ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/90/20 Справа № 210/1042/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000271 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українки, громадянки України, з середньою технічною освітою, не працевлаштованої, незаміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , маючої на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимої:

- 05 липня 2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

- 12 грудня 2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст.76 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 10 червня 2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду від 12 грудня 2014 року. Остаточно призначене покарання - 3 роки 6 місяці позбавлення волі;

- 17 серпня 2015 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання поглинуте покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 10 червня 2015 року;

- 29 жовтня 2015 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 серпня 2015 року. Остаточно призначене покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком у 1 (один) рік, якщо вона протягом вказаного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України та п. 2, 3, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 24 лютого 2019 року приблизно об 11 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №4 по вул. Соборності у Металургійному районі м. Кривого Рогу, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, реалізовуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи при цьому протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу викрала зі столу належний ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мобільний телефон AsusZenFone 2 (z00adb) сірого кольору, вартість якого згідно висновку експерта №766 від 26 лютого 2019 року станом на 24 лютого 2019 становить 1783,33 грн., після чого розпорядилась викраденим майном на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати обвинувачену засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Також, прокурор просить доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
В решті вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченої. Так, сторона обвинувачення звертає увагу на те, що шкода потерпілому була відшкодована шляхом вилучення викраденого майна, а не шляхом добровільного відшкодування обвинуваченою завданих збитків, а також, судом не враховано обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченої в судовому засідання проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін. Обвинувачена в судовому засіданні, також, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченої, на думку колегії суддів є слушними.
Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потеріплий чи його представник.
Так, відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України - покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Крім того, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Однак, в порушення вказаних вимог кримінального законодавства України, суд першої інстанції висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України належним чином не обґрунтував, обставини, які обтяжують покарання та дані про особу обвинуваченої не врахував та призначив обвинуваченій покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичним обставинам справи та особі обвинуваченого.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 була засуджена 10 червня 2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На теперішній час судимість ОСОБА_8 , за вчинення умисного тяжкого злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не знято та не погашено.

При цьому судом першої інстанції, без наведення будь-яких мотивів, не враховано відповідно до ст. 67 ч. 1 п. 1 КК України обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів, яку було зазначено у обвинувальному акті.

Тобто, судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що вплинуло на остаточне вирішення питання щодо обрання та призначення міри покарання.

Скасовуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалюючи новий, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, була 5 разів засуджена за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, новий корисливий злочин середньої тяжкості вчинила у короткий період після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень, матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 в добровільному порядку відшкодована не була, натомість відшкодована працівниками поліції, шляхом вилучення викраденого майна, обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання визнання вини, обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання рецидив злочину та приходить до висновку, що обґрунтованим, відповідним фактичним обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченої, та таким, що сприятиме досягненню мети покарання, встановленої положеннями ст. 50 КК України, сприятиме в подальшому перешкоджанню вчиненню нових злочинів, як самою обвинуваченою, так і іншими особами, буде покарання у вигляді арешту строком на 3 (три) місяців.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що визнання обвинуваченою вини у скоєнні інкримінованого злочину саме по собі, з урахуванням наведених даних про її особу, не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбуття призначеного судом покарання, а тому, підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченій через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченою відсутні.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції через необхідність застосування більш суворого покарання.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 421 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді арешту строком на 3 (три) місяців.
Мотивувальну частину вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України доповнити посиланням на обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочину.
В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку Дніпровського апеляційного суду негайно видати прокурору та направити обвинуваченій.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4