МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/336/20 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001181 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добіль, Латвія, громадянина України, який має неповну середню освіту, розлученого, маючого трьох малолітніх дітей, офіційно непрацюючого, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2019 року змінити в частині призначення покарання, призначити покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України та призначено покарання:
за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
за частиною 2 статті 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавленні волі строком на 2 (два) роки.
Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з 12 вересня 2019 року.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 20 червня 2019 року по 22 червня 2019 року.
Ухвалено стягнути судові витрати на користь держави у сумі 6904,44 (шести тисяч дев`ятсот восьми) грн. 44 коп. за проведення судових експертиз.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає, що суд при призначенні покаранні мав би застосувати положення статті 69, 75, 72 КК України, оскільки він щиро кається, став на шлях виправлення, має трьох неповнолітніх дітей.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, оскільки ухвалений вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, покарання призначено відповідно до приписів статті 65 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 повторно, 4 червня 2019 року приблизно з 8:00 год. до 10:30 год., перебуваючи біля торгівельного кіоску (кафе) «Snack», розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Корабелів, 15, у якому в той час підробляла кухарем ОСОБА_9 , керуючись корисливим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, шляхом обману, використовуючи факт нещодавнього знайомства з останньою, звернувся до потерпілої з проханням про передачу йому у короткострокове користування (під приводом здійснення на місці телефонного дзвінка) належного ОСОБА_9 мобільного телефону. Отримавши від ОСОБА_9 мобільний телефон Samsung SM-J250F Galaxy J2 Duos ZDD, вартістю 1863,33 грн., ОСОБА_6 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 за його діями не спостерігає, з місця події зник, у подальшому, розпорядився вищезазначеним телефоном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
20 червня 2019 року, повторно, приблизно о 16 год. 50 хв, перебуваючи у приміщенні торгівельного залу супермаркету «Таврія В», який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Глінки, 3/2, в якому ПП «Таврія Плюс» здійснює свою господарську діяльність, з корисливих мотивів, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно взяв з полиць супермаркету наступні товари: «Шок Рошен 90г Брют» в кількості 17 штук загальною вартістю 326 гривень 23 копійки, «Шок Кіндер Кантрі Т4 94г» в кількості 13 штук загальною вартістю 474 гривні 11 копійок, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПП «Таврія Плюс» матеріальний збиток на загальну суму 800 гривень 34 копійки.
9 липня 2019 року приблизно о 11 год. 30 хв., перебуваючи на відкритій ділянці місцевості - спортивному майданчику, який розташований на території Миколаївської ЗОШ I-III ступенів № 43 за адресою: м. Миколаїв, вул. Рибна, 5, з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке знаходилось у користуванні ОСОБА_10 , належне потерпілій ОСОБА_11 - мобільний телефон «Samsung Galaxy Star SM-G350 E», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 ,, вартістю 433 грн. 33 коп. з двома сім-картами «Vodafone» НОМЕР_3 та «Київстар» НОМЕР_4 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 433 грн. 33 коп.
16 липня 2019 року, приблизно о 12 год. 00 хв., перебуваючи поблизу будинку, який розташований за адресою: м. Миколаїв, пров. Спортивний, 2, повторно, зловживаючи довірою раніше знайомого ОСОБА_12 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попрохав у потерпілого мобільний телефон «Xiaomi Redmi 5 Plus», IMEI 1: НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_6 , вартістю 4 929 грн. 86 коп. ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_6 і розраховуючи на його порядність, будучи впевненим що останній зателефонувавши поверне його, надав вищевказаний мобільний телефон, а коли ОСОБА_12 відволікся, ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, заволодівши вищевказаним мобільним телефоном, який розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
29 липня 2019 року приблизно о 01 год. 00 хв., перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, яка розташована на перехресті вул. Океанівської та пр. Богоявленського в м. Миколаєві, повторно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_13 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попрохав у останнього мобільний телефон марки «AGM» моделі A9, вартістю 4 858 грн. 40 коп., на що ОСОБА_13 , довіряючи ОСОБА_6 і розраховуючи на його порядність, надав вищевказаний мобільний телефон, а коли потерпілий відволікся, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
2 серпня 2019 року приблизно о 12 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, повторно, таємно, скориставшись, відсутністю сторонніх осіб шляхом вільного доступу, викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_14 : спортивну сумку, вартістю 133,00 гривен, шурупокрут марки «Expert TOOLS CD 12/1», вартістю 366 грн. 67 коп., кутову шліфувальну машину «Einhell Bavaria BWS 125/850-2», вартістю 483 грн. 33 коп., електродриль марки «Einhell BSM 550E S/n: PL-2327», вартістю 383 грн. 33 коп., електролобзик марки «Einhell Bavaria BPS 520E», вартістю 513 грн. 33 коп., ІР- камеру відео нагляду марки «D-Link» моделі «DCS-2102», без SD-карти, вартістю 400,00 гривень, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 2 279 грн. 66 коп.
30 серпня 2019 року приблизно о 21 год. 20 хв., перебуваючи у приміщенні гуртожитку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, зловживаючи довірою раніше знайомого ОСОБА_15 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілого мобільний телефон марки «DOOGEE» моделі «Х70» IMEI 1 : НОМЕР_7 , IMEI 2 : НОМЕР_8 , вартістю 2 699 гривень, на що ОСОБА_15 , довіряючи ОСОБА_6 і розраховуючи на його порядність, надав останньому вищевказаний мобільний телефон, а коли ОСОБА_15 відволікся, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 , у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені цих кримінальних правопорушень. Судом першої інстанції докази досліджені в порядку, передбаченому вимогами частини 3 статті 349 КПК України. Фактичні обставини справи та кваліфікація кримінальних правопорушень за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України апелянтом не оспорюються, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненої ним кримінальних правопорушень, які, відповідно статті 12 КК України, відносяться до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, яка раніше судимий, розлученого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, його негативну характеристику за місцем проживанні, перебування на обліку в наркологічному диспансері з 2000 року з діагнозом РПП внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, зловживання каннабіоїдами, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого, активне сприяння у розкритті злочину, часткове відшкодування шкоди потерпілим.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.
Належним чином судом першої інстанції також застосовано і положення статті 70 КК України. При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, судом застосовано принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Що стосується застосування положень статей 69, 75 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.
Призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, виходячи з положень статті 69 КК України, можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно положенням частини 1 статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 7 кримінальні правопорушення, які, відповідно до статті 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості, неодноразово судимий за корисливі злочини, має негативну характеристику, а тому наявність визнаних судом обставин, які пом`якшують покарання, не знижують ступінь вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та унеможливлюють призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання відповідно до положень статті 69 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статті 75 КК України.
Посилання апелянта на пом`якшуючі обставини, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність трьох неповнолітніх дітей, які, на думку апелянта, не взяті судом першої інстанції, є безпідставними, так як враховані при призначенні йому покрання.
Підстав, виходячи з даних матеріалів кримінального провадження, для застосування положень статей 69, 75 КК України, апеляційним судом, як і судом першої інстанції, не виявлено, а тому посилання апелянта і в цій частині є необгрунтованими.
Окрім цього, 21 червня 2017 року набув чинності Закон України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким до частини 5 статті 72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
При цьому, апеляційний суд приймає до уваги висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18) відповідно яким, вирішуючи питання про те, якою редакцією частини 5 статті 72 КК України, належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у частині 2 і 3 статті 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі здійснюється у разі вчинення злочину до 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі - день за день.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини після 21 червня 2017 року, тому його доводи про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 12 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставними та задоволенню не підлягають.
За наведеного, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_6 відповідає вимогам статті 370 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Істотних порушень КПК України, які б були безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не виявлено.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: