ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1243/19 Справа № 204/2049/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000149 від 05 січня 2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, освіта середня спеціальна, працюючої на посаді медичної сестри анестезиста в КЗ «ДКОШМД`ДОР», раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючої по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, яке виразилося в порушенні встановлених правил зберігання, обліку та відпуску наркотичних засобів та психотропних речовин, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на чотири місяці, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною із зберіганням, обліком та відпуском наркотичних засобів та психотропних речовин строком на один рік.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За цим вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за наступних обставин.
Так ОСОБА_7 за наказом головного лікаря Клінічного об`єднання «Швидкої медичної допомоги» (КЗ «ДКОШМД`ДОР») № 57-к від 25.03.1997 року, відповідно до параграфу 29, була зарахована на посаду медичної сестри анестезіології.
Відповідно до п.6 наказу № 2 від 03.01.2017 р, головного лікаря КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» ДОР» «Про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин у КЗ «Дніпропетровське КОШМД» ДОР»», призначено матеріально-відповідальними особами сестер медичних (у разі відсутності - дублер і за отримання від провізора, предметно-кількісний облік наркотичних, психотропних лікарських засобів та прекурсорів в спеціальних журналах за встановленою формою згідно наказу МОЗ України № 494 від 07.08.2015 р., у відділенні анестезіології - ст. м/с ОСОБА_9 , дублер - м/с ОСОБА_10 , дублер - м/с ОСОБА_7 .
Згідно затвердженого головним лікарем КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» ДОР» від 03.01.2017 року, списку осіб, які допущені до роботи з наркотичними, психотропними речовинами та прекурсорами у комунальному закладі «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» Дніпропетровської обласної ради» на 2017 рік, медична сестра-анестезист ОСОБА_7 перебуває у зазначеному списку.
ОСОБА_7 , будучи офіційно працевлаштованою на посаді медичної сестри анестезиста в відділені анестезіології КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» ДОР», розташованої по вул. Володимира Антоновича, 65 у м. Дніпро, протягом 2017 року, більш точні дата та час в ході досудового розслідування встановити не вдалось можливим, під час виконання своїх службових обов`язків, під час отримання від провізора медичних препаратів «Фентаніл Калцекс», «Промедол Калцекс», та рідини, яка в своєму складі містить психотропну речовину «діазепам», для відділення анестезіології, із подальшою їх передачею на пост відділення анестезіології та інтенсивної терапії, умисно, невстановленим в ході досудового розслідування способом, створила не облікований надлишок вказаних препаратів, тим самим порушила положення Наказу МОЗ України № 494 від 07.08.2015 року, «Про деякі питання придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах хорони здоров`я», а саме Інструкції щодо заповнення Журналу обліку препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів на постах відділень лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я форми №129-7/о, який відповідно до Інструкції, п.2, заповнюється щодня особою, відповідальною за облік препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів на постах відділень лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я.
12 липня 2017 року, в період часу з 13 години 20 хвилин до 14 години 06 хвилин, під час проведення особистого обшуку медичної сестри анестезиста відділення анестезіології КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» ДОР», розташованої по вул. Володимира Антоновича, 65 у м. Дніпро, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в правій кишені її халату, виявлено та вилучено неврахований залишок препаратів, а саме:
- двох ампул «Фентаніл Калцекс 0,05 мг/мл 2 мл 2020», які відповідно до висновку експерта № 1/8.6/2295 від 12.10.2017 року, містять фентаніл, масою по 0,0001 г., кожна, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежений;
- однієї ампули «Фентаніл Калцекс 0,05 мг/мл 2 мл 2020», на якій відповідно до висновку експерта № 1/8.6/2295 від 12.10.2017 року, на внутрішній поверхні скляної ампули наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у межах чутливості застосованого методу дослідження не виявлено;
- однієї ампули «Промедол Калцекс 1 мл 20мг/мл 2019, яка відповідно до висновку експерта № 1/8.6/2295 від 12.10.2017 року, містить тримепередин, масою 0,0200 г., який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежений.
Крім того, в сумці, яка належить ОСОБА_7 , в ході обшуку було виявлено та вилучено медичний шприц, із рідиною об`ємом 1,0 мл, яка відповідно до висновку експерта № 1/8.6/2295 від 12.10.2017 року, містить діазепам, масою 0,0029 г., який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю, які ОСОБА_7 , у порушення вищезазначених нормативно-правових актів не обліковувала, що створило небезпеку виходу наркотичних засобів та психотропних речовин з-під контролю.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України та на підставі ч. 2 ст. 11 КК України у зв`язку із малозначністю діяння, яке не становить суспільної небезпеки.
В обґрунтування вимог за різними правовими підставами захисник вказує на проведення обшуку ОСОБА_7 неуповноваженою посадовою особою, посилаючись, що слідчий ОСОБА_11 , який проводив обшук не включений до складу слідчої групи по даному кримінальному провадженні і ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку взагалі не має відношення до вказаного кримінального провадження та містить неправильне ім`я та рік народження ОСОБА_7 . Також вказує, що у протоколі обшуку відсутні відмітки про роз`яснення процесуальних прав та обов`язків ОСОБА_7 та понятим, що, вважає порушенням її права на захист та відповідно свідчить про формальну участь понятих у проведенні слідчої дії. Зауважує, що в протоколі містяться пусті графи, які не перечеркнуті та позначка про фіксування інформації камера моб. телефону є порушенням ст. ст. 104, 107 УПК України, вказуючи, що не можливо визначити, який конкретно технічний засіб використовувався для фіксації слідчої дії, на який конкретно носій було зроблено запис, та хто із учасників слідчої дії здійснював вказану фіксацію. При цьому захисник вказує, що долучений паперовий конверт з написом відеозапис до протоколу обшуку ОСОБА_7 від 12.07.17 не містить будь яких позначок, чи є це оригіналом відеозапису, чи його копією.
Окрім того, захисник зазначає, що судом не прийнято до уваги та не враховано, що в досліджених судом письмових доказах відсутня копія ухвали, на підставі якої був проведений обшук анестезіологічного відділення, тобто неможливо встановити, чи існує взагалі зазначена ухвала суду та чи був проведений обшук на законних підставах. За вказаних обставин, захисник, що докази по справі є неналежними та недопустимими, оскільки не підтверджують, що ОСОБА_7 порушила правила обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 320 КК України, слідчі дії були проведені не у порядку встановленому законом.
Також, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би беззаперечно доказував, що ОСОБА_7 мала при собі під час обшуку саме «необлікований надлишок». Навпаки, на думку захисника, дані інвентаризації та журналу обліку дають можливість стверджувати, що слідство було проведено не повно, не об`єктивно та упереджено.
Звертає увагу на те, що маса вилучених у ОСОБА_7 наркотичних засобів є ще меншою, ніж встановлений законом невеликий розмір, а тому є малозначною кількістю, які не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляції захисника, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
За ч. 1 та ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

За приписами п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У відповідності до вимог ч.2 ст 94 КПК України без оцінки доказів в сукупності з іншими і їх взаємозв`язку, жоден доказ не може мати наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, стандарт доведення якого означає, що сукупність, обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке іншу розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Така позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 712/13361/15, провадження №51-1604 км18.

Крім того, практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист ( Справа Маттоціа проти Італії від 25 липня 2000 року).

Вказаних вимог закону, суд при ухваленні оскаржуваного вироку в повній мірі не дотримався.

Так, у вироку, суд неконкретно виклав формулювання обвинувачення, допустивши при цьому суперечність і протиріччя між встановленими судом обставинами і наведеними доказами.

Зокрема, суд при формулюванні обвинувачення зазначив, що протягом 2017 року, більш точні дата та час в ході досудового розслідування встановити не вдалось можливим, під час виконання своїх службових обов`язків, під час отримання від провізора медичних препаратів «Фентаніл Калцекс», «Промедол Калцекс», та рідини, яка в своєму складі містить психотропну речовину «діазепам», для відділення анестезіології, із подальшою їх передачею на пост відділення анестезіології та інтенсивної терапії, умисно, невстановленим в ході досудового розслідування способом, створила не облікований надлишок вказаних препаратів.
Між тим, в частині наведення доказів на підтвердження встановлених судом обставин, суд посилається на протокол обшуку від 12.07.2017 року у сейфах кабінету лікарів-ординаторів відділення анестезіології та інтенсивної терапії, та кімнати для зберігання наркотичних засобів КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» ДОР», де загалом виявлено: «Промедол Калцекс» - 20 ампул по 1 мл, дозуванням 20мг/мл; «Фентаніл Калцекс» - 320 ампул по 2 мл, дозуванням 0,05 мг/мл; «Діазепекс Кальцекс» - 72 ампули по 2 мл, дозуванням 5 мг/мл.
Також суд посилається на журнал обліку препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів на посту відділення анестезіології та інтенсивної терапії КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» ДОР», станом на 12.07.2017 року, де залишки невикористаних медикаментів (наркотичні лікарські засоби) складали: «Промедол Кальцекс» 20мг/мл 1 мл 20 ампул; «Діазепекс» 5мг/мл 2 мл - 72 ампули; «Фентаніл Кальцекс» 0,05мг/мл 2 мл 332 ампул (а.п.164-169).
При цьому, суд у вироку зробив висновок, що аналіз кількості препаратів, зазначених в журналі обліку та вилучених під час проведення обшуку, свідчить про те, що виявлені у обвинуваченої ОСОБА_7 медичні препарати є надлишком, який не обліковано у належний спосіб.
Однак, аналіз кількості препаратів, зазначених судом і вказаних вище доказів, а саме виявлений згідно протоколу обшуку залишок наявний у сейфі препарату «Фентаніл Калцекс» - 320 ампул і визначений залишок згідно вказаного судом журналу обліку цього препарату «Фентаніл Калцекс» - 332 ампул , не свідчить про наявність вилученого під час обшуку у ОСОБА_7 цього ж препарату, а саме 3 ампул ( одна із яких використана), як такі, що є не облікований надлишок, так як згідно вказаних доказів за журналом обліку залишок цього препарату складає 332 амп., а за фактично виявлених в наявності 320 амп. , і судом не надана оцінка даним обставинам.
Окрім того, за ствердженням в апеляції захисника, журнал обліку препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів на посту відділення анестезіології та інтенсивної терапії КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» ДОР», станом на 12.07.2017 року, на який у вироку посилається суд як на покладений в основу вироку дослідженого ним доказу на арк.164-169 взагалі відсутні дані щодо залишку препарату «Фентаніл Калцекс» - 332 ампул.
При перевірці зазначених стверджень захисника, апеляційним судом встановлено, що дійсно наявний в матеріалах кримінального провадження копія вказаного журналу обліку не містить даних які вказані судом у вироку, у тому числі і щодо наявності залишку препарату «Фентаніл Калцекс» - 332 ампул. На підставі чого судом зроблений вказаний висновок і наведені дані у вироку у вироку не наведено.
Таким чином, оскаржуваний вирок з наведених обставин не може вважатися належним чином обґрунтованим і вмотивованим, наявність сумнівів, неконкретність викладення обставин вчинення злочину, мають суттєве значення, є порушенням права на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального закону є підставою для скасування судового рішення.
Також, згідно положень статті 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
За положеннями ч.2 ст 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. За змістом ч.3 ст. 233 КПК України до постановляння такої ухвали при визначених у цій статті умовах слідчий, прокурор може увійти до житла чи іншого володіння особи для здійснення таких дій, проте у такому випадку невідкладно зобов`язаний потім звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням про проведення обшуку. При відмові слідчого судді в задоволенні такого клопотання, встановленні під час такого обшуку докази є недопустимими.
За ствердженнями захисника в апеляції обшук проведений слідчим 12.07.2017 року у сейфах на наявність препаратів без ухвали слідчого судді, а тому, вважає, що протокол обшуку від 12.07.2017 року КЗ «Дніпропетровське клінічне об`єднання швидкої медичної допомоги» ДОР» покладений в основу вироку є недопустимим доказом.
Згідно вироку, судом не перевірялось питання наявності правової підстави проведення вказаного обшуку, не з`ясовувалося відповідність отриманого доказу протоколу обшуку вимогам закону.
Клопотань до апеляційного суду про дослідження доказів від сторони захисту, прокурора чи інших учасників кримінального провадження не надійшло, що унеможливлює в даному випадку апеляційному суду перевірити вказані доводи апеляції захисника, у тому числі і загалом щодо відповідності висновків суду обставинам справи, доведеності вини обвинуваченої і правильність кваліфікації її дій.
Керуючись положеннями п.6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 цього Кодексу.

У зв`язку з тим, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги захисника, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13 ч.1 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним задовольнити частково апеляційну скаргу захисника, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог зазначених вище положень закону, усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, також ретельно перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі захисника, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити законне, обґрунтоване, і вмотивоване судове рішення, що відповідає вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4