Провадження № 11-кп/824/3241/2019 Суддя-доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 26 вересня 2019 року, якою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрито, -

в с т а н о в и л а :

19.09.2018 року до Печерського районного суду м. Києва надійшли матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України з клопотанням про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 26 вересня 2019 року ОСОБА_6 на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 від 24.11.2012 року, закрито.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 .
Потерпілий вважає ухвалу незаконною, винесеною без дотримання норм КПК України. Зазначає, що суддя в порушення вимог ст. 76 КПК України повторно взяв участь у кримінальному провадженні, оскільки 19.11.2015 року вже розглядав заяву ОСОБА_7 про відвід прокурора прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000011 від 24.11.2012 року.
Крім того, зазначає, що суд проігнорував те, що прокурор, в порушення ч. 3 ст. 286 КПК України, не ознайомив його, як потерпілого, з клопотанням про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, а в порушення п. 5 ч. 1 ст. 287 КПК України, прокурор не зазначив розмір шкоди завданої цим правопорушенням та відомості про її відшкодування, проігноровано цивільний позов потерпілого. В порушення п. 4 ч. 1 ст. 287 КПК України, в клопотанні прокурора недостовірно викладені фактичні обставини справи кримінального правопорушення, викривлення обставин нападу на нього, що призвело до невірної кваліфікації дій ОСОБА_6 та вважає, що в діях ОСОБА_6 є ознаки злочину, передбаченого ст. 296 КК України.
Також прокурором не дотримано п. 6 ч. 1 ст. 287 КПК України, оскільки проігноровано окремі докази, надані потерпілим (висновок судмедексперта № 865 від 22.05.2012 року та протоколи слідчого експерименту від 30.09.2014 року).
Апелянт вказує, що під час судового засідання суддя не дозволив потерпілому задати питання обвинуваченому, що порушує права потерпілого визначені п. 5 ч. 3 ст. 56 КПК України.

Вважає, що суддя повинен відмовити у задоволенні клопотання прокурора, оскільки обвинувачений не визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 125 КК України.
Заслухавши доповідь судді,
потерпілого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
прокурора та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого;
обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , діючи як слідчий суддя, ухвалою від 19.11.2015 року відмовив у задоволенні заяви ОСОБА_7 про відвід прокурора прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000011 від 24.11.2012 року (т. 7 а.с.50).
Відповідно до п. 18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Згідно роз`яснень, що містяться в п. 3 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-558/0/4-13 від 05 квітня 2013 року, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею суду першої інстанції.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2018 року розгляд клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 від 24.11.2012 року передано судді ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 9).

Ухвалою судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 від 26 вересня 2019 року ОСОБА_6 на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 від 24.11.2012 року, закрито (т. 6 а.с. 252-253).
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Оскільки, суддя ОСОБА_1 брав участь як слідчий суддя у розгляді заяви ОСОБА_7 про відвід прокурора під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000011 від 24.11.2012 року, в силу вимог ст. 76 КПК України, він не мав права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої інстанції.
Відповідно до ст.ст.409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Ч.1 ст. 416 КПК України передбачено, що після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про закриття кримінального провадження, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV КПК України в іншому складі суду.
Враховуючи, що ухвала Печерського районного суду м. Києва від 26 вересня 2019 року, якою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, постановлена незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого, задовольнити.

Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 26 вересня 2019 року, якою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрито скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4