ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2405/19 Справа № 205/9017/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000142 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року щодо :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, пенсіонера, розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину 2001 року народження, є інвалідом третьої групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк в 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів та вибухових речовин, на початку вересня 2015 року, перебуваючи у м. Дніпропетровську, діючи за вказівкою невстановленої слідством особи, на транспортному засобі - моторолері «Кімко», прослідував до ділянки лісосмуги, яка розташована впродовж автотраси Н-08 (сполученням «Дніпропетровськ-Запоріжжя»), а саме, за географічними координатами: N48.296852, Е34.996856, де у схованці, яка була створена невстановленою особою за невстановлених обставин у поглибленні землі під частиною автомобільного бампера, ОСОБА_7 забрав поліетиленовий пакет, у якому знаходилась вибухова речовина - пластид, у кількості 11 брикетів вагою 10 кг. з 5 детонаторами та бойові припаси - гранату «Ф-1» та гранату «РГД-5» з 2 запалами УЗРГМ-2. Вказаний пакет ОСОБА_7 помістив до власної сумки, яку в подальшому перемістив за адресою фактичного проживання: АДРЕСА_3 .
09.09.2015 року ОСОБА_7 поклав вказану сумку, у якій знаходився отриманий за вищевказаних обставинах пакет, до транспортного засобу, а саме, до корзини моторолера «Кімко», перемістив її до подвір`я за адресою: будинок АДРЕСА_4 , слідуючи до свого знайомого - ОСОБА_9 , який проживає за вказаною адресою. Прибувши до зазначеного місця, ОСОБА_7 розмістив моторолер у подвір`ї вказаного будинку, при цьому ОСОБА_9 не був обізнаний про вміст сумки ОСОБА_7 , яка знаходилась у вказаному моторолері. Після цього, ОСОБА_7 знаходився разом з ОСОБА_9 напроти моторолера у подвір`ї. У цей час доступу до подвір`я та до моторолера «Кімко» з особистими речами ОСОБА_7 ніхто не мав. 09.09.2015 року під час проведення огляду місця події - подвір`я житлового будинку АДРЕСА_4 , співробітниками УСБУ у Дніпропетровській області з особистих речей ОСОБА_7 , які знаходились у вищевказаному моторолері, було вилучено вибухову речовину - пластид, у кількості 11 брикетів вагою 10 кг. з 5 детонаторами та бойові припаси - гранату «Ф-1» та гранату «РГД-5» з 2 запалами УЗРГМ-2, які ОСОБА_7 за вищевикладених обставин придбав без передбаченого законом дозволу, після чого носив та зберігав при собі.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі з випробуванням, яке є необґрунтованим внаслідок м`якості, зокрема не враховано обставини, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме: ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, а також ставлення обвинуваченого до скоєного злочину та його наслідків.
Вказує, що судом не взято до уваги підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину та його наслідків, а саме його предмету 11 кілограмів пластичної вибухівки пластид, застосування якої, може призвести до численних людських жертв та значних руйнувань.
Зазначає, що судом не повною мірою взято до уваги ставлення ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину. Так, він фактично вину не визнав, повідомив суду про те, що він не був обізнаний зі змістом пакету, який ним переміщувався. Разом з тим, він підтвердив, що вказаний пакет він переміщував за грошову винагороду, при цьому не надав чітких пояснень на підтвердження своєї версії про те, що він переміщував пакет з боєприпасами та вибуховими речовинами під загрозою життю та здоров`ю його сина, також не надав ні суду, ні слідству чітких показань про осіб, за вказівкою яких, він вчинив вказаний злочин.
Також прокурор вказує, що ОСОБА_7 вже на стадії судового розгляду повідомив суду про факти застосування до нього заходів фізичного та психічного впливу з боку співробітників УСБУ у Дніпропетровській області під час його затримання та проведення за його участі слідчих дій. Вказані показання ОСОБА_7 були повністю спростовані за результатами досудового розслідування відповідного кримінального провадження за його заявою.
На думку прокурора, наведені обставини вказують не лише на бажання ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, а й на можливість з високим рівнем вірогідності вчинення нового кримінального правопорушення при призначенні йому покарання з випробуванням.
В запереченнях на апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_7 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити вирок суду без змін.
Вказує, що головною підставою для скасування вироку прокурором зазначено те, що ОСОБА_7 на стадії судового розгляду повідомив суд про факти застосування до нього заходів фізичного та психологічного впливу з боку співробітників УСБУ у Дніпропетровській області під час його затримання та проведення слідчих дій.
При цьому посилається на те, що прокурор в апеляційній скарзі вказує факти, які характеризують його тільки з позитивної сторони, а саме те, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, періодично знаходиться на лікуванні у неврологічному відділенні з діагнозом енцефалопатія складного генезу дисцикуляторна, посттравматична ЗЧМТ 1987, 1987 років контузія головного мозку, є пенсіонером, інвалідом війни 2 групи, має статус учасника бойових дій, позитивно характеризується, має військові нагороди СРСР, орден Червона Зірка, нагороджений Республікою Афганістан медаллю Воїну інтернаціоналісту від вдячного афганського народу неодружений, має на утриманні батьків похилого віку, але чомусь прокурор вказує, що обставини, які пом`якшують покарання відсутні.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 263 КК України в апеляційні скарзі прокурором не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх обґрунтованими частково, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.
Так, за змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вимог ч. 1 ст. 75 КК України слідує, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
При визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання та звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, періодично знаходиться на лікуванні у неврологічному відділенні з діагнозом енцефалопатія складного генезу дисциркуляторна, посттравматична ЗЧМТ 1986, 1987 років контузія головного мозку, є пенсіонером, являється інвалідом 3 групи, має статус учасника бойових дій, позитивно характеризується, має військові нагороди СРСР, нагороджений Республікою Афганістан Державною нагородою медаллю Воїну інтернаціоналісту від вдячного афганського народу, неодружений, має на утриманні батьків похилого віку, а також судом враховано відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону та ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за відсутності передбачених законом підстав, при цьому не мотивувавши своє рішення належним чином та не зазначивши, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покарання з відповідним контролем за ним.
Так, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не враховано підвищену суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його наслідків, а саме його предмету 10 кілограмів пластичної вибухівки пластид, застосування якої може привести до численних людських жертв та значних руйнувань.
Крім того, судом першої інстанції не повною мірою взято до уваги ставлення ОСОБА_7 до вчиненого ним кримінального правопорушення. Так, обвинувачений ОСОБА_7 фактично вину не визнав, повідомив суду першої інстанції про те, що він не був обізнаний зі змістом пакету, який ним переміщувався. Разом з тим, він підтвердив, що вказаний пакет він переміщував за грошову винагороду, при цьому ОСОБА_7 не надав чітких пояснень на підтвердження своєї версії про те, що він переміщував пакет з боєприпасами та вибуховими речовинами під загрозою життю та здоров`ю його сина, також не надав ні суду першої інстанції, ні слідству чітких показань про осіб, за вказівкою яких він вчинив вказане кримінальне правопорушення.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`яке покарання, звільнивши від його відбування і яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, в межах санкції, але вважає необґрунтованим звільнення останнього від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, періодично знаходиться на лікуванні у неврологічному відділенні з діагнозом енцефалопатія складного генезу дисциркуляторна, посттравматична ЗЧМТ 1986, 1987 років контузія головного мозку, є пенсіонером, являється інвалідом 3 групи, має статус учасника бойових дій, позитивно характеризується, має військові нагороди СРСР, нагороджений Республікою Афганістан Державною нагородою медаллю Воїну інтернаціоналісту від вдячного афганського народу, неодружений, має на утриманні батьків похилого віку.
Обставин, які в силу вимог ст.ст. 66, 67 КК України пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.
На переконання колегії суддів, саме таке покарання, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченими статтями 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора частково та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____(підпис)_____ ____(підпис)_____ ____(підпис)_____
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(з окремою думкою)

Згідно з оригіналом.
Вирок суду набрав законної сили 23 вересня 2019 року.

Суддя: ОСОБА_2