АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/269/19 Справа № 701/340/17-к Категорія: ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 382 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурорів обвинуваченого захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні заступника начальна відділу прокуратури області ОСОБА_6 та цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Охматів Жашківського району Черкаської області, громадянин України, українець, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , працюючий головним інженером ТОВ «Відродження» м. Жашків Черкаської області, раніше не судимий,

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст. 367 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки, без застосування штрафу; ч. 3 ст. 382 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

Остаточне покарання ОСОБА_8 призначено на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки, без застосування штрафу.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено цивільні позови ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_8 збитків на суму 239 774 та прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі ДП «Іваньківський цукровий завод» про стягнення з ОСОБА_8 збитків на суму 2 207 780, 71 грн., залишити без розгляду,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, згідно з наказом в.о. голови правління Державного агентства резерву України ОСОБА_11 , від 20.08.2014 №103-к призначений на посаду виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод». Відповідно до п. 6.3, п. 7.1, п. 7.2, п. 7.3, п. 7.4 Статуту ДП «Іваньківський цукровий завод» в новій редакції, затвердженого наказом Держрезерву України від 25.05.2011 №67, управління підприємством здійснює його керівник, який самостійно вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції уповноваженого органу управління підприємством, діє без доручення від імені підприємства, представляє його інтереси у відносинах з юридичними та фізичними особами, укладає господарські та інші договори, в межах своєї компетенції видає накази та інші акти, які є обов`язковими для всіх підрозділів та працівників підприємства, розпоряджається коштами і майном підприємства, несе персональну відповідальність за всі дії підприємства відповідно до законодавства України та зобов`язаний забезпечувати виконання показників ефективності використання державного майна, доходу підприємства, майнового стану підприємства. Отже, зважаючи на обсяг повноважень, визначених статутом ДП «Іваньківський цукровий завод», ОСОБА_8 є службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями. Працюючи на посаді виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод», ОСОБА_8 вчинив дії направлені на умисне ухилення від виконання судового рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ. Так, 17.03.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за позовом ТОВ «Прод-Маркет» про розірвання договору та стягнення боргу прийнято рішення по цивільній справі №200/18096/13ц про стягнення на користь ТОВ «Прод-Маркет» солідарно з ОСОБА_12 та ДП «Іваньківський цукровий завод» суми боргу в розмірі 239774 грн. На підставі вказаного рішення 23.04.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ видано виконавчий лист, який для виконання направлено до ДВС Маньківського районного управління юстиції ГУЮ в Черкаській області, де 12.05.2014 відкрито виконавче провадження №43261093, про що повідомлено в установленому порядку боржника ДП «Іваньківський цукровий завод». В подальшому дане виконавче провадження приєднано до зведеного виконавчого провадження №4930413, яке знаходиться на виконанні у відділі примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Черкаській області. 17.07.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ замінено стягувача з ТОВ «Прод-Маркет» на ФОП ОСОБА_10 , у зв`язку з чим 06.08.2014 у виконавчому провадженні винесено постанову про заміну сторони виконавчого провадження з ТОВ «Прод-Маркет» на ФОП ОСОБА_10 , про що ДП «Іваньківський цукровий завод» повідомлено у встановленому законом порядку. У ході виконання зведеного виконавчого провадження державним виконавцем ВПВР УДВС ГУЮ у Черкаській області встановлено, що станом на 10.06.2014 ДП «Іваньківський цукровий завод» відкрито 29 рахунків в банківських установах. 25.06.2014 кошти на вказаних рахунках арештовано постановою державного виконавця, про що було повідомлено боржника. Разом з тим, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про накладений арешт коштів на розрахункових рахунках підприємства, не бажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу ФОП ОСОБА_10 в розмірі 239774 грн., умисно відкрив 31.10.2014 в АБ «Укргазбанк» новий розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , через який ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснювало фінансово-господарські операції, а саме: реалізацію виготовленого підприємством цукру, реалізацію вапна - всього в період з 31.10.2014 до 11.12.2015 було реалізовано продукції на загальну суму 18 186 418,13 грн.; оплату за купівлю запасних частин, за постачання природного газу, за транспортування природного газу, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, за перевезення вантажів, за ремонт транспортних засобів, за постачання електроенергії, за юридичні послуги, за канцелярські товари, за обслуговування розрахункового рахунку, інше - всього в період з 31.10.2014 до 11.12.2015 було сплачено коштів на загальну суму 18 186 418,13 грн. Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про накладений арешт коштів на розрахункових рахунках підприємства, не бажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу ФОП ОСОБА_10 в розмірі 239 774 грн., умисно відкрив 26.08.2014 в АТ «Банк «Фінанси та Кредит» новий розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , через який ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснювало фінансово-господарські операції, а саме: реалізацію виготовленого підприємством цукру, реалізацію вапна та іншого товару - всього в період з 27.08.2014 до 29.10.2014 було реалізовано продукції на загальну суму 5 690 520 грн.; оплату за купівлю запасних частин, за постачання природного газу, за транспортування природного газу, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, за перевезення вантажів, за ремонт транспортних засобів, за постачання електроенергії, за юридичні послуги, за канцелярські товари, за обслуговування розрахункового рахунку, інше - всього в період з 27.08.2014 до 29.10.2014 було сплачено коштів на загальну суму 5 538 314,21 грн. Таким чином, ОСОБА_8 , маючи фактичну можливість виконати судове рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ та повернути борг ФОП ОСОБА_10 в розмірі 239 774 грн., умисно вчинив дії направлені на ухилення від виконання судового рішення.

згідно з наказом виконувача обов`язків голови правління Державного агентства резерву України ОСОБА_11 , від 20.08.2014 №103-к призначений на посаду виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод». Відповідно до п. 6.3, п. 7.1, п. 7.2, п. 7.3, п. 7.4 Статуту ДП «Іваньківський цукровий завод» в новій редакції, затвердженого наказом Держрезерву України від 25.05.2011 №67, управління підприємством здійснює його керівник, який самостійно вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції уповноваженого органу управління підприємством, діє без доручення від імені підприємства, представляє його інтереси у відносинах з юридичними та фізичними особами, укладає господарські та інші договори, в межах своєї компетенції видає накази та інші акти, які є обов`язковими для всіх підрозділів та працівників підприємства, розпоряджається коштами і майном підприємства, несе персональну відповідальність за всі дії підприємства відповідно до законодавства України та зобов`язаний забезпечувати виконання показників ефективності використання державного майна, доходу підприємства, майнового стану підприємства. Отже, зважаючи на обсяг повноважень, визначених статутом ДП «Іваньківський цукровий завод», ОСОБА_8 є службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями. Працюючи на посаді виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод», ОСОБА_8 вчинив дії направлені на умисне ухилення від виконання судового рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ. Так, 17.03.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за позовом ТОВ «Прод-Маркет» про розірвання договору та стягнення боргу прийнято рішення по цивільній справі №200/18096/13ц про стягнення на користь ТОВ «Прод-Маркет» солідарно з ОСОБА_12 та ДП «Іваньківський цукровий завод» суми боргу в розмірі 239774 грн. На підставі вказаного рішення 23.04.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ видано виконавчий лист, який для виконання направлено до ДВС Маньківського районного управління юстиції ГУЮ в Черкаській області, де 12.05.2014 відкрито виконавче провадження №43261093, про що повідомлено в установленому порядку боржника ДП «Іваньківський цукровий завод». В подальшому дане виконавче провадження приєднано до зведеного виконавчого провадження №4930413, яке знаходиться на виконанні у відділі примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Черкаській області. 17.07.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ замінено стягувача з ТОВ «Прод-Маркет» на ФОП ОСОБА_10 , у зв`язку з чим 06.08.2014 у виконавчому провадженні винесено постанову про заміну сторони виконавчого провадження з ТОВ «Прод-Маркет» на ФОП ОСОБА_10 , про що ДП «Іваньківський цукровий завод» повідомлено у встановленому законом порядку. У ході виконання зведеного виконавчого провадження державним виконавцем ВПВР УДВС ГУЮ у Черкаській області встановлено, що станом на 10.06.2014 ДП «Іваньківський цукровий завод» відкрито 29 рахунків в банківських установах. 25.06.2014 кошти на вказаних рахунках арештовано постановою державного виконавця, про що було повідомлено боржника. Разом з тим, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про накладений арешт коштів на розрахункових рахунках підприємства, небажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу ФОП ОСОБА_10 в розмірі 239774 грн., умисно відкрив 31.10.2014 в АБ «Укргазбанк» новий розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , через який ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснювало фінансово-господарські операції, а саме: реалізацію виготовленого підприємством цукру, реалізацію вапна - всього в період з 31.10.2014 до 11.12.2015 було реалізовано продукції на загальну суму 18 186 418,13 грн.; оплату за купівлю запасних частин, за постачання природного газу, за транспортування природного газу, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, за перевезення вантажів, за ремонт транспортних засобів, за постачання електроенергії, за юридичні послуги, за канцелярські товари, за обслуговування розрахункового рахунку, інше - всього в період з 31.10.2014 до 11.12.2015 було сплачено коштів на загальну суму 18 186 418,13 грн. Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про накладений арешт коштів на розрахункових рахунках підприємства, не бажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу фоп ОСОБА_10 в розмірі 239 774 грн., умисно відкрив 26.08.2014 в АТ «Банк «Фінанси та Кредит» новий розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , через який ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснювало фінансово-господарські операції, а саме: реалізацію виготовленого підприємством цукру, реалізацію вапна та іншого товару - всього в період з 27.08.2014 до 29.10.2014 було реалізовано продукції на загальну суму 5 690 520 грн.; оплату за купівлю запасних частин, за постачання природного газу, за транспортування природного газу, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, за перевезення вантажів, за ремонт транспортних засобів, за постачання електроенергії, за юридичні послуги, за канцелярські товари, за обслуговування розрахункового рахунку, інше - всього в період з 27.08.2014 до 29.10.2014 було сплачено коштів на загальну суму 5 538 314,21 грн. Таким чином, ОСОБА_8 , маючи фактичну можливість виконати судове рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ та повернути борг фоп ОСОБА_10 в розмірі 239 774 грн., умисно вчинив дії направлені на ухилення від виконання судового рішення.

згідно з наказом виконувача обов`язків голови правління Державного агентства резерву України ОСОБА_11 , від 20.08.2014 №103-к призначений на посаду виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод». Відповідно до п. 6.3, п. 7.1, п. 7.2, п. 7.3, п. 7.4 Статуту ДП «Іваньківський цукровий завод» в новій редакції, затвердженого наказом Держрезерву України від 25.05.2011 №67, управління підприємством здійснює його керівник, який самостійно вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції уповноваженого органу управління підприємством, діє без доручення від імені підприємства, представляє його інтереси у відносинах з юридичними та фізичними особами, укладає господарські та інші договори, в межах своєї компетенції видає накази та інші акти, які є обов`язковими для всіх підрозділів та працівників підприємства, розпоряджається коштами і майном підприємства, несе персональну відповідальність за всі дії підприємства відповідно до законодавства України та зобов`язаний забезпечувати виконання показників ефективності використання державного майна, доходу підприємства, майнового стану підприємства. Отже, зважаючи на обсяг повноважень, визначених статутом ДП «Іваньківський цукровий завод», ОСОБА_8 є службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями. Працюючи на посаді виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод», ОСОБА_8 вчинив дії направлені на умисне ухилення від виконання судового рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ. Так, 17.03.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за позовом ТОВ «Прод-Маркет» про розірвання договору та стягнення боргу прийнято рішення по цивільній справі №200/18096/13ц про стягнення на користь ТОВ «Прод-Маркет» солідарно з ОСОБА_12 та ДП «Іваньківський цукровий завод» суми боргу в розмірі 239774 грн. На підставі вказаного рішення 23.04.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ видано виконавчий лист, який для виконання направлено до ДВС Маньківського районного управління юстиції ГУЮ в Черкаській області, де 12.05.2014 відкрито виконавче провадження №43261093, про що повідомлено в установленому порядку боржника ДП «Іваньківський цукровий завод». В подальшому дане виконавче провадження приєднано до зведеного виконавчого провадження №4930413, яке знаходиться на виконанні у відділі примусового виконання рішень УДВС ГУЮ у Черкаській області. 17.07.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ замінено стягувача з ТОВ «Прод-Маркет» на ФОП ОСОБА_10 , у зв`язку з чим 06.08.2014 у виконавчому провадженні винесено постанову про заміну сторони виконавчого провадження з ТОВ «Прод-Маркет» на ФОП ОСОБА_10 , про що ДП «Іваньківський цукровий завод» повідомлено у встановленому законом порядку. У ході виконання зведеного виконавчого провадження державним виконавцем ВПВР УДВС ГУЮ у Черкаській області встановлено, що станом на 10.06.2014 ДП «Іваньківський цукровий завод» відкрито 29 рахунків в банківських установах. 25.06.2014 кошти на вказаних рахунках арештовано постановою державного виконавця, про що було повідомлено боржника. Разом з тим, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про накладений арешт коштів на розрахункових рахунках підприємства, небажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу ФОП ОСОБА_10 в розмірі 239774 грн., умисно відкрив 31.10.2014 в АБ «Укргазбанк» новий розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , через який ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснювало фінансово-господарські операції, а саме: реалізацію виготовленого підприємством цукру, реалізацію вапна - всього в період з 31.10.2014 до 11.12.2015 було реалізовано продукції на загальну суму 18 186 418,13 грн.; оплату за купівлю запасних частин, за постачання природного газу, за транспортування природного газу, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, за перевезення вантажів, за ремонт транспортних засобів, за постачання електроенергії, за юридичні послуги, за канцелярські товари, за обслуговування розрахункового рахунку, інше - всього в період з 31.10.2014 до 11.12.2015 було сплачено коштів на загальну суму 18 186 418,13 грн. Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про накладений арешт коштів на розрахункових рахунках підприємства, не бажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу фоп ОСОБА_10 в розмірі 239 774 грн., умисно відкрив 26.08.2014 в АТ «Банк «Фінанси та Кредит» новий розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , через який ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснювало фінансово-господарські операції, а саме: реалізацію виготовленого підприємством цукру, реалізацію вапна та іншого товару - всього в період з 27.08.2014 до 29.10.2014 було реалізовано продукції на загальну суму 5 690 520 грн.; оплату за купівлю запасних частин, за постачання природного газу, за транспортування природного газу, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, за перевезення вантажів, за ремонт транспортних засобів, за постачання електроенергії, за юридичні послуги, за канцелярські товари, за обслуговування розрахункового рахунку, інше - всього в період з 27.08.2014 до 29.10.2014 було сплачено коштів на загальну суму 5 538 314,21 грн. Таким чином, ОСОБА_8 , маючи фактичну можливість виконати судове рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ та повернути борг фоп ОСОБА_10 в розмірі 239 774 грн., умисно вчинив дії направлені на ухилення від виконання судового рішення.

Він же, працюючи на посаді виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод», будучи, відповідно до п.п. 4, 11 розділу III Посадової інструкції директора підприємства, затвердженої директором ДП «Іваньківський цукровий завод» 20.02.2012, зобов`язаним брати участь у підготовці претензій до клієнтів при порушенні ними умов договорів, розробляти та впроваджувати заходи по виявленню і скороченню заборгованості від клієнтів, неналежно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та не вжив заходів для стягнення у судовому порядку грошових коштів з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» у сумі 2 207 780,71 грн., перерахованих підприємством 21.09.2011 в якості попередньої оплати за постачання газу згідно з договором поставки природного газу від 18.08.2011 №06/11-462. Так, 18.08.2011 між ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» та ДП «Іваньківський цукровий завод» укладено договір поставки природного газу №06/11-462, згідно з яким ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» зобов`язалась поставити природний газ в кількості 1 300 тис. кубічних метрів, а ДП «Іваньківський цукровий завод» зобов`язалось прийняти і оплатити природний газ у вказаному обсязі. На виконання зазначеного договору ДП «Іваньківський цукровий завод» 21.09.2011 здійснило попередню оплату в сумі 2 442 031,42 грн., при цьому ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» поставила лише 68,375 тис. кубічних метрів природного газу на суму 234 250,71 грн., а решту газу не поставила, попередню оплату в сумі 2 207 780,71 грн. не повернула. Строк позовної давності стягнення в судовому порядку вказаної заборгованості з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» закінчився 30.09.2014

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просить закрити провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, скасувавши арешт майна ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.03.2017

Зазначає, що донедавна заборгованість ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» перед ДП «Іваньківський цукровий завод» в сумі 2 207 780, 71 грн. обліковувалась на підприємстві, як дебіторська заборгованість, яка в будь-який момент може бути добровільно сплачена боржником. Тому, ДП «Іваньківський цукровий завод» може звернутися з позовом до суду про стягнення даної заборгованості з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», адже пропущення строку позовної давності не виключає дане право. Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом виключно за заявою сторони, у даному випадку ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», що, на думку апелянта, є ймовірним припущенням. Більш того, подання до суду заяви про застосування позовної давності, не позбавляє ДП «Іваньківський цукровий завод» можливості в порядку ст. 53 ГПК України заявляти клопотання перед судом про поновлення пропущеного строку і суд може його поновити. Врешті, даний позов судом може бути задоволено і вся заборгованість в сумі 2 207 780, 71 грн. буде стягнута з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» на користь ДП «Іваньківський цукровий завод». З огляду на наведене, на думку апелянта, лише у випадку проходження всіх вищевикладених етапів претензійно-позовної роботи та за результатами відмови судом у задоволенні позову, вказана заборгованість ДП «Іваньківський цукровий завод» може бути списана бухгалтерією підприємства, як «безнадійна» і лише тоді можна порушувати питання про спричинені підприємству збитки, які вже настали.

Звертає увагу на те, що органом досудового розслідування при пред`явленні підозри ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України не враховано, що суму 2 207780,71 грн. заборгував засновник ДП «Газ України» НАК «Нафтогаз України» і велися перемовини щодо взаємозаліку сум заборгованостей. Крім того, 26.07.2012 було припинено діяльність ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», тому, на думку апелянта, якщо взяти до уваги скасування наказом № 650 від 18.09.2014 попереднього наказу № 545 від 26.07.2012, то період з 21.08.2014 по 30.09.2014 не може бути інкримінований ОСОБА_8 , однак посилання на нього містяться в підозрі від 27.02.2017 та вироку суду першої інстанції.

Зазначає, що в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 , на відміну від повідомленої підозри, не міститься посилання на поняття «спричинення тяжких наслідків» і періоду «службової недбалості», а лише наведено дату, якою закінчується збіг строку позовної давності, зокрема 30.09.2014.

Вказує, що для заявлення вимог кредиторами було встановлено двохмісячний термін, який закінчився відповідно у 2012 році, тобто до приходу ОСОБА_8 на посаду керівника ДП «Іваньківський цукровий завод», тому, за логікою, до відповідальності треба притягувати усіх керівників ДП, які не звернулись з позовом до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України».

Апелянт зазначає про свідоме ігнорування, в тому числі і судом заявленого клопотання про встановлення, чи міг ОСОБА_8 дізнатися, якщо так, то коли і у який спосіб про видання 18.09.2014 наказу № 650 Міністра енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_13 , і чи оприлюднювався він взагалі, і у який спосіб.

Також, зазначає про недоведеність належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України, оскільки не досліджувалось питання діяльності ОСОБА_8 , як керівника ДП в умовах крайньої необхідності, адже не тільки ФОП ОСОБА_10 не було сплачено заборгованість за судовими рішеннями, а й іншим контрагентам. Причиною цього, як зазначає апелянт, було не суб`єктивне небажання ОСОБА_8 виконувати рішення суду на користь ФОП ОСОБА_10 , а об`єктивна відсутність коштів на підприємстві, які використовувались виключно на забезпечення виробничого процесу підприємства, і виключно заради надання можливості отримання заробітної плати та погашення заборгованості по ній численному колективу підприємства, яка в рази перевищувала суму боргу перед ФОП ОСОБА_10 .

Звертає увагу на невідповідність правової кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 382 КК України, як вчинення дій службовою особою, відповідальність за що передбачена саме ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки жодної кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України, не інкримінується останньому згідно з обвинувальним актом. При цьому, зазначає, що заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина, про що зазначено обвинуваченні, незрозуміло яким чином обраховано, оскільки ст. 382 КК України не містить примітки з роз`ясненням розміру у грошовому виразі шкоди, щоб вона була достатньою для даного складу злочину. Тому, на думку сторони захисту, є незрозумілим звідки слідчий, прокурор та суд взяли, що невиконання судового рішення на суму 239 774 грн. є «істотною шкодою».

Стверджує, що судом, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не враховано показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та не зазначено у вироку мотиви не врахування доводів та жодного з доказів захисту.

Крім того, в порушення вимог п. 14 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України судом не вирішено питання щодо арештованого 30.03.2017 майна ОСОБА_8 .

Крім того, апелянт просить в ході апеляційного перегляду дослідити довідку про результати ревізії Заводу (Том 4, а.п. 59-62) та характеризуючі ОСОБА_8 дані, в тому числі, його медичні документи про інвалідність.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільних позовів, заявлених потерпілим ОСОБА_10 та державним обвинувачем та просить цивільні позови задовольнити в повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 кошти в сумі 239 774 грн. та на користь ДП «Іваньківський цукровий завод» - 2 207 780,71 грн.

Прокурор зазначає, що судом, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, при залишенні цивільних позовів без розгляду не наведено жодних підстав для прийняття такого рішення.

Звертає увагу на те, що розмір коштів, зазначених у цивільних позовах, відповідає обсягу обвинувачення та правовій кваліфікації кримінальних правопорушень.

Крім того, прокурор просить в ході апеляційного розгляду даного провадження дослідити докази, визначені у клопотанні сторони обвинувачення.

В апеляційній скарзі цивільний позивач ОСОБА_10 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_8 на користь ФОП ОСОБА_10 239 774 грн. матеріальної шкоди завданої внаслідок злочинних дій обвинуваченого.

Зазначає, що з точки зору КПК України та ЦПК України, вирок в частині залишення позову без розгляду має бути обґрунтованим та вмотивованим. Більш того, чинний КПК України встановлює випадки, коли цивільний позов в кримінальному провадженні підлягає залишенню без розгляду це, зокрема, у разі виправдування обвинуваченого (п. 3 ст. 129 КПК України), а також у випадку неявки цивільного позивача в судове засідання (п. 1 ст. 326 КПК України).

Звертає увагу на те, що від нього надходило клопотання про розгляд справи за його відсутності, а тому суд мав можливість розглянути його по суті заявлених вимог, оскільки внесений цивільний позов за формою та змістом відповідає ЦПК України, поданий у встановлений законодавством час, до нього додані необхідні документи, якими Позивач його обґрунтовує.

Разом з цим, залишивши цивільний позов без розгляду, суд самоусунувся від його розгляду, чим вчинив перешкоди цивільному позивачу в доступі до правосуддя.

Крім того, просить в ході апеляційного розгляду даного провадження дослідити докази, якими обґрунтовано цивільний позов і які не були досліджені судом першої інстанції, зокрема: рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.03.2014 у справі № 200/18096/13ц за позовом ТОВ «Прод-Маркет» до ОСОБА_12 та ДП «Іваньківський цукровий завод» про розірвання договору та стягнення боргу; ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.07.2014 у справі № 200/18096/13ц; постанову ДВС Маньківського районного управління юстиції від 12.05.2014 про відкриття виконавчого провадження № 43261093; постанову ДВС Маньківського районного управління юстиції від 28.05.2014 про передання матеріалів виконавчого провадження; постанову від 30.05.2014 відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Черкаській області про прийняття до виконання виконавчого провадження № 43261093; постанову від 30.05.2014 відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Черкаській області про приєднання виконавчого провадження у зведене виконавче провадження; постанову від 06.08.2014 відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Черкаській області про заміну сторони виконавчого провадження.

В судове засідання не з`явився цивільний позивач ОСОБА_10 , який був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду та в заяві від 28.01.2019 просив апеляційний розгляд проводити за його відсутності та наполягав на задоволенні його апеляційних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні та цивільного позивача з підстав, наведених в апеляційних скаргах, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про задоволення апеляційної скарги сторони захисту та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора та цивільного позивача, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази, в межах, заявлених апелянтами, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 належить до задоволення, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 до задоволення не належать.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи з положень ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані вимоги закону Маньківським районним судом Черкаської області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не дотримані.

Так, районний суд, дослідивши в судовому засіданні надані сторонами кримінального провадження докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки та ч. 3 ст. 382 КК України невиконання судового рішення, тобто умисне перешкоджання виконанню ухвали суду, що набрала законної сили, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина, вчинене службовою особою, повністю доведена в суді.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, на думку суду, доведена показаннями свідків та письмовими доказами, зокрема:

- свідка ОСОБА_14 про те, що в кінці 2016 року від приступив до роботи на ДП «Іваньківський ЦЗ» і йому відомо про дебіторську заборгованість. На підприємстві працював лише апарат управління та охорона, оскільки воно знаходилось в стані банкрутства. Для того, щоб розшукати кошти для виплати заробітної плати працівникам, він звертався до Держрезерву. Перед підприємством була заборгованість у НАК «Навтогаз України», яка виникла, як на його думку, за газ, який мали поставити в 2011 році, однак договору поставки він не бачив. До НАК «Навтогаз України» писали листи, на що була отримана відповідь, що воно ліквідовано. Йому відомо від юристів, що строк позовної давності по даній заборгованості сплинув, а підприємство не мало можливості звернутися за відсутності коштів. Дебіторська і кредиторська заборгованість у 2016 році мала б бути списана на підставі протоколу рішення КРУ та витягу з реєстру про те, що підприємство ліквідоване, однак чи списана така заборгованість, йому не відомо. Також зазначив про те, що з 2011 року з НАК «Навтогаз України» велася претензійна робота. Щодо не виплати боргу ФОП ОСОБА_10 пояснив, що з 2014 року підприємство не працює, відсутня фінансова можливість. На той період керівником ДП «Іваньківський ЦЗ» був Коломієць, а ОСОБА_8 був виконавцем;

- свідка ОСОБА_15 про те, що вона працювала бухгалтером на ДП «Іваньківський ЦЗ» в період з 2012 по 2017 роки. В цей період рух коштів по рахунках підприємства відбувався, однак наявна у підприємства заборгованість не погашалась у зв`язку з відсутністю вільних коштів. Кошти, які підприємство отримувало від реалізації товару вистачало виключно на виплату заробітної плати працівникам та оплату поточних потреб. Заборгованість перед ДП «Іваньківський ЦЗ» теж мала місце, однак відповідний позов до суду поданий не був за відсутністю коштів для сплати судового збору. Дана заборгованість рахувалась як дебіторська та списана не була, оскільки в ході листування з боржником було отримано інформацію, що заборгованість буде сплачена;

- даними заяви про скоєння злочинів від 08.12.2014про те, що ФОП ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів про порушення кримінальної справи щодо посадових осіб та арбітражного керуючого розпорядника майна ДП «Іваньківський цукровий завод»;

- протоколом тимчасового доступу від 29.12.2015 до роздруківки руху коштів по р/р НОМЕР_1 та № НОМЕР_3 ДП «Іваньківський ЦЗ» в АБ «Укргазбанк» та документів юридичної справи по вказаних рахунках;

- копіями виписок особових рахунків;

- копією договору банківського рахунку № 91 від 31.10.2014, укладеного між ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» з однієї сторони і ДП «Іваньківський цукровий завод» в особі в.о. директора ОСОБА_8 ;

- наказом № 103-к від 20.08.2014 про призначення ОСОБА_8 на посаду заступника директора з виробництва ДП «Іваньківський ЦЗ» та покладання на нього відповідних обов`язків з 21.08.2014;

- статутом ДП «Іваньківський ЦЗ» в новій редакції, затвердженим головою Державного агенстова резерву України 25.05.2011 за № 67, за яким, окрім іншого, на керівника підприємства покладено можливості самостійно вирішувати питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції уповноваженого органу управління підприємством, діяти без доручення від імені підприємства, представляти його інтереси у відносинах з юридичними та фізичними особами, укладати господарські та інші договори, в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, які є обов`язковими для всіх підрозділів та працівників підприємства, розпоряджатися коштами і майном підприємства, нести персональну відповідальність за всі дії підприємства відповідно до законодавства України та обов`язок забезпечувати виконання показників ефективності використання державного майна, доходу підприємства, майнового стану підприємства;

- протоколом тимчасового доступу від 29.12.2015 до матеріалів виконавчого провадження № 43261093 про стягнення з ДП «Іваньківський ЦЗ» на користь ОСОБА_10 боргу в сумі 239 774 грн. та описом документів, вилучених на підставі ухвали слідчого судді від 16.12.2015;

- копією виконавчого листа Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.03.2014 в справі № 200/18096/13-ц про стягнення на користь ТОВ «ПРОД-МАРКЕТ» солідарно з ОСОБА_12 та ДП «Іваньківський цукровий завод» суму боргу в розмірі 237 400 грн., судового збору в розмірі 2 374 грн., а всього 239 774 грн.;

- копією рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.03.2014, яким частково задоволено позовні вимоги ТОВ «ПРОД-МАРКЕТ», розірвано договір поставки № 18/10-13/4 від 18.10.2013, укладений між ТОВ «ПРОД-МАРКЕТ» та ДП «Іваньківський цукровий завод» та стягнуто на користь ТОВ «ПРОД-МАРКЕТ» солідарно з ОСОБА_12 та ДП «Іваньківський цукровий завод» суму боргу в розмірі 237 400 грн., судового збору в розмірі 2 374 грн., а всього 239 774 грн. ;

- копією супровідного листа від 12.05.2014 № 1844 та постанови про відкриття виконавчого провадження від 12.05.2014 головного державного інспектора ДВС Маньківського РУ ОСОБА_16 за виконавчим листом № 200/1896/13-ц, виданим 23.04.2014;

- копією ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ від 17.03.2014 про заміну належного стягувача ТОВ «ПРОД-МАРКЕТ» на належного ФОП ОСОБА_10 ;

- постановою про арешт коштів боржника від 25.06.2014 ВП № 4930413, якою на підставі рішення суду накладено арешт на кошти, що містяться на відповідних рахунках в ПАТ «Прайм-Банк», ПАТ «ВТБ Банк», ПАТ «ПриватБанк», АТ «Райффайзен Банк Аваль», АТ «ОщадБанк», ПАТ КБ «Правекс-Банк» та належать боржнику ДП «Іваньківський цукровий завод» у межах суми 10098177,52, в рамках зведеного виконавчого провадження № 4930413;

- копією постанови про заміну сторони виконавчого провадження ВП № 43261093 від 06.08.2014 з ТОВ «ПРОД-МАРКЕТ» на належного ФОП ОСОБА_10 ;

- постановою про приєднання виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження від 30.05.2014 ВП 43261093;

- протоколом тимчасового доступу від 04.02.2016 до роздруківки руху коштів по р/р НОМЕР_2 та № 0301 ДП «Іваньківський ЦЗ» в ПАТ «Банк «Фінанси та кредит», проведеного на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.12.2015;

- договором № 3714 на розрахунково-касове обслуговування від 26.08.2014, укладеного між ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» та ДП «Іваньківський ЦЗ»;

- протоколом тимчасового доступу від 22.12.2016 до документів ДП «Іваньківський ЦЗ», проведеного на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13.12.2016;

- копією журналу реєстрації вхідної кореспонденції ДП «Іваньківський ЦЗ» від 01.07.2014;

- оборотом по рахунках за 2014-2016 роки;

- довідкою ДФІ в Черкаській області від 16.12.2015 № 23-06/33-8588 про результати ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Іваньківський ЦЗ» та супровідним листом з описом;

- витягом з ЄРП;

- роздруківкою руху коштів;

- листами: від 29.09.2011 ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» до ДП «Іваньківський ЦЗ» про неможливість поставки газу у жовтні 2011 відповідно до умов укладеного договору; від 05.10.2011 ДП «Іваньківський ЦЗ» до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» про повернення переплати за газ в сумі 2 207 781, 72, що утворилась в результаті не використаного ліміту газу по Договору поставки газу № 06/11-462 від 18.08.2011 з повідомленням вимогою; від 20.03.2012 ДП «Іваньківський ЦЗ» до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» про підтвердження Актів звірки взаємних розрахунків за договором № 06/11-462 від 18.08.2011; від 16.03.2012 ДФІ в Черкаській області до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» про надання заборгованості перед ДП «Іваньківський ЦЗ»; від 30.03.2012 ДП «Іваньківський ЦЗ» до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» про погашення заборгованості за спожитий природний газ;

- копією договору поставки природного газу 06/11-462 від 18.08.2011 за яким ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» та в період з 01.09.2011 по 30.09.2011 включно зобов`язалось поставити ДП «Іваньківський ЦЗ» природний газ в обсязі 1300 тис. куб. м ;

додатком 1 до нього та платіжними дорученнями про перерахунок на рахунок ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» 2198253,82 грн. 243777,60 грн.;

- копією посадової інструкції директора підприємства, якою, в тому числі передбачено обов`язок керівника підприємства брати участь у підготовці претензій до клієнтів при порушенні ними умов договорів, розробляти та впроваджувати заходи по виявленню і скороченню заборгованості від клієнтів;

- копією наказу від 02.11.2015 № 188-к про звільнення від виконання обов`язків директора ДП «Іваньківський ЦЗ» ОСОБА_8 та призначення ОСОБА_17 в.о. директора ДП «Іваньківський ЦЗ»;

- відповіддю головного бухгалтера ДП «Іваньківський ЦЗ» ОСОБА_15 № 01/10-10 від 24.01.2017 про неможливість подати позов підприємством про стягнення заборгованості у зв`язку з скрутним фінансовим становищем та відсутністю вільних коштів;

- протоколом тимчасового доступу від 31.01.2017 до роздруківки руху коштів по р/р НОМЕР_2 ДП «Іваньківський ЦЗ» в АТ «Банк «Фінанси та кредит» на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.01.2017;

- копією наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 18.09.2014 № 650 «Про визнання таким, що втратив чинність, наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 26.07.2012 № 545 «Про припинення Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» шляхом її реорганізації (перетворення)».

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів в суді першої та апеляційної інстанції не визнав в повному обсязі та показав, що з 21.08.2014 він виконував обов`язки директора ДП «Іваньківський ЦЗ». Він знав, що підприємство має заборгованість за 3 роки, тобто за період з 2012 по 2014 роки. Для того, щоб ДП «Іваньківський ЦЗ» працювало необхідно було здійснювати відповідні платежі для забезпечення його роботи, в тому числі по виплаті коштів працівникам, тому, він змушений був залучати інвесторів та відкривати нові рахунки в банках, оскільки поточні рахунки підприємства були заблоковані. Також зазначив, що заборгованість ФОП ОСОБА_10 погасити не було можливості, оскільки коштів вистачало лише на оплату праці працівників, чого вимагав Держрезерв та районні органи місцевого самоврядування. Планувалось погасити дану заборгованість в кінці року, однак 01.12.2014 на ДП «Іваньківський ЦЗ» сталася аварія, тому дану заборгованість у підприємства не було можливості погасити. Перед підприємством була заборгованість від ДК «Газ України» НАК «Навтогаз України» в сумі 2 млн. грн., але попередній директор ОСОБА_18 повідомив про те, що ДК «Газ України» НАК «Навтогаз України» не існує, дану інформацію він також перевіряв через інтернет ресурс. Коштів подати до суду позов до ДК «Газ України» НАК «Навтогаз України» про стягнення заборгованості у підприємства не було. Про те, що ДК «Газ України» НАК «Навтогаз України» існує, йому стало відомо від слідчого в ході допиту. Наскільки йому відомо, до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» подавались претензії, однак вони боргу не визнали. Актів звірок боргу за 2008-2009 роки не було.

Учасники провадження наполягали на повторному дослідженні доказів лише в межах зазначених в апеляційних скаргах.

Повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в межах заявлених учасниками судового провадження, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, оцінивши докази сторони обвинувачення покладені в основу обвинувального вироку, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні за встановлених і наведених у вироку фактичних обставин, з огляду на наступне.

Так, органом досудового розслідування та судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки він, працюючи на посаді в.о. директора ДП «Іваньківський цукровий завод», будучи п.п. 4, 11 розділу III Посадової інструкції директора підприємства, затвердженої директором ДП «Іваньківський цукровий завод» 20.02.2012, зобов`язаний брати участь у підготовці претензій до клієнтів при порушенні ними умов договорів, розробляти та впроваджувати заходи по виявленню і скороченню заборгованості від клієнтів, неналежно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та не вжив заходів для стягнення у судовому порядку грошових коштів з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» у сумі 2 207 780,71 грн., перерахованих підприємством 21.09.2011 в якості попередньої оплати за постачання газу згідно з договором поставки природного газу від 18.08.2011 №06/11-462, а строк позовної давності стягнення в судовому порядку вказаної заборгованості з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» закінчився 30.09.2014.

Частина 1 ст. 367 КК України передбачає відповідальність за службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

До кваліфікованого виду даного злочину закон відносить настання тяжких наслідків внаслідок його вчинення, що передбачено ч. 2 ст. 367 КК України.

З об`єктивної сторони службова недбалість характеризується сукупністю таких ознак: діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, якщо вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України або тяжкі наслідки, якщо вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України; причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Відповідальність за ст. 367 КК настає лише в тому разі, коли службова особа була не лише зобов`язана, а й мала реальну можливість діяти відповідним чином. Така можливість зумовлена об`єктивними (наявність належної охорони товарно-матеріальних цінностей, адекватний обсяг роботи, правомірна поведінку інших працівників тощо) та суб`єктивними факторами (досвід і кваліфікація службової особи, рівень її освіти, можливість забезпечити повний обсяг роботи та її належну якість).

Дійсно, як слідує з матеріалів кримінального провадження, що не оспорюється учасниками судового провадження, 18.08.2011 між ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» та ДП «Іваньківський цукровий завод» укладено договір поставки природного газу № 06/11-462. За умовами даного договору ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» зобов`язувалась поставити природний газ в кількості 1 300 тис. кубічних метрів, а ДП «Іваньківський цукровий завод» зобов`язалось прийняти і оплатити природний газ у вказаному обсязі. На виконання умов даного договору, 21.09.2011 ДП «Іваньківський цукровий завод» здійснило попередню оплату за природний газ в сумі 2 442 031, 42 грн. Разом з цим ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» поставила на виконання умов договору лише 68, 375 тис. кубічних метрів природного газу на суму 234 250, 71 грн., а решту не поставила, попередню оплату в сумі 2 207 780, 71 грн. не повернула. У зв`язку з чим ДП «Іваньківський цукровий завод» проводилась претензійна робота. Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 545 від 26.07.2012 припинено ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» шляхом її реорганізації (перетворення). Відповідно до п. 7 даного Наказу, для заявлення вимог кредиторам було встановлено двохмісячний термін. Наказом Державного агентства резерву України від 20.08.2014 № 103-к ОСОБА_8 призначений на посаду виконувача обов`язків директора ДП «Іваньківський цукровий завод». Відповідно до обов`язків, покладених на ОСОБА_8 п.п. 4, 11 Розділу ІІІ Посадової інструкції директора підприємства, затвердженої 20.02.2012 директором ДП «Іваньківський цукровий завод», зобов`язаний брати участь у підготовці претензій до клієнтів при порушенні ними умов договорів, розробляти та впроваджувати заходи по виявленню і скороченню заборгованості від клієнтів. Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 650 від 18.09.2014 «Про визнання таким, що втратив чинність, наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 545 від 26.07.2012», визнано таким, що втратив чинність наказ Міненерговугілля України від 26.07.2012 № 545 «Про припинення Дочірньої компанії «Газ України», шляхом її реорганізації (перетворення).

Як посилається орган досудового розслідування та суд, станом на 30.09.2014 закінчився строк позовної давності стягнення в судовому порядку заборгованості ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» перед ДП «Іваньківський цукровий завод» в сумі 2 207 780,71 грн. за договором поставки природного газу від 18.08.2011 №06/11-462.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних, що вказували б на доведеність вказаної суми заборгованості як такої.

Зокрема, як встановлено судом апеляційної інстанції, заборгованість ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» після 30.09.2014 обліковувалась на ДП «Іваньківський цукровий завод», як дебіторська заборгованість, яка в будь-який момент може бути добровільно сплачена боржником.

Будь-яких даних про те, що ДП «Іваньківський цукровий завод» після 30.09.2014 зверталось з позовом до суду про стягнення з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» заборгованості за договором поставки природного газу від 18.08.2011 №06/11-462 і останнім відмовлено в його задоволенні, в тому числі, у зв`язку з закінченням трирічного строку позовної давності, матеріали кримінального провадження не містять.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про те, що пропущення строку позовної давності звернення з позовом про стягнення заборгованості, не виключає можливість його вирішення судом, з урахуванням положень ч. 3 ст. 267 ЦК України та ст. 53 ГПК України, відповідно. Враховуючи при цьому і те, що встановлення пропуску строку позовної давності належить лише до компетенції суду в межах розгляду позовних вимог про стягнення заборгованості за договором поставки, тому фактичний перебіг такого строку, обрахований органом досудового розслідування або судом в межах розгляду кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення, не свідчить про його пропуск.

Тому, стверджувати «поза розумним сумнівом» про те, що заборгованість ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» перед ДП «Іваньківський цукровий завод» в сумі 2 207 780,71 грн. за договором поставки природного газу від 18.08.2011 №06/11-462 не може бути стягнута з підстав закінчення строків позовної давності внаслідок несумлінного ставлення ОСОБА_8 , як директора ДП «Іваньківський цукровий завод» до своїх службових обов`язків, в частині не вжиття заходів для стягнення у судовому порядку грошових коштів, не можна.

Більш того, в період з 26.07.2012 по 18.09.2014 було припинено діяльність ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», що не узгоджується з пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням, яке визнано судом доведеним, про те, що в період з 21.08.2014, коли ОСОБА_8 почав виконувати обов`язки в.о. ДП «Іваньківський цукровий завод» і по 18.09.2014, коли було скасовано наказ Міненерговугілля України від 26.07.2012 № 545 «Про припинення Дочірньої компанії «Газ України», відповідний позов міг бути пред`явлений в межах строку позовної давності.

Як показав обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції, йому було відомо про припинення діяльності ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», однак про його реорганізацію після 18.09.2014, йому стало відомо від слідчого в ході досудового розслідування кримінального провадження.

Наведені твердження ОСОБА_8 про те, що йому не було відомо про відновлення діяльності боржника ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» в період з 18.09.2014 по 30.09.2014, а ні органом досудового розслідування, а ні судом не спростовані, як і не доведено коли, у який спосіб і чи дійсно ОСОБА_8 було відомо про видання Наказу Міністерством енергетики та вугільної промисловості України № 650 від 18.09.2014 «Про визнання таким, що втратив чинність, наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 545 від 26.07.2012».

При цьому, колегія суддів також приймає до уваги і те, що відповідно до п. 7 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 545 від 26.07.2012 «Про припинення діяльності ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», було встановлено двохмісячний термін для заявлення відповідних вимог кредиторами до ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», який фактично закінчився до призначення ОСОБА_8 на посаду керівника ДП «Іваньківський цукровий завод».

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення залишився сумнівним і той факт, що саме ОСОБА_8 , як керівником ДП «Іваньківський цукровий завод», не вжиті відповідні заходи для пред`явлення до суду позову про стягнення заборгованості з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», з урахуванням того, що він був призначений на посаду 20.08.2014 і почав виконувати обов`язки керівника з 21.08.2014, а право звернення з позовом про стягнення відповідної заборгованості, виникло у ДП «Іваньківський цукровий завод» принаймні ще в 2011 році, з моменту невиконання ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» взятих на себе зобов`язань за договором поставки.

Крім того, ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 382 КК України, тобто за умисне перешкоджання виконанню ухвали суду, що набрала законної сили, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам громадянина, вчинене службовою особою.

З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 382 КК України характеризується виною у формі умислу, тому для притягнення до кримінальної відповідальності за вказаною статтею має бути доведений прямий умисел вчинюваних дій (бездіяльності), направлених на ухилення або протидію (перешкоджання) виконання судового рішення, при наявності реальної можливості його виконати. Тобто особа має усвідомлювати свій обов`язок виконати судове рішення, яке набрало законної сили, але не бажає цього робити за умови наявності можливості для його виконання.

Наявність прямого умислу у в.о. директора ДП «Іваньківський цукровий завод» ОСОБА_8 на перешкоджання виконання рішення Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ від 17.03.2014 про стягнення боргу на користь ФОП ОСОБА_10 , при наявності реальної можливості його виконання, органом досудового розслідування не доведений та судом першої інстанції з належною повнотою не встановлений.

Дійсно, органом досудового розслідування зібрані докази ведення ДП «Іваньківський цукровий завод» фінансово-господарської діяльності. Разом з цим, ті кошти, які були отримані підприємством використовувались виключно на забезпечення виробничого процесу, в тому числі, на оплату праці працівників та погашення по ній заборгованості, тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що відкриваючи відповідні рахунки у банківських установах та проведення по них фінансових надходжень свідчить про наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на непогашення заборгованості саме ФОП ОСОБА_10 та перешкодити виконанню рішення суду на його користь.

Більш того, зважаючи на пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення, суд не міг кваліфікувати дії останнього саме за ч. 3 ст. 382 КК України, з урахуванням того, що суд діє в межах висунутого обвинувачення, а в сформульованому в обвинувальному акті обвинуваченні, відсутнє посилання на відповідні кваліфікуючі ознаки, в тому числі, на обгрутованість наявності істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина. Таке обґрунтування відсутнє і в обвинувальному вироку суду першої інстанції.

У відповідності до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім іншого, подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Як передбачено ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, судове рішення суду першої інстанції повинно бути належним чином обґрунтованим і повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду. Це означає, що висновки суду першої інстанції мають: бути підтверджені доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами за¬кону і дослідженими в судовому засіданні; враховувати всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судо¬вого рішення; містити пояснення підстав, на яких суд, за наявності суперечливих доказів, ви¬знав достовірними одні з них і відкинув інші; не містити істотних протиріч.

У разі недодержання хоча б однієї із вказаних вимог судове рішення суду першої інстанції визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам

справи лежать допущені судом першої інстанції помилки, які стосуються оцінки доказів і вмотивованості судових рішень.

Вирок чи ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні із підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам криміналь¬ного провадження лише у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним об¬ставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на: вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого; правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 62 Конституції України, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону; обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Такий же принцип закріплений у ч. 2 ст. 17 КПК України, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованих суспільно-небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях ст. 17 КПК України так і у практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні в справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Оскільки висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджується належними, достовірними та достатніми доказами, неупереджено дослідженими під час судового розгляду, на думку колегії суддів, апеляційна скарга сторони захисту належить до задоволення, а вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21.11.2018 щодо ОСОБА_8 скасуванню, з закриттям кримінального провадження, в межах повноважень суду апеляційної інстанції, на підставі ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 382 КК України.

При прийнятті рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, апеляційні вимоги прокурора та ФОП ОСОБА_10 про зміну вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 21.11.2018 в частині вирішення долі цивільних позовів заявлених в кримінальному провадженні, з огляду на положення ч. 3 ст. 129 КПК України, до задоволення не належать, а цивільні позови ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_8 збитків на суму 239 774 грн. та прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі ДП «Іваньківський цукровий завод» про стягнення з нього ж збитків на суму 2 207 780, 71 грн., підлягають залишенню без розгляду.

Закриваючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний вирішити інші питання, які можуть стосуватися обмеження прав особи, яка була обвинуваченою, а також долю речових доказів.

Як встановлено колегією суддів, в ході досудового розслідування та судового розгляду щодо ОСОБА_8 жоден вид запобіжного заходу, який би діяв до цього часу, не застосовано. Процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів як і речові докази відсутні.

Що стосується посилання сторони захисту на необхідність вирішення долі арештованого в ході досудового розслідування майна ОСОБА_8 , то вказане питання підлягає вирішенню в порядку п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, оскільки судом першої інстанції воно не вирішувалось, а в прохальній частині апеляційної скарги ОСОБА_9 хоч і порушувалося питання про скасування арешту майна накладеного ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.03.2017, однак не зазначалось про необхідність дослідження будь-яких доказів в цій частині.

З врахуванням викладеного та керуючись п. 2 ч. 1 ст. 284, ст.ст. 404, 405, п. 5 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні заступника начальна відділу прокуратури області ОСОБА_6 та цивільного позивача ФОП ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутності в діяннях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367, ч. 3 ст. 382 КК України.

Цивільні позови ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_8 збитків на суму 239 774 грн. та прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі ДП «Іваньківський цукровий завод» про стягнення з ОСОБА_8 збитків на суму 2 207 780, 71 грн., на виконання положень ч. 3 ст. 129 КПК України, залишити без розгляду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :