Постанова

іменем України

18 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 588/1199/16-к
провадження № 51-3127км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який

брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої

інстанції, ОСОБА_6 на ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000205, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився

та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 5 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу
(далі КПК) за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Вказаним рішенням скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 12 липня 2016 року

та від 01 вересня 2016 року, а також вирішено питання про речові докази

у провадженні.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, будучи начальником Тростянецького природоохоронного науково-дослідного відділення Гетьманського національного природного парку, вчинив умисні протиправні дії,
які полягали в одержанні 30 червня, 5 та 8 липня 2016 року від ОСОБА_8 неправомірної вигоди у виді грошових коштів в сумі 3900 грн у завуальованій формі,

під приводом організації додаткових господарських послуг, не передбачених умовами договору про надання рекреаційних послуг № 38 від 5 липня 2016 року. ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе,

за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду,
будь-якої дії з використанням службового становища.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування наводить доводи
про неправильне, на його переконання, визнання судами частини доказів недопустимими та не погоджується з висновками судів про те, що інших доказів
в їх сукупності недостатньо для встановлення винуватості виправданого
в інкримінованому йому злочині. Вважає, що докази здобуті у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, висновки суду про їх недопустимість
є безпідставними. Вказує, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК,
не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 ,зазначає про її необґрунтованість та просить залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Виправданий ОСОБА_7 заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити рішення судів першої та другої інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Судове рішення, відповідно до вимог ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо
не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 ,

суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався. Суд першої інстанції безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування докази, оцінив їх згідно з положеннями ст. 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов висновку
про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених

ст. 91 КПК, в цьому судовому провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Положеннями ст. 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням,

яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ

з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів

з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий
у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.
Розглянувши матеріали кримінального провадження суд першої інстанції з`ясував,
що обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК ґрунтується на доказах, отриманих
у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які не є допустимими в розумінні ст. 86 КПК, та обґрунтовано визнав їх такими, зокрема, протокол аудіо- відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року №712т із додатками, протокол контролю за вчиненням злочинів від 28 липня 2016 року №713т із додатками, протокол огляду носіїв інформації за наслідками проведення вказаних НСРД від 14 вересня 2016 року
та постанови про визнання їх речовими доказами від 19 вересня 2016 року.
Суд вказав на недоведеність стороною обвинувачення факту доручення проведення аудіо-, відео-контролю особи УКП ОТЗ ГУНП в Сумській області, прийняття прокурором рішення про залучення ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 6 ст. 246 КПК,
до проведення аудіо-, відеоконтролю особи, що є підставою для визнання матеріалів проведення НСРД недопустимим доказом.
Також недопустимими доказами суд визнав протокол освідування особи від 8 липня 2016 року із додатками, протокол огляду (місцевості, приміщення, речей та документів) від 08 липня 2016 року із додатками, що потягло за собою визнання недопустимим доказом висновку судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №7505 від 02 вересня 2016 року.
Серед висновків суду було зазначено, що інші докази прямо не підтверджують обставини, що складають об`єктивну сторону кримінального правопорушення,

у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК, належним чином мотивувавши своє рішення відповідно до вимог ст. 419 КПК.
Доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, про те, що апеляційний суд
не зазначив всіх викладених стороною обвинувачення в апеляційній скарзі доводів щодо ухвалення виправдувального вироку, не навів переконливих мотивів на спростування викладених в апеляційній скарзі доводів, належним чином не перевірив їх і не зазначив обґрунтувань, через які визнав викладені у апеляційній скарзі доводи непереконливими, є безпідставними, оскільки ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено відповідні обґрунтування та мотиви, якими керувався суд при прийнятті свого рішення.
Згідно з вимогами частини 3 статті 62 Конституції України та правовою позицією Конституційного Суду України (Рішення від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.
Висновки суду про недопустимість як доказу протоколу негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року № 712т. є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що доручення № 17-632 від

5 липня 2016 року на проведення цієї НСРД, зміст якого мав свідчити що слідча дія проведена уповноваженою особою, було б відкрите стороні захисту у порядку
ст. 290 КПК. Відсутнє також підтвердження того, що прокурором вжито заходів для його відкриття стороні захисту та зняття грифу таємності до виконання вимог ст. 290 КПК. Не відкриття цього процесуального рішення в порядку ст. 290 КПК призвело до порушення принципу змагальності та права на захист під час судового розгляду.
Суд також дійшов обґрунтованого висновку що зазначена НСРД здійснювалась

8 липня 2016 року особою, повноваження якої не підтверджені, оскільки з матеріалів кримінального провадження встановлено, що проведення цієї НСРД припинено Управлінням оперативно-технічних заходів ГУНП в Сумській області 5 липня

2016 року, матеріали НСРД передані супровідним листом від 06 липня 2016 року
№ 826т/18/01-2016 повноважному слідчому прокуратури (а.с. 163 том 1).
В обґрунтування недопустимості як доказу протоколу негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року № 712т. суд дав належну оцінку відсутності в матеріалах провадження процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_8 (який є заявником та свідком згідно ст. 60, 65 КПК)

до проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до ст. 246, 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є окремим різновидом негласних слідчих (розшукових) дій. В контексті ч. 6 ст. 246 КПК ОСОБА_8 є іншою особою, яка тільки за рішенням слідчого чи прокурора може залучатися до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, в судовому провадженні встановлені належні підстави для визнання недопустимими протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року №712т
із додатками та похідними доказами: протоколу огляду отриманих під час проведення НСРД носіїв інформації від 14 вересня 2016 року та постанови від 19 вересня 2016 року про визнання їх речовими доказами. Тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з такими висновками суду першої інстанції та мотивував належним чином своє рішення щодо їх правильності.
Колегія судів виходить з того, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28 липня 2016 року №713т з додатками та похідними доказами суд першої інстанції також аргументовано визнав недопустимим доказом, а апеляційний суд обґрунтовано погодився з таким його висновком.
Контроль за вчиненням злочину закінчувався фактичним затриманням ОСОБА_7 співробітниками УЗЕ в Сумській області та прокуратури Сумської області біля кафе «Велес» за адресою: пл.40-ї армії, 2 у м. Тростянець, тобто відкритим фіксуванням. Однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК, протокол про результати контролю
за вчиненням злочину був складений не негайно у присутності ОСОБА_7 , а 28 липня

2016 року, через 20 днів після завершення негласної слідчої дії, з порушенням строку встановленого для передання його прокурору згідно ч. 3 ст. 252 КПК.
Доводи прокурора про відсутність у ОСОБА_7 доступу до державної таємниці,
як перешкоди для своєчасного складання протоколу, не засновані на законі, прямо суперечать змісту ч. 4 ст. 271 КПК, якою встановлено імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не встановлює будь-яких винятків. Аргументи про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28 липня 2016 року №713т містив гриф «таємно» (який був знятий лише

12 серпня 2016 року), що унеможливило його складання 28 липня 2016 року у присутності ОСОБА_7 , у якого відсутній допуск до державної таємниці, а крім того становить розголошення уповноваженою особою у такий спосіб відомостей, які містять державну таємницю, - не містять підстав для визнання вказаного протоколу допустимим доказом в цьому кримінальному провадженні.
Вирішуючи питання про істотність порушення зазначених вимог КПК суди виходили
з того, чи потягли вони істотне порушення прав затриманої особи. З огляду на зміст

ст. 20, 42, 104 -107, 271 КПК суди обґрунтовано визнали їх істотними, чим вмотивували визнання недопустимими таких доказів.
В той же час, на підставі інформації, отриманої з протоколу про результати контролю

за вчиненням злочину від 28 липня 2016 року №713т, відеозапису до протоколу огляду (місцевості, приміщення, речей, документів) від 8 липня 2016 року,

відеозапису до протоколу освідування особи від 8 липня 2016 року, судом встановлено, що ОСОБА_7 фактично був затриманий співробітниками УЗЕ ГУНП

в Сумській області. А тому суд дійшов правильного висновку про те, що за змістом статей 208, 209 КПК проведена процесуальна дія є затриманням особи, яка з цього моменту набуває право на захист згідно ч. 1 ст. 42 КПК.
Суд також обґрунтовано виходив з того, що обставини, викладені у протоколі огляду
(місцевості, приміщення, речей та документів) від 8 липня 2016 року, протоколі освідування особи від 8 липня 2016 року та відповідних відеозаписах цих слідчих дій, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_7 та вилученням грошей, які знаходились у нього в кишені, де мали керуватися статтями 208, 209,

ч. 4 ст. 271 КПК.
Судом обґрунтовано зазначено про безпідставність твердження сторони обвинувачення про добровільну участь ОСОБА_7 у слідчих діях, проведених негайно після його фактичного затримання, - освідуванні та огляді місцевості, приміщення, речей та документів, оскільки в розумінні положень статті 209 КПК ОСОБА_7 було затримано, що зобов`язувало слідчого повідомити ОСОБА_7 про його процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК. Таких вимог процесуального закону дотримано
не було, протокол затримання ОСОБА_7 та докази роз`яснення йому його прав
у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Крім того, відповідно до ст. 241 КПК освідування є слідчою (розшуковою) дією яка здійснюється на підставі постанови прокурора щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється відповідна постанова прокурора. В протоколі освідування ОСОБА_7 не зазначено його процесуальний статус, не роз`яснено його права під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії. Протокол затримання ОСОБА_7 , як встановлено судом, не складався. Іншого належного підтвердження роз`яснення ОСОБА_7 його прав в кримінальному провадженні під час проведення таких слідчих (розшукових) дій як освідування та огляду (місцевості, речей та документів), про що складено протоколи від 8 липня 2016 року, суду не надано. Не дивлячись на вказівку в протоколі освідування особи від 8 липня 2016 року на те, що воно проводиться на підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні від 8 липня 2016 року, відомості про пред`явлення цієї постанови ОСОБА_7 до проведення освідування, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Порушення права на захист під час проведеного освідування та при огляді місцевості, приміщення, речей та документів стало підставою до визнання недопустимим доказом протоколу освідування із додатками (змивами та відеозаписами) від 8 липня
2016 року, протоколу огляду (місцевості, приміщення, речей та документів) від 8 липня 2016 року і додатків до нього, що в свою чергу потягло за собою недопустимість висновку судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 7505 від 02 вересня 2017 року, про що обґрунтовано зазначено у вироку.
Внаслідок викладених порушень кримінально-процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основна гарантія забезпечення засади законності, затриманий був позбавлений права на захист, права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених відносно нього процесуальних дій.
Доводи прокурора про невідповідність висновків суду чинному законодавству тому, що суду не надано жодних доказів затримання ОСОБА_7 у приміщенні кафе «Велес» оскільки сторонами процесу не надавались жодні документи, які б свідчили про затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, зокрема протокол затримання особи у порядку ст. 208 КПК, є необґрунтованими з огляду на наступне.
Інформація про фактичне затримання ОСОБА_7 судом отримана із протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28 липня 2016 року №713т з додатками, а також із протоколу освідування із додатками (відеозаписами) від 8 липня 2016 року, протоколу огляду (місцевості, приміщення, речей та документів) від 8 липня 2016 року і додатків (відеозаписів) до нього. Суд використав відомості з цих джерел для встановлення факту затримання ОСОБА_7 , порушення форми кримінального процесу, на підставі чого дійшов висновку про порушення органом досудового розслідування таких загальних засад кримінального провадження як законність та забезпечення права на захист, що в свою чергу стало підставою для визнання цих доказів та похідних від них недопустимими.
Тобто суди виходили з того, що докази, отримані стороною обвинувачення з істотним порушенням вимог КПК під час досудового розслідування, зокрема протокол НСРД, надані суду для доведення винуватості ОСОБА_7 й визнані судом недопустимими, не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а інформація з цих джерел може використовуватися для обґрунтування висновків про невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з таким підходом до оцінки доказів на предмет їх допустимості.
Задля розв`язання завдань, визначених ст. 2 КПК, зміст та форма кримінального провадження, яким відповідно до п.10 ч.1 ст.3 КПК є досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого КК, повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, визначених в ст. 7 КПК,
до яких, зокрема, відносяться верховенство права та законність. В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України та положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Тобто зазначена конституційна норма та процесуальна норма, передбачена ст. 17 КПК, на відміну від ст. 86 КПК, передбачають неможливість використання недопустимих доказів саме для обґрунтування обвинувачення.
Системне тлумачення зазначених норм дає підстави до висновку, що докази, отримані стороною обвинувачення з істотним порушенням процесуального порядку,
не відкриті стороною обвинувачення відповідно до ст. 290 КПК й визнані на цій підставі недопустимими, не можуть бути покладені в основу його обвинувачення, проте інформація з цих джерел може використовуватись для обґрунтування невинуватості виправданого. Позбавлення сторони захисту такого права призводить до покладення на неї негативних наслідків порушень закону, допущених стороною обвинувачення при отриманні доказів, що виправдовують особу.
Судом також обґрунтовано зазначено, що самі по собі: постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 8 липня 2016 року, протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від
8 липня 2016 року з двома додатками, які за формою та змістом складені
з дотриманням вимог закону, не є доказами обставин, що складають об`єктивну стороною діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні.
Одночасно, колегія судів погоджується з доводами прокурора в тій частині,
де йдеться про відсутність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24годинного строку передачі прокурору протоколу
(ч. 3 ст. 252 КПК) про результати проведення негласної слідчої (розшукової).
Так, ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Допущене органом досудового слідства порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує форму кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД, про що вірно зазначено апеляційним судом. Проте таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу цієї НСРД та врахувати її результати під час підготовки захисту лише за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів в порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного частиною 3 ст. 252 КПК.
При цьому вказане не впливає на загальний висновок суду про недопустимість
як доказу протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року №712т із додатками та похідними доказами, - протоколу огляду отриманих під час проведення НСРД носіїв інформації від 14 вересня 2016 року та постанови від 19 вересня 2016 року про визнання їх речовими доказами, в ключовому аспекті з огляду на вищевикладене.
Апеляційний суд належним чином перевірив в цій частині доводи апеляційної скарги, навів належні мотиви на їх спростування та обґрунтовано визнав правильними висновки суду про недопустимість протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 28 липня 2016 року №712т із додатками та похідними доказами, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28 липня 2016 року №713т із додатками та похідними доказами, протоколу освідування із додатками (змивами та відеозаписами) від 8 липня 2016 року, протоколу огляду (місцевості, приміщення, речей та документів) від 8 липня 2016 року і додатків до нього, що в свою чергу потягло за собою недопустимість висновку судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 7505 від 02 вересня 2017 року, належним чином мотивувавши своє рішення
Доводи касаційної скарги прокурора про грубе порушення апеляційним судом вимог

ст. 23 КПК через те, що без безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні апеляційний суд надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, визнавши недопустимим доказом ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 4 липня 2016 року, обліковий номер 1147т, яка не відкривалась стороні захисту у порядку ст. 290 КПК, а надана стороною обвинувачення 01 жовтня 2018 року під час судового розгляду, не є достатньою підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
Так, суд першої інстанції визнавши недопустимими доказами результати НСРД, проведених на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду від 4 липня 2016 року, обліковий номер 1147т, в той же час дійшов висновку, що відкриття під час судового розгляду цієї ухвали, що стала правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не тягне за собою саме з цих підстав визнання відомостей, які містяться у ній, недопустимими доказами.
Апеляційний суд визнав такі висновки суду першої інстанції помилковими, при цьому виходив з того, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, а тому, за змістом статей 85, 92, 290 КПК процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій та забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
При цьому, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Висловлена позиція апеляційного суду узгоджується із висновками, викладеними в постанові від 16 січня 2019 року Великої Палати Верховного Суду (справа
№ 751/7557/15-к), щодо застосування правових норм, закріплених у ст. 290 КПК.
Зокрема, у пунктах 56-60 вказаного рішення Великої Палати Верховного Суду зазначено, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки
є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Зазначена правова позиція була уточнена в рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к). Так, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів,
що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвала слідчого судді апеляційного суду, яка стала процесуальною підставою проведення НСРД, не була долучена до матеріалів кримінального провадження, її не було відкрито стороні захисту, прокурор своєчасного не вживав всіх необхідних заходів для її отримання. Це процесуальне рішення, як підстава для проведення НСРД, розсекречене під час судового розгляду. Прокурор вжив заходів для його відкриття стороні захисту та зняття грифу таємності, звернувшись з відповідним клопотанням лише 12 вересня 2018 року

№ 04/2/4/2-1350т до Апеляційного суду Сумської області (а.с. 59 том 3) в судовому провадженні.
Зазначене призвело до порушення права обвинуваченого на захист та не надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД; справедливості судового розгляду в цілому. Не дотримання стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК не залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції, який обґрунтовано визнав ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 4 липня 2016 року, обліковий номер 1147т, недопустимим доказом.
Зазначена ухвала слідчого судді є рішенням, яке стало процесуальною підставою проведення НСРД. Визнавши цю ухвалу недопустимим доказом, апеляційний суд не порушив вимог ст. 23 КПК, оскільки не надавав результатам проведених негласних слідчих (розшукових) дій, визнаним судом першої інстанції недопустимими доказами, іншої оцінки. Тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Колегія суддів також безпідставними вважає посилання в касаційній скарзі прокурора на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) задля обґрунтування доцільності і можливості використання доказів, отриманих стороною обвинувачення всупереч вимогам національного кримінального процесуального законодавства, для доведення винуватості особи в судовому провадженні, оскільки допущені порушення, самі по собі є порушенням права на справедливий судовий розгляд. ЄСПЛ не визначає, чи було отримано певні докази незаконно, а перевіряє, чи не спричинила така незаконність порушення іншого права, гарантованого Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, оцінює, чи було справедливим провадження вцілому.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що письмові докази у кримінальному провадженні, зокрема копія наказу директора Гетьманського національного природного парку ОСОБА_10 від 4 січня 2016 року № 2-к, копія посадової інструкції начальника природоохоронного науково-дослідного відділення, копія аркушів трудової книжки ОСОБА_7 НОМЕР_1 , копії наказів директора Гетьманського національного природного парку ОСОБА_10 від 5 січня 2016 року № 3 та від 28 березня 2016 року № 13, копія договору про надання рекреаційних послуг № 38 від 5 липня 2018 року з додатком до нього, копія квитанції від 5 липня 2016 року, копії аркушів книги обліку розрахункових операцій № , довідка директора Гетьманського національного природного парку ОСОБА_10 від 11 липня 2016 року доводять статус ОСОБА_7 як службової особи станом на червень-липень 2016 року, підтверджують обсяг його компетенції, та виконання ним обов`язку з надання ОСОБА_8 як особі, яка сплатила за послуги, які надає Гетьманський національний природний парк, квитанції із забезпеченням здавання отриманих коштів у касу банку для перерахування на розрахунковий рахунок парку, відкритий у Державній казначейській службі. Проте вказані матеріали не підтверджують обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатом судового слідства, суд дав оцінку належну оцінку показанням допитаних свідків відповідно до вимог ст. 94 КПК та дійшов до висновку, що показання допитаних судом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не доводять пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення

та не містять інформації, що підтверджувала би зміст домовленостей між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а показання ОСОБА_8 та ОСОБА_17 є такими, що також

не підтверджують обставин пред`явленого обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції аргументовано зазначив, що суд першої інстанції, дійшовши законного та обґрунтованого висновку про відсутність ознак неправомірної вигоди в коштах у сумі 1220 грн., провів повний аналіз обвинувачення та оцінку доказів обвинувачення, зокрема й щодо решти грошової суми, одержання якої ОСОБА_7 кваліфіковане як отримання неправомірної вигоди за ч. 1 ст. 368 КК.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, полягає в прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні службовою особою неправомірної вигоди,

а так само проханні надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення

чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє

чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії

з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Діяння, за яке службова особа одержує неправомірну вигоду, повинне бути зумовлене
її службовим становищем і безпосередньо пов`язане зі службовими повноваженнями. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Використанням службовою особою свого службового становища є вчинення як дій,
які безпосередньо входять до кола її повноважень так й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а, наприклад, дружні, родинні, особисті відносини та зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами. Поза використанням свого службового становища особа діє як приватна.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 висунуто обвинувачення

в одержанні 30 червня 2016 року, 5 та 8 липня 2016 року від ОСОБА_8 неправомірної вигоди у виді грошових коштів в загальній сумі 3900 грн, у завуальованій формі за організацію додаткових господарських послуг, не передбачених умовами договору № 38 від 5 липня 2016 року про надання рекреаційних послуг, щодо проведення корпоративного відпочинку на території Гетьманського національного природного парку, - вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Згідно встановлених судом фактичних обставин, письмовий договір №38 від 5 липня 2016 року про надання рекреаційних послуг укладений між Гетьманським національним природним парком в особі директора ОСОБА_10 та ТОВ «Адмінцентр»

в особі ОСОБА_8 , предметом якого є організація короткострокового дводобового відпочинку та користування альтанками, бесідками та мангалами, а ОСОБА_7 мав бути виконавцем цього договору. 1220 грн встановлені умовами договору за надання послуг з розрахунку за 70 осіб перераховані ОСОБА_8 на казначейський рахунок Гетьманського національного природного парку, про що свідчить квитанція від

5 липня 2016 року (том. 1 а.с. 121).
ОСОБА_7 інкримінується отримання неправомірної вигоди у завуальованій формі, шляхом пропонування послуг, які не включені до переліку тих, які можуть надаватися бюджетними установами природно-заповідного фонду, а саме надання катамаранів, встановлення сцени та облаштування її звуковим обладнанням, порубка дров для вогнища, вивезення сміття з місця відпочинку, витрати на пальне.
Згідно з посадовою інструкцією начальника природоохоронного науково-дослідного відділення, затвердженої директором Гетьманського національного природного парку ОСОБА_10 01 липня 2009 року, організація надання таких послуг не входить до повноважень ОСОБА_7 .
Крім того, надання таких послуг не передбачене Положенням про Гетьманський національний природний парк, затвердженим Наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 28 липня 2015 року №282 та Положенням про рекреаційну діяльність у межах території та об`єктів природно-заповідного фонду України, затвердженим наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища від 22 червня 2009 року №330, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.07.2009 за №679/16695.
Таким чином встановлено, що надання катамаранів, встановлення сцени та облаштування її звуковим обладнанням, порубка дров для вогнища, вивезення сміття з місця відпочинку, витрати на пальне з метою організації відпочинку за договором №38 від 5 липня 2016 року про надання рекреаційних послуг знаходиться поза службовою компетенцію ОСОБА_7 і будь-якої іншої службової особи Гетьманського національного природного парку.
Стороною обвинувачення не надано доказів того, що вчинити або не вчинити такі дії ОСОБА_7 міг з використанням службового становища. Таких обставин в цьому кримінальному провадженні не встановлено та не доведено належними й допустимими доказами обвинувачення у використанні наданого ОСОБА_7 службового становища з метою організації відпочинку шляхом надання катамаранів, встановлення сцени та облаштування її звуковим обладнанням, порубки дров для вогнища, вивезення сміття з місця відпочинку, витрат на пальне.
Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку,

що дії з організації надання вказаних послуг не могли бути вчинені ОСОБА_7 в межах своєї службової компетенції та в зв`язку з його службовим становищем. Організація таких послуг на підставі індивідуальних приватних домовленостей з іншими особами

не може складати об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив всі її доводи та прийняв законне і обґрунтоване рішення щодо вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України, з чим погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду, про що в своїй касаційній скарзі вказує прокурор колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні касаційної скарги слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалив:
Ухвалу Сумського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3