Справа № 991/2177/19
Провадження №11-сс/991/11/20
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

08 січня 2020 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

підозрюваного: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0000636 про відмову в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця міста Одеса, одруженого

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

раніше не судимого,

який підозрюється у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

Від прокурора у кримінальному провадженні №0000636 ОСОБА_8 та від захисника підозрюваного ОСОБА_6 у цьому ж кримінальному провадженні адвоката ОСОБА_7 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019.

І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 відмовлено в задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ), погодженого прокурором, про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 57 630 000,00 грн., та покладення у разі внесення застави на підозрюваного обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Натомість до підозрюваного застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить 576 000,00 грн., та покладено у разі внесення застави обов`язки, передбачені п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував:

(1) наявністю обґрунтованої підозри в тому, що ОСОБА_6 вчинив особливо тяжкий та тяжкі злочини, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 212 (у співучасті), ч. 2 ст. 364 (у співучасті) Кримінального кодексу України (далі КК);

(2) доведеністю наявності ризиків, що ОСОБА_6 може: (а) переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років із конфіскацією майна, має діючий паспорт громадянина України для виїзду за кордон; (б) незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, оскільки маючи можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, а отже і з протоколами допитів встановлених досудовим розслідуванням свідків, ОСОБА_6 знатиме, як їх персональні данні, так і зміст наданих ними показань на стадії досудового розслідування. Вказане, на думку слідчого судді, дає підстави обґрунтовано припускати ймовірну можливість незаконного впливу зі сторони зацікавлених осіб на свідків з метою зміни чи відмови від раніше наданих ними показань;

(3) недоведеністю прокурором наявності інших ризиків, зазначених у клопотанні детектива;

(4) відсутністю підстав для застосування до підозрюваного виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та можливістю запобігти встановленим ризикам, шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж зазначений у клопотанні;

(5) висновком, що застава у передбачених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК межах здатна забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_6 і запобігти встановленим ризикам.

ІI. Вимоги і доводи апеляційних скарг та заперечення.
2.1. 04.12.2019 прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019.

2.1.1. У своїй апеляційній скарзі він просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 30 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 57 630 000,00 грн., та покладенням на нього обов`язків, у випадку внесення застави, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

2.1.2. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначив, що постановляючи оскаржувану ухвалу слідчий суддя допустив (1) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки при доведеності наявності всіх ризиків встановив наявність лише двох із них, (2) при визначенні запобіжного заходу не врахував ризики і матеріальний стан підозрюваного та осіб, у співучасті з якими було вчинено інкриміновані злочини, (3) при визначенні розміру застави не врахував матеріальний стан підозрюваного, членів його сім`ї та матеріальний стан організатора злочинної організації - ОСОБА_9 .

2.2. 04.12.2019 захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019.

2.2.1. У своїй апеляційній скарзі він просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нове рішення, яким відмовити детективу НАБУ у задоволенні його клопотання про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

2.2.2. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник підозрюваного зазначив, що: (1) підозра є необґрунтованою, адже надані на її підтвердження докази не свідчать про належність ОСОБА_6 до злочинної організації, виготовлення чи підробку ним документів іноземних постачальників товарів в Україну та фіктивних підприємств ТОВ «ТРЕЙД ОПТІМО», ТОВ «ТОРГЕСТ», ТОВ «ТК УКРПРОМТОРГ», ТОВ «КНД ТРЕЙД КОМ», TОB «ФІНСЕРВІС ПРОМ», ТОВ «РКС АГРОСЕЙЛ» для використання їх під час реалізації схеми мінімізації митних платежів. Крім того, ОСОБА_6 не мав відношення до створення, діяльності або контролю за підприємствами, задіяними в злочинних схемах, і слідством не доведено відомостей про те, в чому саме полягало здійснення ним пособництва у вчиненні злочинів, пов`язаних з ухиленням від сплати податків та зменшенням розміру митних платежів; (2) встановлені слідчим суддею ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, відсутні, як і не було підстав для затримання ОСОБА_6 , який не ухилявся від явки до правоохоронних органів; (3) встановлений слідчим суддею підозрюваному розмір застави непомірно великий для нього.

2.3. 12.12.2019 адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

2.3.1. У своїх письмових запереченнях захисник вказав, що вважає доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, безпідставними та такими, що не ґрунтуються на нормах закону.

2.3.2. Вказував, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, оскільки: (1) відсутні докази, які підтверджували наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Вказував, що при постановленні оскаржуваної ухвали, слідчий суддя правильно встановив, що ОСОБА_6 має міцні соціальні зв`язки, а саме: дружину та малолітню дитину, не чинив опору при затриманні, після звільнення з-під варти 29.12.2019 самостійно з`явився до Вищого антикорупційного суду на засідання про обрання йому запобіжного заходу (2) відсутні докази наявності обґрунтованої підозри, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які йому інкримінуються, а протокол обшуку від 17.08.2017 та протокол огляду ноутбука, вилученого під час такого обшуку, є недопустимими доказами, так як накладений ухвалою суду арешт на вилучене під час відповідного обшуку майно скасовано і в ноутбуці відсутні відомості, які свідчать про причетність його підзахисного до підробки договорів купівлі-продажу.

ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Прокурор, присутній у судовому засіданні, наполягав на задоволенні апеляційної скарги, яку подав прокурор ОСОБА_8 , і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника. Зазначав, що підозра ОСОБА_6 обґрунтована та прокурор під час розгляду клопотання слідчим суддею довів, що наявні ризики, запобігти яким можна лише в разі застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

3.2. Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , присутній в судовому засіданні, свою апеляційну скаргу підтримав із мотивів, зазначених у ній. Просив її задовольнити. Водночас, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.

3.3. Підозрюваний ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу свого захисника задовольнити з мотивів, наведених у скарзі. Подану прокурором апеляційну скаргу просив залишити без задоволення з мотивів, наведених його адвокатом. Додатково зазначив, що на вилученому під час обшуку по вул. Сонячній, 5, у м. Одесі ноутбуці дійсно були відкриті його акаунти в скайпі (Skype) та вайбері (Viber), пояснивши це тим, що він імовірно за довго до обшуку налаштовував такий комп`ютер і залишив на ньому свої відкриті акаунти.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, позиції підозрюваного, його захисника і прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.

(§1) Обставини, які стосуються історії цього судового провадження
4.1. Детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування кримінальних проваджень №0000636 від 26.09.2017 за ч. 3 ст. 368 КК, №0000682 від 11.10.2017 за ч. 2 ст. 364 КК, №0000679 від 09.07.2018 за ч. 2 ст. 364 КК, №0001052 від 22.11.2019 за ч. 3 ст. 212 КК, №0001053 від 22.11.2019 за ч. 1 ст. 255 КК, матеріали яких у зв`язку з розслідуванням у рамках таких проваджень одних і тих же злочинів, вчинених за версією слідства одними і тими ж особами в один і той же період, 26.11.2019 об`єднано в кримінальному провадженні №0000636 (т. 1 а. с. 21).

4.2. 26.11.2019 детективом НАБУ о 10 годині 18 хвилин у рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000636 був затриманий ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК (т. 1 а. с. 188-189).

4.3. О 17 годині 40 хвилин 26.11.2019 ОСОБА_6 в присутності його захисника адвоката ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000636 було повідомлено про підозру, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 71-187).

4.4. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №0000636 (т. 1 а. с. 16-20), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 71-187) та клопотання (т. 1 а. с. 1-15) у їх сукупності вбачається, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК, а саме в:

(1) участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією;

(2) пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у особливо великих розмірах;

(3) пособництві у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисного, із метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки недоотримання Державним бюджетом України митних платежів на суму 77 719 040,72 грн.

4.5. 27.11.2019 детектив НАБУ за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі САП) звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням від 27.11.2019 про застосування до підозрюваного у кримінальному провадженні №0000636 ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді триманні під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 57 630 000,00 грн. (т. 1 а. с. 1-15; т. 5 а. с. 1).

4.6. 29.11.2019 за результатами розгляду вищезазначеного клопотання слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою детективу НАБУ відмовив у задоволенні клопотання та застосував до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 576 300,00 (п`ятсот сімдесят шість тисяч триста) грн., з покладенням у разі її внесення на підозрюваного обов`язків: (а) прибувати до детектива, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою; (б) не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований. проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; (в) повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання чи роботи; (г) утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними, а також свідками у кримінальному провадженні №0000636 від 26.09.2017; (ґ) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; (д) носити електронний засіб контролю (т. 5 а. с. 41).

4.7. 04.12.2019 прокурор САП ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 (т. 5 а. с. 47-52).

4.8. 04.12.2019 адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 (т. 5 а. с. 68-76).

4.9. 12.12.2019 адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав письмові заперечення на вищезазначену апеляційну скаргу прокурора (т. 5 а. с. 93-100).

(§2) Обставини, які стосуються особи підозрюваного
4.10. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Одеса, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , має дійсний до 09.04.2024 паспорт громадянина України для виїзду за кордон (т. 1 а. с. 22, 31; т. 5 а. с. 77).

4.11. Згідно військового квитка (т. 5. а. с. 17-21) та службової характеристики (т. 5 а. с. 14) з листопада 1992 року по листопад 1994 року ОСОБА_6 проходив військову службу в Військово-морському флоті, де за період служби зарекомендував себе як дисциплінований, виконавчий, трудолюбний військовослужбовець, та був нагороджений грамотою (т. 5 а. с. 29).

4.12. Із 22.11.1994 по 09.07.1996 ОСОБА_6 в ТОВ «Науково-виробничому підприємстві «Комплекс»» працював столяром, де зарекомендував себе з позитивної сторони (т. 5 а. с. 15).

4.13. У 2000 році підозрюваний закінчив курс навчання з початкової підготовки (перепідготовки) працівників міліції УМВС України в Одеській області в Одеському училищі професійної підготовки за програмою інспекторів ДПС ДАІ (т. 5 а. с. 22).

4.14. ОСОБА_6 має вищу освіту (закінчив Одеську національну юридичну академію і у 2005 році отримав базову вищу освіту за напрямком підготовки «Право», а в 2007 - повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство») (т. 5 а. с. 23-28).

4.15. Державний кордон України ОСОБА_6 перетинав у 2016 році повітряним транспортом двічі (напрямок Одеса - Тель-Авів, Тель-Авів Одеса) та двічі в 2018 році автомобільним транспортом (пункт пропуску Маяки-Удобне) (т. 1 а. с. 23).

4.16. Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майна за ОСОБА_6 на праві спільної часткової власності (33/1000) зареєстровано нежитлове приміщення підвалу загальною площею 263,2 кв. м., за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а. с. 24).

4.17. Згідно з результатами аналітичного пошуку ТЗ по «НАІС ДДАІ» МВС України, станом на 07.11.2019 ОСОБА_6 є власником автомобілів MITSUBISHI OUTLANDER 2.4 2360, 2008 року випуску, FORD FIESTA 1596, 2013 року випуску, HYUNDAI ACCEST 1591, 2012 року випуску (т. 1 а. с. 25-27).

4.18. Відповідно до витягу з Державного реєстру актів цивільного стану ОСОБА_6 із 16.02.2019 перебуває у шлюбі з ОСОБА_10 (т. 1 а. с. 30-33), з якою відповідно до свідоцтва має малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 5 а. с. 16).

4.19. Із інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що дружина підозрюваного ОСОБА_10 є власницею квартири загальною площею 98,2 кв. м. за адресою: АДРЕСА_4 (т. 1 а. с. 34-35).

4.20. Згідно з протоколом огляду від 23.11.2019 батько ОСОБА_6 - ОСОБА_11 є власником судна з бортовим номером ОДА 2914 К (т. 1 а. с. 28).

(§3) Обставини, які стосуються правопорушень, у вчиненні яких особа підозрюється
4.21. В акті №27/99-99-19-01-02-18 від 05.01.2017 за результатами проведеної перевірки Київської міської митниці ДФС було зроблено висновки (т. 2 а. с. 89-100), що:

(1) «… результати митних оформлень товарів тканини в асортименті, що переміщувались у 253-х контейнерах і 4-х вантажних автомобілях вказують на існування інтелектуальної, продуманої і реалізованої з конкретним і значним тіньовим економічним ефектом схеми з мінімізації суб`єктами ЗЕД податків при ввезенні товарів на митну територію України»;

(2) «всі охоплені перевіркою митні оформлення здійснювались суб`єктами, які не мали до цього ніякої (позитивної/негативної) історії перебування на обліку в митних органах. При цьому посадовими особами Київської міської митниці такий фактор не був прийнятий до уваги. Крім того, ніщо не змусило відповідальних посадових осіб митниці ініціювати перед декларантами питання альтернативних варіантів митного оформлення (розпорядження товарами, що перебувають під митним контролем) таких як розміщення товарів на складах тимчасового зберігання, оформлення товарів у режимі «митний склад» тощо»;

(3) «також не було звернуто увагу та не вжито достатніх заходів одразу після того, як за першими поданими до митного оформлення додатковими МД здійснювалось коригування митної вартості товарів, виносились відповідні рішення та складались картки відмови у митному оформленні»;

(4) «з боку керівництва Київської міської митниці не було вжито організаційних заходів направлених на виправлення ситуації, що склалася, за таких очевидних умов, що дані юридичні особи: (а) обліковані на митницях ДФС для ввезення товарів на митну територію України з використанням схеми з мінімізації податків; (б) порушують вимоги ст. 257 Кодексу, не надають митному органу документів, що давали б змогу проведення перевірки правильності класифікації товарів, а як наслідок не заповнюють в достатній мірі гр. 31 МД «Опис товару», що в свою чергу унеможливлює перевірку правильності класифікації товару згідно УКТЗЕД (мається на увазі - Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності!), що призводить до необхідності відбору зразків та направлення запитів до СЛЕД ДФС; (в) використовують окремі норми чинного законодавства, своїми направленими діями створюють передумови на право подання органу доходів і зборів тимчасової митної декларації, досягаючи у такий спосіб прийняття митницею рішення щодо випуску товарів у вільний обіг відповідно до ст. 260 Кодексу; (г) не виконують вимоги п. 2 ст. 263 Кодексу щодо подання додаткової МД не пізніше 10-ти робочих днів з дати відмови у зв`язку з прийняттям рішення про коригування митної вартості; (ґ) звертаються до суду із позовом на оскарження прийнятих митницею рішень про коригування митної вартості та карток відмов».

4.22. 15.01.2018 начальник Головного управління внутрішньої безпеки ДФС доповідав в. о. голови Державної фіскальної служби України (т. 3 а .с. 114-115):

(1) «головним управлінням внутрішньої безпеки ДФС України встановлено ряд суб`єктів ЗЕД, поєднаних між собою та підконтрольних певним особам організаторам схем мінімізації податків, які здійснюють митне оформлення значних обсягів товарів з застосуванням тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) в зоні діяльності Київської міської митниці»;

(2) «у 2016 році на Київській міській митниці ДФС було здійснено митне оформлення 1356 тимчасових митних декларацій на товари, загальною вагою 64,5 тис. тон». У 2017 році 2391 таких декларацій, загальною вагою 322 тис. тон. Тобто у порівнянні з 2016 роком, у 2017 році кількість тимчасових митних декларацій (ТН) на Київській міській митниці ДФС збільшилась майже в 2 рази, а вага товарів в 5 разів»;

(3) «схема застосування тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) полягає в тому, що під час здійснення митного контролю Київською міською митницею ДФС ініціюється та здійснюється відбір проб та зразків товарів для проведення лабораторних досліджень в СЛЕД ДФС України. В той же час, підприємствами на підставі ст. 260 МКУ подаються тимчасові митні декларації (ТН) з рівнями митної вартості товарів на 30 50 % нижче ніж по системі. Однак відповідно до ч. 21 ст. 356 МКУ товари випускаються у вільний обіг митним органом за тимчасовими митними деклараціями до одержання результатів досліджень. Після отримання результатів досліджень від СЛЕД ДФС України, до Київської міської митниці ДФС подаються митні декларації типу ІМ 40 ДТ за визначеними кодами товарів. При цьому, митницею приймається рішення про коригування митної вартості товарів за поданими до митного оформлення додатковими митними деклараціями (ДТ) та надається відмова в митному оформленні. Після відмови в митному оформленні, підприємство не подає до митного оформлення належним чином заповнені митні декларації за визначеною митницею вартістю та не сплачує податки у повному обсязі, а оскаржує прийняті митницею рішення про коригування митної вартості товарів у судовому порядку. На підставі рішення суду скасовуються винесені митницею рішення щодо коригування митної вартості товарів»;

(4) «в ході проведеної тематичної перевірки юридичного відділу Київської міської митниці ДФС встановлено, що рішення про коригування митної вартості скасовувались судами, які аргументували свою позицію тим, що під час випуску товарів у вільний обіг за тимчасовими митними деклараціями органом доходів і зборів вже виконано митні формальності, в тому числі здійснено перевірку правильності визначення митної вартості товарів. Крім того, всі спірні рішення про коригування митної вартості Київська міська митниця ДФС виносить не належним чином (однотипно), не наводячи конкретних пояснень щодо зроблених коригувань та не зазначаючи інформацію і джерела, які використовувались митницею при визначенні митної вартості оцінюваних товарів із застосуванням резервного методу (порушення п. 2, п. 4, ст. 55 Митного кодексу України)»;

(5) «не зважаючи на вищевказані аргументи та не враховуючи судову практику щодо даного питання, Київською міською митницею ДФС систематично проводилась та збільшувалась кількість оформлень за тимчасовими митними деклараціями та виносились спірні та однотипні рішення про коригування митної вартості товарів»;

(6) «Департаментом адміністрування митних платежів ДФС спільно з робочою групою працівників ДФС та її територіальних органів було проведено тематичну перевірку, за результатами якої встановлено порушення, які стали наслідком невиконання посадовими особами Київської міської митниці ДФС законодавства України з питань митної справи, зокрема 1258 (незакритих) тимчасових МД та загальна сума ймовірних недоборів митних платежів у розмірі 45 450 531, 00 грн.»;

(7) «таким чином встановлено, що групою суб`єктів ЗЕД організовано канал потрапляння товарів на внутрішній ринок України за сприянням посадових осіб ДФС та з використанням тимчасових декларацій, без оформлення додаткових декларацій, зі сплатою митних платежів по заниженій митній вартості, чим нанесено збитки Держбюджету у великому розмірі»;

(8) «збільшення на Київській міський митниці ДФС в 2 рази кількості оформлених таких тимчасових митних декларацій (TH) вказує на: (а) неналежний контроль керівництва Управління митних платежів Київської міської митниці ДФС за винесеними однотипними рішеннями про коригування митної вартості товарів; (б) невжиття керівництвом Київської міської митниці заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі, шляхом надання остаточної додаткової декларації; (в) неналежний контроль заступника начальника Київської міської митниці ДФС, відповідального за роботу митних постів, начальників митних постів за митним оформленням товарів відповідно за тимчасовими МД; (г) недостатній контроль з боку Департаменту адміністрування митних платежів ДФС за своєчасним та дієвим вжиттям митницями ДФС заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі при оформленні тимчасових митних декларацій; (ґ) не розроблення Департаментом організації митного контролю нормативно-правового акту щодо послідовності дій посадових осіб підрозділів митного оформлення у разі подання декларантом на товари тимчасової митної декларації (доручення Голови ДФС до доповідної записки Департаменту адміністрування митних платежів від 18.01.2017 № 101/99-99-19-01-02-18)».

4.23. Наприклад, як вбачається із витягу з експортної митної декларації типу EX 3 від 31.08.2016 №16341300EX516385 (т. 3 а. с. 185) за купівлю в компанії DOGAN TEKSTIL LIMITED SIRKETI (п. 1) з Туреччини (п. 15) тканини ТОВ «Трейд Оптімо» було (п. 2) сплачено 63571,23 дол. США (п. 22), у той час як 06.09.2016 при ввезенні такого товару в Україну в поданій декларації (т. 3 а. с. 186) було зазначено митну задекларовану вартість в сумі лише 34245,20 дол. США (п. 22). Тобто, митна вартість такого товару під час його декларування ТОВ «Трейд Оптімо» при ввезенні на митну територію України, з якої і розраховується розмір митних платежів, що сплачуються до Державного бюджету України, була занижена ТОВ «Трейд Оптімо» (п. 8) майже вдвічі. При цьому, як вбачається з п. 31 «Вантажні місця та опис товарів» витягу з експортної митної декларації типу EX 3 від 31.08.2016 №16341300EX516385 (т. 3 а. с. 185) та п. 6 «Всього місць», наданої для митного оформлення декларації (т. 3 а. с. 186), йшлося про один і той же товар тканини всього на 733 місцях, що було виявлено завдяки отриманню від компетентних органів Турецької Республіки відповіді на запит про міжнародну правову допомогу (т. 3 а. с. 158-165).

4.24. Крім того, із доданих Київською міською митницею ДФС до листів від 16.10.2019 та 22.10.2019 додатків - копій документів вбачається, що інший підозрюваний у кримінальному провадженні №0000636 ОСОБА_12 як службова особа Київської міської митниці ДФС неодноразово особисто приймав рішення щодо невиконання митних формальностей по ТОВ «Трейд Оптімо» (), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (), ТОВ «РКС Агросейл» (), ТОВ «Торгест» (), ТОВ «ТК Укрпромторг» (), ТОВ «Фінсервіс Пром» (). Зокрема, такі рішення ОСОБА_12 приймав: (1) 05.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081323 (т. 1 а. с. 57); (2) 07.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081662 (т. 1 а. с. 56); (3) 08.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081786 (т. 1 а. с. 55); (4) 09.02.2017 по одному разу за ВМД №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871 (т. 1 а. с. 51-54); (5) 22.02.2017 по два рази за ВМД №100270001/2017/083187 та №100270001/2017/083299 (т. 1 а. с. 48, 50). Аналогічні рішення приймала й інша підозрювана в кримінальному провадженні №0000636 ОСОБА_13 , яка була підпорядкована ОСОБА_12 (т. 1 а. с. 38-47).

4.25. Колегія суддів звертає увагу, що хоча виконання такого виду митної формальності як «Контроль правильності визначення митної вартості товарів» (код МФ 105-2) є обов`язковим, а у колонці «Повідомлення до МФ» зазначено рекомендацію «ретельно опрацювати подані документи для оцінки наявності підстав для запиту додаткових документів відповідно до ч. 3 та 4 ст. 53 МКУ», але 22.02.2017 під час опрацювання ВМД №100270001/2017/083299 таку митну формальність ОСОБА_12 не здійснив, вказавши, що «прийняття рішення по митній вартості унеможливлюється під час виконання митних процедур по контролю митної вартості за МД типу ТН» (т. 1 а. с. 50). Також 22.02.2017 ОСОБА_12 під час опрацювання ВМД №100270001/2017/083187 (код МФ 106-2), в колонці якої зазначалася така митна формальність як «Витребування документів, які підтверджують митну вартість товарів», прийняв рішення не здійснювати відповідну формальність, обґрунтувавши у колонці «Примітки/обґрунтування» це тим, що «дана митна формальність буде здійснена за МД типу ІМ40 ДТ» (т. 1 а. с. 48).

4.26. У п. 20 додатку №4 до протоколу огляду від 19.11.2019 номер контейнера PONU7698028 (т. 4 а. с. 82) відображено не лише як такий, щодо якого інший підозрюваний у цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_12 по ВМД №100270001/2017/081662 (т. 1 а. с. 56) не здійснив митної формальності з контролю митної вартості, заявленої декларантом ТОВ «Фінсервіс Пром», а й в роздруківці, що додається як додаток за №3 до протоколу огляду від 19.11.2019, віддрукованій з файлу «ОТЧЕТ Олег31.03.2017.xlsx» отриманого в процесі огляду ноутбука, вилученого за результатами проведеного 17.08.2019 обшуку (т. 4 а. с. 76-81).

4.27. Так, у відповідній роздруківці «ОТЧЕТ Олег31.03.2017.xlsx» міститься інформація, яка свідчить про проведення грошових розрахунків по кожному з контейнерів не лише за роботу вантажників, але й за митний фізичний огляд товарів (дослівно в роздруківці вказано російською: «таможня физ. Досмотр»). Зокрема, у відповідній колонці «таможня физ. Досмотр» за номером контейнера PONU7698028 вказано цифру «80» (т. 4 а. с. 76-81).

4.28. У витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №0000636 (т. 1 а. с. 19) зазначено, що «групою осіб під час імпорту товарів комерційного призначення з вересня 2016 по вересень 2017 року, за пособництва службових осіб ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Торгест», ТОВ «КНД Трейд КОМ», ТОВ «Фінсервіс Пром», ТОВ «РКС Агросейл», вчинено умисне ухилення від сплати податку на додану вартість у сумі 65 823 766,42 гривень та мита у сумі 11 895 274,30 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 77 719 040,72 гривень, що є особливо великим розміром» та ОСОБА_6 повідомлено про підозру в тому, що внаслідок його дій Державним бюджетом України недоотримано митних платежів на суму 77 719 040,72 грн.

4.29. Із матеріалів провадження вбачається, що вищевказані ТОВ «Трейд Оптімо» (), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (), ТОВ «РКС Агросейл» (), ТОВ «Торгест» (), ТОВ «ТК Укрпромторг» (), ТОВ «Фінсервіс Пром» (), щодо невиконання митних формальностей по митних деклараціях яких приймав рішення особисто ОСОБА_12 (ВМД №100270001/2017/081323, №100270001/2017/081662, №100270001/2017/081786, №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871, №100270001/2017/083187, №100270001/2017/083299), безпосередньо пов`язані з ОСОБА_9 , який також є підозрюваним у кримінальному провадженні №0000636. Зазначене, на думку колегії, підтверджується інформацією, знятою з електронних інформаційних систем (т. 3 а. с. 1-5; 8-56). Зокрема, тим, що відповідна інформація з електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_3 », якою користується ОСОБА_9 , містить вхідні та вихідні листи щодо перебігу досудового розслідування та конкретних господарських операцій щодо тканини, що ввозилася компаніями, зазначеними російською мовою як «Укрпромторг», «КНД Трейд», «Фин Сервис пром», «Торгест», «РКС Агросейл», «Трейд Оптимо».

4.30. Водночас, зв`язок підозрюваного ОСОБА_6 з компаніями ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «КНД Трейд КОМ», ТОВ «Торгест», ТОВ «РКС Агросейл», ТОВ «ТК Укрпромторг», через які здійснювалося митне оформлення товарів із заниженням їх митної вартості, й відповідно через них його зв`язок із ОСОБА_9 підтверджується у сукупності та взаємозв`язку матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (т. 3 а. с. 1-43, 50-56; т. 4 а. с. 216-223), протоколами огляду (т. 2 а. с. 31-48, 164-170, 192-204), протоколом обшуку ( т. 2 а. с. 102-107), ухвалою слідчого судді про надання дозвіл на обшук (т. 2 а. с. 101).

Так, 03.08.2017 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва надано дозвіл на проведення обшуку офісних приміщень 8 та 9 поверхів за адресою: м. Одеса, вул. Сонячна, буд. 5, що на праві власності належать ТОВ «Укроргенергобуд» (т. 2 а. с. 101).

У період із 17 по 18.08.2017 було проведено обшук у приміщеннях, зазначених в ухвалі від 03.08.2017, у ході якого виявлено та вилучено ноутбук Asus X555LB-DM142D (серійний номер: FBN0CV090927448) ( т. 2 а. с. 102-107). У ході огляду такого ноутбука 11.10.2018 на ньому було виявлено 1 (один) накопичувач на жорстких магнітних дисках Samsung ST2000LM003 (серійний номер: S35MJ9CG900149), у результаті проведення огляду якого виявлено дані щодо електронної переписки Skype (логін «avrorav») (рисунок 1), Viber (номер телефону - « НОМЕР_1 ») відповідно, а також файл пошти ІНФОРМАЦІЯ_4 ». У результаті огляду вищевказаного накопичувача на жорстких магнітних дисках в ньому було виявлено файли, що містять зображення печаток наступних компаній: WUJIANG Y.S.D. TEXTILE CO.; LTD; SHAOXING CITY KEQIAO DISTRICT LANBO TEXTILE CO., LTD; KHAMIS TEXTILES CO., LIMITED; DOGAN TEKSTIL LTD STI; SHAOXING COUNTY DINGHUAN TEXTILE CO., LTD; GOLDEN STAR INTERNATIONAL TRADE DEVELOPMENT CO., LIMITED; SHAOXING ZHENGZE IMPORT & EXPORT CO., LTD; SHAOXING DUSHUYIZHI TRADE CO., LTD; HANGZHOU RED IMPORT AND EXPORT CO., LTD; CHAOZHOU FENGXI PORCELAIN INDUSTRIA TRADE IMP. & EXP. CORP; ZHEJIANG GOIRO TRADING CO., LTD; LONG LINK TRADING LTD; BEIJING WHITE BIRCH INTERNATIONAL TRADE CO., LTD; ZHEJIANG FANTASY TEXTILE CO. LTD; TAIZHOU YUQI IMPORT & EXPORT CO., LTD; SHAOXING COUNTY WANHUAN TEXTILE CO., LTD; QINGTIAN HUALONG IMPORT AND EXPORT CO, LTD; WENZHOU LIHUA DEVELOPMENT CO., LTD; CHANGXING HONGYA TEXTILE CO., LTD; SHAOXING JUNE IMPORT AND EXPORT CO., LTD; YUFENG INVESTMENT MANAGEMENT COMPANY LIMITED; ZHEJANG LISHUI ZHONGYUAN IMPORT & EXPORT CO., LTD; SHAOXING CHUANYA TEXTILE CO., LTD; KALTEC INDUSTRIAL CO. (HK) LTD; KRISHNA TRADING COMPANY LIMITED; SHAOXING COUNTY ELITEX CO., LTD; SINO-WORLD INTERNATIONAL CO., LTD; SHAOXING LONGMING TEXTILE CO., LTD; DSD DERI SAN. DIS. TIC. A.S.; MADISA CHINA LIMITED; SHAOXING COUNTY HONGLONG IMP. & EXP. CO., LTD; SHAOXING КЕQІАО YIRAN TEXTILE CO., LTD; DANI GENERAL TRADING; UCKA TEKSUL VEYSEL KARAKOSE; HANGZHOU WEISHENG INDUSTRY CO., LTD; ZHEJANG WOQU INDUSTRIAL TRADING CO., LTD; MEIJINLI DRESS CO., LTD; SHENZHEN CARGOES DEPOT MODERN LOGISTICS CO., LTD; SPRING INTERNATIONAL TRADING CO., LIMITED; SHAOXING ELITEX CO., LTD; ZHEJIANG INTERNATIONAL BUSINESS GROUP WENZHOU CO., LTD; NINGBO BEIWEI PLUSH CO., LTD; SHAOXING COUNTY KAMAN IMPORT & EXPORT CO., LTD; SHAOXING HEJIA TEXTILE CO., LTD; SHAOXING YITEX TEXTILE CO., LTD; WENZHOU AIMEIGAO SHOES INDUSTRY CO., LTD; JIHAI HOLDING GROUP CO., LIMITED; ZHEJIANG FANTASY TEXTILE CO., LTD; XINYI TEXTILE LIMITED; XIAMEN ITG GROUP CORP., LTD; J. J. GROUP (HK) LIMITED; YIWU CHAOXUN IMPORT & EXPORT CO., LTD; WENZHOU DAOLIN IMPORT & EXPORT CO. LTD; KORA INTERNATIONAL CO., LTD; SHAOXING CITY ANLE TEXTILE CO., LTD; JIANGSU GOOSTARS HOMETEXTILES CO, LTD; NINGBO ELITE INTL TRADING CO, LTD; GUANGZHOU TIANLONGXIANG TRADING CO, LTD; NINGBO JOYWIND FOREIGN TRADE LIMITED; NINGBO HAISHENG SUPPLY CHAIN MANAGEMENT CO,. LTD; SUININGL NEW OASIS PRINTING AND DYEING CO., LTD; SHAOXING COUNTY DIPENG IMPORT AND EXPORT CO,. LTD; TWANTEX COMPANY LIMITED; SHISHI MAOCHENG IMPORT & EXPORT TRADE CO. LTD; ASCOT INDUSTRIAL DEVELOPMENT CO., LTD; SHAOXING JINYI TEXTILE DEVELOPING CO., LTD; HANGZHOU HONGFENG TEXTILE GROUP CO., LTD; SHENZHEN CITY SHENG LITAI IMPORT & EXPORT CO., LTD; SHAOXING COUNTY QIWO TRADING CO., LTD; XIAMEN EFINE TRADING CO, LTD; XIAMEN WESTERN FASHION IMPORT & EXPORT LTD; SHAOXING QIANZHIQIU TEXTILE CO., LTD; SHAOXING LEILISHI TEXTILE CO., LTD. Також на вищезазначеному накопичувачі на жорстких магнітних дисках виявлено файли, що містять контракти, бланки та витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ТОВ «КНД ТРЕЙД КОМ», ТОВ «Торгест», ТОВ «Девопс», ТОВ «Аль Мак», ТОВ «РКС Агросейл», ТОВ «Трейд Лайнс», ТОВ «Агроперспектива ЮМТ», ТОВ «Рейндж ОПТ», ТОВ «Укрінвест, ЛТД», ТОВ «Ількасар», ТОВ «Блек Сі Торг», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Трейд Оптімо» та зображення печатки ТОВ «Плюс Граніт - Інвест» (т. 2 а. с. 192-208). Крім того, в судовому засіданні 08.01.2020 ОСОБА_6 визнав, що на вилученому під час обшуку по вул. Сонячній, 5, у м. Одесі ноутбуці дійсно були відкриті його акаунти в скайпі (Skype) та вайбері (Viber) (т. 2 а. с. 192-208).

4.31. Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26.12.2017 було скасовано арешт, накладений на ноутбук Asus X555LB-DM142D (серійний номер: FBN0CV090927448) (т. 5 а. с. 110-121).

4.32. Таким чином, із огляду на вказані вище обставини, колегією суддів встановлено, що в 2016-2017 роках дійсно мали місце факти, які свідчать про те, що компанії, пов`язані з ОСОБА_9 , у т. ч. ТОВ «Трейд Оптімо», ввозили на митну територію України товари, які декларували в Київській міській митниці ДФС неналежним чином, внаслідок чого вони допускалися у вільний продаж на території України, а митні платежі до Державного бюджету України по миту та податку на додану вартість надходили від ввезення таких товарів у занижених розмірах. Також, на думку колегії суддів, вищенаведені обставини беззаперечно підтверджують причетність ОСОБА_6 до діяльності ТОВ «Трейд Оптімо» по розмитненню товарів, які ввозилися на митну територію України із заниженням їх митної вартості, що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів в загальній сумі не менш як 77 719 040,72 грн., і що розслідується у рамках кримінального провадження №0000636.

V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.

(§4) Щодо існування суспільного інтересу, яким може бути виправдано відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи особи.
5.1. Ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як зазначив Європейський Суд з прав людини в п. 26 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.
Однак, особа може бути позбавлена свободи у випадках і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у випадку законного арешту або затримання, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення, що передбачає підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У п. 28 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності».

Так, хоч у п. 60 рішення у справі «Боротюк проти України» (Borotyuk v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини, оцінюючи застосування п. 3 ст. 5 Конвенції вказав, що «особу, обвинувачену у правопорушенні, має бути звільнено до судового розгляду, якщо держава не доведе існування «відповідних і достатніх» підстав для подальшого тримання її під вартою. Щоб дотримати цієї вимоги, національні судові органи повинні дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який, за належного врахування принципу презумпції невинуватості, виправдовує відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи, і викласти ці міркування у своїх рішеннях», але, на думку колегії суддів, й оцінюючи необхідність відступу від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_6 згідно підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод суд теж має дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який може виправдати обрання запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, що дозволить задовольняти вимогу пропорційності.

5.2. У зв`язку з вищенаведеним, оцінюючи співвідношення між суспільним інтересом виявлення, покарання осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, та необхідністю забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_6 , колегія приймає до уваги, те, що він підозрюється у вчиненні злочинів, у разі доведення вини в яких його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у вигляді:

(1) позбавлення волі на строк від 5 до 12 років (за ч. 1 ст. 255 КК);

(2) штрафу від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна (за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212 КК);

(3) позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК).
5.2.1. Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК «тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі небільше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі».

5.2.2. Згідно примітки 1 до ст. 45 КК злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 2 ст. 364 КК, вважається корупційним злочином.

Отже, із вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 255 КК) та тяжких злочинів (ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК), один з яких є корупційним. І найбільшим покаранням, яке йому загрожує у разі доведення наявності вини, може стати позбавлення волі на строк до 12 років.
5.3. Оскільки ОСОБА_6 підозрюється за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК в причетності до корупції, то колегією суддів враховується та обставина, що згідно Засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України №1699-VII від 14.10.2014, саме корупція є однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року на початку 2014 року. Крім того, уп. 3.3. розділу 3 Стратегії національної безпеки України, схваленої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 06.05.2015, та затвердженої Указом Президента України №287/2015 від 26.05.2015, корупція визнана однією з актуальних загроз національній безпеці України.

Із огляду на наведене, колегія суддів вважає, що до кримінального провадження №0000636, в якому ОСОБА_6 повідомлено про підозру, існує значний інтерес українського суспільства. Цей інтерес обумовлений ще й тим, що відповідно до п. 9.1.3. та 9.1.7. ст. 9 Податкового кодексу України податок на додану вартість і мито належать до загальнодержавних податків, за рахунок яких, як передбачають ч. ч. 1, 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України, відбувається наповнення Державного бюджету України. У тому числі за рахунок таких коштів відбувається й виплата заробітних плат вчителям, лікарям, військовослужбовцям та іншим працівникам бюджетної сфери, проводиться ремонт доріг загального користування тощо.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, у зв`язку з яким за версією слідства Державним бюджетом України через ввезення на митну територію України товарів не було отримано в 2016-2017 роках додаткові надходження у сумі 65 823 766,42 грн. по податку на додану вартість та 11 895 274,30 грн. по миту, а загалом до бюджету не надійшло додаткових 77 719 040,72 грн., то інтерес з боку суспільства до цього кримінального провадження є надзвичайно високим.

5.4. Отже, колегія суддів приходить до висновку про існування реального суспільного інтересу в кримінальному провадженні №0000636, який виправдовує обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, і задовольняє вимогу пропорційності за умов наявності доказів обґрунтованості повідомленої йому підозри та у разі встановлення неможливості досягнення мети застосуванням більш м`яких заходів, що не пов`язані з триманням під вартою.

(§5) Щодо обґрунтованості підозри
5.5. Оцінюючи наведені в клопотанні детектива доводи, колегія суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 194 КПК, погоджується з висновками слідчого судді про те, що є обґрунтованою підозра в тому, що ОСОБА_6 брав участь у: (1) злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, і у злочинах, вчинюваних такою організацією; (2) пособництві умисному ухиленню від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах; (3) пособництві організації та здійсненні зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

5.5.1. Колегія зауважує, що хоч поняття «обґрунтована підозра» в національному законодавстві України відсутнє. Але згідно ч. 5 ст. 9 КПК «кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини».

Так, у п. 175 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «обґрунтована підозра» означає, що «існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».

Водночас, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Оскільки, як зазначив Європейський Суд з прав людини у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» від 28.11.2017 «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку».

5.5.2. Із огляду на наведене, колегія суддів вважає, що встановлені факти та інформація (п. п. 4.21-4.32) можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_6 , про підозру якого йдеться, міг вчинити правопорушення, у вчиненні яких йому було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №0000636. Зокрема, вище встановлені обставини у т. ч. можуть свідчити про причетність ОСОБА_6 до пособництва ввезенню компаніями, пов`язаними з ОСОБА_9 , на митну територію України товарів із заниженням їх митної вартості, внаслідок чого до Державного бюджету України не надійшло по митним платежам податку на додану вартість у сумі 65 823 766,42 грн. та мита у сумі 11 895 274,30 грн., а загалом - 77 719 040, 72 грн.

5.5.3. При цьому колегія суддів відхиляє доводи підозрюваного та його захисника ОСОБА_7 щодо необґрунтованості підозри із огляду на встановлені вище факти, яких, на думку колегії, достатньо для висновку, що на цій стадії підозра є обґрунтованою в розумінні стандарту «обґрунтована підозра». Поруч з наведеним колегія суддів не погоджується з твердженням сторони захисту про недопустимість як доказів протоколу обшуку від 17.08.2017 та протоколу огляду від 11.10.2018 з причин того, що ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26.12.2017 було скасовано арешт, накладений на ноутбук Asus X555LB-DM142D (серійний номер: FBN0CV090927448), і огляд наявної на ньому інформації було проведено в період, коли він безпідставно перебував у детектива та через це інформація на ньому не могла оглядатися. Тобто, з причин, що додані детективом до клопотання та у подальшому використані слідчим суддею для встановлення обґрунтованості підозри докази, не могли використовуватися, бо зібрані з порушенням правових приписів КПК. Адже, на думку колегії суддів, на досудовому розслідуванні визнання доказів недопустимими можливе лише у разі очевидної і явної їх недопустимості. При цьому висновок про очевидну і явну недопустимість певних доказів має бути категоричним, тобто він не може бути спростований матеріалами, які зібрані або можуть бути зібрані в процесі досудового розслідування. Водночас, оскільки збирання доказів здійснюється протягом усієї стадії досудового розслідування, то на момент вирішення питання про застосування запобіжного заходу саме на цій стадії кримінального провадження докази в повному обсязі не можуть бути зібрані та досліджені з причини надання до клопотання лише окремої їх частини.

Відтак, як вважає колегія суддів, оскільки при подачі клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 детективом до нього було долучено лише частину матеріалів, зібраних на стадії досудового розслідування, яка ще не завершена, та за відсутності доказів, які б свідчили про явну і очевидну недопустимість доказів, на недопустимості яких наголошували підозрюваний і його захисник, то надавати оцінку відповідним доказам на предмет їх належності та допустимості передчасно. А наявність на момент проведення огляду 11.10.2018 ухвали про скасування арешту, накладеного на ноутбук, підтверджує лише необхідність його повернення власнику, але не свідчить про очевидну і явну недопустимість протоколу огляду інформації, наявної на жорсткому диску такого ноутбука, що проводився 11.10.2018.

5.5.4. Отже, підозра, повідомлена у кримінальному провадженні №0000636 ОСОБА_6 , обґрунтована, а доводи сторони захисту про її необґрунтованість не знайшли свого підтвердження.

(§6) Щодо ризиків, наявність яких виправдовує застосування запобіжного заходу
5.6. У п. 84 рішення у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 Європейський Суд з прав людини зазначив, що «… обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, наскільки воно коротке, має бути переконливо продемонстроване органами влади. Обов`язок посадової особи, яка відправляє правосуддя, надавати відповідні та достатні підстави затримання - на додаток до наявності обґрунтованої підозри - покладається на неї з моменту ухвалення першого рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, тобто, «негайно» після затримання». Крім того, в п. 196 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «Суд наголошує, що для того, щоб позбавлення свободи можна було вважати не свавільним в сенсі пункту 1 статті 5 Конвенції, відповідності цього заходу вимогам національного закону недостатньо. Застосування такого заходу має також бути необхідним за конкретних обставин».

5.7. Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».

5.8. За приписами ч. 2 ст. 177 КПК «підставою для застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК».

5.9. На думку колегії суддів, ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому. Так, саме виходячи із зазначеного переконання, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя цілком вірно встановив наявність ризиків, що ОСОБА_6 може:

5.9.1. переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

Із існуванням цього ризику колегія суддів погоджується, виходячи із того, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років із конфіскацією майна, він має діючий паспорт громадянина України для виїзду за кордон та попередній досвід поїздок в Ізраїль і Молдову.

5.9.2. незаконно впливати на інших підозрюваних та свідків у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про наявність відповідного ризику, виходячи з того, що ОСОБА_6 підозрюється в участі у злочинній організації, має можливість знайомитися з матеріалами кримінального провадження у т. ч. з протоколами допитів, а тому потенційно зможе незаконно впливати на свідків з метою зміни чи відмови від раніше наданих ними свідчень.

(§7) Щодо нездатності більш м`яких запобіжних заходів запобігти існуючим ризикам
5.10. Згідно з ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК». А відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу...».

5.11. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є: а) особисте зобов`язання; б) особиста порука; в) застава; г) домашній арешт. Проте, згідно з ч. 8 ст. 194 КПК «До підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою у випадках та в порядку, передбачених цією главою».
5.12. У п. 62 у справі «Боротюк проти України» (Borotyuk v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини вказав, що «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».

5.13. Виходячи із вищенаведених положень, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що вагомих підстав для застосування щодо ОСОБА_6 виняткового виду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не встановлено.

Водночас, на думку колегії суддів, застосування до ОСОБА_6 таких запобіжних заходів як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт не допускається згідно з ч. 8 ст. 194 КПК. Адже, йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 212 КК, за який передбачено основне покарання у вигляді штрафу в розмірі від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Поруч з наведеним, на переконання колегії суддів, застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу аніж тримання під вартою, зокрема застави, здатне забезпечити можливість здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків. Доказів, які б спростовували зазначені висновки, прокурором не було надано.

Тому, слідчий суддя вірно застосував до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави.

(§8) Щодо обґрунтованості розміру застави
5.14. Колегія суддів також погоджується з визначеним слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_6 розміром застави у сумі 576 000,00 грн.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 183 КПК «слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті».

Згідно з ч. 4 ст. 182 КПК «розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього».

Як зазначено в ч. 5 ст. 182 КПК «р озмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно».

5.15. Як встановлено колегією суддів, слідчим суддею обґрунтовано було встановлено відсутність виключного випадку, за якого застава у зазначених в ч. 5 ст. 182 КПК межах не здатна забезпечити виконання підозрюваним у вчиненні тяжких та особливо тяжкого злочину, покладених на нього обов`язків та запобігти встановленим ризикам. При цьому, слідчим суддею правильно враховано не лише тяжкість злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_6 , його майновий стан (у його власності знаходиться 33/1000 нежитлового приміщення підвалу загальною площею 263,2 кв. м. в м. Одеса, автомобілі MITSUBISHI OUTLANDER 2008 року випуску, FORD FIESTA 2013 року випуску, HYUNDAI ACCEST 2012 року випуску), але й майновий стан його дружини ОСОБА_10 (у її власності знаходяться квартира загальною площею 98,2 кв. м. у м. Одеса) та батька ОСОБА_11 (він є власником судна з бортовим номером ОДА 2914 К).

(§9) Висновок
Таким чином, слідчий суддя з урахуванням всіх обставин із дотриманням норм КПК цілком правильно визначив наявність обґрунтованої підозри, ідентифікував та оцінив ризики, і прийшов до вірного висновку щодо часткового задоволення клопотання детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 576 000,00 грн. У зв`язку з тим, що зазначені висновки слідчого судді в ході апеляційного провадження не були спростовані, то апеляційні скарги прокурора і захисника підозрюваного слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді - без змін.

Керуючись ст. ст. 2, 176, 177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та адвоката підозрюваного залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року в кримінальному провадженні №0000636 залишити без змін.

Копію ухвали вручити підозрюваному негайно після її проголошення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3