Справа № 161/1178/20 Провадження №11-кп/802/336/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122 КК УкраїниДоповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні перебуває одна малолітня дитина, працює неофіційно, раніше судимого 22.02.2019 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт,
засуджено:

- за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.02.2019, із розрахунку, що згідно із ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, призначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8
2 384 (дві тисячі триста вісімдесят чотири) гривні. 73 коп. матеріальної шкоди та 20 000 (двадцять тисяч) гривень моральної шкоди.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що 10.11.2019 близько 00 год 55 хв він, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Наш Край», що у м. Луцьк, на вул. Шевченка, 13, Волинської області, умисно, в ході словесного конфлікту із потерпілим ОСОБА_8 , що виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс один удар ліктем лівої руки в область правої частини нижньої щелепи потерпілого та один удар кулаком лівої руки в ділянку правої частини нижньої щелепи, в результаті чого потерпілий отримав тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому нижньої щелепи в ділянці 8-го зуба справа, яке згідно з висновком судово-медичного експерта № 952 від 18.12.2019 за ступенем тяжкості відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, оскільки для його загоєння необхідний час більше 21 доби.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Посилається на те, що застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України є необґрунтованим, оскільки раніше він був засуджений до покарання у виді громадських робіт, який не відбув, вчинивши новий злочин. Стверджує, що обвинувачений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, обтяжуючою покарання обставиною є рецидив злочинів. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.02.2019, призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала подану апеляцію у повному обсязі, просила скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, обвинуваченого, який заперечив апеляційну скаргу і просив рішення суду залишити без змін, потерпілого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, стверджуються зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку. Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.
Однак, на думку суду апеляційної інстанції, викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Так, суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання застосував положення ст.71 КК України та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Таким чином, суд першої інстанції фактично переглянув вирок Луцького міськрайонного суду від 22.02.2019, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді громадських робіт, яке слід відбувати реально, застосувавши до обвинуваченого положення ст.75 КК України.

При цьому поза увагою місцевого суду залишились положення п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7.

Таким чином, судом застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст.75 КК України, а тому згідно з вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України рішення суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції враховує, що перший вчинив злочин, який за ступенем тяжкості належить до нетяжких злочинів, відповідно до положень ст.12 КК України.

Обвинувачений є особою молодого віку, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, судимість незнята і не погашена у встановленому законом порядку, має постійне місце проживання, працевлаштований неофіційно, одружений, має на утриманні малолітню дитину.
До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд відносить активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.
Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 не відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду, а також позицію потерпілої сторони, яка щодо призначення обвинуваченому міри покарання покладається на розсуд суду.
Між тим, апеляційний суд бере до уваги, що така позиція потерпілого не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Враховуючи наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу винного, його молодий вік та поведінку після вчинення злочину, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк.

На думку апеляційного суду, саме покарання у виді обмеження волі, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Крім того, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Враховуючи, що обвинувачений вчинив новий злочин під час відбуття покарання за попереднім вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 слід визначити на підставі ст.71 КК України.
Законних підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд апеляційної інстанції не вбачає.

У зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України судове рішення підлягає скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.02.2019, із розрахунку, що згідно із ч.1 ст.72 КК України одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді