Номер провадження: 11-кп/813/1051/20
Номер справи місцевого суду: 521/8869/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ледіно, Білопольського району, Сумської області, українки, громадянки України, неодруженої, з вищою освітою, працювала на посаді начальника управління оподаткування юридичних осіб ДПІ в Малиновського районі міста Одеси ГУ ДФС в Одеській області, зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у кримінальному провадженні №0000184, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.03.2015 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 року обвинувачену ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні, №0000184, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.03.2015 року, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступними обставинами.

ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника управління оподаткування юридичних осіб Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище (6 категорія) 23.05.2015 року, знаходячись у приміщенні ДПІ в Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, у своєму службовому кабінеті №307, висунула директору ТОВ «ДОМАСС 2014» ОСОБА_9 вимогу про передачу їй неправомірної вигоди в розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень за прийняття заяви, підготовку та оформлення пакету документів для подальшої видачі ТОВ «ДОМАСС 2014» реєстраційного номера свідоцтва платника податку на додану вартість та повідомила, що у разі відмови від передачі грошових коштів підприємству буде відмовлено у реєстрації.

Продовжуючи реалізацію умислу спрямованого на отримання неправомірної вигоди, 01.04.2015 року, ОСОБА_7 , з метою прикриття своїх протиправних дій, у присутності ОСОБА_9 викликала до свого службового кабінету головного інспектора відділу адміністрування ПДВ ОСОБА_10 , якого попросила на автомобілі підвезти ОСОБА_9 додому та повідомила, що остання повинна передати для неї деякі документи, при цьому не повідомивши його щодо свого злочинного наміру. Того ж дня, приблизно об 11 годині 16 хвилин, ОСОБА_9 , в автомобілі «ЧЕРРІ АМУЛЕТ» реєстраційний номер « НОМЕР_1 », знаходячись біля будинку № 19 по вулиці Бреуса у м. Одеса, передала ОСОБА_10 для подальшої передачі ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень, які ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам правоохоронних органів в своєму службовому кабінеті № 405, розташованому в адміністративній будівлі ДПІ в Малиновському районі міста Одеси ГУ ДФС в Одеській області, а саме банкноти Національного Банку України номіналом 200 (двісті) гривень кожна, в кількості 50 (п`ятдесят ) штук.

Таким чином ОСОБА_7 здійснила усі дії, необхідні для доведення до кінця свого злочинного умислу та отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень, однак розпорядитися ними не встигла у зв`язку з тим, що її злочинну діяльність було викрито правоохоронними органами.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватою у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення та виправдуючи її, суд першої інстанції, відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, зробив висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище не доведена з підстав неналежності та недопустимості наданих та досліджених у сукупності доказів, а також неспроможності та недостатності інших, та вичерпанням можливості їх отримання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок суду незаконним та ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а викладені висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на наступне:
- вирок не містить аналізу усіх доказів у справі, судом не взято до уваги докази, які долучені на стадії судового розгляду, а саме: ухвали апеляційного суду Одеської області, які незаконно визнано недопустимим доказом та безпідставно зроблено висновок про неможливість твердження про винуватість ОСОБА_7 ;

- за наявності суперечливих доказів, які мали істотне значення для висновку суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші;

- суд безпідставно посилався на доктрину «плодів отруйного дерева», яке в даному випадку базується лише на порушенні норм передбачених ст. 290 КПК України, а саме - не відкритті сторонні захисту процесуальних документів на стадії досудового слідства, та безпідставно посилався на порушення норм КПК України при проведені огляду місця події, а саме - робочого кабінету обвинуваченої ОСОБА_7 , без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду (обшуку) житла, оскільки це суперечить діючому законодавству України та правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного суду;

- при ухваленні судового рішення судом першої інстанції не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, чим порушено норми, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України;

- твердження суду, що стороною обвинувачення жодних документів на підтвердження займаною посади свідка також не відповідають дійсності та матеріалам справи;

- суд дійшов невірного висновку про те, що під час проведення 01.04.2015 року негласних слідчих (розшукових) дій було складено протоколи про результати негласної слідчої (розшукової) дії але не зафіксовано в протоколі НСРД ходу даної процесуальної дії, оскільки оперативним працівником було дотримано вимог п. 4.14. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні;

- твердження суду щодо не накладення арешту на предмет неправомірної вигоди є помилковим, оскільки слідчим витримано всі вимоги діючого законодавства та долучено речові докази до матеріалів кримінального провадження вмотивованою постановою, а також складено відповідний протокол;

- в порушення ст.374 КПК України судом не вказано підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та судом в мотивувальній частині вироку не сформульоване обвинувачення, яке визнано судом недоведеним за результатами повного, всебічного та об`єктивного судового розгляду кримінального провадження;

- суд першої інстанції, з`ясувавши обставини подій та посилаючись на неможливість використати ці докази у зв`язку з їх недопустимістю, одночасно не вказав, у чому полягало істотне порушення прав та свобод людини, на те, чому саме вказані докази є недопустимими та у чому відповідно до ст. 87 КПК України виразились порушення при їх отриманні.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, направити обвинувальний акт на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до такого висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Прокурор в поданої ним апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та направити обвинувальний акт на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Однак, заявляючи вимоги про скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, прокурор не зазначив жодної обставини та норми кримінального процесуального закону, які надають можливість апеляційному суду ухвалити таке рішення.

Разом з тим, такі посилання він зробив у змінах до апеляційної скарги, які ним же були відкликані, та у своїх поясненнях, наданих під час судового засідання апеляційного суду.

Надаючи оцінку зазначеним посиланням, апеляційний суд дійшов таких висновків.

У відповідності до вимог ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд встановив відсутність передбачених ч.1 ст.415 КПК України підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Так, судове провадження здійснено за участю прокурора, обвинуваченої та її захисника, згідно обвинувального акту потерпілих у даному кримінальному провадженні не має, судове рішення ухвалено та підписано тим складом суду, який здійснював судовий розгляд, судове рішення ухвалено законним складом суду без порушення правила підсудності, у матеріалах провадження наявний журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора про те, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, колегія суддів визнає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Так, у своїй промові прокурор посилається на те, що в порушенні вимог ст.364 КПК України, головуючим суддею за власною ініціативи, після судових дебатів було відновлено з`ясування обставин встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, на стадії судових дебатів було неодноразово відмовлено прокурору в клопотанні про повернення на стадію судового розгляду у зв`язку з необхідністю подати нові докази та в подальшому головуючим суддею за власної ініціативи, після судових дебатів було відновлено з`ясування обставин встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами та зобов`язано прокурора надати до суду необхідні документи, через що прокурор вважав головуючого суддю упередженим та неодноразово заявляв йому відводи.

Дослідивши матеріали кримінальної справи, апеляційним судом встановлено, що прокурором неодноразово подавались клопотання про відновлення з`ясування обставин та доповнення судового розгляду, які мотивовані тим, що прокурор ОСОБА_6 не приймав участь на стадії дослідження письмових доказів та інших стадіях розгляду обвинувального акту, а тому виникла необхідність у наданні додаткових доказів. Разом з тим, судом було обґрунтовано відмовлено у задоволені зазначеного клопотання прокурора у зв`язку з тим, що прокурор був своєчасно ознайомлений з матеріалами справи та у нього було достатньо часу для підготовки (справа перебуває на розгляді понад чотири роки). Крім того, суд вірно зазначив, що прокурор, всупереч положенням ч.5 ст.364 КПК України, не розпочавши свою промову в судових дебатах, заявив клопотання про відновлення з`ясування обставин встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, що унеможливлювало задоволення клопотання прокурора на даній стадії.

Однак прокурором було заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_1 , у задоволені якого ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 27.07.2018 року було правомірно відмовлено у зв`язку з його необґрунтованістю.

Лише після того, як прокурор заявив клопотання з дотриманням вимог ч.5 ст.364 КПК України, суд задовольнив таке клопотання, долучив документи, які просив прокурор, дослідив їх та надав належну правову оцінку.
В подальшому, після промов у судових дебатах, суд дійшов до висновку про необхідність відновлення з`ясування обсягу доказів та процес їх дослідження, що не суперечить вимогам ч.5 ст.364 КПК України, звернув увагу прокурора на відсутність у матеріалах справи документів щодо набуття грошових коштів та запропонував прокурору надати такі документи для повноти та всебічного розгляду справи, на що прокурор погодився, що спростовує посилання прокурора на те, що суд зобов`язав прокурора надати необхідні докази.

Таким чином слід дійти висновку, що саме прокурором були допущені процесуальні порушення, які суд першої інстанції виправив, надавши прокурору у повній мірі використати свої процесуальні права у передбачений законом спосіб.

Після чого прокурором повторно було заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_1 з мотивів незгоди з процесуальним рішенням судді щодо ненадання йому достатнього часу для подання додаткових доказів, у задоволені якого ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 05.09.2019 року було правомірно відмовлено, адже справа перебувала на розгляді понад чотири роки.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що докази, які намагався подати прокурор, ним так і не були подані як до суду першої інстанції, так і до апеляційного суду.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що заяви прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_1 з підстав, які у них зазначені, є необґрунтованими, оскільки мотивом заявлених відводів фактично було незгода з процесуальними рішеннями судді, що не свідчить про наявність обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, а тому колегія суддів не встановила наявність підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, яка визначена п.2 ч.1 ст.415 КПК України.

Окремо суд апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити, що такі процесуальні дії прокурора, як неодноразові безпідставні заяви про відвід; заяви про відкладення розгляду справи для подання доказів на стадії судових дебатів, тоді як справа розглядалась понад чотири роки, свідчать про зловживання прокурором своїми процесуальними правами.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурором в судовому засіданні було подано зміни до апеляційної скарги, у яких він просив оскаржуваний вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначити їй покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Разом з тим, після того, як прокурору було роз`яснено вимоги ч.4 ст.403 КПК України, враховуючи те, що зміни до апеляційної скарги подані за межами строків на апеляційне оскарження та тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченої, що не допускається зазначеною нормою закону, прокурор спочатку просив змінити змінену апеляційну скаргу, а саме направити обвинувальний акт на новий судовий розгляд в іншому складі суду, а в подальшому відмовився від змін до апеляційної скарги та просив її повернути.

Такі процесуальна поведінка прокурора, на думку апеляційного суду, свідчить про визнання ним, що у поданій апеляційній скарзі відсутні як обставини, так норми кримінального процесуального закону, які надають можливість апеляційному суду ухвалити рішення про скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор в апеляційній скарзі посилаючись на те, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, не заявив клопотання про їх повторне дослідження під час апеляційного розгляду, тоді як відповідно до імперативних приписів ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Таким чином, прокурор позбавив апеляційний суд процесуальної можливості перевірити його доводи.

При цьому, навіть повторно дослідивши обставини кримінального провадження та скасувавши вирок першої інстанції, апеляційний суд за результатами розгляду не мав би процесуальної можливості прийняти рішення, яке просить ухвалити прокурор, а саме направити обвинувальний акт на новий судовий розгляд, оскільки, як вже було зазначено, відсутні підстави для його ухвалення, передбачені ч.1 ст.415 КПК України.

Також апеляційний суд наголошує, що скасування вироку та направлення обвинувального акту на новий судовий розгляд без належних на то правових підстав буде порушувати не лише національне законодавство, а й право на справедливий розгляд справи упродовж розумного строку, передбачене ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, адже обвинувачення відносно ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину перебувало на розгляді більше чотирьох років.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4