ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1725/20 Справа № 191/28/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0001416 від 23.09.2019 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина 2013 р.н., зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
04 вересня 2019 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.ст.70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,-

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікацію його дій, просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а інкримінований злочин вчинив 22.09.2019 року, тобто після ухвалення попереднього вироку і тому мають бути застосовані норми ч. 1, 4 ст. 71 КК України, оскільки вони є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком, 22 вересня 2019 року приблизно о 19-20 годин ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиць Ватутіна та Зої Космодем`янської у м.Синельникове Дніпропетровської області, побачив раніше знайомих йому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_7 , якому було достовірно відомо, що у ОСОБА_10 із собою знаходяться грошові кошти, раптово виник прямий умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та, бажаючи подолати можливий опір з їх сторони, з корисливих мотивів, наніс декілька ударів рукою в область обличчя ОСОБА_11 , від яких останній впав на землю, після чого наніс декілька ударів ногою в область голови, спричинивши йому фізичну біль.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , подолавши опір ОСОБА_11 та бажаючи незаконно заволодіти грошовими коштами, які знаходилися у ОСОБА_10 , наніс їй не менше одного удару по голові ногою та став вимагати, щоб остання віддала йому грошові кошти. На це ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя та життя ОСОБА_11 , дістала з кишені куртки гроші в розмірі 700,00 грн. і віддала їх ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_7 з грошовими коштами ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесне ушкодження голови у вигляді загоєної забитої рани шкіри лобно-тім`яної ділянки посередині, яке за своїм характером відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, наполягаючи на її задоволенні з підстав, викладених в ній, та вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні в режимі відеоконференції заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та матеріали справи, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 187 КК України не оскаржуються в апеляційній скарзі, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та необхідність застосування ст. 71 КК України і приєднання до призначеного обвинуваченому покарання невідбутої частини покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, на думку колегії суддів, не можуть бути задоволені, враховуючи, що прокурор просить при призначенні обвинуваченому покарання застосувати закон, який не був застосований судом першої інстанції і при цьому не ставить питання про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині, а лише змінити вирок суду першої інстанції, що суперечить вимогам КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ст. 71 КК України з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 75 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки

За вимогами ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Водночас, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскарженим вироком, був ним вчинений 22 вересня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, однак до набрання ним законної сили.
В даному випадку, обвинувачений ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого злочину 22 вересня 2019 року ще не почав відбувати покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, оскільки вирок не набрав законної сили.

Так, відповідно до статті 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про не відбуте покарання.

Стосовно подібних обставин Верховний Суд висловив таку ж позицію у постановах від 18 червня 2019 року у справі № 461/604/18 (провадження № 51-8405км18), від 25 червня 2019 року у справі № 760/22154/17, (провадження № 51-8349км18).

З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів, відсутні підстави для призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, врахував вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року та застосував правила складання покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, при цьому взагалі не навів мотивів прийнятого рішення у вироку.

З таким рішенням суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитися в повному обсязі, оскільки правила ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, а в даному випадку ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин після постановлення попереднього вироку та попередній вирок на набрав законною сили, а тому не міг був врахований судом першої інстанції.
На думку апеляційного суду, з урахуванням наведеного, суд першої інстанції мав призначити покарання лише за ч. 1 ст. 187 КК України, тобто за злочин, в якому обвинувачується, у зв`язку з чим, рішення суду першої інстанції про застосування ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню з вироку суду, а питання щодо виконання вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року має бути вирішено в порядку виконання вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з вироку суду рішення про застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4