ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1989/20 Справа № 204/152/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2020 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від покарання було відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що на даний час законодавством України передбачена можливість заміни покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням шляхом помилування засудженого, що у повній мірі відповідає вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини, а той факт, що засуджений завжди позитивно характеризувався, а стягнення, які в нього на даний час є, він оскаржує, суд зазначає, що в даному випадку наявність позитивної характеристики не впливає на результат вирішення клопотання.
Також суд зазначив, що, як вбачається зі змісту рішення ЄСПЛ по справі «Пєтухов проти України-2», Суд встановив системну проблему та необхідність вжиття заходів загального характеру, і в ньому йде мова про позитивне зобов`язання України в тому числі й щодо розробки та запровадження дієвого механізму, який сприяв би задоволенню вимог статті 3 Конвенції. Разом з цим, оскільки в ст.75 Конституції України закріплено, що єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада, до повноважень якої належить в тому числі й прийняття законів, а суди чинним законодавством України не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти вже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам, тому суд не є суб`єктом, уповноваженим на виконання позитивного обов`язку держави із задоволення вимог ст. 3 Конвенції.

В апеляційних скаргах:
- засуджений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2020 року та звільнити його умовно-достроково від відбування призначеного покарання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України він фактично відбув 30 років покарання.
Звертає увагу, що його клопотання розглядали різні судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, а саме суддя ОСОБА_9 , яка на думку апелянта, при розгляді справи припустилась процесуальних порушень, суддя ОСОБА_10 , який порушив його право на захист, та суддя ОСОБА_1 , який, на думку засудженого, вже знав про результат, оскільки прийняв рішення ще до розгляду справи по суті, а в засіданні лише удавав, що уважно вникає в його проблему. Вважає, що суд апеляційної інстанції повинен усунути помилки місцевого суду та застосувати відносно нього положення, вказані у рішенні Європейського суду з прав людини від 12 березня 2019 року у справі «Пєтухов проти України».

- захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2020 року. Клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього умовно- дострокового звільнення від відбування покарання задовольнити.
В обгрунтування своїх вимог зазначає, що суд при розгляді клопотання не врахував, що на даний час ОСОБА_8 відбув 27,5 років ув`язнення. За час відбування покарання він не скоїв жодного злочину або правопорушення, не було жодної конфліктної ситуації. Вважає, що у нього прогрес у напрямку виправлення, у нього відбулися зміни, які він зазнав, що призводить до того, що його подальше ув`язнення є невиправданим, оскільки для цього відсутні обґрунтовані підстави.
Крім цього, за час відбування покарання ОСОБА_11 , непоправно втратив здоров`я, зазнав нелюдського поводження, і на даний час не існує вагомих підстав для подальшого його тримання в ув`язненні.
Вважає, що до прийняття КК України (2001 р.) вказана відсутність правової визначеності закону, яка невід`ємною складовою частиною принципу верховенства права, не надавала судам права застосовувати новий вид покарання «довічне позбавлення волі» до злочинів, які не були визначені законом як особливо тяжкі.
Крім того, з 29 грудня 1999 року (часу скасування смертної кари) по 29 березня 2000 року (часу набрання чинності ЗУ №1483-111, яким було введено «довічне позбавлення волі»), максимальною мірою покарання, передбаченою кримінальним законодавством України, було 15 років позбавлення волі.
Зазначає, що відповідно до абзацу 3 ст. 22 КУ При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Довічне позбавлення волі- є більш суворим видом покарання у порівнянні з 15 роками позбавлення волі, а отже на думку апелянта ЗУ №1483-ІІІ, яким введене довічне позбавлення волі, згідно абзацу першого ст. 58 КУ не має зворотної сили, та відповідно застосування довічного позбавлення волі за злочин, передбачений ст. 93 КУ (1960 року) є безпідставними.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення даних апеляцій, перевіривши надані матеріали, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні поданих апеляційних скарг з наступних підстав.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Дніпропетровського обласного суду від 12.02.1997 за ч.3 ст.193, ч.1 ст.222, ч.2 ст.17-140, ч.2 ст.140, ст.ст.17,19 , 140 ч.2, ч.3 ст.142, п.п. «а», «г», «з» ст.93 КК України (в редакції 1960 року), на підставі ст.42 КК України (в редакції 1960 року) остаточно призначено виключну міру покарання - смертну кару - розстріл з конфіскацією в дохід держави всього майна. Ухвалою Верховного Суду України від 27.05.1997, вирок Дніпропетровського обласного суду від 12.02.1997 змінено та ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.222, п.п. «а», «г», «з» ст.93 , ч.3 ст.142, ч.3 ст.193 КК України (в редакції 1960 року).
Крім того, ОСОБА_8 засуджений вироком Дніпропетровського обласного суду від 30.12.1998 за п. «з» ст.93, чч.2 ст.17-140, ч.2 ст.140, КК України (в редакції 1960 року), на підставі ч.1 ст.42 КК України (в редакції 1960 року) остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі, на підставі ч.3 ст.42 КК України (в редакції 1960 року) остаточно призначено виключну міру покарання - смертну кару - розстріл з конфіскацією в дохід держави всього майна.
Ухвалою Дніпропетровського обласного суду від 27.07.2000 ОСОБА_8 замінено призначене покарання у вигляді смертної кари на довічне позбавлення волі.
З дня ухвалення Конституційним Судом України рішення від 29.12.1999 року N 11-рп/99 (справа про смертну кару) і до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22.02.2000 року N 1483 (далі - Закон № 1483), яким введений новий вид покарання - довічне позбавлення волі, існував проміжок часу, протягом якого Верховна Рада України приймала рішення щодо внесення змін до КК України 1960 року, стосовно заміни смертної кари іншим видом покарання - довічним позбавленням волі. Цей проміжок був обумовлений неодночасною втратою чинності положень Кодексу 1960 року щодо смертної кари і набранням чинності Законом N 1483 стосовно встановлення нового виду покарання.
Разом з тим, наявність зазначеного проміжку часу не означає, що існуючі на той час відповідні санкції статей КК України 1960 року втратили альтернативний характер та передбачали покарання лише у виді позбавлення волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років.
Кримінальний Кодекс України 1960 року встановлював безальтернативну санкцію - позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років - за умисне вбивство без обтяжуючих обставин (стаття 94).
Проте законодавець не визнавав таке саме покарання співмірним з покаранням за умисне вбивство за обтяжуючих обставин, оскільки вважав, що за вчинення таких злочинів мала існувати можливість призначення судами і більш суворого кримінального покарання (стаття 93 КК України 1960 року).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що альтернативний характер санкцій статей КК України 1960 року, які передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, не дають підстав для призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 15 років, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, оскільки це порушує принцип співмірності тяжкості вчинених ним злочинів і покарання за їх вчинення не відповідає принципу справедливості в кримінальному праві.
Такі висновки узгоджуються з рішенням Конституційного Суду України від 26.01.2011 року № 1-рп/2011 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) та з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява N 10249/03).
В приписах ч.4 ст.5 КК України 2001 року йдеться про можливість зміни покарання тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішеннями Конституційного Суду України, який повноважний лише в частині визнання неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність.
При цьому, колегія суддів вважає, що новий вид кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі - є менш суворим видом покарання порівняно із смертною карою, оскільки при застосуванні довічного позбавлення волі забезпечується невід`ємне право на життя людини, яка вчинила особливо тяжкий злочин, забезпечується можливість мати соціальні зв`язки у межах, визначених законом.
У санкціях статей, що передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, у тому числі умисні вбивства, вчинювані за обтяжуючих обставин, замість смертної кари встановлено довічне позбавлення волі, як найбільш суворий вид покарання у переліку кримінальних покарань поряд із позбавленням волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років.
Таким чином, оскільки довічне позбавлення волі є менш суворим видом покарання, ніж смертна кара, яка була передбачена КК України в ред.1960 року на час вчинення ОСОБА_8 ряду особливо тяжких злочинів, то положення КК України в ред. 1960 року із змінами, внесеними Законом N 1483, є такими, що пом`якшують кримінальну відповідальність та покращують його правове становище, мають зворотну дію в часі, тобто поширюються і на засудженого, який вчинив ряд особливо тяжких злочинів, відповідальність за які передбачена КК України в ред. 1960 року особливо тяжких злочинів до набрання чинності зазначеним законом.
Для застосування ж положень ст.ст.81, 82 КК України необхідно, щоб засуджена особа відбула відповідно не менше трьох чвертей та двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин. Тобто положення даних правових норм вимагають наявності строкового характеру призначеного особі покарання, від тривалості якого й здійснюється розрахунок строку фактично відбутого покарання, що і надає засудженій особі право на звернення з клопотанням про їх застосування.
Крім того, відповідно до висновків, які викладені в рішення Європейського суду з прав людини від 12 березня 2019 року у справі «Пєтухов проти України» («Petukhov v. Ukraine», заява № 41216/13) про те, що існуючий в Україні режим для довічно ув`язнених не відповідає меті їх реабілітації, ЄСПЛ дійшов висновку, що оскільки ця справа стосується питання того, що покарання у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити, вона свідчить про наявність системної проблеми, для вирішення якої вимагається вжиття заходів загального характеру.
В пункті 193 рішення ЄСПЛ по справі «Пєтухов проти України-2», cуд зазначає що Договірні Держави користуються високим ступенем розсуду при прийнятті рішення про доречну тривалість тюремного ув`язнення за окремі злочини. Сам факт того, що довічне ув`язнення може відбуватись в повному обсязі, не означає, що воно суперечить статті 3 Конвенції. Відповідно, перегляд довічних ув`язнень не обов`язково призведе до звільнення відповідного ув`язненого.
В пункті 194 вищезазначеного рішення, суд зазначає, що питання скорочення довічного ув`язнення розкриває системну проблему, яка закликає до здійснення заходів загального характеру. Характер визнаних порушень відповідно до статті 3 Конвенції передбачає, що для належного виконання даного рішення від держави-відповідача може знадобитися створення реформи системи перегляду довічних вироків. Механізм такого перегляду повинен гарантувати розгляд в кожній конкретній справі того, чи виправдане тривале ув`язнення на законних пенологічних підставах і має дозволити довічно ув`язненим передбачати, з певним ступенем точності, що вони повинні зробити, щоб мати право на звільнення і за яких обставин, відповідно до стандартів, розроблених в прецедентному праві Суду.
Встановлені Європейським судом з прав людини порушення перш за все стосуються обов`язку держави виконати рішення ЄСПЛ, а не обов`язку суду усувати певні законодавчі прогалини своїм рішенням. Враховуючи баланс інтересів щодо довічно ув`язнених, слід також приймати до уваги, що це зазвичай особи, які скоїли особливо тяжкі насильницькі злочини, є жертви, які від них постраждали, є незворотні наслідки у вигляді смерті певних осіб, тому держава має створити певний правовий механізм, який дасть розуміння довічно ув`язненим, що за сукупності певних умов їх питання буде переглянуто.
Разом з цим, на даний час відсутні передбачені законодавством України підстави для застосування умовно-дострокового звільнення від покарання засудженим до довічного позбавлення волі, оскільки правового механізму перегляду судом покарання у виді довічного ув`язнення та прийняття рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання не існує. Натромість у національному законодавстві України існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак заповнення прогалин у нормативно-правових актах, ухвалення законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо правотворення, які належать законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.
Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг засудженого та його захисника з приводу недотримання судом рішення Європейського суду з прав людини від 12 березня 2019 року у справі «Пєтухов проти України», оскільки воно перш за все стосується обов`язку держави виконати це рішення, а не обов`язку суду усувати своїм рішенням певні прогалини у національному законодавстві, а тому на цей час судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання засудженого, оскільки законодавство України не передбачає процесуальної процедури умовно-дострокового звільнення від відбування покарання осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, у зв`язку з чим суд не вправі перебирати на себе повноваження щодо виконання функцій законодавчої влади.
Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування немає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4