Номер провадження: 11-кп/813/510/20
Номер справи місцевого суду: 496/6033/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Біляївського райсуду Одеської області від 01.10.2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000155 від 12.02.2015 року відносно:
ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Петропавлівка Саратського району Одеської області, громадянки України, не одруженої, не працюючої, проживаючою за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 318 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 01.10.2018 року ОСОБА_12 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 318 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.
Судові витрати на проведення експертиз на стадії досудового розслідування, віднесено на рахунок держави.
Вирішено, після набрання вироком законної сили, скасувати запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 у вигляді застави та повернути їй заставу у розмірі 60000 грн. (шістдесят тисяч грн.).
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів за наступних обставин.
31.07.2015 року, близько 09 год., в ході проведення санкціонованої оперативної закупівлі рецептурних бланків та особливих речовин у ОСОБА_9 , вона, маючи намір на незаконний збут рецептурних бланків, збула закупнику ОСОБА_13 (ім`я залегендоване) один рецептурний бланк особливої звітності форми №3 (ф-3) на придбання лікарського препарату «Феназепам», який містить в собі психотропну речовину феназепам, який останній, того ж дня, після проведення оперативної закупівлі, видав працівникам міліції. Лікарський засіб «Феназепам» (7-бром-5-(2-хлорфеніл)-2,3дигідро-Н-1,4-бензодіазепін-2-он) таблетки №10, одна таблетка якого містить діючу речовину феназепам, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключенням деяких заходів контролю списку 2 таб. 3 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 №770.
Зазначені дії ОСОБА_9 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 318 КК України, як незаконний збут незаконно одержаних документів, які дають право на отримання психотропних речовин.
Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що 17.08.2015 року, близько 15:30 год., в м. Біляївка Одеської області вона, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, збула ОСОБА_13 (ім`я залегендоване), дані якого змінено з метою забезпечення безпеки, 49 грамів особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - макової соломи, маса якої при перерахунку на висушену речовину, становить 43,6 грама, яку ОСОБА_13 , того ж дня, добровільно видав працівникам міліції.
Зазначені дії ОСОБА_9 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Окрім того, 25.08.2015 року, близько 11 год., ОСОБА_9 , знаходячись в м. Біляївці Одеської області, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, збула закупнику ОСОБА_13 , дані якого змінено з метою забезпечення безпеки, 50 таблеток лікарського препарату «Феназепам», які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю «феназепам». Кількісний вміст феназепаму в наданих таблетках становить 0,025 гр. Феназепам (7-бром-5-(2-хлорфеніл)-2,3 дигідро-1Н-1,4-бензодіазепін-2-он) включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», який затверджено Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року і внесений до списку психотропних речовин, обіг який обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю (таб. ІІІ, список №2). Того ж дня, ОСОБА_13 добровільно видав працівникам міліції картонну коробку з лікарським препаратом «Феназепам», який придбав у гр. ОСОБА_9 .
Окрім того, 31.08.2015 року, близько 12 год., знаходячись в м. Біляївці Одеської області, ОСОБА_9 , маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, збула закупнику ОСОБА_13 , дані якого змінено з метою забезпечення безпеки, 50 таблеток лікарського препарату «Феназепам» масою 4,95 грамів, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю «феназепам». Кількісний вміст феназепаму в наданих таблетках становить 0,025 гр. Феназепам (7-бром-5-(2-хлорфеніл)-2,3 дигідро-1Н-1,4-бензодіазепін-2-он) включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», який затверджено Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року і внесений до списку психотропних речовин, обіг який обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю (таблиця ІІІ, список №2).
Зазначені дії ОСОБА_9 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинене повторно.
Пославшись на положення КПК України, Конституції України та практику Європейського Суду з прав людини, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_9 підлягає виправданню у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень з наступних підстав:

- в судовому засіданні обвинувачена винною себе не визнала та пояснила, що будь-яких психотропних засобів та наркотичних речовин вона не збувала, особисто у неї не було вилучено ані грошових коштів, ані наркотичних препаратів. Закупника вона знає. Ним є її знайомий ОСОБА_14 , який просив її придбати ліки, але вона пояснила йому, що жодного відношення до цих ліків немає, адже в лікарні вона не працює. ОСОБА_15 запрошував її на побачення, але вона йому відмовила, оскільки зрозуміла, що він є наркозалежною людиною. Коли вона відмовила йому у взаємності, ОСОБА_15 сказав, що вона про це пошкодує. Саме цією обставиною вона пояснює його неправдиві свідчення. ОСОБА_15 декілька разів просив її придбати йому ліки, але вона йому відмовляла, а після останньої зустрічі з ним, її затримали працівники поліції та пред`явили обвинувачення у збуті наркотичних препаратів;
- ухвалою Біляївського райсуду Одеської області від 21 серпня 2018 року, усі докази сторони обвинувачення, зібранні під час досудового розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 318 КК України, були визнані недопустимими, оскільки, під час судового розгляду встановлено, що стороною обвинувачення, в порушення положень ст. 290 КПК України взагалі не здійснено відкриття стороні захисту будь-яких матеріалів досудового розслідування, тому докази сторони обвинувачення, зібрані під час досудового розслідування, не досліджувались;

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор ОСОБА_11 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з таких підстав:

1) суд першої інстанції не використав свої повноваження, передбачені п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, не перевірив обвинувальний акт на відповідність вимогам закону та, за відсутності достатніх фактичних і юридичних підстав, необґрунтовано призначив його до судового розгляду, хоча у обвинувальному акті стосовно ОСОБА_9 , «відсутнє чітке формулювання обвинувачення». Окрім того, в обвинувальному акті не вказано місце проживання обвинуваченої, не зазначено її прізвище, ім`я, по-батькові, правову кваліфікацію її діянь;

2) суд не врахував, що на порушення приписів п. 3 ч. 4 ст. 291, ст. 293 КПК України, у додатках до обвинувального акту відносно ОСОБА_9 відсутня розписка підозрюваної та захисника про отримання копії обвинувального акту, одночасно із скеруванням його до суду, а наявні у матеріалах розписки від ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , залучені до судової справи 12.01.2016 року, датовані 12.01.2016 року, тобто, після відкриття судом провадження у справі, а саме 29.12.2015 року та призначення судом підготовчого судового засідання за обвинувальним актом. Проте, наявність вказаних документів не усуває порушень вимог п. 3 ч. 4 ст. 291, ст. 293 КПК України, допущенних прокурором, оскільки лише підтверджує факт вручення копій обвинувального акту у підготовчому судовому засіданні суддею ОСОБА_16 , що не передбачено чинним законодавством, адже суд не є стороною обвинувачення;

3) ухвалою від 15.06.2018 року, суд призначив справу до судового розгляду на 15.06.2018 року на 14:15 год. Судові матеріали кримінального провадження містять технічний носій інформації - компакт диск, на якому зафіксовані робочі копії судових засідань, проведених 08.02.2018 року, 27.03.2018 року, 04.05.2018 року, 31.07.2018 року, 07.08.2018 року, 14.08.2018 року, 21.08.2018 року, 31.08.2018 року, 28.09.2018 року, 01.10.2018 року. Однак, на порушення вимог ст.ст. 107, 108 КПК України, робочий носій фонограми (технічний носій інформації) не містить журналу судового засідання та запису першого судового засідання з розгляду по суті кримінального провадження від 15.06.2018 року о 14 год. 15 хв., призначеного на вказаний час та дату ухвалою про призначення справи до розгляду від 15.06.2018 року;

4) в матеріалах кримінального провадження наявна заява захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про відкладення судового засідання по справі відносно ОСОБА_9 на іншу дату у зв`язку із участю у іншій справі, однак, матеріали судової справи не містять довідки про відкладення судового розгляду по справі, у випадку нез`явлення усіх учасників у справі без обов`язкової технічної фіксації ходу судового розгляду, відповідно до положень ч. 4 ст. 107 КПК України та Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання) затвердженої наказом ДСА України від 20.09.2012 року №108, атому, можна припустити, що вказане судове засідання відбулося, але в матеріалах судової справи відсутній технічний запис та журнал вказаного судового засідання;

5) окрім того, аудіо запис судового засідання, проведеного 31.07.2018 року лише частково прослуховується, оскільки, не чути належним чином прокурора під час оголошення обвинувального акту та частково не прослуховується судове засідання проведене 21.08.2018 року. З урахуванням викладеного, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції;

6) у судовому засіданні 31.07.2018 року, головуючий під час визначення обсягу доказів, які підлягають доказуванню, заслухавши думку прокурора ОСОБА_17 , не визначив порядок дослідження доказів, а перейшов до стадії вирішення клопотань в порядку ст. 350 КПК України (що підтверджується журналом судового засідання), прийнявши до розгляду клопотання захисника, чим порушив порядок визначений КПК України, щодо процедури судового розгляду;
7) в ході судового розгляду 14.08.2018 року, суд, після заміни секретаря судового засідання, не роз`яснив учасникам процесу право відводу секретаря;
8) 21.08.2018 року суд постановив ухвалу, якою задоволено клопотання захисника про визнання всіх доказів сторони обвинувачення недопустимими. Приймаючи таке рішення, головуючий суддя вже на початку судового розгляду унеможливив подальше залучення стороною обвинувачення жодного доказу, чим унеможливив виконання принципу доведеності вини стороною обвинувачення, передбаченого ст. 17 КПК України під час судового розгляду та орієнтувався на винесення виправдувального вироку, що свідчить про упередженість суду та є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України);
9) основною підставою для винесення судом ухвали від 21.08.2018 року про визнання всіх доказів сторони обвинувачення недопустимими, стало посилання сторони захисту на не відкриття доказів стороною обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Заперечуючи проти зазначеного клопотання, прокурор послався на той факт, що сторона захисту ознайомилася в суді з усіма матеріалами кримінального провадження.Про факт ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження захисник стверджував особисто, письмово, у тексті доповнення до скарги на дії слідчого та прокурора. Окрім того, про вказаний факт захисник повідомив у письмовій формі, що відповідає положенням ч. 9 ст. 290 КПК України, відповідно якої сторони кримінального провадження про факт надання доступу до матеріалів підтверджують письмово із зазначенням найменування таких матеріалів;
10) з урахуванням порушення процесуальним керівником - прокурором ОСОБА_18 вимог ст. 290 КПК України, прокурором ОСОБА_19 , в ході попереднього розгляду справи, запропоновано ознайомитися повторно з усіма матеріалами справи, про що зазначити письмово у протоколі, але сторона захисту відмовилася це виконати. Зазначені факти виключають очевидну недопустимість всіх доказів сторони обвинувачення;
11) 28.09.2018 року прокурором подано суду три письмові клопотання про зміну порядку дослідження доказів, а саме виклик та допит свідків, два клопотання про виклик та допит із застосуванням відеоконференції залегендованого свідка та дослідження усіх доказів сторони обвинувачення, в тому числі із врахуванням наданих у судовому засіданню показань ОСОБА_9 , але жодне з них судом не розглянуто у відповідності до вимог ст.ст. 89, 94 КПК України, а саме у нарадчій кімнаті та жодне судом не задоволено;
12) головуючий під час розгляду справи, порушив процедуру судового розгляду, а саме вимог ст. 364 КПК України, адже суд, не заслухавши прокурора у судових дебатах, перейшов до заслуховування промови захисника в дебатах, чим також порушив принцип змагальності та вимоги ст. 321 КПК України щодо повноважень суду;
13) при розгляді кримінального провадження, судом першої інстанції неодноразово були допущені грубі порушення процесуальних прав сторони обвинувачення, що свідчить про суттєві порушення кримінального процесуального законодавства України при здійсненні судочинства, в тому числі, неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України), оскільки, судом були відхиленні клопотання прокурора про допит свідків, дослідження доказів та вчинення процесуальних дій та не вирішено взагалі клопотання прокурора про першочерговий розгляд клопотання прокурора про тимчасовий доступ до судової справи, до вирішення по суті клопотання захисника.
Пославшись на наведені доводи, прокурор просить скасувати вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01.10.2019 року стосовно ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Позиції інших учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_10 , а також обвинуваченаОСОБА_9 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, та посилаючись на суперечливість доводів прокурора, а також на те, що суд апеляційної інстанції позбавлений права розглянути інші доводи сторони провадження щодо відсутності належного формулювання обвинувачення та допустимості доказів у провадженні, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції без змін.

В судовому засіданні, прокурор ОСОБА_8 частково підтримала доводи апеляційної скарги, просила вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог КПК України та направити провадження на новий судовий розгляд, обвинуваченаОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зазначивши, що вважають виправдувальний вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, а доводи апеляційної скарги надуманими та некоректними, тому просять залишити вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь суді, пояснення прокурора, думки обвинуваченої та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, згідно із журналом судового засідання від 28.09.2018 року відбулось судове засідання за участю прокурора ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 (т. 3 а.п. 181)

Разом з тим, у матеріалах справи не відтворюється звукозапис судових засідань від 14.09.2018 року та від 28.09.2018 року.

На письмовий запит апеляційного суду, судом першої інстанції надісланий лист №01-06/15/2020 від 16.03.2020 року, згідно якого компютерна техніка залу суду, на якій проводились звукозаписи судових засідань відтворює запис, але не відновлює.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Разом з тим, ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд. Захищене ст. 6 Конвенції право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Провідною ідеєю цього принципу у кримінальному провадженні є паритетність сторін обвинувачення і захисту, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Руїз-Матеос проти Іспанії», загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу, що означає надання кожній стороні можливості ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них.

Також, ЄСПЛ в своїх рішеннях неодноразово наголошував на забезпеченні справедливого судового розгляду, у тому числі, з дотриманням принципу рівності сторін, що вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять одну зі сторін у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (рішення у справах «Домбо Бехеєр Б.В. проти Нідерландів» та «Авотіньш проти Латвії»). Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть упевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свої думки щодо кожного документа в матеріалах справи (рішення у справі «Беер проти Австрії»).

У національному законодавстві ці принципи знайшли своє відображення в ст. 7 КПК України, відповідно до якої, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких рівність усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Реалізацій цих принципів здійснюється, зокрема через відсутність привілеїв чи обмежень у правах учасників процесу, самостійному обстоюванні стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, а також через свободу сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Викладені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_11 доводи про порушення принципу змагальності та рівності сторін у суді першої інстанції, є частково обґрунтованими.

Так, відповідно до положень Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з профілактики злочинності і поводження з порушниками (27 серпня 07 вересня 1990 року), обвинувачі відіграють активну роль у кримінальному провадженні та здійсненні функцій, як представників інтересів держав. Обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, послідовно і швидко, поважають і захищають людську гідність і захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України однією з функцій прокуратури є підтримання публічного обвинувачення в суді.

Положеннями ст.ст. 3, 36 КПК визначено, що прокурор уповноважений підтримувати державне обвинувачення в суді, що полягає у процесуальній діяльності прокурора щодо доведення перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Як визначено в кримінальному процесуальному законі, судові дебати це важлива частина судового розгляду, коли прокурор, та інші, зазначені в ч. 1 ст. 364 КПК, учасники судового провадження виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця.

Під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що, у свою чергу, сприяє всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.

Згідно журналу судового засідання від 28.09.2018 року, прокурор ОСОБА_11 заявляла ряд клопотань про зміну порядку дослідження доказів та заперечувала проти переходу до судових дебатів, оскільки просила час для підготовки до них (т.3 а.п. 183). Втім, головуючий суддя відхилив всі клопотання прокурора, перейшов до судових дебатів та надав слово захиснику та обвинуваченій, в подальшому прокурор ОСОБА_11 висловив свою думку.

Окрім того, із зазначеного журналу судового засідання неможливо встановити, чи виступив прокурор ОСОБА_11 в судових дебатах та чи надавалось обвинуваченій ОСОБА_9 останнє слово, оскільки це не відображено в ньому.

Незважаючи на це, надавши іншим учасникам судового провадження можливість виступити з промовами, вислухавши репліки, суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, після виходу з якої оголосив виправдувальний вирок.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції фактично позбавив прокурора ОСОБА_11 можливості підготуватися та виступити в судових дебатах на підтримку висунутого обвинувачення чим не забезпечив сторонам необхідних рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив принципи рівності та змагальності сторін, що з огляду на практику ЄСПЛ, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення справедливого судового розгляду.

Такі порушення, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок, та такими, які згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові ККС у складі Верховного Суду у справі №311/793/14-к від 03.12.2019 р., згідно якої фактичне позбавлення прокурора можливості виступити в судових дебатах на підтримку висунутого обвинувачення унеможливлює забезпечення рівних умов для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і порушує принципи рівності та змагальності сторін.

Таким чином, під час судового розгляду в суді 1-ої інстанції не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, оскільки в матеріалах наявий лише журнал судового засідання (т.3 а.п. 181-184), проте прослухати запис фіксації судового розгляду до оголошення судом першої інстанції вироку від 01.10.2018 року в суді апеляційної інстанції, не надалося можливим.

Згідно з приписами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ої інстанції.

На думку апеляційного суду, зазначене порушення вимог КПК України являється істотним та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові ККС у складі Верховного Суду у справі № 753/24114/16-к від 21 травня 2019 року.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.7 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 415 КПК України порушення, які передбачені п.7 ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді 1-ої інстанції здійснювався з істотними порушеннями, а саме без належної фіксації судового засідання, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України, неправильного встановлення фактичних обставин, неповноти судового розгляду в суді 1-ої інстанції та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Проте, вказані доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора необхідно буде врахувати та ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 та скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01.10.2018 року у кримінальному провадженні №0000155 від 12.02.2015 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 318 КК України та виправдано його в зв`язку із недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 318 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4