ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа: № 644/701/19 Головуючий І інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/818/171/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі інших учасників, а саме потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 24.10.2016 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 03 01 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 12 днів, -

визнано винним за ч.2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку у виді 2 років.
В рахунок цивільного позову стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 2294 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судовий збір у розмірі 768 грн. 40 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз у розмірі 600 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України (а.к.п. 80-82).

Судом встановлено, що 08 січня 2019 року близько 15-00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині електроніки «Nice Divice», розташованому на території ринку «ХТЗ» по вул.Бекетова, 21 в м.Харкові, використовуючи довірливі відносини з потерпілим ОСОБА_8 , попрохавши у останнього мобільний телефон марки «Samsung J320H» для здійснення дзвінка, вийшов з магазину разом з цим телефоном та не збираючись повертати його власнику, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном потерпілого на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 2294,15 грн.
Крім того, 21 січня 2019 року близько 19-30 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину за адресою: м.Харків вул.Біблика, 31, використовуючи довірливі відносини з потерпілим ОСОБА_9 , попрохав у останнього його мобільний телефон марки «Sony XperiaXA1» та не збираючись його повертати, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном потерпілого на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 4678,75 грн. (а.к.п. 80-82).

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, що потягло безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не у повному обсязі врахував дані про особу ОСОБА_7 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, офіційно не працевлаштований (а.к.п. 87-90).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, але просив до виконання вироку залишити його на свободі.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду від них не надійшло.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання та неправильності застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегія судді вважає, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню через його невідповідність.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується та відсутність у потерпілого ОСОБА_8 претензій до обвинуваченого.

У якості обставини, що пом`якшує покарання, у відповідності до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Колегія суддів вважає, що, навіть попри наявність у кримінальному провадженні обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відсутність у потерпілого ОСОБА_8 претензій до обвинуваченого, враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що він є раніше судимим, не має постійного місця роботи та джерела доходів, відсутні підстави стверджувати, що обрана судом першої інстанції форма відбування покарання зі звільненням від відбування покарання з випробовуванням в умовах суспільства являється виваженою, справедливою та такою, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначення покарання із застосуванням статей 75,76 КК України не є достатнім для виправлення обвинуваченого, через м`якість, в той час як у даному випадку виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі, яке йому має бути призначено відповідно до положень ст. 65 КК України в межах, встановлених санкцією ч.2 ст. 190 КК України, є неможливим.

Проте, всі вищеперелічені дані про особу обвинуваченого та обставина, яка пом`якшує покарання, дають колегії суддів підстави призначити обвинуваченому покарання не в максимальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст. 190 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Обвинувачений просив до виконання вироку залишити його на свободі.
Однак, колегія суддів вважає це неможливим, виходячи з наступного.
Так, обвинувачений не з`являвся в судові засідання: 28.11.2019; 17.12.2019; 16.01.2020 року.
В результаті цього до нього неодноразово було застосовано привід, а потім оголошено розшук (т.1 а.с. 100), (т.2 а.с. 8, 18, 24).

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 03 2019 рокув частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

У зв`язку з призначенням ОСОБА_7 покарання яке він має відбувати реально, взяти його під варту в залі суду негайно.

Копію даного вироку вручити працівнику Індустріального ВП ГУНП в Харківській області старшому оперуповноваженому капітану поліції ОСОБА_10 для організації його виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ ___________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4