ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/430/20 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 643/992/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія : у порядку КПК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
представника власника
майна - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , як представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРАЙМФОРТ» на ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року, якою задоволено клопотання слідчого Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні 0000150 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року задоволено клопотання слідчого Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000150 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку в приміщенні за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників 130 , а саме на:

1. системний блок DVD №731828;

2. системний блок DVD №426549;

3. системний блок DELL № 265482;

4. системний блок DVD №547299;

5. системний блок GAME MAX №169247;

6. системний блок HP №2659940;

7. системний блок DELL №265444;

8. системний блок DVD №220659;

9. системний блок Logic Power №129877;

10. системний блок Logic Power №512518;

11. системний блок Lux №089379;

12. системний блок Lux №512426;

13. монітор ACER №16555;

14. монітор LG №910369;

15. монітор LG №512563;

16. монітор LG №512440;

17. монітор LG №512549;

18. монітор ACER №20569;

19. монітор LG №590585;

20. монітор LG №537921;

21. монітор LG №537924;

22. монітор Philips №512259;

23. монітор LG №537955;

24. телевізор Bravis №512365;

25. телевізор Bravis №591391;

26. телевізор LG №567341;

27. телевізор LG №567327;

28. телевізор LG №567358;

29. телевізор LG №512297;

30. телевізор LG №512242;

31. телевізор LG №512280;

32. телевізор LG №512310;

33. телевізор LG №567334;

34. телевізор Bravis №512327;

35. телевізор Bravis №512396;

36. телевізор Bravis №512334;

37. телевізор Bravis №512372;

38. телевізор Bravis №512273;

39. телевізор Bravis №512358;

40. телевізор Tomson №512423;

41. телевізор Tomson №512464;

42. монітор LG №512525;

43. монітор LG №537948;

44. 12 клавіатур до комп`ютерів;

45. 12 комп`ютерних мишок;

46. комплектуючі кабелі до комп`ютерної техніки;

47. роутер №257248;

48. кisco роутер №19341;

49. системний блок LP №512143;

50. системний блок Logic Power №512112;

51. системний блок без назви №512129;

52. системний блок Lux №579405;

53. системний блок Logic Power №512162;

54. системний блок Gresco №512150;

55. системний блок Gresco №512174;

56. системний блок без назви №539997;

57. монітор ACER №00111;

58. монітор Fultsitsu №512457;

59. монітор ACER №812508;

60. 6 флеш накопичувачів без назви;

61. 2 клавіатури до комп`ютерів;

62. мобільний телефон Samsung imei № НОМЕР_1 ;

63. сканер без назви №512266;

64. касовий апарат без назви №512235;

65. касовий апарат без назви №6186;

66. касовий апарат без назви №738436;

67. ресивер без назви №512204;

68. ресивер без назви № НОМЕР_2 ;

69. сканер без назви №937623;

70. апарата щодо обслуговування виграшів №12237;

71. ультрафіолетова лампа DODGE 110;

72. лотерейні білети в кількості 2200 шт.;

73. зошит в кількості 1 шт. з чорновими записами;

74.документація шита швидкозшивачем;

75. зошит з рукописними записами;

76. плакати ЛОТЕРЕЯ в кількості 3 шт.;

77. файл з інвентаризаційними відомостями;

78. копії документів на 18 арк.;

79. карти пластикові учасника в кількості 10 шт.;

80. карти пластикові учасника преміум в кількості 12 шт.;

81. веб камера №584973;

82. ресивер без назви №2556;

83. МФУ CANON №2228;

84. камера відеоспостереження Aircam № НОМЕР_3 , шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування зазначеним майном.
Не погодившись з вказаним рішенням суду, адвокат ОСОБА_7 , як представник ТОВ «ПРАЙМФОРТ», подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення слідчим вимог КПК України, на рішення ЄСПЛ просить ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання. В обґрунтування скарги адвокат зазначив, що правові підстави для накладення арешту відсутні. Ні власник майна, ні його посадові особи не малу статусу підозрюваного у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, тому не є суб`єктами ст. 170 КПК України. Ні в клопотанні слідчого, ні в ухвалі слідчого судді не обгрунтовано, яким чином вказане майно має відношення до кримінальних проваджень, передбачених ч. 1 ст. 203-2 КПК України і того, що воно є доказом злочину, засобом та знаряддям його вчинення, що воно використовувалось у незаконній діяльності. Доказів, що майно добуте злочинним шляхом чи було суб`єктом кримінального правопорушення не доведено, а тому вважає, що воно не має ознак речового доказу. Також слідчим не надано відомостей про власника майна, вилучених речей. Обшук проведено незважаючи на виконання ТОВ «ПРАЙМФОРТ» без порушень закону вимог щодо розповсюдження державних лотерей, незважаючи на вимоги розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.12.2019 №1325-р «Про протидію гральному бізнесу». Жодних документів власника майна на право заняття законною діяльністю з розповсюдження державних лотерей, які були в розпорядженні слідчих, до клопотання не додано.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника власника майна, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи із наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, слідчим відділом Московського ВП ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000150 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 ККУкраїни.
21 січня 2020 р. слідчий Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 звернувся з клопотанням про накладення арешту на майно, яке вилучене 22.12.2019. В обґрунтування клопотання слідчим зазначено, що в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 здійснюється діяльність з розповсюдження лотереї з використанням терміналу електронної системи прийняття ставок, тобто всупереч «Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей» затверджених Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року №128/1037, і як наслідок з можливими з порушеннями Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

На підставі ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2019 проведено обшук у вказаному приміщенні, в результаті якого виявлено та вилучено вказане в клопотанні слідчого майно, яке може бути використане в якості доказів злочинної діяльності. З метою позбавлення можливості його знищення та переховування, необхідності подальшого дослідження, слідчий просив накласти арешт на вилучене майно.

Ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року задоволено вказане клопотання слідчого та накладено арешт на тимчасово вилучене 22 грудня 2019 року під час обшуку майно, перелічене в ухвалі слідчого судді (а.с.38-40). Приймаючи рішення про задоволення клопотання, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що слідчим доведено, що зазначене в клопотанні майно має значення для забезпечення кримінального провадження, за існування розумних підозр вважати, що це майно є доказом злочину та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Для забезпечення запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, для необхідності збереження майна з метою проведення експертиз, слідчий суддя прийшов к висновку про накладення арешту на вказане у клопотанні слідчого майно.
Проте, такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах справи.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу: якщо воно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».
Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина. Також, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" судом наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див.також рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див.рішення у справі " Лемуан проти Франції", від 22 вересня 1994 року та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року).
Ні слідчим, ні прокурором не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб та не доведено значення вилучення майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований.
Як вбачається з матеріалів клопотання, слідчим не доведені правові підстави для арешту майна, можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні та для забезпечення даного кримінального провадження. У клопотанні не зазначено, яка саме діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному ) казино, мала місце в конкретному випадку. Будь-яких осіб, які здійснювали б один або декілька видів діяльності грального бізнесу, в клопотанні не зазначено. Матеріали справи не містять інформації щодо повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні та не містять доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Не доведено значення вилучення вказаного майна для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні і можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні, який може бути зіпсований, знищений, перетворений, пошкоджений чи прихований, а також процесуальних документів щодо визнання зазначеного майна речовими доказами. Санкція ч. 1 ст. 203-2 КК України не передбачає конфіскації майна, цивільний позов не заявлено.
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Власником майна були надані документи на підтвердження права займатись розповсюдженням лотерей, інші документи. Як на час розгляду клопотання слідчим суддею, так і на час розгляду судового колегією апеляційної скарги прокурора, підозра власнику майна не пред`явлена, доказів того, що вилучене майно має відношення до кримінального провадження не надано.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.
За вказаних обставин рішення слідчого судді суду першої інстанції у повному обсязі не може бути визнано обґрунтованим, оскільки не містить в собі обґрунтування мотивів його прийняття і не відповідає положенням ст. 370, 372 КПК України.
На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , як представника ТОВ «ПРАЙМФОРТ», підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року скасуванню з відмовою слідчому в задоволенні клопотання від 21.01.2020 р. про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000150 від 20.12.2019 р.
Керуючись ст.ст. 98, 170, 376, 392, 393, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 як представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРАЙМФОРТ» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року скасувати та постановити нову ухвалу.

Відмовити у задоволенні клопотання слідчого від 21.01.2020 р. Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 про арешт майна, вилученого 22.12.2019 р. за адресою: м. Харків, пр-т Тракторобудівників, 130.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді