ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1857/19 Справа № 201/3111/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю КОМФІ ТРЕЙД на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000131 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянин України, з повною вищою освітою, не одружений, раніше не судимий, працює виконробом у ТОВ «Атлант Буд Девелопмент», мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України України ,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

представників потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому у великих розмірах, за наступних обставин.

ОСОБА_7 18 січня 2019 року приблизно о 03.40 годині, знаходячись біля магазину «Комфі» за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 31«А», реалізовуючи злочинний умисел, шляхом розбиття скла вхідних дверей центрального входу виходу магазину «Комфі», проник до приміщення вказаного магазину де побачив комп`ютерну техніку, а саме ноутбуки у кількості 11 одиниць та 1 фотокамеру марки, які були розміщені на прилавку, від`єднав їх від охоронної сигналізації, після чого, поклав зазначене вище майно у сумку та вийшов з приміщення магазину.

Далі, обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись поблизу вказаного магазину, був затриманий працівниками охоронного агентства «Гуард».

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 завдав матеріальних збитків ТОВ «Комфі Трейд» на суму 431 990,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала та заперечень на апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду скасувати в частині призначення йому покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через його м`якість. Не погоджується з висновками суду, щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання. Так, на досудовому розслідуванні ОСОБА_7 вину не визнавав та відмовився надавати показання, не виявляв каяття та не сприяв слідству в розкритті злочину. Також відсутнє добровільне відшкодування шкоди або усунення заподіяної шкоди, оскільки майно було вилучене працівниками поліції при затриманні. Також, судом залишено поза увагою дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року та ч. 4 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний тяжкий злочин.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та безпідставною, а вирок суду законним та ухваленим відповідно до закону на підставі встановлених фактичних обставин справи. Вважає, що в апеляційній скарзі представник потерпілого вийшов за межі своїх прав, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК України і не міг подавати апеляційну скаргу з вказаних вище підстав, оскільки в суді першої інстанції жодних вимог, в тому числі і щодо міри покарання, не заявляв. Також, зауважує, що в апеляційній скарзі представник потерпілого не просить ухвалити новий вирок, яким змінити міру покарання на більш сувору. Зазначає, що спочатку досудового розслідування він не давав показання внаслідок стану здоров`я та тілесних ушкоджень, отриманих при його затриманні та після того як він вилікувався надав пояснення. Вважає безпідставними твердження апелянта про невідшкодування шкоди, адже потерпіла сторона жодних матеріальних чи інших вимог не заявляла. Звертає увагу, що всі судимості погашені, тому посилання в апеляційній скарзі не наявність судимостей не заслуговує на увагу.

Позиції учасників судового провадження.
Представники потерпілого підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням. Крім того, представник ОСОБА_10 пояснив, що письмову заяву в суді першої інстанції писав зі зразка, який йому надали в суді, погодився на проведення підготовчого засідання без його участі та вважав, що його викличуть в наступне судове засідання для розгляду обвинувального акта по суті. Про те, що кримінальне провадження буде розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України йому було не відомо, в судове засідання його не викликали та не роз`яснювали наслідки розгляду справ в спрощеному порядку, а саме, що потерпілий не зможе оскаржити в апеляційному порядку фактичні обставини кримінального провадження, а також потерпілий був позбавлений можливості пред`явити цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, вважали її безпідставною, вирок суду законним та обґрунтованим і просили залишити скаргу без задоволення, а вирок залишити без змін.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого і вважав, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та без належного врахування обставин кримінального провадження і просив задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілого.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги представника потерпілого, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, а саме істотне обмеження прав потерпілого ТОВ КОМФІ ТРЕЙД, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, виду та розміру завданої шкоди та інших обставин, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ухвалою підготовчого судового засідання призначив судовий розгляд на 15 квітня 2019 року та перенесене на 23 квітня 2019 року.
Згідно вироку суду та журналу судового засідання суд ухвалив здійснювати судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження судове провадження здійснене без участі представника потерпілого ОСОБА_10 .
При цьому, не з`ясувавши позицію потерпілого в даному кримінальному провадженні, не перевіривши відомості, викладені у вказаній заяві, яка не містить відомостей щодо позиції представника потерпілого про можливість розгляду кримінального провадження в скороченому порядку, суд першої інстанції не повідомив останнього про час та дату судового розгляду, не з`ясував думку представника потерпілого та здійснив судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також обмежив право потерпілого на апеляційне оскарження вироку суду.
Таким чином, під час судового розгляду вищевказаного кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України був відсутній представник потерпілого, який не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована його думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілого бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, а також не роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вказані порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на це суд мав провести судовий розгляд в повному обсязі або зробити перерву в судовому розгляді для виклику представника потерпілого для з`ясування його думки щодо можливості здійснити судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_7 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається... посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю... посилення покарання.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід дослідити обставини вчиненого злочину, зокрема його посткримінальну поведінку, момент та місце його затримання та чи мав він реальну можливість розпорядитись викраденим майном, що суттєво впливає на повноту правової кваліфікації його дій.
Крім того, у випадку, якщо суд встановить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, то при обговоренні виду і розміру покарання слід зважити, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке є умисним тяжким злочином, вчинене з корисливих мотивів, а також на спосіб та обстановку його вчинення, зокрема зухвалість дій ОСОБА_7 , намагання застосувати вогнепальну зброю при його затриманні, використання сокири як знаряддя вчинення злочину, що істотно підвищує суспільну небезпечність протиправних дій.
Також, необхідно дати належну оцінку наявності або відсутності обставин, які пом`якшують покарання у виді щирого каяття, відшкодування завданої шкоди та перебування на утриманні двох малолітніх дітей, оскільки як видно з матеріалів справи обвинувачений не проживає спільно зі своїми малолітніми дітьми, працевлаштований тільки з 04 березня 2019 року, відомостей про наявність в нього законних джерел доходу до цієї дати у справі відсутні.

Необхідно перевірити доводи апеляційної скарги щодо відсутності щирого каяття та добровільного відшкодування шкоди. Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий з майном, яке було предметом його злочинного посягання і яке було вилучено працівниками поліції та повернуто власнику, що не можна розцінювати як добровільне відшкодування шкоди.
У випадку ухвалення судом обвинувального вироку, покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим через свою м`якість та таке покарання буде вказувати на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання зі звільненням від його відбування та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини даного кримінального провадження.

Стосовно заперечень сторони захисту про відсутність у представника потерпілого права на апеляційне оскарження вироку, апеляційний суд вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Системний аналіз положень п. 7 ч. 1 ст. 393 та ч. 1 ст. 421 КПК України, а також посилання в апеляційній скарзі представника потерпілого, як на підставу для скасування вироку, на несправедливість покарання через свою м`якість, наведення відповідних аргументів та прохання призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання у виді позбавлення волі, дозволяє зробити висновок про однозначність позиції потерпілого про призначення обвинуваченому більш суворого покарання та як підставу для ухвалення нового вироку.

Право потерпілого на подання апеляційної скарги з цих підстав не можна ставити в залежність від того, яку думку щодо виду і міри покарання він висловлював в суді першої інстанції, в даному випадку потерпілий залишив це питання на розсуд суду, у зв`язку з чим відповідні заперечення сторони захисту є неприйнятними.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 21 лютого 2019 року у справі № 742/584/18.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги представника потерпілого, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 в інтересах ТОВ КОМФІ ТРЕЙД задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ ___________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4