Провадження № 11-кп/4820/114/20
Справа № 675/356/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 3 ст. 185, ч.ч. 2,3 ст. 186, ч. 3 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2020 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Ізяславським районним судом Хмельницької області кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 січня 2019 року за № 0000013 за ч. 3 ст. 191 КК України, 5 січня 2019 року за № 0000007 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, 25 травня 2018 року за № 0000190 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України щодо ОСОБА_8 , які об`єднані в одне провадження, за його апеляційною скаргою на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 3 жовтня 2019 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михнів Ізяславського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, який не одружений, не працює, неповнолітніх дітей та осіб похилого віку на утриманні не має, раніше судимий:
- 26 листопада 2008 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 185 ч. 3, 304, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 20 червня 2013 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 185 ч. 3, 304, 70, 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 13 червня 2014 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 185 ч. 3, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 16 липня 2014 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 4 років 1 місця позбавлення волі;
- 10 жовтня 2018 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 185 ч. 2, 75 КК України до 1 року обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 186 ч. 3, 191 ч. 3 КК України, та призначено йому покарання:
за ст. 185 ч. 3 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
за ст. 186 ч. 2 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
за ст. 186 ч. 3 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
за ст. 191 ч. 3 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів 4 (чотири) роки 11 (одинадцять) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2018 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 3 жовтня 2019 року, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 лютого 2019 року по 2 жовтня 2019 року включно з розрахунку день за день.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2860 грн. 00 коп. витрат, пов`язаних із залученням експертів.
Речовий доказ - велосипед марки «Аіст» синього кольору, який перебуває на зберіганні ОСОБА_9 , залишено у власності ОСОБА_9 , жительки АДРЕСА_2 .
Що стосується інших речових доказів, то питання про такі вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 вчинив таємні викрадення чужого майна (крадіжки) повторно, поєднані з проникненням у житло; відкриті викрадення чужого майна (грабіж) повторно, одне з яких поєднане з проникненням у житло; розтрату чужого майна, що було ввірене ОСОБА_8 , повторно, за таких обставин.
25 травня 2018 року близько 17 години 30 хвилин, перебуваючи у с. Михнів Ізяславського району Хмельницької області, в ході спільного розпивання спиртних напоїв ОСОБА_8 разом із знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , коли спиртні напої закінчились, ОСОБА_11 запропонував піти до ОСОБА_12 та попросити у нього гроші. У свою чергу ОСОБА_8 , розуміючи, що ОСОБА_12 не дасть гроші добровільно, вирішив заволодіти ними протиправно, не повідомивши про свої наміри ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Для цього ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийшов до домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою АДРЕСА_3 . Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_13 зайшовши на територію подвір`я вказаного домоволодіння, відкрив вхідні двері, які не були закриті на запірні пристрої, та проник до житлового будинку ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , не будучи обізнані про злочинні наміри ОСОБА_13 , також зайшли у будинок. В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_8 пройшов до кімнати залу, у якій на той час знаходився ОСОБА_12 , тоді як ОСОБА_11 залишився чекати у веранді, а ОСОБА_10 пройшов у кімнату вітальні, де також зупинився і став чекати, оскільки у вказаних осіб був відсутній умисел на незаконне заволодіння грошима ОСОБА_12 .
Надалі, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, діючи повторно, підійшов до ОСОБА_12 , котрий на той час сидів на ліжку, та умисно завдав йому один удар долонею в область лобної ділянки голови, внаслідок чого потерпілий впав на ліжко, а ОСОБА_8 , діючи умисно, відкрито висмикнув з нагрудної кишені сорочки ОСОБА_12 його паспорт громадянина України, у якому виявив гроші в сумі 400 гривень. Виявлені гроші ОСОБА_8 дістав з паспорта ОСОБА_12 та незаконно заволодів ними, поклавши собі до кишені, а паспорт залишив в кімнаті. Після цього ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покинули будинок ОСОБА_12 , а викрадені гроші витратив на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 на суму 400 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 28 жовтня 2018 року, перебуваючи на території «СТО» ПП Камінського, розташованого у м. Ізяславі Хмельницької області по вул. О. Кушнірука, використовуючи довірчі стосунки, які склалися між ним та ОСОБА_14 , під час телефонної розмови попросив в останнього у користування на невизначений термін для власних потреб велосипед марки «Аіст» синього кольору, який належав співмешканці ОСОБА_14 . ОСОБА_9 . ОСОБА_14 прохання обвинуваченого задовольнив та надав ОСОБА_8 вказаний велосипед, яким обвинувачений поїхав до місця свого проживання. Наступного дня у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на розтрату зазначеного майна, яке було ввірене ОСОБА_14 та тимчасово перебувало у користуванні обвинуваченого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату чужого майна, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що вищевказаний велосипед марки «Аіст» йому не належить, діючи повторно, з метою власного збагачення 29 жовтня 2018 року умисно продав цей велосипед ОСОБА_15 за 100 гривень.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 вчинив розтрату належного ОСОБА_9 велосипеда марки «Аіст», вартістю 1016 гривень 67 копійок, який був обвинуваченому ввірений ОСОБА_14 .
Також, 30 листопада 2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи у АДРЕСА_1 , вирішив вчинити крадіжку чужого майна. З цією метою він, достовірно знаючи, що ОСОБА_16 , жителька АДРЕСА_2 , та члени її сім`ї відсутні за місцем проживання, будучи обізнаним, що у житловому будинку за вказаною адресою знаходяться грошові кошти та інше майно, вирішив вчинити крадіжку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, близько 08 год. ОСОБА_8 через вхідну хвіртку зайшов до вказаного господарства та прослідував до житлового будинку, через вхідні двері, які були підперті палицею та не були закриті на запірні пристрої, проник в будинок, де прослідував до кімнати спальні та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, умисно, таємно, повторно, з метою особистого незаконного збагачення, з поверхні тумбочки викрав мобільний телефон торгівельної марки «Ergo» моделі F182 Point, вартістю 146 грн. 67 коп., в котрому перебувала карта пам`яті MicroSD 8 GB, вартістю 150 грн. та сім-карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 15 грн., на рахунку якої грошові кошти були відсутні, а також належні ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 600 гривень, що були заховані під одягом у середині зазначеної тумбочки. В подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_16 на загальну суму 911 гривень 67 копійок.
Крім того, 20 грудня 2018 року, близько 19 години, ОСОБА_8 , перебуваючи спільно із своїми знайомими ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на автобусній зупинці біля магазину «Слава» у м. Ізяславі Хмельницької області по вул. Острозькій, під час спільного вживання спиртних напоїв побачив на лавці вказаної зупинки мобільний телефон торгівельної марки «Nokia», який належав ОСОБА_17 , в цей час у обвинуваченого виник умисел на відкрите викрадення вказаного телефону.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , користуючись тим, що ОСОБА_17 від вжитих спиртних напоїв заснув на лавці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, відкрито, у присутності ОСОБА_18 , не реагуючи на її зауваження, відкрито заволодів мобільним телефоном торгівельної марки «Nokia», моделі «305», вартістю 391 грн. 67 коп., в котрому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 15 грн., на рахунку якої грошові кошти були відсутні. В подальшому вказаний телефон ОСОБА_8 використовував на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_17 на загальну суму 406 гривень 67 копійок.
Окрім цього, 08 лютого 2019 року близько 23 год., перебуваючи у с. Михнів Ізяславського району Хмельницької області, ОСОБА_8 з мотивів власного незаконного збагачення вирішив скоїти крадіжку з житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_19 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 через хвіртку огорожі пройшов на територію вказаного домоволодіння. Після цього ОСОБА_8 , розбивши за допомогою шматка цегли скло у вікні, через отвір, що утворився, проник у середину будинку, де, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи негативні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно викрав з приміщення кухні 41 алюмінієву ложку загальною вартістю 177 гривень 67 копійок; 9 алюмінієвих вилок загальною вартістю 39 гривень; непридатний для використання за призначенням алюмінієвий посуд у вигляді брухту кольорових металів: три алюмінієві сковорідки, алюмінієву каструлю, ємкістю 3 л, алюмінієвий друшляк та алюмінієву кришку, загальною вагою 4 кілограми, вартістю 20 гривень за 1 кілограм, на загальну суму 80 гривень; моток міді вагою 1 кілограм вартістю 120 гривень. Крім цього, ОСОБА_8 за допомогою фізичної сили демонтував та в подальшому викрав металеві вироби з системи пічного опалення будинку, що виготовлені з чорного металу: дві металеві плити відкритого вогню, розмір кожної 71 х 41 х 1 см; металеві дверцята розміром 24 х 25 см; металеві дверцята розміром 45 х 24 см; металеві колісники та металеві решітки пічного опалення, загальна вага яких складає 67 кілограм, загальною вартістю 386 гривень 59 копійок.
Викраденими речами ОСОБА_8 розпорядився ними на власний розсуд заховав їх в господарській споруді сусіднього господарства, розташованого за адресою АДРЕСА_5 , з метою подальшої реалізації.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 803 гривні 26 копійок.

Непогоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просив зменшити строк призначеного йому покарання до 4 років, оскільки у скоєному щиро розкаявся.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги.

Прокурор просив перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання згідно з правилами ч. 4 ст. 70 КК України у спосіб, передбачений законом, оскільки вважає, що вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 191 КК України та в частині призначеного покарання є незаконним.

Потерпіла вважає рішення суду законним та обгрунтованим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки) повторно, поєднаного з проникненням у житло; відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого повторно; відкритого викрадення чужого майна (грабежу) вчиненого повторно, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з проникненням у житло за обставин викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 186 КК України жодним із учасників провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Разом з ти, згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, при постановленні рішення, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 191 КК України та призначеного покарання.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 191 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 2, 4 ч. 1ст. 409 КПК України є підставами для зміни судового рішення апеляційним судом.

Так, вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнаний винним у розтраті чужого майна, що було ввірене особі, вчиненій повторно.

Мотивуючи рішення про кваліфікацію дій обвинуваченого як розтрата чужого майна, що було ввірене особі, вчиненій повторно, та визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні вказаного злочину, місцевий суд виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату чужого майна, усвідомлюючи що велосипед марки «Аіст» йому не належить, діючи повторно, з метою власного збагачення 29 жовтня 2018 року умисно продав цей велосипед ОСОБА_15 . Своїми діями ОСОБА_8 вчинив розтрату належного ОСОБА_9 велосипеда марки «Аіст», вартістю 1016 гривень 67 копійок, який був обвинуваченому ввірений ОСОБА_14 .

Однак, суд не здобув доказів, які б давали підстави стверджувати, що ОСОБА_8 мав прямий умисел на розтрату майна, яке було йому ввірене, оскільки таке майно йому ввірене не було.

Приймаючи рішення про спрямованість умислу ОСОБА_8 на розтрату майна, яке було йому ввірене, суд не врахував, що вказане майно, зокрема велосипед, не було обвинуваченому ввірене. Тобто таке майно не знаходилось у правомірному володінні винного, останній не був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність не була обумовлена жодними його обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що працював на СТО мийником, іноді підробляв на шиномонтажі. Ввечері, після закінчення зміни, попросив колегу по роботі ОСОБА_20 покористуватися належним його співмешканці велосипедом, оскільки не мав змоги добратися до свого місця проживання, тобто до м. Ізяслава, Хмельницької області, після чого пообіцяв того ж вечора його повернути. Однак, цього не зробив. Наступного дня залишив вказаний велосипед у ОСОБА_15 , за що отримав 100 грн.
Потерпіла ОСОБА_9 в апеляційному суді підтвердила, що велосипед марки «Аіст» належить саме їй. Даним велосипедом дозволяла користуватися співмешканцю ОСОБА_21 . Зі слів останнього їй відомо, що він дозволив ОСОБА_8 доїхати зазначеним велосипедом додому і відразу повернути йому. Однак, ОСОБА_8 велосипед не повернув, на дзвінки не відповідав, тому вона змушена була звернутись до поліції. Велосипед ОСОБА_8 не ввіряла.
Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні апеляційного суду підтвердив такі пояснення потерпілої, доповнивши що ОСОБА_8 його запевнив, що одразу поверне велосипед.
Такі покази останніх узгоджуються із сукупністю об`єктивних доказів, досліджених апеляційним судом.
Так, із даних протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, або таке, що готується від 9 січня 2019 року вбачається, що цього ж дня ОСОБА_9 звернулась до Ізяславського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області із заявою, в якій вказувала, що 29 жовтня 2019 року ОСОБА_22 взяв велосипед марки «Аіст» темно-синього кольору, який їй належить та не повернув (Т. 4, а.м.п. 91).
Даними протоколу № 77 т про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль місця від 11 лютого 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 24 січня 2019 року у службовому кабінеті № 18 Ізяславського ВП Славутського ВП ГУНП у Хмельницькій області підтверджується, що ОСОБА_8 залишив велосипед ОСОБА_23 з метою отримати кошти для придбання алкоголю, повернути його ОСОБА_24 наміру не мав (Т. 1, а.м.п. 218-224).
Із заяви ОСОБА_15 від 10 січня 2019 року про добровільну видачу працівникам поліції велосипеда та із протоколу огляду та добровільної видачі від 10 січня 2019 року, проведеного за участю ОСОБА_15 , фототаблиць до нього (Т. 4, а.м.п. 92-94) вбачається, що ОСОБА_15 передав працівникам поліції велосипед синього кольору з щитками білого кольору, який придбав у ОСОБА_8 наприкінці жовтня 2018 року за 100 грн. (Т. 4, а.с. 103).
Відповідно до даних висновку експерта № 12.1-0029:19 від 17 січня 2019 року, вартість велосипеда марки «Аіст» становить 1016 грн. 67 коп. (Т. 14, а.с. 39-42).
Отже, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 повторно 28 жовтня 2018 року, перебуваючи на території «СТО» ПП Камінського, розташованого у м. Ізяславі Хмельницької області по вул. О. Кушнірука, шляхом зловживання довірою ОСОБА_14 , попросивши в останнього у користування для власних потреб велосипед марки «Аіст», який належав співмешканці ОСОБА_14 - ОСОБА_9 , його не повернув, а привласнив на свою користь, тобто вчинив шахрайство.
З урахуванням вказаного, дії ОСОБА_8 за епізодом від 28 жовтня 2018 року слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
Враховуючи, що злочинні дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації, то відповідно і покарання йому має бути призначене в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України.
При призначенні покарання за вказаною статтею, апеляційний суд виходить із положень ст.ст. 50, 65 КК України, роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Так, апеляційний суд враховує, що даний злочин є злочином середньої тяжкості, особу винного, який вину визнав, щиро покаявся, характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, після звільнення з установи відбування покарань не працює, не має стабільного доходу та засобів для існування, належних висновків для себе не зробив.
Обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обтяжуючою обставиною є рецидив злочинів.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення максимально можливого покарання, визначеного санкцією статті, зокрема у виді трьох років позбавлення волі.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, то апеляційний суд прийшов до висновку, що при призначенні такого, суд першої інстанції порушив структуру його призначення, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому рішення суду в частині призначеного покарання підлягає зміні, враховуючи наступне.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:
1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1 - 3 ст. 70 КК);
3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);
4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1 - 3 ст. 70 КК);
6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.
Однак, при ухваленні вироку судом першої інстанції зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження 10 жовтня 2018 року вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Як установив суд, 25 травня 2018 року, тобто до постановлення вказаного вироку ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, а після постановлення вищевказаного вироку, тобто в період іспитового строку він вчинив інші кримінальні правопорушення, зокрема 29 жовтня 2018 року - передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, 30 листопада 2018 року ч. 3 ст. 185 КК України, 20 грудня 2018 року ч. 2 ст. 186 КК України, 8 лютого 2019 року ч. 3 ст. 185 КК України.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції спочатку належало призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК, потім - покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, за якою ОСОБА_8 засуджено вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2018 року; далі - покарання за ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, тобто за злочини, які було вчинено після постановлення попереднього вироку, в період іспитового строку, потім призначити покарання за сукупністю цих злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, і остаточно - за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Проте місцевий суд у постановленому стосовно ОСОБА_8 вироку, не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК, чого законом не передбачено, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність пом`якшення призначеного остаточного покарання, то слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Обираючи ОСОБА_25 покарання, суд правильно врахував, що обвинувачений скоїв злочини, які є тяжкими; обставини, що пом`якшують покарання є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів; обтяжуючими обставинами є вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.
Крім того, судом при призначенні покарання правильно взято до уваги особу обвинуваченого, який характеризується негативно (Т. 4, а.м.п. 90), після звільнення з установи виконання покарань не працює, не має стабільного доходу та засобів для існування, раніше неодноразово був засуджений за скоєння умисних злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, скоїв нові умисні злочини під час іспитового строку.

З урахуванням викладеного, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе в ізоляції від суспільства при поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Колегія суддів погоджується, що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме меті покарання.

Що стосується його щирого каяття, то таке було враховано судом першої інстанції як пом`якшуюча покарання обставина.

Підстав для пом`якшення покарання, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 191 КК України та призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

В решті вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 413, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 3 жовтня 2019 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 191 КК України та призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч. 2 ст. 190 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - з моменту вручення копії судового рішення.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3