Справа № 464/5374/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1523/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 464/534/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні №0002874 від 28.08.2017 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме просив скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07.12.2018 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України частково приєднати ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015, визначивши остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2019 року залишено без задоволення заяву прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні № 0002874 від 28.08.2017 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.

На ухвалу суду прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на такі доводи.

Ухвала суду є незаконною та необґрунтованою, такою, що підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що ОСОБА_7 був засуджений 30.11.2015 Сихівським районним судом м.Львова за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування із встановленням іспитового строку 3 роки.

21.02.2018 ухвалою Личаківського районного суду м. Львова ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 31.11.2015, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Звертає увагу та те, що станом на час розгляду Личаківським районним судом м.Львова подання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 та до закінчення іспитового строку за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015 вчинив новий злочин, а саме: 28.08.2017.

Однак, як зазначає прокурор, вказана обставина не була відома Личаківському районному суду та прокурору, який брав участь у судовому засіданні.

В подальшому ухвала Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018 була скасована Львівським апеляційним судом (ухвала від 13.06.2019).

Прокурор стверджує, що при оголошенні ОСОБА_7 20.09.2018 підозри у кримінальному провадженні № 0002874 слідчий аж ніяк не міг кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як злочин вчинений повторно, оскільки чинною була ухвала Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018, якою ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015 на підставі ч. 1 ст. 78 КК України.

Прокурор вважає, що кваліфікувати повторний злочин, вчинений ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 309 КК України можна було лише після скасування ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018, мотивуючи тим, що він вчинив повторний злочин. Крім того, лише після вступу вироку Сихівського районного суду м. Львова від 07.12.2018 в законну силу (тобто 08.01.2019), яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, можна констатувати факт вчинення ОСОБА_7 злочину в період відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком. І саме тому прокурор не міг звернутися в суд про скасування ухвали про звільнення після оголошення підозри ОСОБА_7 , а тільки після вступу вироку в законну силу. А тому, після вступу вироку Сихівського районного суду м. Львова від 07.12.2018 в законну силу, прокурор звернувся до Личаківського районного суду м. Львова про перегляд ухвали від 21.02.2018 про звільнення ОСОБА_7 від призначеного йому покарання за нововиявленими обставинами.

Крім того, зазначає, що тримісячний строк для звернення в суд із заявою про перегляд вироку Сихівського районного суду м. Львова від 07.12.2018 за нововиявленими обставинами слід обраховувати з 13.06.2019, тобто з моменту вступу в законну силу ухвали Львівського апеляційного суду, якою скасовано ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018, а не з моменту оголошення 20.09.2018 ОСОБА_7 підозри за ч.1 ст. 309 КК України, як це вказує Сихівський районний суд м. Львова в оскаржуваній ухвалі. Таким чином, на думку прокурор, тримісячний строк подання заяви про перегляд вироку суду на нововиявленими обставинами ним не пропущений. Окрім того, звертає увагу, що прокурором у заяві нововиявленою обставиною зазначено скасування судового рішення - ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018.

Вказує, що всупереч вимогам законодавства, судом не проведено розгляду заяви прокурора в повному обсязі, не досліджено усіх обставин вчинення ОСОБА_7 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не надано можливості прокурору змінити обвинувачення в даному кримінальному провадженні з ч. 1 ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та довести належним чином та допустимими доказами це обвинувачення.

Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду - без змін.

Прокурор у суді апеляційної інстанції, підтримавши апеляційну скаргу, зазначив, що нововиявленою обставиною є інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , на підтримку апеляційної скарги, засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора та просили залишити ухвалу без змін; обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

Судові рішення у кримінальних справах, що набрали законної сили можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами тільки на підставах, що зазначені у ч. 2 ст. 459 КПК України.

Згідно з положеннями вказаної статті нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 462 КПК України, у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду.

Тобто, нововиявленими обставинами слід вважати обставини (як фактичного, так і правового характеру), які об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи та не були відомі та не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Наявність обох цих умов для визначення обставини нововиявленою є обов`язковою.

У своїй заяві про перегляд вироку Сихівського районного суду м. Львова від 07 грудня 2018 року прокурор покликається як на нововиявлену обставину на інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Сихівського районного суду м. Львова від 07.12.2018, вчинене ним 28.08.2017, у цей же день відомості про вчинення злочину були внесені до ЄРДР за № 000874.

У ході досудового розслідування в процесі перевірки особи ОСОБА_7 слідчим отримано довідку з Личаківського відділу з питань пробації від 20.09.2018, згідно з якою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 30.11.2015 засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та 12.03.2018 знятий з обліку Личаківського районного відділу з питань пробації у зв`язку із закінченням терміну випробування (ухвала Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018).

20 вересня 2018 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КПК України направлено до суду.

Отже на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України (28.08.2017), органу досудового розслідування та прокурору було відомо прокурору було відомо про попередню судимість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України (вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015).

Тому жодних перешкод для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України на час вчинення ним кримінального правопорушення(28.08.2017) не було.

07 грудня 2018 року ухвалено вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 червня 2019 року скасовано ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 05 квітня 2019 року, якою залишено без задоволення заяву прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 про перегляд судового рішення - ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 21 лютого 2018 року за нововиявленими обставинами та ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 21 лютого 2018 року про задоволення подання Личаківського РС ЛМВ з питань пробації ЗМУ з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції про звільнення ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 78 КК України.
З наведеного вбачається, що на час ухвалення вироку 07 грудня 2018 року нововиявлена обставина, на яку покликається прокурор у заві, не існувала, й не могла бути відома на той час суду.

Окремою підставою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами, закон визнає скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку, що належить переглянути (п.3 ч. 2 ст. 459 КПК України).

Однак, у даному випадку скасування апеляційним судом 13 червня 2019 року ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 21 лютого 2018 року, якою було задоволено подання органу пробації про звільнення ОСОБА_7 від призначеного йому покарання, не може визнаватися нововиявленою обставиною, оскільки судове рішення (ухвала Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018) не було підставою для ухвалення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 07 грудня 2018 року, а тому не може визнаватися нововиявленою обставиною для скасування вироку в розумінні п.3 ч. 2 ст. 459 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду є законною та обґрунтованою, в зв`язку з чим ухвалу Сихівського районного суду м.Львова від 22 листопада 2019 року, якою залишено без задоволення заяву прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні № 0002874 від 28.08.2017 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Ухвалу Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3