ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/278/19 Номер провадження 11-кп/814/794/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000093 по щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Сорочинці Миргородського району Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого
за апеляційною скаргою Заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 04.04.2019 року
з участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 ( двох ) років позбавлення волі .
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, в строк покарання зараховано призначене ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком Ленінського райсуду м. Полтави від 30.01.2019 року та остаточно визначене покарання 3 ( три ) роки 6 ( шість ) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 ( три) роки та покладенням обов`язків , передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Згідно вироку суду, 26.01.2019 року, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу домогосподарства ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою : АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку велосипеда марки « Україна », що стояв під хвірткою до подвір`я вищевказаного домогосподарства, який належить ОСОБА_10 , вартістю згідно висновку експерта № 382 від 30.01.2019 року 1200 грн., чим завдав потерпілому матеріального збитку на вищевказану суму.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та кваліфікацію дій останнього, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а також безпідставним застосуванням судом ст. 75 КК України при призначення обвинуваченому покарання. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 30.01.2019 року виконувати самостійно.
Посилається на про неправильне застосування місцевим судом під час призначення покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставне застосування ч.4 ст. 70 КК України.
Також вказує, що суд не в повній мірі надав оцінку ступеню небезпечності особи ОСОБА_6 для суспільства, зокрема, що останній попри молодий вік, неодноразово судимий за злочини проти власності, вчинив злочин через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, не працює, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння.
Позиція інших учасників провадження
Прокурор ОСОБА_8 не підтримав апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину та його кваліфікація за ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались.

Доводи апеляційної скарги прокурора про недотримання місцевим судом вимог закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є безпідставними виходячи з такого.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як вбачається із вироку суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який є злочином середньої тяжкості, відсутність тяжких наслідків та незначну вартість викраденого майна, думку потерпілого та відсутність претензій з його сторони до обвинуваченого.

Належним чином судом було проаналізовано і особу ОСОБА_6 , який раніше був засуджений за вчинення аналогічного злочину, вину в інкримінованому йому злочині визнав, щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину, стан здоров`я ОСОБА_6 , у вигляді легкої розумової відсталості у зв`язку з чим, суд обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та застосував до останнього положення ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання, суд зважив на характеристику особи обвинуваченого і її було достатньо для прийняття відповідного рішення, при цьому призначене судом покарання повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Крім того, урахувавши дані про особу обвинуваченого, суд прийняв рішення про звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням, що на думку колегії суддів повністю відповідає меті й принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке в даному випадку є адекватним характеру вчинених обвинуваченим дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
З огляду на вище викладене, посилання прокурора на те, що судом не в повній мірі враховано особу ОСОБА_6 , який вже засуджувався за вчинення корисливих злочинів проти власності, є неспроможними.
Доводи прокурора про помилку суду при призначенні покарання за сукупністю злочинів також є непереконливими.

З матеріалів справи вбачається і ніким не оспорюється та обставина, що обвинувачений вчинив злочин до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 30.01.2019 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені в ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пленум Верховного Суду України в п.23 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Від такого принципу призначення покарання не відступав Верховний Суд, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25 червня 2018 року в справі №511/37/16-к.

Тобто, самостійне виконання двох вироків має місце, коли особа новим вироком засуджується до реального покарання за вчинення злочину до постановлення вироку, яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Тому суд правильно визначив стадії призначення покарання в даному випадку, а саме: призначив покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; призначив покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироком; звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Доводи прокурора про те, що ст.70 КК України установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку є некоректними, оскільки призначення покарання і звільнення від покарання та його відбування регламентовані різними розділами Кримінального кодексу України.

За цих обставин, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, оскільки вирок суду є законним та обґрунтованим.

Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 04.04.2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4