У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.10.2019 року відносно ОСОБА_5 .
Обвинувачений:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6
обвинувачений: ОСОБА_5
захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.10.2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

_________________________________________________________________________

провадження № 11-кп/812/175/20 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

категорія:.ч.2 ст.309 КК України доповідач у апеляц. нстанції: ОСОБА_1 .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.08.2018 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на один рік, ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Обвинувачений вказує на протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .
Вказує, що протокол обшуку житла від 20.08.2018 року та диску з відеозаписом до нього є недопустимими доказами. Вказує, що суд безпідставно посилається на те, що зазначений протокол складений відповідно до вимог КПК України.
Звертає увагу, що з протоколу обшуку від 20.08.2018р. вбачається, що у ньому лише зазначено про те, що фотозйомка проводилась фотоапаратом.
Вказує, що у вказаному протоколі не зазначено, яким саме фотоапаратом проводилась фотозйомка, не зазначено про відповідний носій інформації запакований до сейф пакету за відповідним номером та скріплений печаткою, не зазначено, що дана слідча дія буде фіксуватись на відео, за допомогою якого пристрою.
Стверджує, що під час судового розгляду справи досліджувався якийсь відеозапис обшуку та суд не встановив законність його отримання.
Вважає, що як наслідок є не допустимими висновки експерта №1234 від 03.09.2018р. та № 1235 від 07.09.2018р., оскільки вони є похідними від протоколу обшуку.
Вважає, що стороною обвинувачення не доведена наявність в його діях ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
20.08.2018 року в першій половині дня, точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 під час телефонної розмови з ОСОБА_5 повідомив останнього про те, що він разом з ОСОБА_10 придбали концентрат особливого небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який необхідно довести до безпосереднього вживання та у подальшому вжити. Отримавши вказану інформацію, ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 скористатися приміщенням його квартири з метою доведення до безпосереднього вживання наркотичного засобу та його подальшого вживання.
При цьому ОСОБА_5 зазначив, що за надання приміщення своєї квартири з метою вживання наркотичних засобів вони повинні надати йому частину наркотичного засобу, який вони придбали та доведуть до вживання у йго квартирі, на що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали згоду.
20.08.2018 року ОСОБА_5 в першій половині дня, встановити точний час в ході досудового розслідування не виявилось можливим, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 надав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приміщення кухні своєї квартири для незаконного вживання особливого небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_5 , діючи з його дозволу, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 довели до вживання придбаний ними наркотичний засіб - опій ацетильований та разом з ОСОБА_5 вжили вказаний наркотичний засіб шляхом внутрішньовенних ін`єкцій.
ОСОБА_5 за невстановлених слідством обставин, діючи повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,4991 г, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту для власного вживання.
20.08.2018 року за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 проведено санкціонований обшук, в ході якого було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,4991 г, який він незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст.317 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_5 як в суді першої так і апеляційної інстанцій не визнав себе винним. Пояснив, що злочини інкриміновані йому не скоював.
Однак, вина ОСОБА_5 підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні.
Як вбачається з технічного носія інформації вбачається, що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив про те, що ОСОБА_5 він знає 4-5 років як особу, яка вживає наркотичні засоби. Вказав, що раніше вони з ОСОБА_5 неодноразово зустрічалися з метою вживання наркотиків. Зазначив, що приблизно в кінці серпня 2018 року він разом з ОСОБА_10 придбали для вживання в Широкій Балці 2-3 куба екстракту опія, який ніде було приготувати. Пояснив, що того же дня до обіду йому зателефонував ОСОБА_5 та поцікавився, чи є у нього наркотичні засоби для вживання, та в разі наявності запропонував приготувати їх для вживання разом у нього вдома. Вказує, що він з ОСОБА_11 прийшли до ОСОБА_5 додому, де в кухні останній приготував опій. Пояснив, що після цього наркотичний засіб вони поділили на трьох та вживали внутрішньовенно, використані шприці ОСОБА_5 склав у пакет та викинув.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні першої інстанції пояснив, що близько п`яти років знає ОСОБА_5 , з яким підтримує товариські відносини, декілька разів він був вдома у ОСОБА_5 , де разом вони вживали наркотики. Пояснив, що влітку 2018 року йому зателефонував ОСОБА_9 та сказав, що ОСОБА_5 запропонував приготувати і вжити наркотики у нього вдома, за умови, що з ним поділяться приготованим наркотичним засобом. Стверджував, що він разом з ОСОБА_9 прийшли додому до ОСОБА_5 , де приготували та вжили опій, розподіливши на трьох.
Показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є послідовними, суперечностей між ними не вбачається.
Отже, твердження обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження.
Показання вказаних свідків узгоджуються із іншими доказами по справі.

Так, згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.06.2018 року було прийнято усну заяву від ОСОБА_12 , який повідомив, що ОСОБА_13 за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 незаконно зберігає наркотичні засоби.

Згідно протоколу обшуку від 20 серпня 2018 року, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 проводився обшук, під час якого в приміщенні кухні на кухонній шафі зверху було виявлено металевий ополоник з нашаруванням коричневого кольору, медичний шприц, скляну рюмку з речовиною коричневого кольору, дану речовину було зібрано в стерильний медичний шприц, об`єм якої становить 5,5 мл; в приміщенні туалету під пластиковою кришкою унітазу, яка була присунена до стіни, виявлено поліетиленовий пакет з шістьма медичними шприцами зі слідами нашарування речовини коричневого кольору, дев`ять порожніх ампул від лікарського засобу «Димедрол»; на балконі з правої сторони, на паперовій коробці від телевізора виявлено фрагмент пластикової пляшки об`ємом 1 л з нашаруванням речовини коричневого кольору.

Відповідно до виписок № № 2100 2101 із медичних карток амбулаторних хворих, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були оглянуті 20.08.2018 року о 14.05 год. в Миколаївському обласному наркологічному диспансері, де були виявлені у останніх ознаки наркотичного сп`яніння і встановлений діагноз: гостра інтоксикація внаслідок вживання опіатів, не ускладнена.

Згідно висновку експерта №1235 від 07.09.2018 у складі нашарувань на поверхні представлених на експертизу у полімерному файл-пакеті фрагменту верхньої частини полімерної пляшки та ковпачка виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса екстракту канабісу на поверхні представлених на експертизу фрагменту полімерної пляшки та ковпачка становить 0,1384 г (у перерахунку на суху речовину).

У складі нашарувань на поверхні представленого на експертизу у полімерному спецпакеті №1802019 металевого ополоника, у полімерному файл-пакеті п`яти одноразових медичних шприців, поршні від шприца виявлено опій ацетильований, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса ацетильованого опію у складі нашарувань на внутрішній поверхні металевого ополоника становить 0,0206 г (в перерахунку на суху речовину); маса ацетильованого опію у складі нашарувань на внутрішній поверхні одноразового медичного шприца становить 0,0045 г (в перерахунку на суху речовину). Встановити масу наркотичного засобу у складі нашарувань на поверхні наданих на експертизу чотирьох одноразових медичних шприців та поршні від медичного шприца не представилось можливим у зв`язку з їх незначною (слідовою) кількістю.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, складеному 14.09.2018 року, свідок ОСОБА_9 на фотознімку впізнав ОСОБА_5 як особу, яка неодноразово надавала приміщення своєї квартири для вживання наркотичних засобів, а також безпосередньо 20.08.2018 року надала приміщення своєї квартири (кухні) для доведення до споживання та вживання опію ацетильованого шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, складеному 17.09.2018 року, свідок ОСОБА_10 також на фотознімку впізнав ОСОБА_5 , як особа яка 20.08.2018 року надала приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 , крім того неодноразово до цього надавала приміщення своєї квартири для приготування та вживання наркотичних засобів.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом статей 234 - 236 КПК України, проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно до ч.7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис.
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 7 серпня 2018 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання наркотичних засобів, прекурсорів, а також речей, предметів, посуду зі слідами наркотичних засобів, за допомогою яких вживалися наркотичні засоби (а.п. 87-88).
З протоколу обшуку від 20.08.2018 року, проведеного за вищевказаною адресою, за місцем проживання ОСОБА_5 , вбачається, що протягом обшуку застосовувались технічні засоби фіксації, а саме проводилась фотозйомка фотоапаратом « Canon» та фотозйомка телефоном «Смсунг Галаксі S9+». В матеріалах провадження міститься диск з відеозаписом зазначеної слідчої дії.
Отже, обшук проведений відповідно до вимог КПК України.
Так, твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про не допустимість протоколу обшуку не є слушними та не підтверджуються матеріалами провадження.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до злочинів невеликого ступеню тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше не одноразово судимий,в тому числі і за аналогічні злочини, перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері, відсутності обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.10.2019р. відносно ОСОБА_5 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: