ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3319/19 Справа № 201/7226/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2019 року, у кримінальному провадженні №0001182 від 13.05.2019 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дослідне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-21 грудня 2017 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, від відбування якого, останнього звільнено на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки;
-29 липня 2019 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі, без конфіскації майна,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8 в режимі відеоконференції
захисника: ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2019 року, визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.
В решті частини вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 засуджений вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2017 року за ч.2 ст.289, ст.ст.75, 76 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29.07.2019 року за ч.З ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.З ст.185 КК України, 11.05.2019 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29.07.2019 року та в період іспитового строку за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2017 року. Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а саме, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2017 року та відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29.07.2019 року остаточно визначив покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2017 року покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі, остаточно визначивши покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі. Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2019 року у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна, остаточно визначивши ОСОБА_6 покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 11 травня 2019 року приблизно о 01.30 годині, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 по вул. Бульвар Слави, 47 в м. Дніпрі, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, підійшов до воріт гаражу № НОМЕР_1 , шляхом пошкодження навісного замку невстановленим в ході досудового слідства предметом та викруту гвинтового замку, який перешкоджає доступ до приміщення для зберігання майна, таким чином проник до приміщення гаражу, яке відведено для зберігання матеріальних цінностей.
Реалізовуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, перебуваючи у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , ОСОБА_6 викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: шурупокрут «Зеніт профі» зеленого кольору разом з двома акумуляторами у комплекті у чорній пластмасовій валізі, вартість якого складає 1134, 17 гривень.; набір автомобільних головок з викруткою, що являє собою автоінструмент «Дніпро М-Ультра», вартість якого складає 2180 гривень., та разом із викраденим майном, покинув місце вчинення злочину, тим самим, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму, що складає 3314, 17 гривень.
11 травня 2019 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись біля гаражу № НОМЕР_2 по вул. Бульвар Слави, 47 в м. Дніпрі, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно, підійшов до воріт гаражу № НОМЕР_2 , шляхом пошкодження навісного замку невстановленим в ході досудового слідства предметом та викруту гвинтового замку, який перешкоджає доступ до приміщення для зберігання майна, таким чином проник до приміщення гаражу, яке відведено для зберігання матеріальних цінностей. Вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, перебуваючи у приміщенні гаражу № НОМЕР_2 , ОСОБА_6 викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 а саме: кутову шліфувальну машину фірми «Хілті» червоного кольору DC125S, вартість якої складає 633, 34 гривень; портативний DVD «Odeon» модель PDP-9T, серійний номер 4, діагональ 9, сірого кольору у тканинному чохлі чорного кольору разом із зарядним пристроєм вартість якого складає 2 630 гривень; дві катушки барабанного типу з електричним подовжувачем чорного кольору по 50 м на кожній, та по 4 розетки на кожній, вартість однієї складає 93, 75 гривень, загальна вартість 187, 50 гривень; шліфувально-гравірувальний пристрій «Крафт CSG160» сірого-синього кольору, серійний номер IN2D80539, вартість якого складає 296, 67 гривень; набір витратних матеріалів «Компасс» CF3004 для шліфувально- гравірувального пристрою у пластмасовій коробці жовтого кольору з прозорою кришкою, вартість якого складає 137,50 гривень; палатка-навісна синь-жовтого кольору «Крівіт» розмір 2,5x1,5м виготовлена із балонієвого матеріалу, вартість якої складає 825, 84 гривень; лазерний рівень «Чібо» модель CZ267115, червоного кольору, вартість якого складає 1162, 50 гривень; автомобільне кріплення для планшета чорного кольору пластмасове, вартість якого складає 50 гривень; валіза дорожня «Dudley» тканинної зеленого кольору, розміром 700x400 см, вартість якої складає 283, 34 гривень, та разом із викраденим майном, покинув місце вчинення злочину, тим самим, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму, що складає 6206, 69 гривень.
ОСОБА_6 11 травня 2019 року приблизно о 02.30 годині, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_3 по вул. Бульвар Слави, 47 в м. Дніпрі, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно, підійшов до воріт гаражу № НОМЕР_3 , шляхом пошкодження навісного замку невстановленим в ході досудового слідства предметом та викруту гвинтового замку, який перешкоджає доступ до приміщення для зберігання майна, таким чином проник до приміщення гаражу, яке відведено для зберігання матеріальних цінностей. Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, перебуваючи у приміщенні гаражу № НОМЕР_3 , ОСОБА_6 викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , ., а саме: телевізійну приставку «Стронг 8500» Т2, чорного кольору, вартість якої складає 250 гривень; палатку туристичну двохвістку «Флагман» розміри 1,5x1,8 см, синього кольору із сірим кольором, у чохлі синього кольору із написом фірми, виготовлена з матеріалу балонієвий, вартість якої складає 127, 50 гривень; навіс туристичний, тобто тент пляжний, зеленого кольору у такому ж чохлі, розміри 240x120 см, вартість якого складає 537, 50 гривень, та разом із викраденим майном, покинув місце вчинення злочину, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму, що складає 915 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.
Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України та вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання . Призначене обвинуваченому покарання за ч. 3 ст.185 КК не оскаржується та колегія суддів погоджується з висновками суду щодо обрання покарання за вказаний злочин.
У відповідності до змісту частини 4 ст. 70 КК України призначається покарання за правилами ч.ч.1-3 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів,зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком,за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Призначення покарання за сукупністю вироків має місце, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним в максимальному розмірі, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеним за новий злочин, а також від невідбутної частини покарання за попереднім вироком.
Крім того, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, не врахував ,що ОСОБА_6 засуджено вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2017 року за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29.07 2019року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У провадженні, вирок у якому оскаржується, ОСОБА_6 вчинив злочини 11 травня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 29 липня 2019 року та в період відбування іспитового строку за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 21 грудня 2017 року .
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок суду не можна визнати законним и обґрунтованим в частині призначення покарання.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.
Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, однак враховуючи, що судом першої інстанції порушено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, слід правильно призначити покарання: відповідно до ч.4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 29.07. 2019 року, визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 21.12. 2017 року , остаточно призначивши - 6 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_13 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 07 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 29 липня 2019 року , визначивши покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 21 грудня 2017 року та остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість) років 1( один) місяць без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою - у той же строк, з моменту вручення копії вироку.

Судді
Апеляційного суду:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3