Справа № 345/3211/17
Провадження № 11-кп/4808/128/20
Категорія ч. 2 ст. 369-2КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , із вищою освітою, одруженої, працюючої на посаді начальника управління освіти Калуської міської ради Івано-Франківської області, громадянки України, раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.
1.1. Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватою та виправдано її у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

До вступу вироку в закону силу вирішено залишити в силі обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18.07.2017 на грошові кошти в сумі 10 000,00 гривень.

Вирішено питання речових доказів.

Заставу в розмірі 112 000,00 гривень, внесену за ОСОБА_8 , після набрання вироком законної сили вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_11 .

1.2. Згідно даних вироку, ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Досудовим розслідуванням встановлено, що розпорядженням Калуського міського голови № 78-к/01 від 28.04.2016 ОСОБА_8 призначено на посаду начальника управління освіти Калуської міської ради Івано-Франківської області (надалі Управління) з 29.04.2016 та відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу» присвоєно категорію посад державної служби «В».

Згідно своїх функціональних обов`язків, ОСОБА_8 здійснює загальне керівництво управлінням освіти Калуської міської ради, планує роботу Управління, уповноважена видавати у межах компетенції накази, організовувати та контролювати їх виконання, займатися розробленням проектів нормативно-правих актів, призначати на посаду та звільняти з посади працівників управління освіти, керівників комунальних навчальних закладів та педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів відповідно до діючого законодавства, розпоряджатися коштами, які виділяються на Управління, затверджувати штатні розписи навчальних закладів міста Калуша та здійснювати інші повноваження, що випливають з посадової інструкції.

Також начальник Управління ОСОБА_8 відповідно до ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Перебуваючи на посаді начальника Управління, ОСОБА_8 обіймає постійно в державній установі посаду, пов`язану з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою.

Здійснюючи свої повноваження як начальник Управління, ОСОБА_8 одержала неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, за наступних обставин.

Наприкінці червня 2017 року ОСОБА_12 з метою подальшого зайняття підприємницькою діяльністю вирішив орендувати приміщення, яке перебуває на балансі Управління, а саме Калуської ЗОШ № 6 за адресою м. Калуш вул. Литвина, 6. З цією метою ОСОБА_12 звернувся до начальника Управління ОСОБА_8 щодо можливості отримання в оренду даного приміщення. Під час розмови, яка відбулась у приміщенні службового кабінету ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою м. Калуш, вул. Підвальна, 16, остання повідомила ОСОБА_12 , що дізнається необхідну йому інформацію щодо можливості передачі в оренду приміщення Калуської ЗОШ № 6 за адресою м. Калуш вул. Литвина, 6 та необхідність звернутись до неї за декілька днів.

На початку липня 2017 року ОСОБА_12 прибув до начальника Управління ОСОБА_8 , яка під час зустрічі в своєму службовому кабінеті вказала, що передача йому в оренду приміщення Калуської ЗОШ № 6 за адресою м. Калуш вул. Литвина, 6 неможлива, оскільки щодо цього приміщення є ряд обмежень. Однак, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі мотиви, повідомила, що може надати в оренду інше приміщення, яке знаходиться на території Калуської ЗОШ № 4 по вул. Коновальця, 4 в м. Калуш. Цього ж дня, оглянувши приміщення, ОСОБА_12 погодився орендувати його для здійснення підприємницької діяльності.

Надалі ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, повідомила ОСОБА_12 , що в разі одержання винагороди в розмірі 10 000 гривень, посприяє останньому у передачі в оренду нежитлового приміщення, яке знаходиться на території Калуської ЗОШ № 4 по вул. Коновальця, 4 в м. Калуші, шляхом впливу на членів комісії по наданню в оренду об`єктів комунальної власності Калуської міської ради, членом якої являється представник Управління.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, ОСОБА_8 призначила наступну зустріч з ОСОБА_12 на 13.07.2017.

13.07.2017 з метою надання своїм діям цивільно-правового характеру, маючи намір отримати неправомірну вигоду, ОСОБА_8 , під час розмови, яка відбулась у службовому кабінеті останньої, користуючись правом надавати в оренду фізичним та юридичним особам не експлуатоване майно та вільні площі закладів, які знаходяться на балансі Управління, що прямо передбачено п. 3.7. посадової інструкції начальника Управління, направила ОСОБА_12 до центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Калуської міської ради для написання відповідної заяви, попередньо повідомивши працівника Центру про вказаний факт.

У подальшому, 17.07.2017 ОСОБА_8 переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, під час зустрічі із ОСОБА_12 , яка відбулась у приміщенні її службового кабінету, що в м. Калуш, вул. Підвальна, 16, отримала від

ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 10 000 гривень за вплив на членів комісії по наданню в оренду об`єктів комунальної власності Калуської міської ради, а саме нежитлового приміщення, яке знаходиться на території Калуської ЗОШ № 4 по вул. Коновальця, 4 в м. Калуші.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи начальником управлінням освіти Калуської міської ради, діючи умисно, 17.07.2017 одержала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 10 000 гривень за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, - членів комісії по наданню в оренду об`єктів комунальної власності Калуської міської ради щодо передачі в оренду ОСОБА_12 нежитлового приміщення, яке знаходиться на території Калуської ЗОШ № 4 по вул. Коновальця, 4 в м. Калуші Івано-Франківської області.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 вину не визнала, від давання показань відмовилася згідно ст. 63 Конституції України. Наголосила, що в даному випадку мала місце провокація злочину, просила виправдати її.

1.3. Оцінка доказів судом першої інстанції:

- згідно протоколу освідування особи від 17.07.2017, яке проводилося в службовому кабінеті начальника відділу освіти Калуської міської ради, було проведено освідування ОСОБА_8 , в ході якого встановлено, що за допомогою лампи ультрафіолетового кольору не виявлено на руках обвинуваченої сторонніх світінь, а також відібрано змиви з рук ОСОБА_8 (том 1 а.с. 115-117);

- згідно висновку експерта № 2-0942/17 від 17.08.2017 на грошових купюрах представлених на експертизу номіналом по 500 гривень в кількості 20 купюр, вилучених під час огляду місця події 17.07.2017 у службовому кабінеті ОСОБА_8 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в зразку спеціальної хімічної речовини, наданої на фільтрувальному диску. Речовина з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, виявлена на всіх грошових купюрах та зразок з речовини фільтрувального диска мають спільну родову належність (том 1 а.с 198-202);

- висновком експерта № 20-0943/17 від 16.08.2017 встановлено, що на представлених для експертного дослідження фільтрувальних дисках із змивами з правої та лівої руки ОСОБА_8 , зроблених під час її освідування 17.07.2017, спеціальних хімічних речовин не виявлено (том 1 а.с. 191-194);

- протоколом огляду речей від 28.07.2017, а саме мобільних телефонів марки «Нокіа» модель «х2» на 2 сім карти, та мобільного телефону марки «Леново», модель «S60-а» на 2 сімкарти, які було вилучено під час огляду місця події та які належать ОСОБА_8 , встановлено телефонні номери абонентів, вхідні та пропущені виклики, однак при вході в розділ «Повідомлення» та «Viber» встановлено, що інформації, яка б підтверджувала злочинну діяльність фігуранта відсутня (том 1 а.с. 203-204);

- з відповіді голови Фонду комунальної власності територіальної громади міста Калуша на запит УЗЕ в Івано-Франківській області від 28.07.2017 № 01-15/01-7/9 вбачається, що встановлення можливості надання в оренду об`єктів комунальної власності міста здійснює конкурсна комісія з проведення конкурсів на право оренди комунального майна міста Калуш, а договори оренди укладає Фонд комунальної власності територіальної громади міста Калуша (том 1 а.с. 211-212);

- стенограма розмови від 17.07.2017 між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , на переконання суду першої інстанції, не містить обіцянки ОСОБА_8 здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме членами конкурсної комісії з проведення конкурсів на право оренди комунального майна міста Калуш, про надання ОСОБА_12 в оренду приміщення на території Калуської ЗОШ №4 (том 1 а.с. 240-242);

- у відеоматеріалах огляду місця події від 17.07.2017 (м. Калуш, вул. Підвальна, 16 Івано-Франківської області) не зафіксовано факту обіцянки ОСОБА_8 здійснити вплив на прийняття рішення та передачі ОСОБА_12 грошових коштів (том 1 а.с. 112-113).

1.4. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сумнівний характер вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй суспільно-небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях ч.3 та ч.4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Суд першої інстанції вважав, що, хоча в ході здійснення слідчих дій в кабінеті обвинуваченої ОСОБА_8 були вилучені кошти в розмірі 10000,00 гривень, однак із з досліджених судом доказів не встановлено дійсного наміру ОСОБА_8 вчинити вплив на будь-яких осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з метою винесення необхідного ОСОБА_12 рішення, а також факту здійснення впливу.

Також суд першої інстанції визнав неможливим чинити вплив ОСОБА_8 на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, оскільки в даному випадку вирішенням питання про надання в оренду комунального майна здійснює конкурсна комісія з проведення конкурсів на право оренди комунального майна міста Калуш, а договори оренди укладає Фонд комунальної власності територіальної громади міста Калуша на підставі висновку комісії.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх, допустимих та переконливих доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в тому, що вона одержала неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а відтак дійшов до переконання про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а тому виправдав її.

2. Зміст апеляційної скарги (а.п. 107-112 т. 2):
- висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

- судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 411 КПК України;

- згідно складеної за результатами проведеної негласної слідчої дії стенограми розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_8 , підтверджується обіцянка останньої здійснити вплив на прийняття рішення особами, вповноваженими на виконання функцій держави, про надання ОСОБА_12 в оренду приміщення на території Калуської ЗОШ №4;

- суд не надав належної оцінки показанням свідків, в т.ч. ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;

- Луклян одержала неправомірну вигоду для себе за вплив на рішення особою, вповноваженою на виконання функцій держави, отримавши грошові кошти в сумі 10000 грн завчасно від ОСОБА_12 в службовому кабінеті;

- суд не зазначив, на підставі якої статті чинного КПК України ОСОБА_15 виправдано;

- суд не сформулював обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання з зазначенням мотивів;

- суд перелічив докази, які підтверджують вину обвинуваченої, однак не дослідив їх;

- рішення суду унеможливлює превентивну функцію, адже публічно демонструє безкарність особи, яка вчинила злочин середньої тяжкості.

Просить скасувати вирок. Ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_15 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 25500 грн.

3. Правові позиції сторін.
3.1. Прокурор вимоги апеляційної скарги підтримав. Просив її задовольнити з наведених у ній мотивів.

3.2. Обвинувачена ОСОБА_15 та її захисники проти доводів апеляційної скарги заперечили, вважають їх необґрунтованими, а вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Просили відмовити в задоволенні апеляції, а вирок суду залишити без змін.

4. Мотиви суду апеляційної інстанції.
4.1. Апеляційну скаргу прокурора належить частково задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з таких мотивів.

Оскаржуване рішення не відповідає вимогам законності, обґрунтованості, вмотивованості (ст. 370 КПК України) через істотні порушення кримінально процесуального закону.

4.2. Суд оцінив докази без їх дослідження, аналізу змісту і належних мотивів відхилення всупереч приписам ст. 94, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

По-перше. Суд узагалі ніяк не оцінив показання свідка ОСОБА_12 , який ствердив, що 13.07.2017 ОСОБА_8 повідомила, що допоможе у вирішенні його питання за винагороду в сумі 10000 гривень та зателефонувала начальнику центру адмінпослуг м. Калуша для допомоги в оформленні необхідних документів.

Фактично ці показання покладено в основу висновку сторони обвинувачення про винуватість ОСОБА_8 . Їх належало або прийняти або відхилити, оскільки ОСОБА_12 був ініціатором звернення в правоохоронні органи, що також констатовано і також ніяк не оцінено в рішенні суду першої інстанції.

Окрім того, суд навів у рішенні показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , але їх зміст з точки зору зв`язку з предметом доказування не проаналізував, і не вказав, які з них суд бере до уваги, а які ні і чому.

Між тим, показання цих свідків є належним процесуальним джерелом доказів, вони стосуються предмета доказування і покладені в основу обвинувального акту, тому їх оцінку обов`язково належало зробити в рішенні суду для виконання вимог ст. 91, 94, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

По-друге. Поза належною оцінкою суду залишились і інші процесуальні джерела доказів.

Одним з елементів об`єктивної сторони висунутого обвинувачення є те, що ОСОБА_8 одержала 10000 грн за свій вплив на прийняття позитивного для заявника рішення і таку суму було виявлено та вилучено під час огляду місця події. Протокол огляду місця події містить інформацію про вилучені кошти і цю обставину належало оцінити як окремо, так і сукупно з іншими доказами, які теж залишились без оцінки.

Без з`ясування цього висновки суду з приводу висунутого обвинувачення є неповними і передчасними.

По-третє. ОСОБА_8 вважає, що щодо неї мала місце провокація злочину.

Таке твердження належало перевірити. Значення і необхідність такої перевірки в тому, що від неї може залежати оцінка злочинності інкримінованого обвинуваченій діяння і справедливість судового рішення.

Адже у разі провокації злочину до доказів обвинувачення може бути застосована доктрина «плодів отруйного дерева».

І тому суду відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ у схожих випадках належало встановити або спростувати це твердження (Рішення від 5 лютого 2008 р. у справі «Раманаускас проти Литви»(пункти 67-74).

Сторона захисту в цьому контексті також звертала увагу на недопустимість доказів, отриманих у результаті, на їх думку, обшуку, з відеозапису якого не вбачається, що цю дію було проведено на підставі рішення слідчого судді чи з дозволу володільця приміщення.

Окрім того, звертали увагу на те, що документування негласних дій проведено з порушенням і тому ці докази є недопустимими. Суд таку оцінку доказів не провів, а тільки обмежився висновком, що стенограма розмови від 17.07.2019 між Люклян та Вірстюком не містить обіцянки обвинуваченої здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави. Такий висновок суду не відповідає змісту самої стенограми.

Питання допустимості тих доказів, на які звертала увагу суду сторона захисту, суд не вирішив, що є істотним порушенням вимог КПК України, яке перешкодило суду прийняти правильне рішення.

По-четверте. Суд привів норми права та прецедентної практики ЄСПЛ і зробив висновок, що очевидно, що сумнівний характер вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй суспільно-небезпечного діяння не узгоджується з стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

Із оскаржуваного рішення не можна зрозуміти, на підставі яких даних суд дійшов такого висновку і в чому саме полягає цей сумнів.

Апеляційний суд, з огляду на обставини кримінального провадження та дискреційні повноваження, вважає, що суд першої інстанції передчасно констатував, що інкриміноване ОСОБА_8 суспільно-небезпечного діяння в даному випадку носить сумнівний характер і не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

Невмотивоване судове рішення не може залишатися в силі, а усунути неповноту дослідження, та оцінки наявних у провадженні доказів апеляційний суд не може, оскільки аналіз доказів обвинувачення та захисту, перевірка тверджень про провокацію злочину, про недопустимість доказів не може бути проведена в апеляційному суді, якщо не була здійснено в суді першої інстанції.

4.3. Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апеляційний суд уважає, що без ретельного з`ясування обставин, які залишились невисвітленими, неможливо зробити висновок про наявність чи відсутність складу злочину, а тому вирок належить скасувати.

4.4. При призначенні нового судового розгляду апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, однак наголошує, що доводи апеляційної скарги підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

5. Рішення суду апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 415, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5