ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2020року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого, судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000072 за апеляційною скаргою заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівці Кельменецького району Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, паспорт серії НОМЕР_1 , освіта базова загальна середня, не працюючого, не одруженого, маючого на своєму утриманні одну малолітню дитину 2008 року народження, військовозобов`язаного, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А :
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2020 року визнано невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 307 КК України. Також, даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
ЄУНСС: 717/1499/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження: 11-кп/822/315/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 04 жовтня 2019 року.

Стягнуто із ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи №683-Х від 11.10.2019р. в сумі 1256,08 грн. (одна тисяча двісті п`ятдесят шість гривень 08 коп.).
Процесуальні витрати в сумі 1256,08 грн. (одна тисяча двісті п`ятдесят шість гривень 08 коп.). за проведення експертиз №456-Х від 29 липня 2019 року, №682-Х від 17 жовтня 2019 року віднесено за рахунок держави.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами.

Як вбачається із вироку суду, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні незаконного збуту та зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, за наступних обставин:

Так, ОСОБА_6 маючи на меті особисте протиправне збагачення за рахунок збуту наркотичних засобів, при невстановлених на даний час обставинах, придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Придбавши канабіс, ОСОБА_6 достовірно розуміючи, що вказана речовина є наркотичним засобом, розпочав його незаконне зберігання при собі та за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 .

26 червня 2019 року, працівники поліції Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області у відповідності зі ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для доказу злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним оборотом наркотичних засобів, передали для придбання у нього наркотичного засобу громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 кошти у сумі 500 грн. наступними купюрами: 200 грн. серія ПД 7384199, 200 грн. серія ЗЄ 9468110, 50 грн. серія ТД 0726224, 50 грн. серія РЗ 4190472 Національного банку України.

В подальшому, 26 червня 2019 року біля 20.00 год. ОСОБА_6 діючи умисно, переслідуючи мету незаконного збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи в с. Іванівці Кельменецького району Чернівецької області, незаконно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», із корисливих спонукань збув шляхом продажу ОСОБА_9 , який виступав в якості оперативного покупця, за грошові кошти в розмірі 500 гривень наркотичний засіб канабіс, який знаходився в паперовому згортку, вагою 4,073 г.

Цього ж дня, близько 22.00 год. канабіс, що знаходився в паперовому згортку вилучено у ОСОБА_9 працівниками поліції в службовому кабінеті приміщення Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, що знаходиться за адресою: смт. Кельменці, вул. Бессарабська, 30, Чернівецька область.

Відповідно до висновку експерта №456-Х від 29.07.2019 надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 4,073 г.

Канабіс згідно Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 (із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ від 12.12.2002 р. № 1890, від 04.06.2008 р. № 518, від 02.12.2009 р. № 1298, від 31.05.2010 р. № 373, від 05.01.2011 р. № 4, від 02.03.2011 р. № 327, від 27.07.2011 р. № 796, від 05.10.2011 р. № 1050, від 08.04.2013р. № 234) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім цього, 04 жовтня 2019 року, працівники поліції Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області у відповідності зі ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для доказу злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним оборотом наркотичних засобів, передали для придбання у нього наркотичного засобу громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 кошти у сумі 600 грн. наступними купюрами: 200 грн. серія ВГ 4788583, 200 грн. серія СН3756669, 100 грн. серія МГ1852538, 100 грн. серія СИ1695785 Національного банку України.

В подальшому, 04 жовтня 2019 року біля 19.30 год. ОСОБА_6 діючи умисно, переслідуючи мету незаконного збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи в с. Іванівці Кельменецького району Чернівецької області, повторно, незаконно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», із корисливих спонукань збув шляхом продажу ОСОБА_9 , який виступав в якості оперативного покупця, за грошові кошти в розмірі 600 гривень наркотичний засіб канабіс, який знаходився в поліетиленовому пакеті, вагою 33,711 г.

Цього ж дня, близько 21.00 год. канабіс, що знаходився в поліетиленовому пакеті вилучено у ОСОБА_9 працівниками поліції в службовому кабінеті приміщення Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, що знаходиться за адресою: смт. Кельменці, вул. Бессарабська, 30, Чернівецька область.

Відповідно до висновку експерта №682-Х від 17.10.2019 надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 33,711 г.

Канабіс згідно Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 (із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ від 12.12.2002 р. № 1890, від 04.06.2008 р. № 518, від 02.12.2009 р. № 1298, від 31.05.2010 р. № 373, від 05.01.2011 р. № 4, від 02.03.2011 р. № 327, від 27.07.2011 р. № 796, від 05.10.2011 р. № 1050, від 08.04.2013р. № 234) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

За результатами судового слідства ОСОБА_6 виправдано та визнано невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості.
Крім того, відповідно до вироку суду ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу на території Кельменецького району Чернівецької області за наступних обставин:

Так, у вересні 2019 року, точної дати органом досудового розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи на окраїні с. Іванівці Кельменецького району Чернівецької області, помітив 12 дикоростучих рослин коноплі та переслідуючи мету незаконного придбання наркотичних засобів, без мети збуту, для особистого вживання, незаконно придбав, тобто зірвав наркотичний засіб 12 рослин коноплі, які в подальшому переніс до господарства за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 та зберігав по місцю проживання для власних потреб, без мети збуту до 04.10.2019.

В подальшому, 04 жовтня 2019 року, під час проведення санкціонованого обшуку в господарстві за місцем проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено: 12 сухих рослин коноплі, та 2 паперові згортки із подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 683-Х від 11.10.2019 встановлено, що верхівки та листя наданих на дослідження рослин та подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 413,618 г., який ОСОБА_6 зберігав для власних потреб, без мети збуту.

Дані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

За результатами судового розгляду дії ОСОБА_6 було перекваліфіковано з ч.2 ст. 309 КК України (як вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України) на ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку з виправдуванням ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
На вказаний вирок суду заступник керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 28.04.2020р. в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі троком на 8 років;

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Також, просить застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке належить на праві власності ОСОБА_6 .
Вважає, що вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 28.04.2020р. не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню.
Стверджує, що районним судом при винесені вироку помилково визнано невинуватим ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, а висновок про недопустимість доказів, які на думку районного суду, отримані всупереч чинному законодавству - є помилковим, та таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження.
На думку апелянта, суд при прийняті рішення не врахував показання свідка ОСОБА_9 , який повідомляв органи поліції про те, що ОСОБА_6 систематично особисто вживає наркотичні засоби, а також збуває їх. Вважає, що оперативні закупки проводились законно та обґрунтовано. Свідок ОСОБА_9 не був ініціатором зустрічей із обвинуваченим, а працівники поліції в ході проведення НСРД обмежились лише пасивним спостереженням.
В той же час, від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , в якій сторона захисту просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскарженого вироку та доводи прокурора викладені в його апеляційній скарзі та запереченнях захисника, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подане ними заперечення на апеляційну скаргу прокурора і просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї, провівши судове слідство та судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимого ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України є правильним, ґрунтується на сукупності зібраних по справі доказах, які належним чином досліджені судом першої інстанції і яким дана правильна юридична оцінка і прокурором не оспорюється.

А тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та правильності кваліфікації його дій.

Апеляційні доводи прокурора про безпідставне виправдування ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, на думку колегії суддів, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні двох епізодів злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Застосування цих засад стосовно обвинувачення ОСОБА_6 у збуті наркотичних засобів дозволяє дійти таких висновків.

Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та показав, що він не здійснював збут наркотичних засобів ОСОБА_9 26 червня 2019 року під час зустрічі з ОСОБА_9 , останній просив його продати наркотичні засоби, однак він повідомив, що в нього не має трави і придбати в когось іншого також він не може. Цього ж дня він знову зустрівся з ОСОБА_9 , ця зустріч відбулася в автомобілі останнього, де ОСОБА_9 надав йому згорток з травою та запитав чи нормальної вона якості. Йому ОСОБА_9 ніякі кошти не передавав. Також він пояснив, що ОСОБА_9 неодноразово в період з весни до осені йому телефонував з приводу придбання наркотичних засобів, ніби - то для своїх друзів. Також пояснив, що знайомий з ОСОБА_9 давно. Йому відомо, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі у сфері обігу наркотичних засобів. Щодо збуту наркотичних засобів 04.10.2019р. пояснив, що ОСОБА_9 знову до нього звернувся з проханням продати наркотики. Оскільки ОСОБА_9 йому набридав зі своїми проханнями, він вирішив продати йому травку, щоб ОСОБА_9 від нього вже відчепився з такими проханнями.

Свідок ОСОБА_9 суду 1 інстанції пояснив, що йому було відомо про те, що ОСОБА_6 здійснював продаж наркотичних засобів. Він повідомив про це своєму знайомому працівнику поліції. На що останній запропонував йому здійснити оперативну закупку наркотичних засобів. Перша закупка відбулася 26.06.2019р., про яку він домовився напередодні. Вони зустрілися неподалік господарства ОСОБА_6 , останній перебував стані сильного алкогольного сп`яніння і повідомив, що товару на даний час не має, і де його взяти він також не знає. В подальшому вони знову зустрілися цього ж дня і в автомобілі відбулася передача товару, а саме ОСОБА_6 кинув згорток між сидіннями автомобіля, а він передав йому кошти. Другий раз закупка відбулася 04.10.2019р., під час якої ОСОБА_6 приніс товар і передав його йому в гаражі обвинуваченого. Також пояснив суду, що знайомий з ОСОБА_6 приблизно три роки.

Крім того, з дослідженого в судовому засіданні суду 1 інстанції аудіо-, відеозапису, який здійснювався під час проведення оперативної закупки 26.06.2019р. (а.к.п. 81) вбачається, що ОСОБА_6 повідомив залегендованій особі, що в нього не має товару, і де його взяти він також не знає. Однак залегендована особа ОСОБА_9 почав просити його, щоб той продав йому будь що, оскільки дуже потрібно. На дані вмовляння ОСОБА_6 висловлював припущення в кого можна купити «марихуану» і неодноразово повторив, що в нього не має товару і він нічим не може допомогти. Однак в подальшому зафіксовано, як водій автомобіля, а саме залегендована особа ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 пакет та попросив, щоб той подивився та оцінив якість товару, при цьому показав грошові кошти та запитав, чи може даний товар стільки коштувати, після чого поклав грошові кошти в автомобілі на поличку, і не передавав їх ОСОБА_6 .

Вказаний відеозапис від 26.06.2019р. узгоджується з показами обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому сумнівів у правдивості наданих ним показань в судовому засіданні не виникає.

До того ж, зі змісту телефонних розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вбачається, що ініціатором зустрічей був саме ОСОБА_9 , він неодноразово телефонував до ОСОБА_6 з метою придбати наркотики, однак заплановані між ними зустрічі не відбувалися, оскільки ОСОБА_6 через вживання алкоголю забував про них. Також 26.06.2019р. ОСОБА_9 в телефонній розмові наполягав на зустрічі, щоб придбати наркотичні засоби, однак ОСОБА_6 повідомив, що в стані алкогольного сп`яніння, і ОСОБА_9 запропонував йому зустріч через пару годин, щоб ОСОБА_6 зміг трохи протверезіти.

Тобто, з вищенаведених доказів убачається, що 26.06.2019р. ОСОБА_6 не пропонував ОСОБА_9 збути наркотичні засоби, а навпаки відмовив в його проханні, оскільки в нього не було таких засобів.

Не дивлячись на вищенаведене правоохоронні органи, 04.10.2019р. повторно проводять за участю залегендованої особи ОСОБА_9 оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_6 , при цьому без належного аргументування необхідності проведення такої закупки.

Із вищенаведених доказів убачається, що працівники правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливали на ОСОБА_6 , схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. До такого висновку, колегія суддів також приходить, виходячи з того, ініціатором збуту наркотичних засобів був саме ОСОБА_9 , який звернувся до ОСОБА_6 з проханням продати йому наркотичний засіб, першим в день проведення НСРД телефонував ОСОБА_6 саме ОСОБА_9 та ініціював розмови про наркотичні засоби.
На думку колегії суддів, в даному випадку дії ОСОБА_9 мали провокативний характер, оскільки він фактично підбурював ОСОБА_6 до вчинення даного злочину і саме своєю поведінкою та розмовами схилив обвинуваченого до скоєння злочину, користуючись їх знайомством і товариськими відносинами.

Таким чином колегія суддів приходить до переконливого висновку та вважає доведеним, що під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно ОСОБА_6 була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки, суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 вчинив би цей злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Поряд з цим, згідно зі ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до п.1.12.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі Інструкція), оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання у фізичних осіб товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством.

В той же час, постанови прокурора як процесуальні підстави для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 26.06.2019р. та 04.10.2019р., у матеріалах провадження відсутні, стороні захисту, відповідно, такі постанови не були відкриті у порядку ст.290 КПК України та судом вони не досліджувалась.

За відсутності цього процесуального документу як підстави для проведення негласної слідчої розшукової дії-оперативної закупки - суд позбавлений можливості перевірити законність її проведення, а тому колегія суддів вважає вірним висновок районного суду про недопустимість як доказів відомостей, отриманих внаслідок проведення НСРД.

За відсутності таких постанов суд позбавлений можливості встановити підстави для проведення оперативних закупок наркотичних засобів, а також обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Отже, з матеріалів справи взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення як першої (26.06.2019р.) так і наступної (04.10.2019р.) оперативних закупок.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи відомості до ЄРДР були внесені 19.03.2019р. за результатами проведення санкціонованої оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_6 . В подальшому оперативна закупка була проведена в червні 2019 року та жовтні 2019 року, тобто перевірка причетності ОСОБА_6 до вчинення злочину здійснювалась досить тривалий час.

За весь час здійснення оперативно-розшукових заходів та під час здійснення досудового розслідування оперативними працівниками було задокументовано лише два факти передачі наркотичних засобів одній і тій же особі, а саме особі зі зміненими анкетними даними на прізвище ОСОБА_9 . При цьому, досудовим розслідуванням не встановлено походження вилучених наркотичних засобів. Матеріали кримінального провадження не містять інформацію та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_6 раніше збував наркотичні засоби, крім, нібито легендованої особи, ще й третім особам.

Таким чином, в даному випадку всі два випадки оперативних закупок 26.06.2019р. та 04.10.2019р., були проведені залегендованою особою ОСОБА_9 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів, тому районний суд вірно зазначив, що докази обвинувачення отримані в ході проведення НСРД були здобуті шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через порушення принципу справедливості.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки останні лише підтвердили складання відповідних процесуальних документів під час проведення оперативних закупок та під час яких вони були залучені в якості понятих.

Враховуючи наведені вище порушення норм КПК України, колегія суддів вважає вірними висновки районного суду про недопустимість висновків експертиз № 456-Х від 29.07.2019 року, № 682-Х від 17.10.2019 року, за результатами дослідження предметів злочину, оскільки дані висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Обґрунтовано вказав суд першої інстанції і на те, що прокурором не підтверджено належним чином той факт, що відповідно до вимог ст.253 КПК України, стороні захисту дійсно повідомлялось про обмеження конституційних прав, оскільки відсутність такого повідомлення поряд з наведеним вище, свідчить про системне порушення у даному провадженні прав особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, тобто ОСОБА_6 .
Таким чином, в ході судового розгляду даного кримінального провадження було встановлено відсутність допустимих та належних доказів вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з цим на думку колегії суддів, суд правильно ОСОБА_6 визнав невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдав його за недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Отже, враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку про те, що суд правильно виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, через це суд першої інстанції, правильно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, яка інкримінувалася органами досудового розслідування обвинуваченому.

Порушень вимог закону, які можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку суду не встановлено. У зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 28 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3