КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/600/2020 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.1ст.185 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно, в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження №0006653 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп, Сумської області, громадянина України, з освітою середньою, не одруженого, працюючого оператором з обслуговування кавових апаратів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-10.05.2011 року Конотопським міськрайсудом Сумської області за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

-23.12.2011 року Конотопським міськрайсудом Сумської області за ст. 309 ч.2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений 26.02.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 24 дні;

-25.12.2015 року Голосіївським районним судом м. Києва за ст. 309 ч.2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн..
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, постановлено вказаний вирок суду виконувати самостійно від вироку від 25.12.2015 року Голосіївського районного суду м. Києва.
Ухвалено ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України та виправдати його за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

За вироком суду, ОСОБА_6 15.02.2017 року біля 14.30 годин перебував в гіпермаркеті «Ашан-Либідська» ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», який розташований за адресою: місто Київ, вул.. Антоновича (Горького), 176.
Переконавшись, що поряд немає працівників магазину, та скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 вирішив таємно викрасти чуже майно. Реалізуючи злочинний умисел, взяв масло «селянське Ферма», в кількості 7 штук, вартістю за одиницю товару 36 гривень 41 копійка, а всього на загальну суму 212 гривень 39 копійок, яке заховав до сумки та направився до виходу.

З викраденим товаром пройшов повз касу не оплативши, однак, злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його затримали працівники охорони магазину.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Визнати рецидив, як обставину, яка обтяжує покарання, згідно ст. 67 КК України, про що зазначити у мотивувальній частині вироку. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 25.12.2015 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. У решті вирок суду залишити без змін.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при призначені покарання обвинуваченому, судом першої інстанції проігноровано вимоги ст. 71, 78 КК України, оскільки призначив ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25.12.2015 року ухвалив виконувати окремо, хоча повинен був застосувати положення ст. 71 КК України.
Крім того, вважає, що місцевим судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, вчинив злочин під час іспитового строку, належних висновків не робить.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та у його інтересах захисника, які заперечували щодо апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги Закону судом першої інстанції були порушені.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, і правова кваліфікація його дій відповідають дослідженим доказам та у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія визнає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. ст. 50, 65 Кримінального кодексу України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд зазначив, що враховує тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має задовільний стан здоров`я, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, має постійне місце проживання, працевлаштований, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді штрафу.

Однак, колегія суддів не може погодитись з призначеним видом покарання, оскільки суд у вироку хоч і послався на вказані обставини, але фактично їх не врахував ту обставину, що вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком. Обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, на що обґрунтовано послався прокурор.

А тому колегія суддів приходить висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання не може лишитись в силі, підлягає скасуванню, з призначенням більш суворого виду покарання.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України.

Представлені матеріали кримінального провадження свідчать, що обвинувачений ОСОБА_6 засуджений вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 25.12.2015 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, згідно ст.ст. 75,76 КК України.

Згідно з вимогами ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону в повному обсязі.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та слушними, щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки суд першої інстанції призначив за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25.12.2015 року ухвалив виконувати самостійно, не врахувавши дані про особу обвинуваченого.
З оскаржуваного судового рішення слідує, що ОСОБА_6 визнаний винуватим та призначено покарання у цьому кримінальному провадженні за злочин, передбачений ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, що був вчинений ним 15.02.2017 року, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Між тим, суд першої інстанції, не взяв до уваги вищевказані обставини, оскільки хоча і вказав про ст. 71 КК України, однак ухвалив виконувати вирок самостійно, тим самим не дотримався принципу призначення покарань за сукупністю вироків.
Положеннями ч.2 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає скасуванню, про що також ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином, суд вважає необхідним ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання, на підставі ст. 420 КПК України, яким призначити остаточне покарання ОСОБА_6 за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, за цим вироком та з урахуванням невідбутого покарання за попереднім вирком.

Обговорюючи питання про призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, працює.

Обставина, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

При цьому, слушними є і доводи апеляційної скарги прокурора що до наявності рецидиву злочину, а тому колегія суддів визнає обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, з огляду на те, що обвинувачений вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, під час іспитового строку, визначеного судом за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, що і утворює рецидив злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, а остаточне покарання обвинуваченому слід визначити із застосуванням положень ст. 71 КК України, що відповідатиме меті покарання, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням зазначеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду, скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 336, 405, 407, 409, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого та засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 25.12.2015 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з 5 липня 2019 року.
В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року стосовно ОСОБА_6 , залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

___________ ____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4