Номер провадження: 11-сс/813/1735/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.08.2016 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0005312 від 16.08.2013 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою в рамках кримінального провадження № 0005312 від 16.08.2013 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України було задоволено клопотання директора цивільного позивача ТОВ «Софт-Макс» ОСОБА_7 та накладено арешт на транспортний засіб «Toyota Aurion», кузов № НОМЕР_1 , шляхом заборони будь-яким особам будь-яким чином розпоряджатись цим майном та використовувати його.
Обґрунтовуючи задоволення клопотання директора цивільного позивача про накладення арешту на зазначений транспортний засіб із забороною розпорядження ним та його відчуження, слідчий суддя, врахувавши розумність та співмірність арешту майна, дійшов висновку про необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження з метою недопущення знищення, відчуження, передачі такого майна в тимчасове володіння іншим особам, зникнення, втрати або пошкодження вищевказаного автомобіля.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі власник майна ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою, незаконною та такою, що винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства з наступних підстав:

- слідчий суддя був зобов`язаний, але не перевірив точний час подання клопотання про арешт майна, що призвело до ухвалення рішення з ігноруванням факту порушення слідчим строків подання даного клопотання;

- слідчим суддею не було додержано строків розгляду клопотання про арешт майна, до того ж, клопотання про поновлення строків заінтересованими особами не подавались;

- суд помилково застосував передбачені законом підстави для арешту, адже слідчим та прокурором не було надано жодних об`єктивних доказів, що зазначене вище майно є речовим доказом, до того ж транспортний засіб «Toyota Aurion» з 2008 року змінив багато власників, був в кредиті в «Надра Банк» та жодним чином не перешкоджав здійсненню кримінального провадження;

- за весь час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження ТОВ «Софт-Макс» неодноразово в судах першої інстанції різних областей намагалось визнати дилерський договір недійсним та вилучити у громадян України законно придбані автомобілі, зокрема, рішенням Овідіопольського райсуду від 01.11.2012 р. та 18.12.2012 р. за позовами ТОВ «Софт-Макс» до ТОВ «УкрСпецТрейдКоорпорейшн» по справах №2-1768/11 та №2-1877/11, предметом розгляду яких був зазначений транспортний засіб, про визнання правочинів недійсними, витребування майна та стягнення збитків відмовлено у задоволенні позовних вимог зазначеного ТОВ»;

- судом першої інстанції не були досліджені обставини щодо незаконної діяльності ТОВ «Софт-Макс», використання ним шахрайських схем для вимагання із законних власників, таких, як апелянт, коштів за придбані автомобілі.

Посилаючись на викладені обставини, власник просить ухвалу слідчого судді скасувати та зняти арешт з автомобіля «Toyota Aurion», кузов № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , та розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.
В судове засідання апеляційного суду власник майна ОСОБА_6 , прокурор та представник ТОВ «Софт-Макс» не з`явились, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце судового розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань до суду не подавали, у зв`язку із чим колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності учасників провадження та фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів не здійснювати.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач, а ч. 3 зазначеної статті передбачає, що у клопотанні цивільного позивача про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено: 1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог; 2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.
Із зазначених вимог кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що із клопотанням про накладення арешту на майно цивільний позивач має право звернутись до слідчого судді лише з метою забезпечення цивільного позову, зокрема, відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у всіх інших випадках з клопотанням мають право звертатись лише слідчий або прокурор.
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя вищевикладених вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на таке.

Як вбачається із матеріалів провадження, ТОВ «Софт-Макс» 28.07.2016 р. звернулось до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на автомобіль марки «Toyota Aurion», кузов № НОМЕР_1 (а.с. 2), при цьому, своє клопотання товариство мотивувало тим, що в провадженні СВ Шевченківського ВП Приморського ВП ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження №0005312 від 16.08.2013 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України у зв`язку із заволодінням майном товариства за наступних обставин: ТОВ «Софт-Макс» в 2007 р. ввезло на територію України зазначений автомобіль марки «Toyota Aurion», по вантажній митній декларації №511000106/7/018116 від 01.11.2007 р., а у жовтні 2008 р. при проведенні інвентаризації підприємством була встановлена недостача вищезгаданого автомобіля вартістю 241 062, 50 грн. В органах ДАІ даний автомобіль зареєстрував на своє ім`я ОСОБА_8 на підставі вантажної митної декларації, що належить ТОВ «Софт-Макс» та підробленого акту приймання-передачі між ТОВ «Софт-Макс» та його дилером ТОВ «УкрСпецТрейдКоорпорейшн», при цьому, з власником автомобіля покупець не розрахувався.
Водночас, в своєму клопотанні про арешт майна ТОВ «Софт-Макс» не наводить конкретних правових підстав для звернення до слідчого судді, зокрема, не зазначає, із якою метою необхідно накласти арешт на майно та не надає доказів того, що в даному кримінальному провадженні товариство є цивільним позивачем та взагалі має право на звернення до слідчого судді із зазначеним клопотанням.
З аналізу змісту клопотання вбачається, що ТОВ Софт-Макс» просить накласти арешт на вищезгаданий автомобіль «Toyota Aurion», з метою забезпечення збереження такого майна як речового доказу, проте, відповідно до вимог зазначеної вище ч. 1 ст. 171 КПК України, із клопотанням про арешт майна з такою метою уповноважені звертатись лише слідчий або прокурор.
В даному випадку, на переконання апеляційного суду, товариству слід було спочатку звернутись до слідчого або прокурора в порядку ст. 220 КПК України, які в подальшому уповноваженні звертатись до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-171 КПК України.
На додаток, ч. 6 ст. 170 КПК України передбачає, що у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 цієї статті (з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Разом із тим, з додатків до апеляційної скарги вбачається, що автомобіль «Toyota Aurion», д.н.з. НОМЕР_2 , номер кузова № НОМЕР_1 , належить на праві приватної власності ОСОБА_6 (а.с. 20), який, відповідно до наявних в апеляційного суду матеріалів, жодного відношення до розслідуваного кримінального провадження не має, зокрема, не є ані підозрюваним, ані обвинуваченим, ані особою, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Таким чином, враховуючи викладене у всій своїй сукупності, колегія суддів доходить висновку про безпідставність та необґрунтованість клопотання ТОВ Софт-Макс» про накладення арешту на зазначений автомобіль та, як наслідок, невідповідність оскаржуваної ухвали слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим вона підлягає скасуванню.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання директора ТОВ «Софт-Макс» ОСОБА_7 про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 24, 170, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.08.2016 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0005312 від 16.08.2013 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання директора ТОВ «Софт-Макс» ОСОБА_7 про накладення арешту на автомобіль марки «Toyota Aurion», кузов № НОМЕР_1 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4