Справа № 128/2708/19
Провадження №11-кп/801/481/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000756 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 23.01.2020, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Максимовка Шебекинського району Бєлгородської області, Російської Федерації, маючого повну загальну середню освіту, до затримання проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , неодруженого, непарцюючого, раніше судимого: 17.06.2016 Сторожинецьким районним судом Чернівецької області за ст. 185 ч. ч. 2, 3, ст. 289 ч. 2, ст. 69, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців, 27.09.2017 звільнений умовно-достроково на 9 місяців 8 днів; 13.02.2018 Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ст. 15 ч. 2, ст. 289 ч. 2, ст. 69, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці 8 днів,
- за ч. 1 ст. 390 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
За ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 13.02.2018, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , відбуваючи покарання в ДУ «Стрижавська виправна колонія №81», що по вул. Алеї, 30 смт Стрижавка Вінницького району Вінницької області, за вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 13.02.2018 за вчинення злочинів, передбачених ст. 15 ч. 2, ст. 289 ч. 2, ст. 69, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці 8 днів, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 17.08.2019 у невстановлений досудовим розслідуванням час, незаконно знаходячись на території виробничої зони виправної колонії, діючи умисно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав (знайшов) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який зберігав при собі в правій кишені куртки в паперовому згортку.
В подальшому, 17.08.2019, приблизно о 14 год 30 хв, начальником оперативного відділу ДУ «Стрижавська виправна колонія (№81) ОСОБА_9 , відповідно до вимог Розділу 24 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, проведено обшук, без роздягання ОСОБА_8 в приміщенні роздягальні бригади №6 виробничої зони, під час якого у ОСОБА_8 в правій кишені куртки виявлено паперовий згорток, всередині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яку 17.08.2019 о 18 год 50 хв було вилучено в ході огляду місця події.
Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України №950 від 06.09.2019 року надана на дослідження речовина рослинного походження є наркотичним засобом канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних речовин, обіг яких заборонено, маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 20,89 г.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ст. 309 ч. 1 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання.

На думку обвинуваченого мало місце непорозуміння, оскільки він працює на виробництві, жодного відношення до обігу наркотичних речовин не мав, а речовина потрапила до нього випадково.

Крім того, суд при призначенні остаточного покарання в резолютивній частині вироку не вірно приєднав невідбуту частину вироку Глибоцького районного суду Чернівецької області від 13.02.2018, оскільки покарання за вироком обчислюється з моменту взяття під варту 12.12.2017.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, ОСОБА_8 та його адвоката, які просили вирок суду скасувати, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 394 ч. 2 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Обвинуваченому ОСОБА_8 були роз`ясненні положення ст. 349 ч. 3 КПК України, а також те, що він буде позбавлений права оскаржувати обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області 13.02.2018 за ст. 15 ч. 2, ст. 289 ч. 2, ст. 69, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці 8 днів, а строк покарання постановлено рахувати з моменту взяття під варту, з 12.12.2017.
Враховуючи, що у даній справі запобіжний захід не обирався, а згідно оскаржуваного вироку (а.с. 52-53), строк покарання слід рахувати з часу звернення вироку до виконання, то невідбуте обвинуваченим ОСОБА_8 покарання на момент набрання вироку Вінницького районного суду від 23.01.2020 законної сили дати прийняття рішення апеляційною інстанцією 22.05.2020 складає 1 рік 9 місяців 28 днів, а на дату постановлення обвинувального вироку від 23.01.2020 2 роки 1 місяць 27 днів.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 3 місяців, частково приєднавши невідбуте покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі місцевий суд перевищив невідбуту обвинуваченим частину покарання, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, допущені судом першої інстанції порушення відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного остаточного покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 23.01.2020 щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 13.02.2018, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання рахувати з 22.05.2020.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4