Дата документу 04.03.2020 Справа № 333/2811/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/542/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/2811/18
Категорія ст. 121 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001109 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, маючого середню освіту, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що при вивчені доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в скоєному злочині, на думку захисту, суд не вірно дав правову оцінку діям ОСОБА_6 . Вважає, що є сумніви щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 . Вважає, що як на досудовому так і судовому процесі не доведений такий кваліфікуючий признак як умисел та мета злочину. В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_10 мав прямий умисел, однак вважає що даний факт не встановлений та не доведений під час судового розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, а також допитаних свідків в судовому засіданні та самого потерпілого,словесний конфлікт виник між потерпілим ОСОБА_11 та іншими особами, які отримали статус свідків в даному кримінальному провадженні. Також даний факт підтверджує відео запис з нагрудної камери поліцейського. Більше того сам потерпілий, не вказує на той факт, що між ним та ОСОБА_10 виник конфлікт, то той факт що між ними були неприязливі стосунки, та взагалі на той факт що вони раніше знайомі. Свідки також не вказують на факт виникнення конфлікту між потерпілим та ОСОБА_10 та більше того жоден свідок не вказав що знайомий з ОСОБА_10 , а лише опис чоловік в сірому спортивному костюмі звідки у слідчого таке твердження,як неприязнених відносини з потерпілим - не відомо та не підтверджено.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме протоколу допиту підозрюваного від 9.04.18 року, ОСОБА_10 сам звернувся до органу досудового розслідування, дізнавшись що з чоловіком сталося лихо та він звернувся до поліції . В матеріалах справи відсутні жодні посилання на встановлення особи, на розшук даної особи, пояснення ОСОБА_10 були відібрані вже в 9 годині ранку в Комунарському ВП.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме пояснень та допитів ОСОБА_10 , встановлено, що він не планував вступати в конфлікт з потерпілим, випадково там опинився, ножем, який знаходився у нього для особистого використання, почав махати з метою свого захисту від дій, а саме нанесення ударів в свою адресу потерпілим. Як бачимо з фізичних даних потерпілий ОСОБА_11 по фізичній статурі є в рази більшим за ОСОБА_10 . Більше того, коли потерпілий ОСОБА_11 натягнув на ОСОБА_10 капюшон на голову, останній був позбавлений можливості бачити що проходить біля нього та реально оцінювати ситуацію.

Отже виходячи з реальної ситуації, а також зібраних та досліджених доказів, захист вважає недоведеним поняття умисне нанесення тілесних пошкоджень.

Більше того, суду надано доказ з боді камери патрульного інспектору, який досліджувався в судовому засіданні. Діні які містяться на відео диску різняться з допитами свідків.

Жодний свідок не вказує на той факт, що з моменту виникнення конфлікту ОСОБА_10 заходився разом з учасниками конфлікту.

Вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ст.128 КК України.

В процесі досудового і судового розгляду справи ОСОБА_6 не заперечував факт нанесення тілесних пошкоджень потерпілому, вказуючи на той факт що в нього не було прямого умислу, а була ціль само захисту.

Обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_6 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину, зазначений в матеріалах справи цивільний позов в частині матеріальної шкоди визнав повністю сплативши потерпілому ОСОБА_11 17 782грн 78 коп. а також частково визнав моральну шкоду в розмірі 2517грн 22 коп.

За час проведення досудового слідства ОСОБА_6 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_6 у скоєному проявив щиросердне каяття. Сам звернувся до органу досудового розслідування з приводу скоєного ним правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом не встановлено.

Щодо характеризуючих особи обставин: ОСОБА_6 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. На обліку у психлікарні не перебуває.

Вважає, що є підстави для застосування щодо нього положень ст. ст. 69,75 КК України.

Просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити покарання з застосуванням ст.69, ст.75 КК України, у вигляді іспитового строку.

В запереченнях потерпілий ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора та потерпілого, які вважали, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди грошову суму у розмірі 50 000 гривень 00 копійок. В іншій частині цивільного позову відмовлено. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно вироку, 08 квітня 2018 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_12 , маючи прямий умисел на умисне заподіяння тілесних ушкоджень, тримаючи в правій руці невстановлений в ході досудового слідства предмет, який має колюче-ріжучі властивості, наніс останньому не менше двох ударів в область лівої частини тулубу, чим згідно з висновком судово-медичної експертизи № 625 від 03.05.2018 року спричинив потерпілому ОСОБА_8 рану в верхній третині лівого стегна по передньо-зовнішній поверхні, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, і рану на лівій передньо-боковій поверхні черевної стінки, з наскрізним пораненням сигмовидної кишки, з черевною гематомою, яка ускладнилась кровотечею у черевну порожнину, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_8 про те, що 08 квітня 2018 року, приблизно о 20 год. 30 хв., він разом з братом, донькою і цивільною дружиною перебував біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_3 . Його брат ОСОБА_13 , який живе у сусідньому четвертому під`їзді вказаного будинку, запропонував піти до нього додому, випити каву. Брат з його дружиною пішли, а він залишився чекати на доньку, яка понесла речі до себе додому. Через деякий час він почув лайку біля четвертого під`їзду і підбіг туди. Його брат і сусід на ім`я ОСОБА_14 сварилися з приводу неправильно припаркованого автомобіля. Поряд з ними було приблизно 7-8 осіб. Раніше знайомий він з ними не був. ОСОБА_6 також стояв там. Вони розпивали спиртні напої. Під час конфлікту ОСОБА_14 вдарив його брата головою в ніс. Після цього всі хлопці з компанії, у тому числі і обвинувачений, напали на нього і його брата. На ОСОБА_6 був вже надітий капюшон. На нього напав обвинувачений і ще двоє осіб. Він намагався уникнути ударів, закривався. Через деякий час він відчув біль у боці, побачив кров, почав кричати. Підбігли люди і викликали швидку та поліцію. Хто наніс йому удари ножем він не бачив, але впевнений, що це був ОСОБА_6 , так як він єдиний стояв з лівого боку від нього, а інші особи були справа. Він вважає, що ОСОБА_6 був знайомий з іншими особами, адже, коли він підійшов, вони стояли всі разом досить близько і напали одночасно. Обвинуваченому він удари не наносив, він лише розмахував руками з метою відбити удари інших. У нього також був зламаний надколінник правої ноги. Це ушкодження йому наніс не обвинувачений, а інша особа, так як ОСОБА_6 знаходився з іншого боку. Ніж під час конфлікту він не бачив. Свідками цих подій були його цивільна дружина, донька, сусідка з четвертого поверху на ім`я ОСОБА_15 . Цивільний позов підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити позовні вимоги. Також просив суд покарати обвинуваченого суворо і призначити останньому покарання, пов`язане з позбавленням волі;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що вона є цивільною дружиною ОСОБА_8 . На початку квітня 2018 року, приблизно о 20 год. 00 хв.,
вона з чоловіком і його донькою поверталися від родичів і мали намір відвідати брата потерпілого. Біля під`їзду, де проживає ОСОБА_13 , по АДРЕСА_4 , стояла компанія молодих людей, приблизно 8-9 осіб. ОСОБА_13 зробив зауваження щодо припаркованого автомобіля, через який не можливо було пройти до під`їзду. Почався конфлікт, під час якого молодий чоловік з тієї компанії ударив лобом в лице брата потерпілого. Після цього декілька осіб накинулися на ОСОБА_13 , а троє на потерпілого. У ході бійки ОСОБА_8 були нанесені удари в область паха, стегна. Вона бачила махи рукою і блиск чогось схожого на ніж. Це були тичкові удари чи удари знизу. Все відбувалося досить швидко. Удари наніс потерпілому обвинувачений. Вона бачила його обличчя. Він був одягнутий у сірий чи темний спортивний костюм. На ньому був капюшон. Ніж вона бачила вже в момент бійки. Скільки було ударів конкретно вона не знає. Був не один замах, а більше. ОСОБА_6 знаходився під час нанесення ударів по ліву руку потерпілого. Свідками цих подій були донька потерпілого, його брат, сусіди з під`їзду. ОСОБА_6 був саме з компанії тих осіб і знайомий з ними;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 про те, що вона є донькою потерпілого, 08 квітня 2018 року, приблизно о 21 год. 00 хв., вона вийшла з дому і побачила словесну перепалку між її батьком і компанією молодих людей, яка відпочивала біля четвертого під`їзду будинку по АДРЕСА_4 . Конфлікт був з приводу припаркованого автомобілю. Компанія була приблизно з 10 осіб. Сусід по будинку на ім`я ОСОБА_14 почав грубити і нецензурно виражатися на адресу її дядька. Потім ОСОБА_14 наніс удар головою в ніс ОСОБА_13 . Після цього двоє молодих осіб тримали її дядю, двоє ОСОБА_18 , а ще двоє накинулися на її батька. Вона роздивилася лише штани особи, яка нанесла ножові удари батьку. Він був одягнутий у сірі штани. Інші особи були вище зростом ніж нападаючий, тому вона бачила лише його штани. В момент конфлікту вона бачила обвинуваченого, на ньому були одягнуті саме сірі штани. Він стояв разом з компанією і брав участь у бійці. Інші особи, які були в компанії, були одягнуті у чорний та синій одяг. Після закінчення бійки всі залишилися, крім особи в сірих штанах, який втік;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що він є рідним братом потерпілого, 08 квітня 2018 року, приблизно о 20 год. 00 хв., він, потерпілий і ОСОБА_16 стояли біля третього під`їзду будинку по АДРЕСА_4 і вирішили попити каву у нього вдома. Він і ОСОБА_16 пішли до четвертого під`їзду, а потерпілий залишився біля третього. Між третім і четвертим під`їздом стояв автомобіль на тротуарі і загороджував шлях. Він підійшов до компанії, запитав чий автомобіль і попросив його прибрати з тротуару. Коли він йшов до під`їзду, на нього накинувся ОСОБА_19 і почав кричати. У цей момент прийшов його брат. Під час словесного конфлікту ОСОБА_19 вдарив його головою в ніс. Після цього інші особи з компанії, яка стояла біля під`їзду, накинулися на нього і його брата. Коли він подивився на брата, то побачив обвинуваченого з ножем в руці. Він був у сірому костюмі, на ньому був одягнутий капюшон. Коли він підбіг до брата, то побачив у нього ножове поранення. Всі залишилися на місці, крім обвинуваченого. В компанії було приблизно 6 хлопців і 4 дівчат. Лезо ножа було сантиметрів 10, рукоятку він не бачив. Він бачив як обвинувачений наніс удар потерпілому. Це був удар знизу вверх. Обвинувачений тримав ніж в правій руці. Він бачив як рухається ніж. В конфлікті приймали участь лише особи, які були в компанії. Зі сторони до них ніхто не підходив. Під час конфлікту обвинуваченого словесно ніхто не ображав і не бив;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 про те, що знайомий з потерпілим, обвинуваченого не знає, 08 квітня 2018 року він повертався додому. Біля під`їзду будинку по АДРЕСА_4 , був дуже близько припаркований автомобіль. ОСОБА_13 попросив прибрати автомобіль, після чого водій погодився і відігнав автомобіль. Далі він почув словесний конфлікт, який переріс у бійку. Компанія молодих осіб почала бити ОСОБА_13 і потерпілого. Все відбувалося швидко. Він бачив як у руках обвинуваченого блиснув ніж. Обвинувачений підрізав потерпілого і когось зі своєї компанії, а потім пробіг повз нього в арку. Він бачив обличчя нападаючого, так як той пробіг повз нього. Конфлікт почався між ОСОБА_13 і ОСОБА_19 з приводу автомобіля. Обвинувачений був в компанії під час ще словесного конфлікту. Ніхто зі сторонніх осіб під час бійки не підходив. Ніж нападаючий тримав у правій руці. Обвинувачений махав ножем хаотично. Він нападав, а не захищався. Удар був знизу вверх в область живота. Після нанесення тілесного пошкодження обвинувачений одразу швидко пішов з місця подій;
- протоколом огляду місця події від 08.04.2018 року, яким встановлено, що 08.04.2018 року слідчий Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, в присутності двох понятих, за участю спеціаліста, здійснив огляд частини місцевості, розташованої в 8-ми метрах між 3 і 4 під`їздом по вул. 40 років Перемоги, буд. 57-а, у м. Запоріжжі. На вказаній ділянці місцевості було виявлено нашарування речовини бурого кольору у вигляді двох статичних плям, які розташовані двома умовними групами на відстані 50 см одне від одного, розмірами від 0,3 см до 1,5 см. На відстані 8-ми метрів від них біля металевої лавочки на бетонній доріжці виявлено нашарування у вигляді двох статичних плям червоно-бурого кольору, розмірами від 0,1 см до 0,5 см. В ході огляду було зроблено змиви зазначених нашарувань, які були упаковані в два окремі паперові конверти. Біля лавочки та на ній було виявлено і вилучено: недопалок білого кольору цигарки, пластикову пляшку, об`ємом 3 л, з рідиною золотистого кольору, пакет з механізмом для розливу рідини, хліб в поліетиленовій упаковці, білий поліетиленовий пакет з двома упаковками сухариків і трьома упаковками горішків, полімерні одноразові стакани у кількості 15 шт., упаковка з надписом «Хаус team» багет. При обробці гладких поверхонь (пластикової ємності і поліетиленового стакану) спеціальним порошком було виявлено і вилучено 5 слідів папілярних узорів, які було запаковано до паперового конверту;
- протоколом огляду від 12.04.2018 року та фото таблицями, яким встановлено, що 12.04.2018 року слідчий Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, в присутності двох понятих і власника, провів огляд спортивних штанів сірого кольору ОСОБА_6 , які добровільно для огляду і подальшого вилучення видав останній, зазначивши у своїй заяві, що знаходився в них на момент вчинення злочину. На момент огляду штани видимих свіжих механічних пошкоджень не мають. Будь-яких плям на штанах не виявлено;
- протоколом огляду від 03.05.2018 року та фото таблицями, яким встановлено, що 03.05.2018 року слідчий Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, в присутності двох понятих, провів огляд джинсових штанів темного кольору ОСОБА_8 , які добровільно для огляду і подальшого вилучення видав останній. На момент огляду штанів плям бурого кольору не виявлено. З лівої сторони, нижче області паску в сторону карману по вертикалі мається пошкодження у виді прорізу.
- висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_8 № 625 від 03.05.2018 року встановлено, що рана у ОСОБА_8 на лівій передньо-боковій поверхні черевної стінки, з наскрізним пораненням сигмовидної кишки, з черевною гематомою, яка ускладнилась кровотечею у черевну порожнину кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння. Рана у верхній третині лівого стегна по передньо-зовнішній поверхні у ОСОБА_8 кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Дані ушкодження утворилися від дії предмета, що має властивості колюче-ріжучого. Давність утворення тілесних ушкоджень не суперечить строку, вказаному в обставинах справи (08.04.2018 року). Виникнення вищевказаних ушкоджень можливо при будь-якому взаєморозташуванні потерпілого відносно нападника за умови доступності зон ушкодження. Враховуючи локалізацію видимих пошкоджень, ОСОБА_8 було нанесено не менше 2-х травматичних впливів;
- висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_6 № 626 від 03.05.2018 року встановлено, що будь-яких видимих тілесних ушкоджень, а також слідів їх загоєння, які по давності могли б бути віднесені до строку вказаного в обставинах справи (08.04.2018 року) на тілі ОСОБА_6 не виявлено;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання і фототаблицями до нього від 09.04.2018 року встановлено, що 09.04.2018 року слідчий СВ Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, у службовому кабінеті, в присутності двох понятих, провів пред`явлення свідкові ОСОБА_20 для впізнання чотирьох осіб, в ході чого свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_6 як особу, у якої він бачив ніж в руках у вечірній час біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_3 , який ним розмахував, а потім швидко зник. Впізнав за характерними рисами обличчя, по формі обличчя, по статурі та зросту;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання і фототаблицями до нього від 09.04.2018 року встановлено, що 09.04.2018 року слідчий СВ Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, у службовому кабінеті, в присутності двох понятих, провів пред`явлення свідкові ОСОБА_13 для впізнання чотирьох осіб, в ході чого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_6 як особу, у якої він бачив ніж в руках у вечірній час біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_3 , який ним розмахував, а потім швидко зник. Впізнав за характерними рисами обличчя, по формі обличчя, по статурі та зросту;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання і фототаблицями до нього від 09.04.2018 року встановлено, що 09.04.2018 року слідчий СВ Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, у службовому кабінеті, в присутності двох понятих, провів пред`явлення свідкові ОСОБА_16 для впізнання чотирьох осіб, в ході чого свідок ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_6 як особу, у якої вона бачила ніж в руках у вечірній час біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_3 , який ним розмахував, а потім швидко зник. Впізнала за характерними рисами обличчя, по формі обличчя, по статурі та зросту;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.05.2018 року встановлено, що свідок ОСОБА_20 , в присутності понятих, біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , розповів про події, що мали місце 08.04.2018 року. ОСОБА_20 пояснив, що 08.04.2018 року, приблизно о 20 год. 00 хв., він повертався додому. На той час було вже темно і освітлення було від стовпів біля будинку. Біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 він побачив якийсь конфлікт. Після цього він почув, що його знайомий ОСОБА_21 крикнув, що його підрізали. В цей момент з натовпу вийшов чоловік у сірій одежі з ножем в руках і пішов з даного місця. Самого удару ножем він не бачив. Біля під`їзду було близько 6 чоловік, між якими проходила сварка;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.05.2018 року встановлено, що свідок ОСОБА_13 , в присутності понятих, біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , розповів про події, що мали місце 08.04.2018 року. ОСОБА_13 пояснив, що 08.04.2018 року, приблизно у період часу з 20 год. 20 хв. до 20 год. 30 хв., він разом зі своїм братом ОСОБА_8 та ОСОБА_16 знаходилися біля третього під`їзду за вказаною адресою. Далі він підійшов до четвертого під`їзду, де попросив одного з чоловіків перепаркувати свій автомобіль, через що стався словесний конфлікт. Біля під`їзду знаходилося близько 8-9 чоловіків. Після цього до нього підійшов його брат. Дана компанія почала штовхати їх і намагатися нанести удари по різним частинам тіла. Він побачив як один з чоловіків, знаходячись біля ОСОБА_8 , тримаючи ніж у руці, наніс удар в ліву частину тулубу. Після нанесеного удару у ОСОБА_8 з`явилася кров на одязі, а нападаючий втік з місця подій. Одягнутий чоловік був у сірий спортивний костюм. В момент спричинення ушкодження він знаходився від брата на відстані 30 см і все бачив. ОСОБА_8 з чоловіком в момент нанесення удару знаходилися лицем до лиця. На вулиці було темно, але ліхтарі добре освітлювали;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.05.2018 року встановлено, що свідок ОСОБА_16 , в присутності понятих, біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , розповіла про події, що мали місце 08.04.2018 року. ОСОБА_16 пояснила, що 08.04.2018 року, приблизно у період часу з 20 год. 00 хв. до 21 год. 00 хв., вона разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 знаходилися біля третього під`їзду за вказаною адресою. Далі у ОСОБА_13 виник конфлікт з чоловіками, які стояли біля четвертого під`їзду, через що ОСОБА_8 також туди підійшов. Коли у них виникла штовханина між собою, то один з чоловіків наніс ОСОБА_8 удар в ліву частину тулубу якимсь предметом. Це був ніж, так як вона побачила лезо. Після нанесеного удару, чоловік швидко почав тікати, а ОСОБА_8 почав кричати, що його підрізали. Даний чоловік був одягнутий у сірі спортивні штани.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , протоколи слідчих дій, висновки експертівє належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи захисника про відсутність доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_8 зокрема про те, що 08 квітня 2018 року, приблизно о 20 год. 30 хв., він разом з братом, донькою і цивільною дружиною перебував біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_3 , брат з його дружиною пішли, а він залишився чекати на доньку, яка понесла речі до себе додому, через деякий час він почув лайку біля четвертого під`їзду і підбіг туди, його брат і сусід на ім`я ОСОБА_14 сварилися з приводу неправильно припаркованого автомобіля, поряд з ними було приблизно 7-8 осіб, ОСОБА_6 також стояв там, під час конфлікту ОСОБА_14 вдарив його брата головою в ніс, після цього всі хлопці з компанії, у тому числі і обвинувачений, напали на нього і його брата, на нього напав ОСОБА_22 і ще двоє осіб, він намагався уникнути ударів, закривався, через деякий час він відчув біль у боці, побачив кров, почав кричати, підбігли люди і викликали швидку та поліцію, хто наніс йому удари ножем він не бачив, але впевнений, що це був ОСОБА_6 , так як він єдиний стояв з лівого боку від нього, а інші особи були справа, обвинуваченому він удари не наносив, він лише розмахував руками з метою відбити удари інших; які узгоджуються,

як з показаннями свідка ОСОБА_16 зокрема про те, що на початку квітня 2018 року, приблизно о 20 год. 00 хв. почався конфлікт, під час якого молодий чоловік з тієї компанії ударив лобом в лице брата потерпілого, після цього декілька осіб накинулися на ОСОБА_13 , а троє на потерпілого, у ході бійки ОСОБА_8 були нанесені удари в область паха, стегна, вона бачила махи рукою і блиск чогось схожого на ніж, це були тичкові удари чи удари знизу, удари наніс потерпілому ОСОБА_6 , вона бачила його обличчя, на ньому був капюшон, ніж вона бачила вже в момент бійки, скільки було ударів конкретно вона не знає, був не один замах, а більше, ОСОБА_23 знаходився під час нанесення ударів по ліву руку потерпілого;
так і з показаннями свідка ОСОБА_20 зокрема про те, що ОСОБА_13 попросив прибрати автомобіль, далі він почув словесний конфлікт, який переріс у бійку, компанія молодих осіб почала бити ОСОБА_13 і потерпілого, він бачив як у руках обвинуваченого блиснув ніж, ОСОБА_6 підрізав потерпілого, він бачив обличчя нападаючого, так як той пробіг повз нього, ніж нападаючий тримав у правій руці, обвинувачений махав ножем хаотично. Він нападав, а не захищався. Удар був знизу вверх в область живота. Після нанесення тілесного пошкодження обвинувачений одразу швидко пішов з місця подій;
колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , та висновком експерта № 625 від 03.05.2018 року про те, що рана у потерпілого ОСОБА_8 на лівій передньо-боковій поверхні черевної стінки, з наскрізним пораненням сигмовидної кишки, з черевною гематомою, кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння,
свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії).

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:
- версія обвинуваченого про те, що він лише проходив повз, побачив на сусідньому дворі п`яну бійку, в ході якої на нього напав потерпілий, натягнув капюшон на голову і наніс два удари в область плеча, а він, захищаючись, дістав з карману розкладний ніж і наніс ним ОСОБА_8 тілесні ушкодження у лівий бік тулубу, спростовується зібраними та дослідженими в суді доказами;
- потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_6 був присутній з самого початку конфлікту і, на його думку, був знайомий з іншими особами, які стояли біля четвертого під`їзду, адже, коли він підійшов, вони стояли всі разом досить близько і напали одночасно, обвинуваченому він удари не наносив, а лише розмахував руками з метою відбити удари інших. свідок ОСОБА_17 пояснила суду, що ОСОБА_6 стояв разом з компанією біля четвертого під`їзду і брав участь у бійці з самого початку. Свідок ОСОБА_13 під час допиту у судовому засіданні пояснив, що у конфлікті приймали участь лише особи, які були в компанії, яка знаходилася біля четвертого під`їзду. Зі сторони до них ніхто не підходив. Під час конфлікту обвинуваченого словесно ніхто не ображав і не бив. Свідок ОСОБА_20 пояснив суду, що обвинувачений був в компанії під час ще словесного конфлікту. Ніхто зі сторонніх осіб під час бійки не підходив. Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 під час допиту у судовому засіданні також не підтвердила версію обвинуваченого, що, коли він проходив повз бійку, на нього напав потерпілий;
- виходячи з показань потерпілого та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 був присутній з самого початку конфлікту, ніхто більше з прохожих під час бійки людей не приєднувався до неї. Крім того, висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_6 № 626 від 03.05.2018 року встановлено, що будь-яких видимих тілесних ушкоджень, а також слідів їх загоєння, які по давності могли б бути віднесені до строку вказаного в обставинах справи (08.04.2018 року) на тілі ОСОБА_6 не виявлено.

Доводи захисника про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати із ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, не заслуговують уваги, з огляду на наступне.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати можливість настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого, у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст. 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до них.

Зі встановлених судом першої інстанції обставин справи вбачається, що в ході раптово виниклого конфлікту, обвинувачений ОСОБА_6 , тримаючи в правій руці невстановлений в ході досудового слідства предмет, який має колюче-ріжучі властивості, умисно наніс потерпілому ОСОБА_8 не менше двох ударів в область лівої частини тулубу, при цьому дії обвинуваченого носили активний та раптовий характер щодо потерпілого.

За даними висновку судово-медичної експертизи № 625 від 03.05.2018 року потерпілому ОСОБА_8 були спричиненні рана в верхній третині лівого стегна по передньо-зовнішній поверхні, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, і рана на лівій передньо-боковій поверхні черевної стінки, з наскрізним пораненням сигмовидної кишки, з черевною гематомою, яка ускладнилась кровотечею у черевну порожнину, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_6 , умисно, завдаючи один удар потерпілому в область лівої передньо-бокової поверхні черевної стінки, який цього не очікував і не спроможний був захищатися, розраховував на такі можливі наслідки, як поранення потерпілого, від чого його здоров`ю буде спричинено шкоду, при цьому обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи захисника, зокрема про те, що:

- відсутні докази того, що ОСОБА_6 мав прямий умисел;

- словесний конфлікт виник між потерпілим та іншими особами, конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не було, вони не були раніше не були знайомі;
- як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 не планував вступати в конфлікт з потерпілим, випадково там опинився, ножем, який знаходився у нього для особистого використання, почав махати з метою свого захисту від дій, а саме нанесення ударів в свою адресу потерпілим;

- за фізичними даними потерпілий ОСОБА_8 по фізичній статурі є більшим за ОСОБА_6 , більше того, коли потерпілий натягнув на ОСОБА_6 капюшон на голову, останній був позбавлений можливості бачити що проходить біля нього та реально оцінювати ситуацію;

- з боді камери патрульного інспектору, який досліджувався в судовому засіданні, дані які містяться на відео диску різняться з допитами свідків; жодний свідок не вказує на той факт, що з моменту виникнення конфлікту ОСОБА_6 заходився разом з учасниками конфлікту.

- дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ст.128 КК України, в процесі досудового і судового розгляду справи ОСОБА_6 не заперечував факт нанесення тілесних пошкоджень потерпілому, однак вказує на той факт, що в нього не було умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень;

- ОСОБА_6 сам звернувся до органу досудового розслідування, дізнавшись що з чоловіком сталося лихо та він звернувся до поліції, пояснення у ОСОБА_6 були відібрані вже в 9 годині ранку в Комунарському ВП.

Таким чином, всі доводи апелянта про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за даною кримінально- правовою нормою.

Доводи апелянта про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. ст. 69, 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
За змістом ст. 75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст.ст. 69, 75 КК України судом першої інстанції не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було враховано, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, частково відшкодував завданні ним збитки потерпілому, відсутні обставини, що обтяжують покарання, а тому суд призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи апелянта про те, що суд не взяв до уваги наявність у обвинуваченого пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений вину у вчиненому визнавав частково, взагалі не визнав наявність умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, частково відшкодував шкоду, а тому твердження захисту про щире каяття ОСОБА_6 є формальним, оскільки не підтверджується поведінкою винного як під час судового розгляду, так і після постановлення вироку у справі.

Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то матеріали кримінального провадження також не містять даних про активне (ініціативне) сприяння обвинуваченого розкриттю злочину, оскільки уся інформація щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та неспростовні докази його винуватості були здобуті органом досудового розслідування без ініціативного сприяння останнього.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. ст. 69, 75 КК України, зокрема у зв`язку з тим, що обвинувачений визнав вину повністю,цивільний позов в частині матеріальної шкоди визнав повністю сплативши потерпілому ОСОБА_11 17782 грн. 78 коп. а також частково визнав моральну шкоду в розмірі 2517 грн. 22 коп., багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, сам звернувся до органу досудового розслідування з приводу скоєного ним правопорушення, за місцем проживання характеризується задовільно, оскільки останній вчинив тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, потерпілий наполягав на суворому покаранні для ОСОБА_6 , що істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і свідчить про відсутність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а тому колегія суддів вважає, що призначене районним судом реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: