ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/790/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/311/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 8 травня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1990 року народження, уродженець смт. Панютине, Лозівського району Харківської області, громадянин України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16.02.2013 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 14.04.2014 року з Диканівської виправної колонії Харківської області умовно достроково із невідбутим строком 10 місяців 20 днів, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені певні обов`язки.

ОСОБА_8 , 1988 року народження, уродженець смт. Панютине Лозівського району Харківської області, громадянин України, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені певні обов`язки.

З ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стягнуто солідарно судові витрати за проведення судово-мистецтвознавчої експертизи в розмірі 5720 грн.

З ОСОБА_7 стягнуто витрати за проведення судово-мистецтвознавчої експертизи в розмірі 715 грн.

Запобіжний захід відносно обвинувачених не обирався.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 25 листопада 2018 року близько 06-00 години, ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_8 прийшли до свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , де перебуваючи в гостинній кімнаті будинку останнього, ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розпивали спиртні напої. Приблизно о 12-00 годині, після вживання спиртних напоїв ОСОБА_9 , знаходячись в стані сильного алкогольного сп`яніння заснув. Після чого, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 викрасти належні ОСОБА_9 православні ікони, на що ОСОБА_7 погодився. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді завдання майнової шкоди потерпілому, і бажаючи їх настання, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливого мотиву, з метою наживи, скориставшись тим, що ОСОБА_9 за їхніми діями не спостерігає, діючи за попередньою змовою між собою, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 викрали належні потерпілому чотири ікони, а саме: ікону із зображенням Святого Серафима Саровського вартістю 3000 гривень, ікону із зображенням Ісуса Христа вартістю 1500 гривень, які знаходились на столі в спальній кімнаті та із зображенням Ісуса Христа вартістю 1500 гривень, із зображенням Богородиці вартістю 1500 гривень, які знаходились на столі в гостинній кімнаті вищевказаного будинку. Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця події зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 7500 гривень.
Крім цього, 01 лютого 2019 року ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , куди до нього в гості прийшов ОСОБА_10 , з яким він вживав алкогольні напої. 02 лютого 2019 року приблизно о 06-00 годині ОСОБА_7 помітив, що ОСОБА_10 спить, у нього виник умисел на крадіжку його мобільного телефону, який знаходився поруч з ним. Діючи з корисливого мотиву, ОСОБА_7 повторно, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, таємно викрав мобільний телефон «Xiaomi», вартістю 2090 гривень з чохлом «Xiaomi», вартістю 107 гривень, які належать ОСОБА_10 . Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2197 гривень.

Не погодившись з таким рішенням, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання за ч.2 ст. 185 КК України в виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто з ізоляцією від суспільства. Обґрунтовує свою апеляційну скаргу тим, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_7 , раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі і тяжких злочинів, був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально. Також зазначає, що за попередніми вироками йому надавалась можливість виправлення, оскільки до нього застосовувалось умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, а також застосувалося випробування. Вказує, що судом першої інстанції не врахована ступінь тяжкості, конкретні обставини вчинення злочину, особа обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, а також пояснення обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія судді вважає вірними, оскільки вони ґрунтуються на законі та відомостях кримінального провадження, у зв`язку з чим вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Згідно вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.9 вищевказаної Постанови рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, належним чином своє рішення не мотивував.
Суд першої інстанції зазначив у вироку, що при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше судимий, не одружений, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно.
У якості обставин, що пом`якшує покарання, у відповідності до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.
У якості обставини, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Однак при вирішенні питання щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України суд першої врахував одні і ті ж самі обставини, як і для визначення виду та розміру покарання, так і при вирішенні питання щодо звільнення від нього з випробуванням.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченим покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Також, суд першої інстанції не в повній мірі врахував наявність у ОСОБА_7 не знятої та непогашеної судимості за вчинення тяжкого корисливого злочину.
Колегія суддів вважає за необхідне врахувати, що ОСОБА_7 , вчинив умисний злочин при наявності не знятої та не погашеної судимості за умисний тяжкий злочин.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 і при вирішенні питання щодо можливості його виправлення без ізоляції від суспільства жодним чином не врахував відомості щодо непогашеної судимості, а також особу обвинуваченого, який систематично продовжує вчинювати нові умисні, корисні злочини проти власності.
Відповідно до матеріалів провадження вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2013 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та реально відбував покарання.
14.04.2014 року був умовно-достроково звільнений від подальшого відбування покарання, однак на шлях вправлення не став та вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, за який вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27.05.2015 року був засуджений до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
До того ж під час перебування на іспитовому строку неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.
Наведені факти свідчать про небажання ОСОБА_7 самостійно стати на шлях виправлення та припинити свою антисоціальну діяльність.
Крім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не одружений, не має на утриманні малолітніх дітей, що свідчить про відсутність в нього міцних соціальних зв`язків.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд не навів у вироку обґрунтованих та вмотивованих висновків щодо можливості обвинуваченого виправитися при звільненні від відбування покарання з випробуванням, що призначається на підставі ст. 75 КК України.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що призначення покарання із застосуванням статей 75, 76 КК України не є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , через м`якість, так як в даному випадку виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, яке йому має бути призначено відповідно до положень ст. 65 КК України в межах, встановлених санкцією ч.2 ст. 185 КК України, буде недостатнім.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також необхідність застосування більш суворого покарання, є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Тобто, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України, належить призначити покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, у розмірі не наближеному до максимального, з урахуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував наявність досудової доповіді, складеної Лозівським міськрайонним відділом з питань пробації, оскільки ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній. Орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення його волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Що стосується каяття обвинуваченого у вчиненому злочині та відсутності претензій з боку потерпілих, то самі по собі ці обставини, за наявності вищевказаних відомостей, не є достатніми підставами для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Проте, всі вищеперелічені відомості про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, дають колегії суддів підстави призначити обвинуваченому покарання не в максимальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 8 травня 2019 року, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , - скасувати та постановити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в той самий строк з дня отримання ними копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4