Номер провадження: 11-кп/813/594/19
Номер справи місцевого суду: 522/8715/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

03.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_7 ,

представника цивільного позивача адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 361 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади програміста строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного судом основного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 у вигляді підписки про невиїзд залишено до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_9 витрати на залучення експертів, у зв`язку з проведенням комп`ютерно-технічної експертизи у розмірі 2059,68 грн.

Цивільний позов ТОВ «ЄАВТ» залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 07.08.2012 до УБК ГУ МВС України в Одеській області надійшла заява директора ТОВ «Європейська Агенція Високих Технологій» (далі ТОВ «ЄАВТ») ОСОБА_10 про вжиття заходів до колишнього працівника ОСОБА_9 , який незаконно знищив інформацію по проектам компанії «Visum Service AS» (т. 1 а. с. 4, 5).

Після знищення файлів проекту, з метою блокування доступу до серверів ТОВ «ЄАВТ» та приховування слідів своїх дій, ОСОБА_9 змінив паролі доступу до серверів, на яких зберігався програмний продукт «Visum Service», співробітникам компанії, чим заподіяв ТОВ «ЄАВТ» значну шкоду.

Згідно з висновком комп`ютерно-технічної експертизи від 16.11.2012 № 1276 ТОВ «Cloud Consulting» має доступ до серверу visumservice.cc за IP адресою 5.9.60.134 та до серверу visumservice.dk за IP адресою 5.9.60.135 з комп`ютеру Мас Mani s/n S07H83FEDJD1 (який належить ОСОБА_9 ) по протоколу SSH (мережний протокол складного рівня, який надає можливість проводити видалене управління роботи) через командну оболонку з використанням шифрування даних. На сервері розробки visumservice.cc за IP адресою НОМЕР_1 та до серверу visumservice.dk за IP адресою НОМЕР_2 наявна інформація відносно контенту веб-сайтів vsdk.cloudcore.no/dk. Первинні коди програмних продуктів сайтів «visumservice», наданих на дослідження у якості зразку (резервна копія), вилученого у ході виїмки у ТОВ «ЄАВТ», та коди, що містяться на сервері розробки, вилучені у ході обшуку у ТОВ «Cloud Consulting» (Україна), ідентичні за загальними та частковими ознаками, а саме за загальними - наявність та найменування файлових структур та папок, назви файлових структур, та частковими - зміст файлових структур (контрольна сума по MD5, а також ідентичність змісту перчених кодів)».

Згідно з висновком судової експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів від 18.06.2013 № 1538/23, проведеною за ініціативою захисників обвинуваченого, на жорстких магнітних дисках ноутбуку HP 625 s/n CNU0351592 (який належить ОСОБА_9 ) наявна інформація про введення користувачем «vks» команд підключення по протоколу SSH до серверу cloudcore.cc, користувача «mulkeroo» до серверів за назвами «visumservice.no» та «visumservice.dk». На жорстких магнітних дисках комп`ютеру Мас Mini, моделі А1347 s/n C07H83FEDJD1 (який належить ОСОБА_9 ) у файлі «known hosts» наявна інформація про налаштування роботи по протоколу SSH з серверами з назвами «visumservice.dk, 5.9.60.135», «visumservice.no, 5.9.60.134», «dev.cloudcore.cc, 5.9.65.46». У «known_hosts» файлі присутні відкриті ключі доступу по SSH. Санкціонований доступ до серверу по протоколу SSH до серверу (visumservice.no) за IP адресою 176.9.51.110 та до сервера (visumservice.dk) за IP адресою НОМЕР_3 в період з 28.07.2012 по 02.08.2012 можливо здійснити користувачу комп`ютера, що підключено до глобальної мережі Internet, який має у властивостях програмного забезпечення налаштування з`єднання по протоколу SSH та має ключі доступу».

Відповідно до висновку судової економічної експертизи № 5 від 21.01.2013, діями ОСОБА_9 ТОВ «ЄАВТ» заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 4 588 173,70 грн., яка в більше ніж 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є значною.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок у частині призначеного покарання та залишення цивільного позову без розгляду, є незаконним, необґрунтованим з таких підстав:

-суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_9 від основного виду покарання, оскільки висновки суду, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, не відповідають фактичним обставинам справи;

-обвинувачений ОСОБА_9 не проявив щирого каяття, не визнав себе винним, не відшкодував нанесену шкоду навіть у незначній частці, не сприяв розкриттю злочину, а навпаки, усіляко затягував судовий розгляд справи, що виключає застосування ст. 75 КК України;

-відсутні будь-які підстави для призначення мінімального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, та звільнення від покарання обвинуваченого ОСОБА_9 ;

-суд взагалі не послався на процесуальну норму, яка дозволяє залишити цивільний позов без розгляду;

-з метою повноти та обґрунтованості дослідження доказів, що є у матеріалах провадження, необхідно повторно дослідити доказ, якому необхідно дати правову оцінку, яка відрізняється від правової оцінки суду першої інстанції, а саме висновок економічно експертизи № 5 від 21.01.2013 (т. 2 а. с. 70-72), згідно з яким злочинними діями обвинуваченого ТОВ «ЄАВТ» заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 4 588 173,70 грн.

Посилаючись на такі доводи, адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року в резолютивній частині, а саме призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади програміста строком на 3 роки, змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 взяти під варту у залі суду, стягнути з ОСОБА_9 витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням комп`ютерно-технічної експертизи у розмірі 2059,68 грн., цивільний позов ТОВ «ЄАВТ» задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_9 на користь ТОВ «ЄАВТ» матеріальні збитки у розмірі 4 212 000, моральну шкоду 300 000, всього стягнути 4 512 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду не заснованим на законі та таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав:

-призначене судом покарання ОСОБА_9 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення;

- судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України відносно обвинуваченого та призначено покарання не пов`язаного з позбавленням волі;

-суд не надав оцінку, проігнорував данні щодо особи обвинуваченого, встановлені під час судового розгляду кримінального провадження;

-суд не послався на процесуальну норму, яка дозволяє залишити цивільний позов без розгляду;

-судом ухвалено обвинувальний вирок, відповідно до ст. 129 КПК України, суд за наявністю цивільного позову повинен був розглянути його та задовольнити (повністю чи частково) чи відмовити в ньому.

Посилаючись на такі доводи прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади програміста строком на 2 роки, з конфіскацією технічного засобу, за допомогою якого було вчинено несанкціоноване втручання, цивільний позов ТОВ «ЄАВТ» задовольнити повністю, стягнути з ОСОБА_9 на користь ТОВ «ЄАВТ» матеріальні збитки у розмірі 4 212 000 грн., моральну шкоду у розмірі 300 000 грн. та всього стягнути 4 512 000 грн.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився. Про дату, час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 заявила клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження та застосування приводу до обвинуваченого ОСОБА_9 в наступне судове засідання апеляційного суду. Адвокат ОСОБА_8 підтримав клопотання прокурора про застосування приводу обвинуваченого ОСОБА_9 .

Заслухавши клопотання прокурора, який просив задовольнити клопотання, дослідивши матеріали провадження апеляційний суд дійшов висновку про наступне.

Обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився в судові засідання апеляційного суду, які були призначені на 11 квітня 2019 року, 03 грудня 2019 року.

Неявка обвинуваченого ОСОБА_9 в судові засідання апеляційного суду призводить до безпідставного затягування судового процесу та є перешкодою для розгляду кримінального провадження в розумні строки.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Згідно вимог ст. 323 КПК України, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого.

Положеннями ч. 1, 2 ст. 139 КПК України встановлено, якщо обвинувачений, який був у встановленому цим Кодексом порядку викликаний (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з`явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, до нього може бути застосовано привід.

Враховуючи безпідставну неявку обвинуваченого ОСОБА_9 в судові засідання, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора, відкласти судовий розгляд кримінального провадження на іншу дату та у відповідності до положень ст.140 КПК України, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 привід.

Керуючись статтями 139, 140-143, 376, 401, 405, 419 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_6 .

Відкласти розгляд кримінального провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ТОВ «ЄАВТ» - адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.05.2018 року відносно: відносно ОСОБА_9 у зв`язку з неявкою обвинуваченого в судове засідання на 06 лютого 2020 року о 10:00 годин.

Застосувати привід до обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в наступне судове засідання, призначене на 10:00 годину 06 лютого 2020 року в залі судових засідань №11 Одеського апеляційного суду, який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 24-а.

Організацію приводу покласти на начальника Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Контроль за виконанням даної ухвали доручити прокурору відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 .

Копію ухвали направити до Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для її виконання в порядку ст.143 КПК України та керівнику прокуратури Одеської області для контролю за виконанням приводу.

Повідомити учасників судового провадження про дату та час судового розгляду.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4