Дата документу 04.09.2019 Справа № 324/335/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1243/19
Єдиний унікальний № 324/335/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001220, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Вербове, Синельниківського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, місця реєстрації та проживання не має, утримується у Вільнянському слідчому ізоляторі №11, раніше судимого:

1) 13.11.2001 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
2) 24.01.2003 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13.11.2001 року та остаточно призначене до відбуття покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі. 23.05.2006 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
3) 19.06.2007 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.115, ч.1ст.309, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі. 04.12.2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
4) 23.12.2015 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки. З 28.01.2016 року перебуває на обліку в Пологівському РВ КВІ Запорізької області,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає вирок судунезаконним в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за наведених у вироку обставин, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачений заволодів майном, що належить ФОП ОСОБА_10 відкрито, розуміючи, що за його діями спостерігає продавець ОСОБА_11 , що підтверджується дослідженими в суді доказами, а саме показаннями свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що 25.09.2016 приблизно о 19-15 год. до магазину «Лідер №24» зайшов чоловік. На його прохання вона принесла і поклала на прилавок дві пачки цигарок «Прима Люкс» червоного кольору, поставила одну пляшку горілки «NEMIROFF premium» та одну пляшку пива «Тетерів». Обвинувачений попросив, щоб вона принесла ще і рибу. Свідок пішла до холодильника, де зберігалася риба, і коли вона нахилилася, щоб дістати рибу, обвинувачений забрав товар і вибіг із магазину. Момент, коли обвинувачений забирав із прилавку товар свідок не бачила, оскільки останній стояв спиною до неї, проте свідок бачила як обвинувачений вибіг з ним із магазину, оскільки вона знаходилася на відстані приблизно двох метрів від того місця, де знаходився обвинувачений. Потім свідок відразу ж вибігла слідом за ним із магазину, але в темряві викрадача вже ж побачила. Тоді вона закричала, щоб чоловік повернув товар, бо вона його запам`ятала. З місця розташування холодильника з рибою добре оглядається все приміщення магазину. Крім того, свідок пояснила, що враховуючи розміщення холодильників, прилавку та інших предметів в магазині ОСОБА_6 знав, що продавець має можливість бачити все що відбувається з тої відстані, де знаходиться риба. Також, ОСОБА_11 вважає, що обвинувачений чув, як вона окликнула останнього. Факт того, що обвинувачений вибігав з магазину також підтверджує те, по останній розумів, що був помічений продавцем.

Зазначає, що продавець ОСОБА_11 відпускала конкретний товар конкретній особі - ОСОБА_6 , при цьому у магазині, крім означених осіб, нікого не було. Тому враховуючи обставини, які склалися при вчиненні злочину: невеликий проміжок часу між діями ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , відсутність інших осіб в магазині, очевидний характер дій обвинуваченого, який викрав саме той товар, який було надано продавцем, ОСОБА_6 знав про відкритий характер своїх дій. В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_6 пояснив суду, що мав умисел на таємне викрадення чужого майна і саме з метою реалізацією свого умислу відволік увагу продавця ОСОБА_11 , попросивши принести рибу. Після чого, взяв цигарки, горілку, пиво та спокійно вийшов з магазину. Продавець магазину не бачила і не могла бачити момент, коли він взяв товар та покидав місце вчинення правопорушення, оскільки в цей момент брала з холодильника рибу.

Проте, вважає, що пояснення обвинуваченого містять суперечності. Так, і ОСОБА_6 і свідок ОСОБА_11 пояснювали, що остання, беручи з холодильника рибу, поцікавилася про кількість та вид риби, яку бажає купити обвинувачений. Обвинувачений відповів на вказане питання, що вказує на те, що він стояв в цей момент біля прилавку. Також, ОСОБА_6 пояснив, що виходив спокійно з магазину. Тобто, він мав розуміти, що продавець встигне взяти товар та підійти до прилавку. З пояснень обвинуваченого встановлено, що він, взявши товар з прилавку, поклав сувенірні гроші, що також свідчить про намагання останнього відволікти увагу свідка, але ніяк не про таємний характер вчинюваного ним правопорушення. Вважаю, такі пояснення ОСОБА_6 є засобом уникнення відповідальності за більш тяжкий злочин та способом самозахисту.

Встановлені районний судом фактичні обставини справи свідчать про саме відкритий характер дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Так, відповідно до обставин кримінального провадження до ОСОБА_6 судом безпідставно не застосовано положення ст.186 ч.2 КК України.

Просить скасувати вирок Пологівського районного суду від 16.05.2017 у відношенні ОСОБА_6 , якого засуджено за ст.185 ч.2 КК України повністю у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання, тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 186 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання призначене за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано покарання, призначене вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року, і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з 17.02.2017 року. Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою в Вільнянському слідчому ізоляторі №11 до набрання вироком законної сили залишено без змін. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання, зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 17.02.2017 року до дати набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 264,16 грн. Скасовано арешти накладені ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 07.10.2016 року. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 25 вересня 2016 року о 19-20 годині, ОСОБА_6 знаходячись в магазині «Лідер №24», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Пологи, вул. Магістральна, 323-а, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливі мотив та мету, діючи повторно, шляхом вільного доступу, розуміючи, що за його діями не спостерігає продавець ОСОБА_11 , увагу якої він відволік проханням принести йому рибу, не розплатившись, взяв зі столу дві пачки цигарок «Прима Люкс №8» червоного кольору, одну пляшку горілки особлива «NEMIROFF premium brand» об`ємом 0,7 л., одну пляшку пива «Тетерів» об`ємом 2 л., що належить ФОП ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим. Вимог продавця ОСОБА_11 зупинившись та розплатитись за товар або повернути його ОСОБА_12 не чув.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильну кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_6 є слушними.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався за ч. 2 ст. 186 КК у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, що спричинило потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 159 грн 30 коп.
У ході судового розгляду суд встановив, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні грабежу не підтвердилось та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, призначивши відповідне покарання.
Суд першої інстанції, перекваліфікуючи дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 185 КК, зокрема зазначив, що саме для таємного викрадення чужого майна ОСОБА_6 вжив відповідні заходи, щоб відвернути увагу продавця, і здійснив викрадення, коли за його діями продавець не спостерігала. А доказів того, що ОСОБА_6 чув вимог продавця повернути товар, коли вибіг з магазину на вулицю, матеріали кримінального провадження не містять.Отже, ключовими мотивами, якими суд першої інстанції, обґрунтував висновок про таємний, а не відкритий спосіб викрадення обвинуваченим чужого майна, було наступне:
- момент викрадення ОСОБА_6 товарів та залишення приміщення магазину продавець ОСОБА_11 не бачила;
- після залишення приміщення магазину ОСОБА_6 не був відразу безпосередньо помічений продавцем;
- не знайшов свого підтвердження й факт усвідомлення обвинуваченим, що його протиправні дії було викрито продавцем.
На обґрунтування цього висновку суд послався на показання обвинуваченого, а також показання свідка ОСОБА_11 , зазначивши, що стороною обвинувачення не здобуто та не надано жодних переконливих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 зазначав, що приблизно у вересні 2016 року ввечері зайшов до магазину. Там замовив у продавця ОСОБА_11 потрібні товари і для відвернення її уваги від протиправних його дій попросив дати рибу. Коли продавець відвернулась, пішла до холодильника і його не бачила, поклав на прилавок сувенірну купюру номіналом 500 грн і, не розрахувавшись, з товаром вийшов з магазину. Також він не чув вимог продавця розрахуватися за товар і ніхто його не наздоганяв.
Свідок ОСОБА_11 показувала, що невідомий їй чоловік, яким як з`ясувалось був ОСОБА_1, зайшов до магазину, замовив товари і вона поклала на прилавок дві пачки цигарок, пляшку горілки та пива. Потім цей чоловік попросив ще дати йому рибу. В той момент, коли вона нахилилася до холодильника, аби дістати рибу, ОСОБА_6 забрав з прилавку вказаний товар і вибіг з приміщення. Відразу побігла за ним, але на вулиці в темряві викрадача не бачила, тоді вона закричала, щоб чоловік повернув викрадене. При цьому свідок ОСОБА_11 не змогла беззаперечно підтвердити те, що ОСОБА_6 почув її крики і вимоги повернути викрадене.
Однак, даючи оцінку зазначеним показанням обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 , аналізуючи обставини, встановлені під час кримінального провадження, суд першої інстанції належно не з`ясував усіх кримінально-правових (юридично значимих) ознак вчиненого ОСОБА_6 діяння та їх відповідності (тотожності, ідентичності) ознакам елементів конкретного складу злочину, передбаченого КК, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК.
Згідно з диспозицією ст. 185 КК з об`єктивної сторони крадіжка - це таємне викрадення чужого майна, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб, які спроможні усвідомлювати факт викрадення.
Таємність як спосіб вчинення крадіжки, традиційно характеризується за допомогою двох критеріїв - об`єктивного та суб`єктивного.
Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого - викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається:
1) за відсутності будь-яких осіб - власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно;
2) у присутності інших осіб, у т.ч. власників і осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно, але непомітно для них;
3) у присутності інших осіб, які у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями (малолітній вік, психічна хвороба, стан сп`яніння, перебування у стані гіпнозу тощо) були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном;
4) у присутності інших осіб, на потурання з боку яких винний розраховує з тих чи інших підстав;
5) у присутності інших осіб, які переконані у правомірності дій винного.
Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору. Суб`єктивний критерій вважається визначальним при вирішенні питання про таємність чи відкритість викрадення чужого майна.
Натомість, на відміну від крадіжки, грабіж (ст. 186 КК) за способом його вчинення - це не таємне, а відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний прагне діяти відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів для того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.
Як убачається із встановлених судом обставин кримінального провадження, ОСОБА_6 , зайшовши до магазину, коли в цей час нікого там не було, замовив необхідний йому товар. Після того, як продавець ОСОБА_11 виставила цей товар на прилавок, він відволік увагу продавця, замовивши ще дати рибу, та безперешкодно забрав товар, з яким вибіг з магазину.
Відтак ОСОБА_6 усвідомлював, що продавцю ОСОБА_11 було відомо, що саме біля нього вона поставила товар на його замовлення, при цьому інших осіб в магазині не було; відстань між ним і продавцем складала близько двох метрів, а сам товар лише ненадовго вибув з її візуального контролю.
З огляду на це у суду були обґрунтовані підстави для висновку про розуміння ОСОБА_6 , що продавцем буде одразу помічено факт викрадення саме ним товару.
Із аудіозапису судового засідання слідує, що свідок ОСОБА_11 , даючи показання про обставини вчиненого злочину, зазначала, що коли діставала рибу з холодильника, що знаходився в одному ж приміщенні магазину, запитувала ОСОБА_6 , скільки той бажає купити риби та отримала від нього відповідь. У цей момент почула шурхіт, підняла голову та побачила, як ОСОБА_6 вибігав з магазину, розуміючи, що він викрав товар.
У зв`язку з цим зазначені обставини - подія відбувалась в одному приміщенні (магазині), де крім продавця та ОСОБА_6 нікого не було, останньому на його прохання було надано конкретний товар і саме цей товар, коли ОСОБА_11 відволіклась, у невеликий проміжок часу було викрадено ОСОБА_6 - ставлять під сумнів висновки суду про те, що викрадення чужого майна відбувалось таємно чи непомітно для інших осіб, які спроможні були усвідомлювати факт викрадення.
Отже, судом першої інстанції неправильно було встановлено відсутність суб`єктивного критерію розмежування грабежу та крадіжки - усвідомлення винною особою того, що протиправне заволодіння майном відбувається відкрито (в присутності інших осіб).
Водночас вжиття ОСОБА_6 заходів для відвернення уваги продавця, в тому числі й залишення на прилавку магазину сувенірної купюри номіналом 500 грн. не можуть розцінюватися як такі, що вказують на таємний характер вчинюваного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, оскільки ці дії були спрямовані лише на полегшення вчинення злочину та усунення перешкод для заволодіння чужим майном.
А тому висновок місцевого суду про те, що не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, є передчасним.
Між тим, необґрунтованим є клопотання прокурора про дослідження під час апеляційного розгляду тільки частини доказів, а не всіх доказів обвинувачення (в тому числі, які були дослідженні і у суді першої інстанції), з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК України), апеляційний суд звертає увагу на те, що він не вправі дати всім доказам обвинувачення та захисту (в тому числі, і тим, які були дослідженні і у суді першої інстанції) іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, оскільки він позбавлений процесуальних можливостей за власною ініціативою вийти за межі апеляційної скарги прокурора (це погіршить становище обвинуваченого) та повторно дослідити необхідні докази, про які не просив в своєму клопотанні прокурор. Верховний Суд України звернув увагу на те, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження (постанова Верховного Суду України № 5-249 кс 15 від 21.01.2016 року).

З огляду на наведене, вирок районного суду через порушення ним вимог ст.ст. 85, 94, 370, 411 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, через що він підлягає скасуванню, а у справі належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене, дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а також ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку, дотримавшись вказівок апеляційного суду, викладених в цій ухвалі, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року, відносно ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 03 листопада 2019 року.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: