ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/807/20 Справа № 207/3324/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою захисника останнього - адвоката ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розсохуватка, Маловисківського району, Кіровоградської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 будучи особою, відносно якої на розгляді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області перебуває обвинувальний акт від 11.11.2018 року за підозрою у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин.
21.07.2019 року, близько о 15 год. 35 хв. (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 проходив по вул. Матросова, м. Кам`янське, Дніпропетровської області, поряд з будинком № 70 та побачив раніше йому не знайому потерпілу ОСОБА_9 , яка в цей час йшла та розмовляла по мобільному телефону.
В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_9 . Реалізуючи cвій прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, ОСОБА_7 порівнявшись з ОСОБА_9 , вихопив з її правої руки мобільний телефон «Samsung Sm - A105FZRGSEK» чорного кольору, іmеі: НОМЕР_1 , вартість якого відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №3824-19 від 20.08.2019 становить 3640 грн. 80 коп.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити в частині призначення покарання, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з випробуванням, встановивши максимальний іспитовий строк, тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Адвокат вважає, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки (одружений, має на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), неофіційно працює, має на утриманні батька інваліда 3-ї групи по зору. При цьому, суд не врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав свою просину у вчиненому злочині, розкаявся, пояснив, що жалкує про скоєне, просив суд надати шанс виправитися та своєю поведінкою довести таке виправлення. До того ж, поза увагою суду залишилось відсутність обставин, що обтяжують покарання, також й те, що ОСОБА_7 відшкодував завданий збиток, потерпіла не наполягала на позбавленні обвинуваченого волі та вказала на відсутність претензій матеріального та морального характеру.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, його захисника, а також потерпілої, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а захисником порушується лише питання невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Між тим, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено порушення, які хоча і виходять за межі апеляційних вимог, однак не погіршують становище обвинуваченого та у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України дають підстави для ухвалення рішення на його користь.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Погоджуючись з цією кваліфікацією дій ОСОБА_7 , суд вказав лише на те, що ОСОБА_7 вчинив грабіж, будучи особою, відносно якої на розгляді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області перебуває обвинувальний акт, за яким ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
З наведеним твердженням суду колегія суддів погодитись не може.
Так, ст. 62 Конституції України визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У відповідності з вимогами ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
З огляду на наведені вимоги закону, враховуючи відсутність у матеріалах провадження даних про наявність у ОСОБА_7 незнятих та непогашених судимостей за вчинення аналогічного злочину, підстави для кваліфікації дій останнього за ознакою повторності у колегії суддів відсутні.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , кваліфікувавши дії останнього за ч. 1 ст. 186 КК України.
Поряд із цим, надавши оцінку доводам адвоката, наведеним в апеляції, про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого, а також тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок суворості, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, розкаявся у скоєному, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має малолітню дитину, яка мешкає окремо, офіційно не працює.
Поряд із цим, суд врахував думку потерпілої, яка просила не призначати суворе покарання, та в якості обставин, що пом`якшують покарання, визнав каяття у скоєному та визнання обвинуваченим своєї вини.
Надаючи оцінку вказаним обставинам, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, належним чином дані про його особу не оцінив, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 занадто суворе покарання.
Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції залишив поза увагою ті обставини, що ОСОБА_7 раніше не судимий, визнав свою вину та щиро розкаявся, а потерпіла не наполягала на суворому покаранні.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання звільнення особи від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд з`ясовує обставини що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину, що безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, а також індивідуальні особливості особи.
З урахуванням зазначених вище обставин, в тому числі зміненої судом апеляційної інстанції правової кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони є достатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, наведені у вироку доводи суду про доцільність призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, за наявності вищезазначених підстав, є непереконливими.
Суд першої інстанції не врахував достатньою мірою всіх обставин кримінального провадження і даних про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим колегія суддів вважає можливим призначити останньому покарання з іспитовим строком, із застосуванням положень ст. 75 КК України.
За таких обставин, частково погоджуючись з доводами адвоката, колегія суддів визнала, що призначене ОСОБА_7 покарання є надмірно суворим та таким, що не відповідає обставинам кримінального провадження та даним про його особу.
З урахуванням викладеного, окрім необхідності зміни вироку в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід пом`якшити й в частині призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з позбавленням волі, звільнивши останнього від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання за умови, що він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4