Номер провадження: 11-кп/813/420/20
Номер справи місцевого суду: 514/674/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» та Одеським апеляційним судом апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 13.06.2019 року в кримінальному провадженні №0000044 від 06.02.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Березине Тарутинського району Одеської області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- Тарутинським районним судом Одеської області від 05 червня 2008 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 75, 76 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком два роки;
- Тарутинським районним судом Одеської області від 21 жовтня 2008 року за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;
- Тарутинським районним судом Одеської області від 06 серпня 2012 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 310, ст.ст. 395, 71 КК України до трьох років чотирьох місяців позбавлення волі;
- Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області від 20 березня 2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 5 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки;
- Апеляційним судом Одеської області від 20.11.2018 року за ч.3 ст.185, ст. 395, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років,-

Визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.03.2017 року у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, на підставі ст. 75,76 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, за вироком Апеляційного суду Одеської області від 20.11.2018 року у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі попереднього ув`язнення період з 15.06.2016 року до 20.03.2017 року, та зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 27.06.2018 року до 20.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з 20.11.2018 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним за те, що, він у другій половині січня 2018 року, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, через металеву сітку рабиця, що огороджує територію його домоволодіння з територією домоволодіння ОСОБА_9 , пройшов на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , та шляхом розбиття скла на вікні, проник до приміщення будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно викрав бувші у вжитку алюмінієву каструлю об`ємом 40 л, вартістю 490 гривень, алюмінієву каструлю об`ємом 20 л, вартістю 386,67 гривень, алюмінієву каструлю об`ємом 10 л, вартістю 208,33 гривні, які належать ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1085 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 19.02.2018 приблизно о 23:30 годин, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через металеву сітку рабіца проник до господарського двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно викрав металобрухт загальною вагою 62 кг, вартістю за 1 кг - 6 гривень 50 копійок, які належать ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 403 гривні 00 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скарги, в який просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, який призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, посилаючись на невірне застосування районним судом вказаних норм кримінального закону.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання, зазначивши на невірне застосування судом положень ст.ст. 70, 71 КК України при призначенні покарання; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розглядаючи доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав невірного застосування районним судом закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, його щире каяття. До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції віднесено рецидив злочинів. Суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування закону про кримінальну відповідальність при складанні покарань та призначенні обвинуваченому остаточного покарання, апеляційним судом встановлено, що районний суд не в повній мірі дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність щодо правил складання покарань, передбачених ст.ст. 70, 71 КК України.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був засуджений 20.03.2017 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, а також засуджений 20.11.2018 рокуапеляційним судом Одеської області до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 обвинувачується у даному кримінальному провадженні вчинені у січні та лютому 2018 року, тобто після ухвалення вироку Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області та до ухвалення вироку апеляційним судом Одеської області.
Районним судом остаточне покарання ОСОБА_7 призначено із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання у даному кримінальному провадженні невідбутої частини покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.03.2017 року та за вироком Апеляційного суду Одеської області від 20.11.2018 року , що визнається апеляційним судом невірним, оскільки призначаючи покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, районний суд припустився помилки та не врахував, що злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 обвинувачується у даному кримінальному провадженні вчинені після ухвалення вироку Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області та до ухвалення вироку апеляційним судом Одеської області, що потребувало застосування як ч.1 ст.71 КК України так і ч.4 ст.70 КК України.
З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочини, у вчиненні яких обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим, було скоєно після ухвалення вироку Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області від 20.03.2017 року, покарання ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні слід призначити у відповідності з вимогами ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з застосуванням принципу часткового складання покарань, а остаточний строк покарання визначити відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, а саме до призначеного покарання у даному кримінальному провадженні необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Одеської області від 20.11.2018 року.

За таких обставин, вирок районного суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Крім того, у відповідності до положень ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в періоди: з 15.06.2016 року по 20.03.2017 року та з 27.06.2018 року по 20.11.2018 року.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 13.06.2019 року в кримінальному провадженні №0000044 від 06.02.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання та застосувати положення ст.72 КК України.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,покарання за злочини, вчинені після ухвалення вироку Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області від 20.03.2017 року за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В силу ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до покарання, призначеного в даному кримінальному провадженні, приєднати частково невідбуту частину, призначеного Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області від 20.03.2017 року, за яким ОСОБА_7 був засуджений до 5 (п`яти) років позбавлення волі і, ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за злочини, вчинені до ухвалення вироку апеляційним судом Одеської області від 20.11.2018 року, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, частково приєднати невідбуту частину покарання і, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяці.

Відповідно до ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 15.06.2016 року по 20.03.2017 року та з 27.06.2018 року по 20.11.2018 року.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк, з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4