ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/193/20 Справа № 191/1548/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, засудженого вироком Нікопольського міскьрайонного суду Дніпропетровської області 16.11.2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, строк покарання ухвалено рахувати з моменту винесення вироку, зараховано у строк відбування покарання, час відбування покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 15.11.2017 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Приймаючи таке рішення суд послався на те, що ОСОБА_6 засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року за злочин, вчинений ним 16 березня 2017року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно нього обрано 29 липня 2017 року. Тому суд прийшов до висновку про відсутність обставин для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_6 .
Засуджений ОСОБА_6 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати, застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2017 року (дата взяття під варту) по 11 лютого 2019 року (дата набрання вироком законної сили), з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Посилається на те, що злочин, за який його було засуджено, вчинено 16 березня 2017 року, тобто в період прямої дії Закону України № 838-VII, в редакції від 26 листопада 2015 року. Тому, вважає, його клопотання підлягає задоволенню.
Під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити.
Прокурор не заперечував проти задоволення апеляційних вимог засудженого та вважав, що вони підлягають задоволенню.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області 15 листопада 2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання увиді позбавлення волі на строк 4 роки, за злочини, вчинені ним з 16 березня 2017 року.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 29 липня 2017 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили (а.с. 6-8).
Зазначений вирок набрав законної сили 16 грудня 2017 року (а.с. 9).
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року частково приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Зараховано у строк покарання час відбування покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 15 листопада 2017 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні на застосовувався (а.с.11-14).
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду 11 лютого 2019 року вирок Нікопольського міськрайонного суду від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишено без зміни (а.с.15-18).
Даний вирок набрав чинності з дня рішення прийнятого судом апеляційної інстанції.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч. 5 ст. 72КК України, апеляційний суд виходить із наступного.
У редакції Закону № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч. 5 ст. 72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, Верховний Суд у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначив, що Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і ч. 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього, у зазначеному рішенні Верховий Суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла до висновку, що при вирішенні клопотання ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, суду першої інстанції необхідно було керуватись положеннями Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_6 засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року, за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, вчинені ним з 16 березня 2017 року.
У даному провадженні ОСОБА_6 затримано 29 липня 2017 року.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Зараховано у строк покарання час відбування покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 15 листопада 2017 року.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду 11 лютого 2019 року вирок Нікопольського міськрайонного суду від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 змінено, постановлено вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що іншим чином погіршує становище особи, в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Таким чином, засудженому ОСОБА_6 має бути зарахований у строк покарання період попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання 29 липня 2017 року по дату набрання вироком щодо нього законної сили, тобто саме по 11 лютого 2019 року, тобто по дату постановляння ухвали апеляційним судом.
Позицію суду першої інстанції про неможливість задоволення клопотання засудженого з тих підстав, що запобіжний захід щодо ОСОБА_6 було обрано 29 липня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України № 2046 VII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, колегія суддів вбачає необґрунтованою.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - скасувати.
Постановити нову, якою клопотання засудженого задовольнити та зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2017 року по 11 лютого 2019 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4