Дата документу 15.01.2020 Справа № 320/1689/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/1689/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/376/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції із приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Микільське Оріхівського району Запорізької області, громадянин України, маючий повну середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не маючий постійного місця проживання, судимий 8 квітня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту. Строк відбування покарання закінчився 12 червня 2019 року,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 12 грудня 2018 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

1 грудня 2018 року в період часу з 00 годин до 1 години ОСОБА_7 , знаходячись в Мелітопольському міському парку культури та відпочинку ім. М.Горького, шляхом пошкодження замка проник до господарської будівлі, що є сховищем, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електроінструменти, а саме: лобзік вартістю 2100 гривень, болгарку вартістю 1800 гривень, перфоратор вартістю 3450 гривень, електрорубанок вартістю 2950 гривень, пилу дискову вартістю 1300 гривень, фен промисловий вартістю 950 гривень, електрозварювальний апарат вартістю 2600 гривень, електролобзік вартістю 2250 гривень, болгарку вартістю 5030 гривень та електродрель вартістю 4050 гривень, чим завдав КП «Мелітопольський міський парк культури і відпочинку ім.. Горького» матеріальних збитків на загальну суму 26480 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що він свою вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, раніше був працевлаштований на підприємстві, проживав разом з цивільною дружиною, планував створити з нею сім`ю та офіційно одружитись, все викрадене майно було повернуто потерпілому, а позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди заявлено не було.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, постійного місця проживання не має, характеризується негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком (а.с. 70,131), однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем навчання характеризувався виключно негативно.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неналежного врахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а також даних про особу обвинуваченого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкції.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений відшкодував завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано шляхом повернення викраденого співробітниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, оскільки суд першої інстанції помилково послався у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 17 жовтня 2013 року та вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 19 червня 2015 року, за якими йому було призначено покарання та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Враховуючи, що ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначених цими вироками покарань на підставі ст. 75 КК України, протягом зазначених іспитових строків нових злочинів не вчиняв, а матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей про скасування такого звільнення, судимості ОСОБА_7 за цими вироками вважаються погашеними з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 17 жовтня 2013 року та вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 19 червня 2015 року.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимості ОСОБА_7 за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 17 жовтня 2013 року та за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 19 червня 2015 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4