особами, кримінальне провадження відносно яких виділено в окреме провадження.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 20.10.2017 р. по 07.12.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3