Дата документу 13.11.2019 Справа № 334/3779/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/3779/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1819/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 183 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі::

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду матеріали контрольного провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2019 року, якою у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, -

продовжено застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20 грудня 2019 року включно,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні Ленінського районного суду м. Запоріжжя перебуває на розгляді кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу на домашній арешт, а клопотання прокурора про продовження застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою задоволено, продовжено застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20 грудня 2019 року включно.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів проти статевої свободи та недоторканості щодо малолітньої особи, за які передбачено покарання від 7 до 12 років позбавлення волі, що дає достатні підстави вважати, що обвинувачений, перебуваючи на волі, з метою уникнення від покарання буде незаконно впливати на потерпілу та свідків, які підлягають виклику до суду, уникати явки до суду, а також іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

В апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник просять ухвалу суду першої інстанції скасувати.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що в суді не підтверджений факт вчинення ним злочинів, обвинувачений тримається під вартою протягом 2 років 6 місяців, а неодноразово продовжуючи йому строк тримання під вартою суд порушує п. 3 ст. 5 Конвенції з прав людини.

Крім того, суд не перевірив обґрунтованість підстав для продовження строку тримання під вартою, не дотримано процедуру складання процесуальних документів, стороною обвинувачення не надано доказів про наявність чи існування передбачених ст. 177 КПК України ризиків.

Також зазначають, що обвинувачений не визнає себе винуватим у вчиненні злочинів, будучи в незаконний спосіб позбавлений волі, він зазнає приниження і значних моральних страждань.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу. Звернув увагу суду на те, що зазначена в оскаржуваній ухвалі як представник потерпілої ОСОБА_10 є представником органу опіки та піклування за довіреністю, строк дії якої закінчився, а не представник неповнолітньої особи. Адвокат ОСОБА_11 є представником потерпілої тільки для участі у цивільній справі 334/3779/19. Таким чином, зазначені особи не мали брати участь у справі і підтримувати клопотання прокурора.
Конституційний Суд України зазначив, що одні і ті ж матеріали не можуть «автоматично» доводить необхідність продовження строку тримання особи під вартою. Обвинувачений під вартою з 29.04.2017 р. Його мати не заперечує застосування домашнього арешту за місцем її мешкання. Він буде проживати у м. Нікополі та ні на кого впливати не буде.

Адвокат надав апеляційному суду документи, якими, на його думку, підтверджуються зазначене, у тому числі заяву ОСОБА_12 про те, що вона не заперечує проти перебування обвинуваченого під домашнім арештом в її будинку.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 послався на те, що мати потерпілої не позбавлена батьківських прав, однак в судове засідання її не викликали. Єдині докази у кримінальному провадженні показання малолітньої потерпілої, однак вона була вже допитана у суді, отже ризик впливу на неї взагалі відсутній.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, зазначив, що його тримають під вартою незаконно. Потерпіла відмовилася від обвинувачення та на цей час оскаржує до Генеральної Прокуратури його незаконне притягнення до відповідальності.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. Послалася на тяжкість злочину та ризик переховування. Також вказала на наявність тиску на свідка, який полягає у тому, що ОСОБА_13 - матір потерпілої дівчинки, вже відмовилася від обвинувачення, потерпіла дівчинка вже змінює показання, але психолог зазначала, що потерпіла боїться ОСОБА_7 і хоче, щоб її захистили від обвинуваченого. Обвинувачений позбавлений батьківських прав відносно своєї дитини. Він мешкав то у Нікополі, то у Запоріжжі, то у Києві. Пояснила, що законним представником була матір дівчинки, але потім вона почала діяти всупереч інтересам дитини, тому був залучений орган опіки та піклування.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, його захисників та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 331 КПК України передбачено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.
За положенням ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення тощо.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Порядок продовження строку тримання під вартою визначений ст. 199 КПК України.
Зокрема клопотання прокурора повинно містити виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою (ч. 3 ст. 199 КПК України).
Частина 5 ст. 199 КПК України зобов`язує суд відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» разом із Конвенцію про права людини і основоположних свобод застосовується судами як джерело права, стосовно підходу до розгляду доцільності продовження строків тримання особи під вартою, яке ґрунтується на презумпції, що після спливу певного проміжку часу навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням позбавлення волі, а тому судовим органам потрібно надати інші пояснення продовження тримання особи під вартою. Більше того, підстави подальшого тримання під вартою повинні бути чітко вказані національними судами («Єлоєв проти України», «Харченко проти України», п. 99).
Тяжкість обвинувачення не може сама по собі бути виправданням тривалих періодів тримання під вартою (справа «Боротюк проти України», п. 61).
У п. 62 зазначеного рішення ЄСПЛ вказав, що існує презумпція на користь звільнення з-під варти. Доводи «за» і «проти» такого звільнення не повинні бути «загальними й абстрактними». У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів .
Отже, наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою має бути ретельно перевірено, суд повинний зазначити конкретні, а не абстрактні підстави для тримання особи під вартою, розглянути можливість застосування альтернативного запобіжного заходу.
На переконання колегії суддів, в даному випадку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вище наведених вимог.
Так, суд визнав існування зазначених прокурором ризиків, виключно виходячи із тяжкості злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , та тяжкості покарання, що йому загрожує, що є неприпустимим за наведених вище підстав, а також, навіть незважаючи на клопотання захисника про застосування обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, не розглянув можливість застосування альтернативного запобіжного заходу.
У пункті 79 рішення по справі «Харченко проти України», на яке послався суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність продовження тримання обвинуваченого під вартою, ЄСПЛ нагадав, що питання про те, чи є тривалість тримання під вартою обґрунтованою, не можна вирішувати абстрактно. Воно має вирішуватися в кожній справі з урахуванням конкретних обставин, підстав, якими національні органи мотивували свої рішення, та належно задокументованих фактів, на які посилався заявник у своїх клопотаннях про звільнення з-під варти.

Таке, що продовжується, тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи.

Зокрема, ЄСПЛ встановив, що національні судові органи повинні вивчити всі факти «за» і «проти» наявності справжньої вимоги громадських інтересів, яка, попри належну повагу до принципу презумпції невинуватості, виправдовувала б відступ від правила поваги до особистої свободи, та викласти їх у своєму рішенні щодо відхилення клопотання про звільнення («Лабіта проти Італії», п. 152).

Саме існування істинного, реального, тобто такого, що дійсно існує, публічного інтересу на користь тримання особи, з урахуванням особливостей кожної конкретної справи, може бути підставою продовження тримання особи під вартою, а не виконання загальних завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, на що послався суд першої інстанції.

Тому цитування судом першої інстанції вищезазначеного уривку з рішення ЄСПЛ не є релевантним застосуванням практики Суду та у даному випадку не обґрунтовує необхідність тримання особи під вартою.

За наведеного рішення суду першої інстанції не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому ухвала суду підлягає скасуванню.
Розглядаючи доводи прокурора в підтримку продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, позиція прокурора зводилася до того, що ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4, 5 ст. 177 КПК України продовжують існувати та не змінилися (а.с. 19).
Зокрема тяжкістю можливого покарання прокурор обґрунтовує ризик переховування.
Як зазначалося вище, тяжкість обвинувачення не може сама по собі бути виправданням тривалих періодів тримання під вартою.
Більш того, у справі «Ноймайстер проти Австрії» ЄСПЛ констатував, що ризик втечі неминуче зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою, оскільки строк тримання може бути вирахуваний із строку позбавлення волі, який може очікувати особа, якщо її визнають винною, що зменшує спокусу втечі.

Обвинувачений тримається під вартою з 29 квітня 2017 року, тобто на даний час більше 2 років 6 місяців.
При цьому ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду особливо тяжких злочинів у період з серпня 2014 року по 10 березня 2017 року.
Тобто, враховуючи переживаючу (ультрактивну) дію Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, згідно з яким зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у разі визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, у строк можливого покарання зарахується строк тримання під вартою, що становитиме більше п`яти років.
Зазначене, на переконання колегії суддів, зменшує ризик переховування настільки, що він не може виправдати подальше тримання обвинуваченого під вартою.
Ризик впливу на малолітню потерпілу та її матір прокурором обґрунтовується тим, що вони змінили свої показання.
Проте на даному етапі кримінального провадження такий ризик не може свідчити на користь тримання обвинуваченого під вартою, адже вказані особи вже допитані судом.
Наявність ж інших ризиків продовження кримінального правопорушення, у якому ОСОБА_7 обвинувачується, чи вчинення нового, а також перешкоджання кримінального правопорушення іншим чином взагалі не обґрунтовані, а тому не може братися до уваги судом при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу.
Колегія суддів зауважує, що значна тривалість судового розгляду, за відсутності відомостей щодо явного зловживання стороною захисту процесуальними правами, не може перекладатися на обвинуваченого шляхом обмеження права на свободу, що відносно ОСОБА_7 носить довготривалий характер, навіть за наявності обґрунтованого обвинувачення, і при цьому очікуване покарання не слід ототожнювати із застосуванням запобіжного заходу.

Апеляційний суд звертає увагу на положення ч. 1 ст. 318 КПК України, п. 3 ст. 5 Конвенції, які визначають право заарештованого на розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження, при цьому таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Зваживши всі обставини у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що запобігти встановленим ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 можливо шляхом застосування до останнього альтернативного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який просить застосувати сторона захисту.
Застосування домашнього арешту у м. Нікополі за місцем проживання матері обвинуваченого, ОСОБА_12 , із забороною обвинуваченому залишати житло цілодобово, та покладенням обов`язків носити засіб електронного контролю, утриматися від спілкування зі свідками та потерпілою буде достатнім для запобігання встановленим ризикам, у тому числі можливості тиску на малолітню потерпілу та її матір.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора та продовжено застосування у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20 грудня 2019 року включно, скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою у задоволенні клопотання прокурора про продовження застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовити.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 із носінням засобів електронного контролю на строк до 20 грудня 2019 року включно.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати на виклик до суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілою в даному кримінальному провадженні.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 , що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України працівники органу національної поліції з метою контролю за його поведінкою мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Строк дії ухвали апеляційного суду встановити до 20 грудня 2019 року включно.

Контроль за виконанням ухвали покласти на орган Національної поліції України за місцем проживанням обвинуваченого.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили негайно й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4