Постанова
іменем України
05 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 552/6480/17

провадження № 51-5262км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у кримінальному провадженні, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000416 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 24 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 висунуте обвинуваченняу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за таких обставин.
ОСОБА_7 згідно з наказом від 01 липня 2015 року № 28-о переведений на посаду начальника відділу біотичних ресурсів та техногенної безпеки управління регулювання природоохоронної діяльності департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації.
Згідно з посадовою інструкцією начальника відділу біотичних ресурсів та техногенної безпеки управління регулювання природоохоронної діяльності департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 як начальник вказаного відділу організовує, контролює виконання, несе юридичну відповідальність за результат виконання підлеглими завдань, що покладені на відділ, тобто в розумінні п. 1 примітки до ст.364 КК був службовою особою.

До департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації 18 травня 2017 року надійшло звернення ТОВ «Федунка» від 17 травня 2017 року № 265 з проханням направити спеціаліста департаменту для обстеження лісосмуг на території Федунківської сільської ради Шишацького району Полтавської області, що прилягають до орендованих земель товариства та підлягають розчищенню.

З метою вирішення, у тому числі, вказаного звернення утворено комісію з обстеження полезахисних лісових смуг за межами населених пунктів Шишацького району, до складу якої входив ОСОБА_7 як начальник відділу біотичних ресурсів та техногенної безпеки управління регулювання природоохоронної діяльності департаменту екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації, та проведено обстеження трьох полезахисних лісосмуг, які розташовані за межами с. Федунка в адміністративних межах Федунківської сільської ради Шишацького району Полтавської області і примикають до полів ТОВ «Федунка».
За результатами обстеження прийнято рішення провести відповідні лісогосподарські заходи у вказаних лісосмугах з формуванням їх продуктивної конструкції, яке оформлене актом обстеження, датованим 31 травня 2017 року.
Після цього, ОСОБА_7 06 червня 2017 року близько 10:50 біля АЗС «БРСМ- Нафта», що розташована за адресою: Київське шосе, 31, м. Полтава, зустрівся із представником ФОП ОСОБА_8 , якій доручено проведення лісогосподарських заходів у вказаних лісосмугах, ОСОБА_9 . Під час зустрічі ОСОБА_7 попросив ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду у вигляді безоплатної поставки двох машин дров для третьої особи, а саме СТО «Автопрофі», яке розташоване за адресою: вул. Горького, 1-А, м. Полтава, за вчинення ним дій в інтересах ФОП ОСОБА_8 з використанням свого службового становища, а саме прийняття рішення про проведення лісогосподарських заходів у трьох полезахисних лісосмугах, які розташовані за межами с. Федунка в адміністративних межах Федунківської сільської ради Шишацького району Полтавської області і примикають до полів ТОВ «Федунка», з формуванням їх продуктивної конструкції та підписанням акта обстеження цих полезахисних лісосмуг.
На виконання вказаного прохання ОСОБА_7 представник ФОП ОСОБА_8 - ОСОБА_9 09 серпня 2017 року у період часу з 10:30 до 15:40 за допомогою орендованого за 815 грн автомобіля перевіз обумовлену з ОСОБА_7 кількість дров, а саме 14 м 3 дров, на загальну суму 9100 грн до СТО «Автопрофі».
Таким чином, ОСОБА_7 одержав для третьої особиСТО «Автопрофі», неправомірну вигоду у вигляді безоплатної поставки двох машин дров об`ємом 14 м 3 загальною вартістю 9915 грн за прийняття рішення про проведення лісогосподарських заходів у трьох полезахисних лісосмугах, які розташовані за межами с. Федунка в адміністративних межах Федунківської сільської ради Шишацького району Полтавської області і примикають до полів ТОВ «Федунка», з формуванням їх продуктивної конструкції та підписанням акта обстеження вказаних полезахисних лісосмуг.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 10 вересня 2019 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду, постановленою щодо ОСОБА_7 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції відмовив стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_9 та не вирішив питання про повторне дослідження окремих письмових доказів. Водночас вказує, що суд апеляційної інстанції відхилив клопотання стосовно відкладення апеляційного розгляду з метою повторного вирішення питання про розсекречення ухвал слідчого судді про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_9 . Крім того, вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів прокурора, не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги та не надав вичерпної відповіді на всі доводи прокурора, чим порушив вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просили касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 згаданого Кодексу, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
За частиною 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необгрунтованою.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду дотримався.
Так, із кримінального провадження вбачається, що прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, не погоджуючись із виправдувальним вироком щодо ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій висловив незгоду зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування з конфіскацією майна.
Апеляційний суд, обґрунтовуючи безпідставність доводів в апеляційній скарзі прокурора, послався на те, що місцевим судом детально досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення, на підставі яких було висунуто ОСОБА_7 обвинувачення і вжито всіх можливих заходів у межах кримінального провадження для з`ясування обставин і усунення протиріч, та правильно дійшов висновку про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зокрема, колегія суддів зазначила, що відповідно до витягів із Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000003 до реєстру 24 лютого 2017 року були внесені відомості про вчинення злочину службовою особою, яка обіймає посаду в одній із районних адміністрацій Полтавської області, тобто не стосовно ОСОБА_7 (який службовою особою районних адміністрацій Полтавської області не був), а щодо іншої службової особи. До того ж саме в цьому кримінальному провадженні проводилися всі негласні слідчі (розшукові) дії і лише щодо ОСОБА_9 . Процесуальні рішення, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
З огляду на це апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про недопустимість протоколів, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 .
Також суд зазначив, що надані прокурором інші докази не підтверджують винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, який йому інкриміновано,а наявні обвинувальні показання свідка ОСОБА_9 є явно недостатніми для ухвалення обвинувального вироку. При цьому стороною обвинувачення не спростовано показань ОСОБА_7 про те, що він не просив надати йому неправомірну вигоду, а зустрічався з ОСОБА_9 лише для того, щоб надати номер телефону власника СТО з метою самостійного з`ясування між ними усіх домовленостей щодо доставки дров.

З висновками суду апеляційної інстанції погоджується й касаційний суд.
Твердження прокурора про те, що апеляційний суд відмовив йому у задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 і дослідження письмових доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПКза клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з журналу судового засідання від 10 вересня 2019 року та відповідно технічного запису судового процесу, за клопотанням сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції прийняв рішення про відмову у повторному допиті свідка ОСОБА_9 та дослідженні письмових доказів.
Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПКзазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених місцевим судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а прокурор протилежного не довів, тому суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання останнього.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Щодо доводів сторони обвинувачення про безпідставне відхилення судом апеляційної інстанції клопотання прокурора щодо відкладення апеляційного розгляду для повторного вирішення питання про розсекречення ухвал слідчого судді, на підставі яких було проведено негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_9 , то вони не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з метою їх надання стороні захисту і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Відповідно до положень ч. 12 зазначеної статті,якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.

Як убачається з матеріалів провадження, на виконання вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не було надано ОСОБА_7 та його захисникам для ознайомлення ухвал слідчого судді апеляційного суду від 28 квітня та 29 червня 2017 року, на підставі яких у кримінальному провадженні № 0000003 проводилися негласні слідчі (розшукові) дії.
06 жовтня 2017 року сторона обвинувачення звернулася до апеляційного суду з клопотанням про розсекречення та скасування грифу секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у задоволенні якого апеляційним судом було відмовлено. При цьому причиною відмови у розсекреченні ухвал слідчого судді від 28 квітня та 29 червня 2017 року слугувало неналежне оформлення та відсутність усіх необхідних документів для розгляду клопотання щодо розсекречення матеріальних носіїв інформації.
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 було направлено до Київського районного суду м. Полтави 09 жовтня 2017 року, виправдувальний вирок було ухвалено 24 квітня 2019 року.
Протягом судового розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій (з жовтня 2017 року по 10 вересня 2019 року) стороною обвинувачення не вживалося заходів щодо розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відкриття їх стороні захисту, не зважаючи на такі клопотання.
З викладеного вбачається, що сторона обвинувачення не вжила всіх необхідних і достатніх заходів для повторного звернення до апеляційного суду з клопотанням про розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.
Таким чином, апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив викладені в ній доводи й ухвалив умотивоване рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК, а тому доводи прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.
Крім того, прокурор, покликаючись у касаційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не вказав, у чому конкретно з огляду на положення ст. 413 КПК полягають такі порушення, допущені під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, які би були підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, та належним чином не обґрунтував своїх доводів у цій частині.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
За змістом положень ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики під час оцінки доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК і які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й тих порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у кримінальному провадженні, без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3