Справа №390/653/17
Провадження №1-кп/390/11/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2020 Кіровоградський районний суд Кіровоградської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницький кримінальне провадження № 0000282 від 10 березня 2017 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого:

- 07.10.2003 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, 104 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, 17.03.2004 постановою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області умовне покарання замінено на 3 роки позбавлення волі;

- 26.05.2004 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 03.02.2007 звільнений умовно-достроково на 7 місяців 12 днів;

- 10.07.2007 Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, 11.03.2011 постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 17 днів;

- 12.04.2013 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;

- 22.04.2015 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту;

- 27.12.2016 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 31.05.2017 вирок залишено без змін,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

ВСТАНОВИВ:
10.03.2017 в обідній час, ОСОБА_10 , перебуваючи на чагарнику, що неподалік від домоволодіння АДРЕСА_2 , виявив 14 предметів циліндричної форми зовні схожі на патрони калібру 5,45*39 мм, які поклав до кишені куртки, в яку був одягнений, чим вчинив придбання боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

В той же день, 10.03.2017 приблизно о 14.00 год. працівником поліції під час складання відносно ОСОБА_10 , який перебуваючи біля входу в приміщення магазину «Мінерал», що розташований за адресою: Кіровоградська область, Кропивницький район, с.Катеринівка, вул. Південна, буд. 12, розпивав спиртні напої в громадському місці, протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст.178 КУпАП, в ході проведення особистого огляду, в кишені куртки, в яку він був одягнений, виявлено та в подальшому під час огляду місця події вилучено 14 предметів циліндричної форми зовні схожі на патрони калібру 5,45*39 мм, які відповідно до висновку експерта № 77 від 15.03.2017, являються боєприпасами: бойовими проміжними патронами центрального запалення, калібру 5,45*39 мм, зразка 1973 року, радянського виробництва, виготовлені промисловим способом, 1981 року випуску, які використовуються для стрільби з нарізної зброї центрального бою, калібру 5,45*39мм (автомати АК-74, АКС-74У, РПК-74 тощо), придатні для стрільби та володіють достатньою вражаючою здатністю, які ОСОБА_10 придбав без передбаченого законом дозволу.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що весною 2017 року, точної дати не пам`ятає, він перебував у будинку своєї матері в с.Оситняжка Кіровоградського району Кіровоградської області. До нього приїхали два оперативних співробітника Кіровоградського РВП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і попросили допомогти. Він їх знав, оскільки працював та проживав у їх начальника ОСОБА_14 . Він погодився і поїхав з ними до Кіровоградського РВП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області. Під час перебування у відділку, вказані працівники поліції запропонували йому взяти на себе патрони, а саме пояснили йому, що враховуючи те, що в Апеляційному суді Кіровоградської області відносного нього слухається справа за ч.3 ст.185 КК України, а якщо він візьме на себе патрони то вони приєднають цю справу до справи за ч.3 ст.185 КК України, йому призначать одне покарання і дадуть іспитовий строк, тобто необхідно буде лише ходити на відмітки. Він погодився. Працівники поліції дали йому 14 патронів, вони втрьох сіли до машини і поїхали в с.Катеринівка. Працівники поліції дали йому гроші на пиво, привезли в с.Катеринівка і сказали йти до магазину купити собі пиво та розпивати це пиво біля магазину, до нього підійде дільничний і почне складати протокол, викличе їх і далі вони все задокументують. Так все і відбувалось, він зайшов до магазину, купив пиво, вийшов з магазину та почав пити його. Через деякий час до нього підійшов дільничний с. Катеринівка, який почав складати на нього протокол за адміністративне правопорушення, потім викликав опергрупу. Приїхали два оперативних співробітника Кіровоградського РВП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і з ними був слідчий. Почали складати протокол та інші документи, він сам видав їм патрони та сказав, що знайшов їх на смітнику, оскільки про таку версію він домовився з працівниками поліції раніше. Під час складання протоколу були присутні ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Після завершення складання документів, працівники поліції відвезли його до м. Кропивницького, на старий Автовокзал, дали 50 гривень на проїзд, два з половиною літра горілки, ковбасу та цигарки і сказали їхати додому. Він повірив працівникам поліції, що йому нічого за ці патрони не буде. Психологічного та фізичного тиску працівники поліції до нього не застосовували, все було на договірних засадах, він їм довіряв, оскільки раніше з ними спілкувався. Зазначив, що під час досудового розслідування просив призначити захисника, але працівники поліції сказали, що всі безкоштовні захисники зайняті, а коштів залучити самостійно, він не мав.

В судовому засіданні 12.05.2020 обвинувачений ОСОБА_10 вину визнав в повному обсязі, розкаявся та просив його суворо не карати.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що 10.03.2017 його запросив дільничний бути свідком, оскільки людей біля магазину «Мінерал», що знаходиться в с.Катеринівка Кіровоградського району Кіровоградської області не було, а офіс в якому він працює находиться біля зазначеного магазину. Все відбувалось при вході до магазину «Мінерал». ОСОБА_10 пив пиво, це помітив дільничний і зробив йому зауваження. Потім, під час складання протоколу, на прохання показати вміст карманів, ОСОБА_10 дістав з карману куртки 14 патронів калібру 5,45. Був присутній під час опитування ОСОБА_10 , який на запитання слідчого звідки патрони, повідомив, що знайшов їх на свалці (смітнику). ОСОБА_10 патрони надав добровільно. Крім нього, понятою була жінка продавець магазину. Зазначив, що він фотографував ці патрони на свій телефон та надав суду роздруковану фотографію.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що весною 2017 року працювала продавцем в магазині «Мінерал», що знаходиться в с.Катеринівка Кіровоградського району Кіровоградської області. Точної дати не пам`ятає. ОСОБА_10 зайшов до магазину, придбав пляшку пива. Потім вийшов з магазину, сів навпроти, на бардюр і пив пиво. До нього підійшов працівник поліції, начебто дільничний, і почав розмовляти. Через деякий час зібрались люди. Вийшла з магазину коли повідомили, що знайшли в ОСОБА_10 патрони. Момент коли знайшли патрони вона особисто не бачила. Бачила вже вилучені патрони. Була присутня під час опитування ОСОБА_10 , який на запитання слідчого звідки патрони, повідомив, що знайшов їх на свалці (смітнику).

Крім того, вина ОСОБА_10 в інкримінованому кримінальному правопорушенні підтверджується письмовими доказами, а саме:

- копією постанови серії АА № 023040 по справі про адміністративне правопорушення від 10.03.2017, згідно якої ОСОБА_10 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.178 КУпАП;

(а.с.69)

- копією протоколу про адміністративне правопорушення від 10.03.2017 відносно ОСОБА_10 за ч.1 ст.178 КУпАП, з якої вбачається, що під час складання протоколу проведено особистий огляд, передбачений ст.264 КУпАП, та у ОСОБА_10 виявлено 14 предметів схожих на боєприпаси циліндричної форми;

(а.с.70)

- протоколом огляду місця події від 10.03.2017, який проведено слідчим СВ Кіровоградського РВП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_17 біля входу в приміщення магазину «Мінерал», що розташований за адресою: Кіровоградська область, Кропивницький район, с. Катеринівка, вул.Південна, буд.12, в ході якого ОСОБА_10 в присутності двох понятих, добровільно видав слідчому 14 предметів циліндричної форми зовні схожі на патрони калібру 5,45 мм, які знаходились в кишені його куртки. Дані предмети в присутності понятих вилучено, оглянуто та упаковано до пакету експертної служби № 2189906, який заклеєно та засвідчено підписами понятих та слідчого;

( а.с.71)

- висновком експерта № 77 від 15.03.2017, згідно якого вилучені у ОСОБА_10 10.03.2017 в ході проведення огляду місця події 14 предметів являються боєприпасами: бойовими проміжними патронами центрального запалення, калібру 5,45*39 мм, зразка 1973 року, радянського виробництва, виготовлені промисловим способом, 1981 року випуску, які використовуються для стрільби з нарізної зброї центрального бою, калібру 5,45*39мм (автомати АК-74, АКС-74У, РПК-74 тощо). Вказані патрони придатні для стрільби, вистріляні снаряди при цьому володіють достатньою вражаючою здатністю;

( а.с.84-88)

Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як придбання та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу. Проте, суд не може погодитись з кваліфікацією дій ОСОБА_10 в частині зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, оскільки відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 3 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.

Отже зберігання це дії, пов`язані з володінням незалежно від його тривалості вказаними предметами, які знаходяться не при винній особі, а у вибраному і відомому їй місці.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_10 вчинив дії пов`язані з набуттям, всупереч передбаченого законом порядку (привласнення знайденого) бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, які в момент виявлення знаходились при ньому в кишені куртки, а тому суд вважає, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.1 ст.263 КК України, як придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Під час розгляду справи захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 заявив клопотання про визнання недопустимими доказів, що були зібрані при проведенні слідчих дій, без участі захисника обвинуваченого, а саме: протоколу огляду місця події від 10.03.2017, висновку експерта № 77 від 15.03.2017, протоколу допиту підозрюваного від 16.03.2017, протоколу слідчого експерименту від 24.03.2017, протоколу надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.03.2017, постанову про призначення судово-балістичної експертизи від 10.03.2017, та постанову про визнання речового доказу від 15.03.2017, оскільки стороною обвинувачення під час досудового слідства не було забезпечено ОСОБА_10 право на захист.

Судом не встановлено порушення права на захист ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи в суді. При цьому враховано, що інкриміноване ОСОБА_10 кримінальне правопорушення у відповідності до вимог ст.12 КК України не відноситься до особливо тяжких злочинів; будь-якої іншої підстави з передбачених ст.52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника не встановлено; перешкоди, які б заважали ОСОБА_10 залучити захисника під час досудового розслідування не відомі. Під час судового розгляду кримінального провадження за клопотанням ОСОБА_10 для захисту його інтересів в суді був залучений захисник.

Крім того, матеріали досудового розслідування містять пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, яку ОСОБА_18 отримав 15.03.2017, що підтверджується його підписом, з якої вбачається, що права йому роз`яснені та зрозумілі, зокрема право на першу вимогу мати захисника.

Проте, як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_18 правом мати захисника, не скористався, зазначене також підтверджується його показами, наданими в судовому засіданні про те, що з письмовою заявою про надання захисника він до слідчого не звертався та не наполягав на призначенні захисника, оскільки довіряв працівникам поліції. А коли зрозумів, що йому може бути призначено покарання у виді реального позбавлення волі, заявив клопотання по призначення захисника.

Отже, враховуючи вищевикладене, клопотання захисника ОСОБА_11 по визнання всіх письмових доказів недопустимими, з підстав порушення права на захист, задоволенню не підлягає.

В судовому засіданні 13.04.2018 під час перегляду оптичного диску відеозапису огляду місця події та слідчого експерименту, який є додатком до матеріалів кримінального провадження, поміщений у конверт та засвідчений підписом слідчого ОСОБА_17 встановлено, що на вказаному носії відсутні відеозаписи, тобто диск пустий.

Згідно ч.3 ст.107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

В зв`язку з чим, в судовому засіданні 16.05.2018 прокурором долучено копії дисків з відеофіксацією проведення огляду місця події та слідчого експерименту, вказані копії дисків, за твердженням прокурора, містились в матеріалах наглядового провадження. Однак, під час перегляду вказаних дисків встановлено, що диск з підписом «Галяновський ОМП» пустий, а на диску з підписом «Галяновський експеримент» міститься відеофайл проведення слідчого експерименту від 24.03.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_10 .

З огляду на те, що на диску з підписом «Галяновський ОМП» відсутній відеофайл, що позбавляє суд можливості дослідити даний доказ безпосередньо, та виходячи з положень ст.85 КПК України, суд приходить до висновку, що вказаний диск є неналежним доказом.

Проте, наявний протокол огляду місця події від 10.03.2017 визнається судом належним, допустимим та таким, що отриманий у порядку, встановленому КПК України доказом.

При цьому суд не бере до уваги як доказ кримінального правопорушення відеозапис слідчого експерименту, оскільки при відсутності оригіналу носія інформації, не можливо встановити чи відповідає надана прокурором копія дійсним обставинам та первинній аутентичній інформації щодо фіксації перебігу зазначеної процесуальної дії, а тому це не може вважатися належним і допустимим доказом, з позиції положень статті 94 КПК України.

Також, при визнанні вказаного доказу недопустимим, судом враховано, що надані прокурором копії дисків з відеозаписами, оформлені в порушення вимог ч.2 та ч.3 ст.105 КПК, яка передбачає, що додатком до протоколу може бути відеозапис процесуальної дії. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписом, слідчого, який брав участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Так, згідно ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.

Враховуючи, що слідчий експеримент від 24.03.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_10 проводився без участі понятих, оскільки застосовувався безперервний відеозапис ходу проведення відповідної слідчої дії, але вищевказаний диск з відеозаписом визнаний неналежним та недопустимим доказом, то і протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом.

Так, згідно ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Визнання зазначених доказів недопустимими не спростовує інших доказів, які визнані судом належними, допустимими, достовірними та наведені раніше у вироку.

Раніше надані пояснення обвинуваченого про те, що він був змушений себе обмовити під час досудового розслідування через довірительні відносини з працівниками поліції та домовленості між ними, на думку суду є неправдивими, направленими на пом`якшення своєї вини та розцінюється судом як спосіб захисту власних інтересів. Крім того, відсутність фактів застосування до ОСОБА_10 фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції під час проведення досудового розслідування підтверджується висновком службового розслідування щодо діяльності працівників поліції Кропивницького РВП Кропивницького ВП ГУНП від 26.07.2019, яке проведено на підставі ухвали Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10.04.2019.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд виходить із вимог ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують і обтяжують його покарання.

Обвинувачений ОСОБА_10 вчинив тяжкий злочини, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Відповідно до вимог ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

В досудовій доповіді, складеній старшим інспектором Кіровоградського РС Кропивницького МВ пробації від 18.09.2017 вказано, що виправлення ОСОБА_10 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Проте, зважаючи на обставини справи та дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обставин, що обтяжують його покарання, позицію прокурора, яка просила суд звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та те, що покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засудженого, суд вважає, про можливість виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.12.2016, який набрав законної сили 31.05.2017, ОСОБА_10 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 3 роки. Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі країни без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Початок іспитового строку рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 27.12.2016.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 31.05.2017 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.12.2016 стосовно ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України - залишено без змін.

Враховуючи те, що ОСОБА_10 вчинив даний злочин (10.03.2017) після постановлення вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27.12.2016, але до набрання ним законної сили 31.05.2017, тому при призначенні покарання за даний злочин суду необхідно застосувати ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.

Вказане узгоджується з практикою Верховного Суду, яка викладена в постанові Верховного Суду № 461/604/18 від 18 червня 2019 року.

Цивільні позови по справі не заявлялись.

Питання щодо речових доказів суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.

Відповідно до ст.124 КПК України судові витрати по справі за залучення експерта при проведенні судово-балістичної експертизи підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Керуючись ст.ст. 100, 124, 368, 370, 373 - 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:
Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27 грудня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк на 3 роки.

Згідно ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Початок іспитового строку рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 12.05.2020.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили, не обирати.

Стягнути з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на користь держави судові витрати по справі за залучення експерта в сумі 703,68 грн.

Речові докази по справі 11 патронів та 3 гільзи, що передані на зберігання в камеру речових доказів Кіровоградського РВП КВП ГУНП в Кіровоградській області знищити.

Вирок набирає законної сили після спливу строку на апеляційне оскарження. У разі оскарження учасниками процесу, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, яке набирає законної сили з моменту його проголошення.

Апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції може бути подана протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку через Кіровоградський районний суд Кіровоградської області.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя Кіровоградського районного суду

Кіровоградської області ОСОБА_1