Справа № 1-кп/593/40/2019
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"30" грудня 2019 р.
Бережанський районний суд Тернопільської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Бережани Тернопільської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0000265 від 22.10.2013 року про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криве Козівського району Тернопільської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не депутата, директора ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року),-

ВСТАНОВИВ:
Згідно обвинувального акту, затвердженого 22 жовтня 2019 року, ОСОБА_5 органом досудового слідства обвинувачується у тому, 9 грудня 2005 року загальними зборами Товариства з обмеженою відповідальністю «Козівський Райсількомунгосп» його обрано директором цього товариства. ОСОБА_5 , перебуваючи на вказаній посаді, згідно Статуту ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», зареєстрованого 2 липня 2013 року, серед іншого, уповноважений представляти товариство перед іншими підприємствами, об`єднаннями, товариствами, установами та будь-якими третіми особами; розпоряджатися його майном та коштами у порядку, визначеному зборами засновників; укладати від імені товариства угоди тощо.

Зборами засновників ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» 18 жовтня 2013 року прийнято рішення про продаж майна товариства - автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за договірною ціною.

Надалі 22 жовтня 2013 року до ОСОБА_5 звернувся ОСОБА_7 з приводу продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В. В цей момент у ОСОБА_5 , який знав, що він як директор ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» уповноважений виступати від імені товариства та приймати рішення про продаж транспортного засобу, виник злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 за продаж останньому належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, під час вказаної розмови, яка мала місце на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», що за адресою Тернопільська обл. смт Козова, вул. Франка, 136, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 , що він як директор ТзОВ «Козівського Райсількомунгосп» уповноважений зборами товариства здійснити продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24000 гривень та приймати рішення з цього приводу в користь конкретної особи. При цьому, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про те, що він прийме рішення про продаж вказаного транспортного засобу за ціною 24000 гривень в його користь тільки за умови надання йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

ОСОБА_7 , розцінюючи дії ОСОБА_5 як вимагання неправомірної вигоди, і вважаючи, що невиконання його злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для його прав та законних інтересів, а саме у не можливості придбати автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО503В, вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_5 щодо дачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

В подальшому, 24 жовтня 2013 року з метою придбання належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО503В ОСОБА_7 зустрівся на території товариства із ОСОБА_5 та за вказівкою останнього здійснив оплату в сумі 24000 гривень за вищевказаний транспортний засіб шляхом внесення готівкових коштів у касу ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп». Після цього, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про те, що він зможе забрати транспортний засіб наступного дня після закінчення оформлення всіх документів щодо купівлі - продажу автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО 503В та передачі йому неправомірної вигоди.

Надалі, 25 жовтня 2013 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, зустрівся із ОСОБА_7 на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», що за адресою Тернопільська обл., смт. Козова, вул. Франка, 136, та одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за продаж належного ТзОВ «Козівському Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24000 гривень. Після цього, ОСОБА_5 передав ОСОБА_7 документи щодо транспортного засобу та надав можливість останньому на автомобілі АЦ ГАЗ 5312 КО 503В залишити територію ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп».

Таким чином, ОСОБА_5 , працюючи відповідно до рішення загальних зборів ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» від 9 грудня 2005 року та статуту ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», зареєстрованого 2 липня 2013 року, директором цього товариства, будучи у зв`язку із цим уповноважений представляти Товариство перед іншими підприємствами, об`єднаннями, товариствами установами та будь-якими третіми особами; розпоряджатися його майном та коштами у порядку, визначеному зборами засновників; укладати від імені Товариства угоди, в силу чого являючись службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, з метою власного збагачення, вимагав та 25 жовтня 2013 року одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за своє сприяння та прийняття в інтересах ОСОБА_7 рішення щодо продажу за 24000 гривень належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» н автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В.

Органом досудового слідства, дії ОСОБА_5 кваліфікуються за ч.4 ст.368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року), тобто в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення зазначеною службовою особою дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднану із її вимаганням.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року), не визнав, пояснив, що злочину, у вчиненні якого він обвинувачується, він не вчиняв, просив його виправдати. Разом з тим показав, що дійсно 22 жовтня 2013 року зборами засновників ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», яке він очолював, було прийнято рішення про продаж асенізаційного автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24 000грн.. ОСОБА_7 виявив бажання його придбати за вказаною ціною. Інших осіб, бажаючих придбати зазначений транспортний засіб, не було. З цього питання проводилися збори засновників товариства та ОСОБА_7 було запропоновано бути на них присутнім, однак він відмовився. Його турбувало лише питання переоформлення транспортного засобу, тому він за проханням ОСОБА_7 взяв на себе всі питання, пов"язані із зняттям машини з обліку. Декілька разів він особисто їздив в Підгайці в МРЕВ. Особисто на своїй машині привозив експерта в ОСОБА_8 та робив всі дії, щоб належним чином провести оформлення відчуження даного автомобіля. Всі паливно-мастильні витрати також впали на його плечі, оскільки ОСОБА_9 обіцяв, що відшкодує понесені ним з цього приводу витрати. 24 жовтня 2013 року ОСОБА_7 прибув на територію ТзОВ «Козівського Райсількомунгосп» зустрівся з ним та вніс в касу товариства гроші в сумі 24 000 гривень. Неправомірної вигоди він у ОСОБА_7 не вимагав та її не отримував. На слідуючий день, а саме: 25 жовтня 2013 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 знову прибув на територію товариства, вони довго возилися із машиною, бо не могли її завести. Жодної передачі грошей зі сторони ОСОБА_7 не було. Як тільки їм вдалося завести машину та вона виїхала за ворота товариства, на нього зразу накинулося четверо мужчин у цивільній одежі. Кинули його на землю, заламали руки, та не допустивши до нього захисника, провели незаконні слідчі дії. Вони, застосовуючи до нього фізичну силу, намагалися відкрити його кулаки і помастити його руки, щоб отримати доказ його вини, якої фактично не було, оскільки грошей ОСОБА_9 йому не передавав. Під час його затримання працівники міліції били його по печінці у зв"язку з чим після цих подій він перебував на стаціонарному лікуванні у лікувальному закладі із діагнозом розрив селезінки. При його затриманні жодних понятих не було. Поняті були запрошені згодом вже як працівники внутрішніх справ підкинули гроші та включили відеокамеру. Без його письмової згоди та дозволу суду та у відсутності його захисника був проведений обшук гаражного приміщення, що знаходиться на території товариства, під час якого під залізобетонними плитами, як видно із відеозапису, які один мужчина зрушити не мав можливості, вони виявили ними же підкинуті 3000грн.. Той факт, що він не отримував від ОСОБА_7 зазначені кошти, підтверджується відеозаписом, який постійно проводився ОСОБА_7 відеокамерою, наданою йому працівниками органів внутрішніх справ, на якому відсутній факт передачі цих коштів. Він вважає, що вищевказане кримінальне провадження слід закрити у зв"язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки він не вимагав неправомірну вигоду та її не отримував, а всі дії ОСОБА_7 інсценовані. Вважає, що органами досудового слідства проведено фальсифікацію доказів та проведено втручання у здійснений відеозапис, бо для проведення контролю ОСОБА_7 видавалися гроші купюрами по 500 та 100 грн., а знайшли підкинуті гроші інші, купюрами лише по 100грн., що також простежується, оскільки згідно відеозапису ОСОБА_7 , демонструючи гроші, рахує купюри номіналом по 500 грн., а потім по 100 грн.

Крім цього, вважає що всі докази, якими сторона обвинувачення бажає довести його вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, здобуті шляхом грубого порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. Досудове слідство проводилося без внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення в ЄРДР. В своїх показах обвинувачений також вказав, що вищевказане кримінальне провадження є замовним і порушено щодо нього органами внутрішніх справ під замовлення з метою звільнення належної ТзОВ земельної ділянки, за яку йде спір між ним, як керівником ТзОВ Козівський райсількомунгосп" та високопосадовцями смт.Козови. Сам же ОСОБА_7 є підставною особою, він не мав наміру придбати зазначений транспортний засіб, він був лише агентом органів внутрішніх справ, які проводили провокацію цього злочину. Це підтверджує той факт, що він, придбавши зазначений транспортний засіб, так і не поставив його на облік, а поставив його на облік лише 23 липня 2014 року після винесення судом по справі вироку і зразу у цей же день зняв його з обліку.

Крім цього, стороною обвинувачення було порушено його право на захист, оскільки не було зазначено в обвинувальному акті правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на конкретну редакцію ч.4 ст.368-3 КК України, що є наслідком порушення стороною обвинувачення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України. Зазначене порушення призвело до істотного порушення його права на захист, адже він не знав, від якого обвинувачення захищатись, що викликано чисельними змінами до зазначеної норми закону.

Крім того, зазначив, що кваліфікація його дій за ч.4 ст.368-3 КК України, за єдиною кваліфікуючого ознакою «поєднаним з вимаганням» є безпідставною, оскільки вимагання та одержання з його сторони неправомірної вигоди не було, заявник ОСОБА_7 був керований правоохоронцями та діяв за їх вказівками.

Суд вислухавши думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 , його адвоката ОСОБА_6 , ознайомившись із матеріалами кримінального провадження приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

За правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року), сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які на думку прокурора, є належними та допустимими засобами доказування тих обставин, які мають значення для доведення вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які безпосередньо в судовому засіданні були досліджені судом, а саме на:

- свідоцтво про державну реєстрацію серії АОО № 556026, з якого видно, що 8 лютого 1996 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Козівський райсількомунгосп" зареєстровано як юридичну особу;

(а.с.90 т.2)

- протокол № 1 від 9 грудня 2005 року загальних зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Козівський райсількомунгосп", який свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_5 9 грудня 2005 року обраний директором ТзОВ "Козівський райсількомунгосп" ;

( а.с.78 т.2)

- довідку з Єдиного Державного реєстру Підприємств та організацій АБ № 669770, згідно якої керівником ТзОВ "Козівський райськомунгосп" є ОСОБА_5 ;

(а.с.91 т.2)

- свідоцтво платника єдиного податку серії Б № 165246, виданого 17 грудня 2012 року Державною податковою інспекцією, яке є свідченням того, що ТзОВ "Козівський райсількомунгосп" займається діяльністю по наданню ландшафтних послуг і здійснює свою господарську діяльність за адресою: смт. Козова, вул. Франка, 136.

( а.с.92 т.2)

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого 11 березня 2006 року Підгаєцьким МРЕВ , згідно якого ТзОВ "Козівський райськомунгосп" є власником транспортного засобу АЦ ГАЗ 53-12 КО 503В, 1991 року випуску;

(а.с.95 т.2)

- протокол № 2 зборів засновників ТзОВ "Козівський райсількомунгосп", з якого видно, що 18 жовтня 2013 року на зборах засновників товариства прийнято рішення про продаж спецмашини,1991 року випуску із номерним знаком НОМЕР_2 за ціною домовленості;

(а.с.93 т.2)

- додаток до протоколу № 2 від 18 жовтня 2013 року, який свідчить проте, що 22 жовтня 2013 року продажна ціна автомашини, яку бажав придбати ОСОБА_9 , була доведена до відома засновників товариства і становила 24 000 грн.;

(а.с.98 т.2)

- накладну № 40 від 23 жовтня 2013 року та квитанцію до прибуткого касового ордера від 23 жовтня 2013 року, згідно яких ОСОБА_7 за автомашину АЦ ГАЗ 53-12 КО готівкою вніс у касу ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" кошти в сумі 24 000грн.; (а.с.96 т.2)

- доручення № 1, видане 23 жовтня 2013 року ТзОВ "Козівський райсількомунгосп", згідно якого засновники вищевказаного товариства доручають його директору ОСОБА_5 зняти з обліку в Підгаєцькому МРЕВ асенізаційну автомашину АЦ ГАЗ 53-12 КО, 1991 року випуску для продажу.

(а.с.94 т.2);

- заяву, що була адресована ОСОБА_7 начальнику УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області та зареєстрована 22 жовтня 2013 року в Управлінні державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Тернопільській області за вх. № П-58, з якої видно, що він просить притягнути до відповідальності директора ТзОВ "Райсількомунгосп" ОСОБА_5 , який за сприяння у продажі та зниження вартості автомобіля ГАЗ 53 вимагає у нього неправомірну вигоду у розмірі 3000грн.;

( а.с.60 т.2)

- витяг з кримінального провадження № 0000265, який свідчить про те, що на підставі заяви ОСОБА_7 , яка надійшла 22 жовтня 2013 року, відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч.4 ст. 368-3 КК України були внесені до ЄРДР: згідно вищевказаного документу директор ТзОВ " Райсількомунгосп" ОСОБА_5 в період з 22 по 25 жовтня вимагав, а 25 жовтня 2013 року одержав неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за сприяння у продажі автомобіля ГАЗ -53, який належить ТзОВРайсількомунгосп;

(а.с.203 т.2)

- протокол освідування особи від 25 жовтня 2013 року, з якого видно, що начальник відділення СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_10 на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_11 25 жовтня 2013 року у зв"язку з розслідуванням кримінального провадження № 0000265 провів освідування ОСОБА_5 .. Під час цієї слідчої дії ультрафіолетовою лампою було просвічено руки обвинуваченого ОСОБА_5 та виявлено, що на долоні та великому пальці правої руки та долоні лівої руки було виявлено світіння світло-зеленого кольору, після чого контрольними взірцями бинтів проведено змиви з лівої та правої руки обвинуваченого, на яких також було виявлено світіння світло-зеленого кольору. Проведені змиви з лівої та правої руки обвинуваченого, а також контрольний відрізок бинта поміщено в окремі поліетиленові пакети із біркою з пояснювальним записом та підписом понятих;

(а.с.65-66 т.2)

- заяву ОСОБА_5 , якою він дає дозвіл працівникам міліції провести огляд місця події - території та приміщення райсількомунгоспу, що знаходиться в смт. Козова, вул. І. Франка, 136;

(а.с.67 т.2)

- протокол огляду місця події від 25 жовтня 2013 року, з якого видно, що під час цієї слідчої дії старшим слідчим СУ УМВС в Тернопільській області старшим лейтенентом ОСОБА_12 в присутності понятих обвинуваченим у добровільному порядку було видано вмістиме його кишень, а саме: грошові кошти у сумі 6900 грн., 955грн. та квитанцію за № 62/582 від 25 жовтня 2013 року про оплату грошей у сумі 167,93грн. за зняття транспортного засобу із обліку. Видані обвинуваченим у добровільному порядку кошти під час просвічування їх ультрафіолетовою лампою ознак наявності ілюмінесцентного порошку не виявляли. Та під час цієї слідчої дії під кам"яною плитою виявлено грошові кошти: 30 купюр номіналом по 100 грн., на яких під час просвічування їх ультрафіолетовою лампою було виявлено світіння світло-зеленого кольору;

(а. с.69-73 т.2)

- висновок проведеної 9 грудня 2013 року судово-технічної експертизи за №1-1207/13, згідно якого 30 банківських купюр номінальною вартістю 100грн. кожна виготовлені підприємством, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для Національного банку України.

(а.с.106-110 т.2);

- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 25 жовтня 2013 року, який свідчить про те, що вищевказану слідчу дію було проведено 25 жовтня 2013 року з 18год.02хв. до 19год. 41хв. оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_13 на підставі доручення начальника відділення СУ УМВС України в Тернопільській області майора міліції ОСОБА_10 про проведення негласних слідчих дій-контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000265 від 22 жовтня 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України;

(а.с.182 т.2)

- висновок проведеної 9 грудня 2013 року судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 2-1234/13, з якого видно, що на лицевих та зворотніх сторонах 30-и банківських банкнот Національного банку України номінальною вартістю по 100 (сто) гривень серії: ВЧ 8180843, ЗИ 1543643, ЕЕ 0483960, ВЧ 5470530, ВВ 9487275, ЕГ 1407064, КЙ 6646455, КА 5572741, ЕЕ 2159329, КС 5460261, ЕЗ 9510326, ВЄ 8131502, ВЙ 5456775, КЙ 0824949, АД 4878264, КВ 4739329, ЗБ 2704838, ГФ 8763656, ЕЯ 8330614, АА 1313857, ГЄ 9485490, ЕИ 4467387, ЗФ 4442178, ЕЦ 0299833, МБ 3995525, ЕИ 2675428, ГЄ 7321131, КД 0652558, ГА 7643324, КА 5370400 з упаковки №1, на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_5 , які знаходилися відповідно в упаковках № 2 та № 3, виявлено невидимі при денному (природному) освітленні різної кількості нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні та які мають між собою спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). На чистому марлевому тампоні (контрольному), який знаходився в упаковці № 4, нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено.

Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, які виявлені на лицевих та на зворотніх сторонах тридцяти банкнот Національного банку України номінальною вартістю по 100 (сто) гривень серії: ВЧ 8180843, ЗИ 1543643, ЕЕ 0483960, ВЧ 5470530, ВВ 9487275, ЕГ 1407064, КЙ 6646455, КА 5572741, ЕЕ 2159329, КС 5460261, ЕЗ 9510326, ВЄ 8131502, ВЙ 5456775, КЙ 0824949, АД 4878264, КВ 4739329, ЗБ 2704838, ГФ 8763656, ЕЯ 8330614, АА 1313857, ГЄ 9485490, ЕИ 4467387, ЗФ 4442178, ЕЦ 0299833, МБ 3995525, ЕИ 2675428, ГЄ 7321131, КД 0652558, ГА 7643324, КА 5370400 з упаковки № 1, на марлевих тампонах, якими робилися змиви з правої та лівої руки ОСОБА_5 , які знаходилися відповідно в упаковках № 2 та № 3, мають між собою та зі зразком невидимої при денному освітленні спеціальної хімічної речовини (препаратом "Промінь-1"), який знаходився в упаковці № 5, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітлення між парою предметних... скелець, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

(а.с.133-156 т.2)

- Протокол про результати аудіо-, відео- контролю за особою від 26 жовтня 2013 року, який був складений оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_13 на підставі доручення начальника відділення СУ УМВС України в Тернопільській області майора міліції ОСОБА_10 про проведення негласних слідчих дій та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-З КК України, з якого видно, що під час простеження розмови між обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , яка відбувалася 24 жовтня 2013 року на території ТзОВ "Козівський райсількомунгосп близько 11 години під час якої обвинувачений ОСОБА_5 нагадує ОСОБА_7 , щоб він не забув про гроші, про які вони домовилися, бо інакше машини не получить. Цим же протоколом зафіксовано розмову між обвинуваченим та Перестюком про неправомірну вигоду, яка відбулася 25 жовтня 2013 року на території ТзОВ "Козівський райсількомунгосп.

( а.с.194-201 т.2)

Крім того, на думку сторони обвинувачення вина ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, крім вже здобутих зазначених вище письмових доказів, підтверджується також показами свідка: ОСОБА_7 .

Так, допитаний у якості свідка ОСОБА_7 суду пояснив, що у звязку із збігом часу він не може сказати точної дати, однак памятає, що це був жовтень 2013 року. Він, проїжджаючи ОСОБА_8 , дізнався, що в Козові продається асенізаційна автомашина, а тому вирішив її придбати, так як вважав, що на ній можна заробити гроші. Приїхавши в смт. Козову, на територію райсількомунгоспу, він зустрівся із невисоким чоловіком, який представився директором цього підприємства. Це був обвинувачений ОСОБА_5 .. Він, свідок, сказав, що бажає придбати у них асенізаційну машину. Від обвинуваченого дізнався, що ця машина не є його особистою власністю, а належить ТзОВ Козівський райсількомунгосп. Потім були збори засновників цього товариства, оцінювали цю машину і оцінили її в сумі 24 000 грн. ОСОБА_5 пропонував йому бути присутнім на зборах засновників, однак він відмовився. ОСОБА_5 також сказав йому, що щоб отримати цю машину потрібно, крім цих 24 000 грн. вартості машини, заплатити йому 3000 грн., однак про ці гроші ніхто не повинен знати. ОСОБА_5 йому натякав, що якщо грошей не буде, то він машини не отримає. Щоб придбати вказану автомашину та не платити ОСОБА_5 тих 3000 грн., він в м. Тернополі пішов у відділ внутрішніх справ та повідомив про це працівників міліції. У відділку йому порадили звернутися до них із офіційною заявою, що він і зробив. Він не памятає, коли він написав заяву про вимагання у нього неправомірної вигоди вже після того як вніс гроші за машину, чи раніше. Він вирішуючи питання купівлі асенізаційного автомобіля, декілька разів приїздив до Козови та спілкувався із Кіктою. Всі їх розмови фіксувалися вмонтованою спецтехнікою. Він в присутності старшої жінки віком 50-60 років можливо їх бухгалтера - у приміщенні ТЗОВ Козівський райсількомунгосп дав ОСОБА_5 24 000 грн., а вона видала йому накладну. Вони домовилися про те, що Кікта сам поїде в ОСОБА_14 в МРЕВ і сам буде займатися переоформленням машини. В той час, коли він вже приїхав забрати куплену ним асенізаційну автомашину, в гаражі ТзОВ Козівський райсількомунгосп він передав ОСОБА_15 гроші в сумі 3000 грн., однак як передавав Кікті ці гроші, він не памятає. Напевно дав йому в руки. Памятає, що передавав гроші, коли вже мав на руках всі документи на машину. Якими купюрами були ці гроші по 500 чи тільки по 100 гривень, він також не може сказати. В той час, коли він передавав Кікті гроші в сумі 3000грн., він був споряджений спецтехнікою, яка фіксувала всі його дії та вела відео- та аудіо- запис. Коли і ким була встановлена спецтехніка, яка фіксувала всі його дії, і коли він її повернув працівникам міліції, він сказати не може, так як не памятає. Чим він приїхав до Козови в день, коли забрав у Кікти куплену машину, він також не памятає, можливо добирався до Козови попутнім транспортом. Далі в своїх поясненнях свідок зазначив, що куплену асенізаційну машину він так і не використовував. Все вийшло не так як він рахував, а тому він виставив оголошення в інтернеті та її продав. Коли і кому він сказати не може, як і не може сказати, яким чином і від кого дізнався, що продається в Козові ця асенізаційна машина. Знає, що коли він був проїздом в Козові, пив каву, то невідомий чоловік сказав йому цю інформацію і дав йому номер телефону.

Оцінюючи надані свідком ОСОБА_7 в судовому засіданні покази суд критично відноситься до його пояснень, оскільки його покази не підтверджуються зібраними органом досудового слідства доказами. Так, ОСОБА_7 не мав би мати сумніву у тому, що коли він не дасть Кікті гроші в сумі 3000 грн., він не зможе придбати вказаний автомобіль, оскільки питання продажу асенізаційного автомобіля вирішувалося не одноособово обвинуваченим, а на зборах засновників, що підтверджується як показами самого ОСОБА_7 , так і показами допитаних у якості свідків засновників ТзОВ Козівський райсількомунгосп ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і підтверджується оглянутим в судовому засіданні додатком до протоколу загальних зборів засновників (а.с.98 т.2), з якого вбачається, що ще 22 жовтня 2013 року продажна ціна автомашини, яку бажав придбати саме ОСОБА_7 , була встановлена у розмірі 24 000 грн. Внісши 23 жовтня 2013 року в касу товариства 24 000 грн. ОСОБА_7 не міг не придбати вказаний автомобіль, оскільки ОСОБА_5 за дорученням засновників товариства вже зняв цей автомобіль із обліку, інших покупців, які бажали би купити цей автомобіль, не було, жодних перешкод йому з будь-якої сторони не чинилося.

Крім цього, хоч ОСОБА_7 органами внутрішніх справ був споряджений спецтехнікою, якою протягом 23 - 25 жовтня 2013 року фіксував всі розмови та дії, які відбувалися в той період часу між ним та обвинуваченим ОСОБА_5 , однак із невідомих причин ним не зафіксовано вимагання неправомірної вигоди та самого факту її передачі ОСОБА_5 , хоч відео-запис проводився безперервно. Із відео-запису видно, що вони ведуть мову про якісь гроші, однак що це за гроші, із їх розмови не зрозуміло.

Також, у своїх показах обвинувачений спростовує зафіксовану ним розмову та вказує, що ОСОБА_7 мав повернути йому гроші, які він потратив на те, що він займався продажем автомашини: тричі їздив в м.Підгайці в МРЕВ, привозив експерта для проведення оцінки автомашини, знімав машину з обліку, оплатив в спецмагазині МРЕВ за акт-купівлі-продажу 1600 грн., придбав до машини шланги, на які потратив 1200 грн. та тричі з каністри заливав пальне. На відео-записі видно, що в той час як обвинувачений приносить каністру та доливає в його автомобіль пальне, ОСОБА_7 каже, що я вам відшкодую ваші витрати, однак лише показує, що має в наявності гроші, демонструючи купюри, але їх обвинуваченому він так і не передав.

Крім вищевказаного суд вважає, що ОСОБА_7 у своїх показах у судовому засіданні був не послідовний. Не міг пояснити, яким чином і звідки він дізнався про продаж ТзОВ Козівським райсількомунгосп асенізаційної автомашини. Не памятав дат. Не міг пояснити, чому він звертався із заявою саме в Управління Державної служби Боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Тернопільській області, а не у Козівський чи Тернопільській відділ міліції. Не міг згадати, якими купюрами були видані працівниками органів внутрішніх справ йому гроші. Яким він транспортом приїхав в день, коли забирав куплений ним асенізаційний автомобіль. Хто та коли встановлював спецтехніку для таємної фіксації і коли він цю техніку за яких обставин повернув.

Крім того, з досліджених судом доказів, наданих сторонами, вбачається, що досудове слідство по даному кримінальному провадженні проведено з істотними порушеннями вимог КПК України.

Так, аналізуючи представлені стороною обвинувачення та долучені до матеріалів кримінального провадження докази такі як: протокол огляду місця події та проведення негласних слідчих дій судом встановлено вони отриманні внаслідок порушення кримінально-процесуального законодавства, виходячи із наступного.

Мотивом для визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події - гаражного приміщення ТзОВ "Козівський райсількомунгосп" - сторона захисту називає відсутність передбаченої статтями 233, 234 та 237 КПК України відповідної ухвали слідчого судді.

Сторона обвинувачення заперечила вищевказаний факт, пояснивши, що слідчим проведено згаданий огляд на підставі письмової заяви обвинуваченого. Під час цієї слідчої дії було виявлено та вилучено вказані у протоколі огляду грошові кошти у сумі 3000 грн..

Суд вважає, що вказана слідча дія - огляд місця події проведена без дозволу суду та з порушенням його суттєвих умов, а також з порушенням права особи на захист, виходячи з наступних підстав.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, встановлених ч. 3 цієї статті. Під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, тощо.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла, чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку, що органи досудового розслідування, підозрюючи ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-З КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року) та знаючи, що обвинувачений внаслідок злочинних дій міг отримав грошові кошти у сумі 3000 грн., мали вже сформовану мету їх виявити у гаражному приміщенні ТзОВ " Козівський райсількомунгосп", що знаходиться в смт. Козова Тернопільської області, вул. І.Франка, 136. Вищевказане підтверджується показами обвинуваченого, а також оглянутим в судовому засіданні відеозаписом цієї слідчої дії, з якого видно, що слідчим проводився саме обшук, а не огляд.

Суд приходить до висновку, що слідчий, фактично провівши обшук за вказаною адресою, здійснив фактичну підміну даної процесуальної дії, склавши протокол огляду місця події, не вчинивши при цьому процесуальних дій, які слідчий зобов`язаний вчинити при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи, а обмежився лише отриманням заяви від ОСОБА_5 про дозвіл на огляд зазначеного приміщення, яка була отримана також із порушенням, оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 233 КПК України, на яку фактично посилається сторона обвинувачення як на підставу проведення огляду житла та іншого володіння, на підставі добровільної згоди особи законом надано можливість лише проникнути до її житла чи іншого володіння, тому надана працівникам міліції обвинуваченим заява про надання дозволу на огляд не є законною підставою для його проведення.

Таким чином, слідчий фактично провівши обшук, мав реальну можливість і зобов`язаний був звернутись до слідчого судді для отримання дозволу на проведення обшуку.

Суд також бере до уваги, що слідчий з передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України підстав мав право проникнути до житла чи іншого володіння особи, зокрема якщо таке проникнення було пов`язане з урятуванням життя людей або безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Так, згідно ч.3 ст. 233 КПК України, слідчий прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних з рятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази та отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

У даному випадку така ухвала слідчого судді стороною обвинувачення суду не надана.

Отже, стороною обвинувачення не підтверджено належними процесуальними документами дотримання правової процедури при здійснені огляду гаражного приміщення в АДРЕСА_2 , що є основним критерієм допустимості доказів, одержаних внаслідок застосування такої процесуальної дії.

Крім цього, суд також бере до уваги покази обвинуваченого про те, що проведення огляду місця події 25 жовтня 2013 року відбулося не зразу після його затримання, а через дві години, за які працівники органів внутрішніх справ ще до запрошення понятих мали можливість підкинути гроші в сумі 3000 грн. Ці покази підтверджуються оглянутими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме: протоколом про результати аудіо-, відео контролю за особою (а.с.182 т.2), з якого видно, що транспортний засіб, придбаний ОСОБА_7 , виїхав із території ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" о 17год. 46 хв., затримання обвинуваченого відбулося зразу після його виїзду, а огляд місця події вже в присутності понятих згідно оглянутого в судовому засіданні протоколу огляду місця події (а.с.69-73 т.2 ) був розпочатий лише о 19год. 30хв., тобто майже через дві години. За вказаний період часу суд допускає, що працівники внутрішніх справ, не допустивши до цієї слідчої дії захисника обвинуваченого, мали можливість підтасувати докази вини обвинуваченого.

Покази обвинуваченого про те, що працівники органів внутрішніх справ 25 жовтня 2013 року при його затриманні чинили на нього не тільки психологічний тиск, а й застосовували до нього фізичну силу, внаслідок якої він отримав тілесні ушкодження у виді розриву селезінки, підтверджується представленим ним та оглянутим у судовому засіданні висновком експерта № 99 комісійної судово-медичної експертизи ( а.с. 7-15 т.3), з якого видно, що 2 листопада 2013 року ОСОБА_5 із скаргами на постійні гострі, інтенсивні болі в лівій половині живота, попереку, головокружіння, блювоту, болі в лівій половині грудної клітки, задишку, слабість та підвищення температури був госпіталізований та направлений в хірургічне відділення Козівської ЦРКЛ із діагнозом: закрита травма органів черевної порожнини з підкапсулярним розривом селезінки, забій грудної клітки зліва, постравматична пневмонія ліворуч, забій м`яких тканин поперекової ділянки зліва.

Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського, чи такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист, тощо.

Європейський Суд з прав людини завжди вважав доступ захисника на ранніх стадіях провадження процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основоположною гарантією від поганого поводження, зазначаючи про особливу вразливість обвинуваченого на ранніх стадіях провадження, коли він стикається зі стресом самої ситуації і все складнішими нормами кримінального і кримінально-процесуального законодавства. Будь-які винятки щодо реалізації цього права повинні бути чітко обумовлені, а їх застосування суворо обмежене в часі. Ці принципи є особливо важливими, коли йдеться про серйозні обвинувачення (п.54 рішення від 27.11.2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини», заява № 36391/02).

Враховуючи наведене, суд вважає, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події ( смт. Козова, вул. Франка, 136 Тернопільської області) від 25 жовтня 2013 року, відповідно до вимог ч. 2 ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом, а тому не буде врахований судом при прийнятті рішення у даному кримінальному провадженні.

Аналізуючи протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою суд приходить до наступного, сторона обвинувачення, підтримуючи обвинувачення, посилається на протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ( а.с. 194-201 т. 2) , який був складений 26 жовтня 2013 року оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_13 на підставі доручення начальника відділення СУ УМВС України в Тернопільській області майора міліції ОСОБА_10 про проведення негласних слідчих дій та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року), як на доказ вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 кримінального правопорушення та якою на думку сторони обвинувачення була зафіксована розмова між обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , яка відбувалася 24 жовтня 2013 року на території ТзОВ "Козівський райсількомунгосп під час якої обвинувачений ОСОБА_5 нагадує ОСОБА_7 , щоб він не забув про гроші, про які вони домовилися, бо інакше машини не получить та цим же протоколом зафіксовано розмову між обвинуваченим та ОСОБА_7 , яка відбулася 25 жовтня 2013 року на території ТзОВ "Козівський райсількомунгосп, під час якої мова знову йде за гроші, однак яка сума малася на увазі та за що призначалися згадані гроші із зазначеної розмови є незрозуміло.

Представлений стороною обвинувачення протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою також не може бути взятий судом до уваги, як доказ, оскільки він не відповідає оглянутому у судовому засіданні відеозапису. Хоч розмова ведеться про гроші, однак із записів не вбачається, що це за гроші та хоч у вказаному документі зазначено, що обвинувачений 25 жовтня 2013 року, о 17год. 10хв. таки отримує від ОСОБА_9 кошти, однак ця інформація не відповідає оглянутому в судовому засіданні відеозапису, наданому суду стороною обвинувачення на електронному носії, поскільки самого факту передачі ОСОБА_7 грошей ОСОБА_5 так і не зафіксовано.

Крім цього, суд вважає, що даний доказ не може бути взятий судом до уваги та поставлений в основу обвинувачення, оскільки досудове слідство при проведенні цієї слідчої дії було проведено із порушенням вимог КПК. Так як відповідно до п. 2 ч. 1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність станом на 23.10.2013 р. не надавалось право проводити оперативно-розшукову діяльність у вигляді контролю за вчиненням злочину у корупційних кримінальних правопорушеннях у незалежності від їх тяжкості.

Вищевикладене стверджується ще й тим, що лише Законом № 794-V111 від 12.11.2015 р., тобто більш ніж через два роки, були внесені доповнення до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яким п.2 ч.1 ст.8 залишено без змін із приводу права оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, та ст.8 доповнено п. 7 -1, згідно якого оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 8 цього Закону підстав надається право: з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених статтями 305. 307, 311, 318, 321, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь. Порядок отримання дозволу, строк його дії та порядок проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння визначаються Кримінальним процесуальним кодексом України, тобто у відповідності до ст. 89 КПК України цей доказ слід визнати недопустимим.

Суд також вважає, що покази обвинуваченого про те, що грошових коштів він не отримував, а вони були підкинуті правоохоронцями заслуговують на увагу, поскільки вони підтверджуються тим, що працівник внутрішніх справ, провівши обшук гаражного приміщення та ще не піднявши залізобетонні плити, під якими були гроші, заявив, що знайшли. Із оглянутого в судовому засіданні відеозапису видно, що слідчий, ще не рахуючи гроші, заявив, що знайдено 3000 грн., а потім зрозумівши, що поспішив, вирішив виправити ситуацію і почав рахувати знайдені банкноти.

Суд вважає, що пояснення, дані обвинуваченим ОСОБА_5 в судовому засіданні про те, що 25 жовтня 2013 року грошові кошти у сумі 3000 грн. були підкинуті йому працівниками внутрішніх справ, є правдивими і жодним чином не спростованими під час судового розгляду, оскільки вони підтверджуються і оглянутим в судовому засіданні відеозаписом проведеної цього ж дня працівниками внутрішніх справ слідчої дії, такої як огляд місця події. Під час цієї слідчої дії у присутності понятих обвинувачений ОСОБА_5 навіть у відсутності захисника заявив, що виявлені під камяною плитою грошові кошти були підкинуті працівниками внутрішніх справ. Вищевказане відображено на відеозаписі цієї слідчої дії та зазначено у самому протоколі огляду місця події ( а.с. 69-73 т. 2).

Крім цього, суд вважає, що пояснення обвинуваченого заслуговують на увагу оскільки, він сам фізично не міг підняти залізобетонні плити, щоб заховати туди гроші, а споряджений спецзасобами фіксації ОСОБА_7 , ні на хвилину від нього не відходив і все, що відбувалося було ним зафіксовано на відео-запис, однак факту передачі грошей на відео-записі зафіксовано не було.

Той факт, що ОСОБА_7 не був пересічним покупцем, а був особою, керованою правоохоронцями, свідчить також і оглянутий в судовому засіданні представлений стороною обвинувачення витяг (а.с.203 т.2) із кримінального провадження № 0000265, із якого видно, що 22 жовтня 2013 року правоохоронці, порушуючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 368-3 КК України та вносячи про це відомості в ЄРДР за заявою ОСОБА_7 , зазначають про вимагання директором ТзОВ Райсількомунгосп ОСОБА_5 в період з 22 по 25 жовтня 2013 року неправомірної вигоди на суму 3000 грн., тобто вже 22 жовтня 2013 року достовірно знають про те, що саме 25 жовтня 2013 року ОСОБА_5 отримає її за сприяння у продажі автомобіля ГАЗ-53, який належить ТОВ Райсількомунгосп .

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно з Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, реєстр ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення єдиного обліку кримінальних правопорушень та прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі.

Формування Реєстру розпочинається із внесення до нього слідчим, прокурором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених в заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ними самостійно з будь-якого джерела.

Облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч.5 ст. 214 КПК України.

Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

За умови встановлення обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, проводиться досудове розслідування відповідно до вимог статті 214 КПК України. При цьому внесення до Єдиного реєстру відомостей щодо правової кваліфікації є обовязковим.

І хоч під час судового розгляду кримінального провадження стороною захисту подавалось клопотання про надання стороною обвинувачення первісного витягу від 22 жовтня 2013 року щодо внесення в ЄРДР відомостей щодо ОСОБА_5 , оскільки прокурором суду був наданий витяг від 14 січня 2014 р., який був виготовлений та підписаний слідчим після відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження, однак стороною обвинувачення так і не було виконане. Суду так і не був наданий первісний витяг з ЄРДР.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, допитана у якості свідка ОСОБА_16 суду пояснила, що вона працює бухгалтером ТзОВ Козівський райсількомунгосп та входить в число засновників зазначеного товариства. В жовтні 2013 року вона була у відпустці. Їй подзвонив їх керівник ОСОБА_5 та повідомив її про те, що прийшов чоловік, який хоче купити асенізаційну машину. До цього були збори засновників, на яких піднімалося це питання та вирішено продати вказаний асенізаційний автомобіль за 24 000 гривень. Вищевказана асенізаційна автомашина перебувала на балансі підприємства. Вона мало використовувалася, тому засновники вирішили її продати. Хто знайшов покупця машини вона сказати не може. Знає лише, шо ОСОБА_5 , як керівник, займався продажем вказаного автомобіля. Нею на імя ОСОБА_5 була виписана довіреність, за якою він міг зняти автомобіль з обліку. ОСОБА_7 приніс гроші у сумі 24 000 гривень. Вона їх внесла на баланс прихідним касовим ордером. Виписала накладну та видала ОСОБА_5 під звіт 1000 гривень для переоформлення машини. Вона особисто телефонувала в Підгайці в МРЕВ і дізналася про те, що за зняття з обліку має платити той хто продає автомобіль: юридична, чи фізична особа та що за зняття з обліку автомобіля, тобто за переоформлення необхідно буде заплатити близько 1000гривень. Про неправомірну вимогу у розмірі 3000 гривень їй нічого не відомо, однак запевняє, що ОСОБА_5 не міг продати вказаний асенізаційний автомобіль комусь іншому ніж ОСОБА_7 , оскільки у протоколі зборів засновників було вказано про його продаж саме ОСОБА_7 за ціною 24 000 гривень та й інших претендентів на купівлю цього автомобіля, окрім ОСОБА_7 , не було. Далі в своїх поясненнях свідок зазначила, що після тих подій, що мали місце 25 жовтня 2013 року, вона ОСОБА_5 не бачила, знає, що він після того хворів та близько 90днів був на лікарняному.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що на час продажу асенізаційної автомашини в ТЗОВ Козівський райсількомунгосп вона вже не працювала, а лише була його засновником. До звільнення працювала бухгалтером по зарплаті. Звільнилася по стану здоровя, так як оформилася на групу. Асенізаційний автомобіль був на балансі підприємства. Хто був ініціатором його продажу вона не знає, однак їй відомо, що автомобіль не використовувався, а його техогляд потрібно було проходити. Їй телефонувала бухгалтер підприємства ОСОБА_16 та запросила її на збори, на яких вона дізналася, що продають цю автомашину по договірній ціні. Другий раз на зборах засновників було вирішено продати автомобіль за ціною 24 000 грн. На зборах виступив ОСОБА_5 та бухгалтер та повідомили, що є особа, яка має бажання купити асенізаційний автомобіль. Того хто хотів купити автомобіль на зборах не було. Вона була присутня на зборах та підписувала складений ними протокол. Їй також відомо, що 10 відсотків від вартості автомашини було сплачено як єдиний податок, а решта ділили відповідно до часток. Після продажу автомашини їй, як власнику 18 відсотків, бухгалтер принесли 3900 грн. Знає також те, що продажем асенізаційної машини займався ОСОБА_5 , оскільки так вирішили збори засновників. Бухгалтер для переоформлення машини дала ОСОБА_5 під звіт 1000 грн, оскільки у 2013 році підприємство ще діяло, однак доходів, як таких, вже не було, а витрати по продажу автомобіля були.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив: Коли проводився продаж належної ТЗОВ Козівський райсількомунгосп асенізаційної автомашини він працював на цьому підприємстві будівельником, і був акціонером -засновником. В той час директором підприємства був ОСОБА_5 Аcенізаційний автомобіль стояв без роботи і всі вирішили його продати. Хто був ініціатором продажу він назвати не може, однак таку думку підтримали всі. Збори засновників збирали двічі. Спочатку зібралися поговорили із засновниками та вирішили продати автомобіль, а на других зборах вирішили продати його за ціною 24 000грн. Коли приїхав покупець, то він разом із ОСОБА_5 , бо всі решта із засновників - жінки, показували йому автомобіль. Проїхалися з ним по території підприємства, йому сподобався автомобіль і він сказав, що буде його купляти. Казав ОСОБА_5 знімати його з обліку, а він за два-три дні приїде з грошима і буде його брати. На той час ціна автомобіля вже була визначена засновниками. Він, свідок, особисто не був присутній при продажі автомобіля і йому не відомо чи отримував ОСОБА_5 інші гроші, окрім тих, обумовлених засновниками 24 000 гривень. Йому також невідомо, хто давав оголошення про продаж асенізаційної автомашини і як знайшовся покупець на неї. Після продажу автомобіля, він, як і інші засновники, отримав свою частку її вартості, однак яка це була сума грошей не памятає. Той факт, що ОСОБА_5 побили працівники міліції йому нічого не відомо, однак знає, що після того інциденту із продажу автомобіля ОСОБА_5 лежав у лікарні, казав, що у нього болить живіт.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснила, що вона є однією із шести засновників ТзОВ Козівський райсількомунгосп . На час продажу асенізаційного автомобіля кервівником товариства був ОСОБА_5 .. В той час вона у цьому підприємстві не працювала, так як була вже на пенсії. Їй відомо, що з приводу продажу цього автомобіля двічі збиралися збори засновників, які вирішили вартість автомобіля. Покупця автомобіля вона раніше не знала. Хто поніс витрати за продаж автомобіля їй не відомо. Чи отримав ОСОБА_5 від покупця інші кошти, окрім вартості автомобіля вона не знає. Їй також невідомо про побиття ОСОБА_5 працівниками міліції, однак знає, що після того інциденту із продажу автомобіля ОСОБА_5 лежав у лікарні.

Таким чином, допитані в судовому засіданні у якості свідків засновники ТзОВ Козівський райсількомунгосп ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у своїх показах спростували вину ОСОБА_5 , давши пояснення про те, що ОСОБА_5 одноособово не розпоряджався належним товариству асенізаційним автомобілем, а ціна на нього була встановлена не ним одноособово, а зборами засновників незалежно від покупця, інших претендентів на купівлю цього автомобіля, окрім ОСОБА_7 , не було.

Зазначенні покази свідків повністю узгоджуються із іншими фактами здобутими в процесі судового засідання і визнаються судом належними та допустимими.

Аналізуючи дослідженні докази суд вважає доведеним той факт, що провадження відносно обвинуваченого було порушено та оперативні дії розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже, відносно обвинуваченого була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що обвинуваченим було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Таким чином, підводячи підсумок аналізу щодо можливої провокації в даній справі суд звертає увагу, що він розуміє труднощі, пов`язані з пошуком і збором доказів поліцією з метою виявлення і розслідування злочинів. Щоб виконати це завдання, їм доводиться вдаватися до використання таємних агентів, інформаторів і таємних методів, особливо в боротьбі з організованою злочинністю і корупцією. Проте, використання таємних агентів допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд.
Обставини даної справи на думку суду і проведений послідовний аналіз свідчить про те, що існують „розумні сумніви в тому, що дії поліції були обмежені лише „пасивним спостереженням за вчинюваним злочином. Зокрема, існують всі підстави вважати, що ОСОБА_7 співпрацював з правоохоронними органами, він діяв активно (можливо за вказівкою правоохоронних органів), спрямовуючі свої дії на створення ситуації, в якій поведінку ОСОБА_5 можна кваліфікувати, як злочин, при цьому були відсутні об`єктивні підозри про те, що обвинувачений був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення. Всі наведені фактори в своїй сукупності доповнюють один одного і є свідченням того, що злочин міг би бути і не вчиненим ОСОБА_5 без поведінки ОСОБА_7 , тобто по справі наявна „провокація злочину, що виключає кримінальну відповідальність та є підставою для визнання доказів отриманих внаслідок провокації недопустимими.
Також, важливим є те, що стороною захисту було подано відповідну заяву про наявність провокації, а стороною обвинувачення будь-яких спростувань щодо відсутності провокації суду надано не було, зокрема, ні матеріали справи, ні під час судового розгляду, ні в судових дебатах відсутні та не було наведено послідовних обґрунтувань про відсутність провокації, сторона обвинувачення лише обмежилась загальними фразами про її відсутність.
Отже, відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення вини „поза розумним сумнівом означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного „розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого „розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.
Статтею 91 КПК передбачені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зокрема, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі повязаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Статтею 92 КПК передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Проте, наведений аналіз доказів дозволяє суду зробити висновки про те, що в даній конкретній ситуації стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року).

Відповідно до частини першої статті 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
У зв`язку із чим виходячи із загальних засад кримінального судочинства: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, оцінивши всі докази в сукупності, суд приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого.
У відповідності з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (зі змінами), всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдальний вирок.

Питання щодо витрат на залучення експерта суд не вирішує, оскільки згідно вимог ст. 124 КПК України зазначені витрати стягуються з обвинуваченого в разі ухвалення обвинувального вироку.

Питання речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 370, 374 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року) та виправдати за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року).

Накладений арешт на майно обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема: частку статутного капіталу ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" ( ідентифікаційний код 00903529) у майновому виразі 83 961,66 грн.; квартиру АДРЕСА_3 - скасувати.

Речові докази: грошові кошти в сумі 3000 ( три тисячі) грн., які вручалися ОСОБА_7 для надання неправомірної вигоди, звернути в дохід держави; грошові кошти в сумі 955 ( дев`ятсот п`ятдесят п"ять) грн. та 6900 ( шість тисяч дев`ятсот) грн., на які ухвалою слідчого судді 30 жовтня 2013 року було накладено арешт, повернути їх власнику ОСОБА_5 ; квитанцію № 62/582 від 25 жовтня 2013 року - залишити в матеріалах кримінального провадження, а марлеві тампони, якими проводилися змиви з рук ОСОБА_5 , після набрання вироком законної сили- знищити.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений до Тернопільського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Бережанський районний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захиснику та прокурору.

Суддя Бережанського районного суду

Тернопільської області ОСОБА_1