УХВАЛА
Справа № 126/1943/19

Провадження № 1-кс/126/1048/2019

"23" вересня 2019 р. м. Бершадь

Слідчий суддя Бершадського районного суду Вінницької області ОСОБА_1

із секретарем ОСОБА_2 ,

за участю сторони кримінального провадження прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , слідчого Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_4 , представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні в приміщенні суду в м. Бершадь клопотання адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до оригіналів речей і документів, в тому числі і до тих, що містять банківську таємницю, про відсторонення від посад та про накладення арешту на майно,

ВСТАНОВИВ :
До Бершадського районного суду Вінницької області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах потерпілого ОСОБА_5 , про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Обґрунтовуючи внесене клопотання, адвокат ОСОБА_6 вказала, що 29.05.2019 року вона в інтересах ОСОБА_5 звернулася до Бершадської місцевої прокуратури із заявою по факту вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 364 КК України службовими особами Бершадської РДА та Бершадської ОЛІЛ. 05.06.2019 року відомості про вчинення вказаного злочину було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Характер протиправних дій, вчинених службовими особами Бершадської РДА та Бершадської ОЛІЛ, полягає в умисному, не цільовому використанні бюджетних коштів у сумі 102000 гривень, які на документальному рівні за підписами посадових осіб були виділені ОСОБА_5 , а фактично він їх не отримав, що є підставою для розгляду питання з приводу корупційних зв`язків між Бершадською РДА та Бершадською ОЛІЛ, а також зловживання службовим становищем для одержання неправомірної вигоди для себе або інших сторонніх осіб. В зв`язку з викладеним просить задоволити клопотання та надати їй дозвіл на тимчасовий доступ до оригіналів речей і документів, з можливістю вилучення належним чином завірених копій, які містять банківську таємницю щодо відкриття, функціонування, руху коштів по банківських рахунках, відкритих АТ ПАТ «ПРИВАТБАНК», «ОЩАД БАНК», та в усіх інших банківських установах в яких відкриті рахунки Бершадської ОЛІЛ, а також просить відсторонити від посади на час проведення слідства по кримінальному провадженню № 0000280 від 05.06.2019 р. головного лікаря Бершадської ОЛІЛ ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Крім того, просить накласти арешт на все майно, що належить на підставі права власності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на час проведення слідства по кримінальному провадженню № 0000280 від 05.06.2019 р. з метою подальшої компенсації матеріальної та моральної шкоди. Просить надати дозвіл адвокату ОСОБА_6 на тимчасовий доступ до оригіналів речей і документів, з можливістю вилучення належним чином завірених копій, усіх додатків до рішення сесії районної ради 7 скликання від 09.04.2019 року, відповідно до районної програми «Збереження здоров`я громадян жителів Бершадського району - запорука сталого економічного розвитку району на 2016-2020 роки», а також до попереднього рішення сесії та усіх його додатків.

В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 клопотання підтримала повністю та просить його задовольнити з вище наведених підстав.

Слідчий ОСОБА_4 в судовому засіданні просить в задоволенні клопотання відмовити, оскільки в цьому кримінальному провадженні він здійснює всі необхідні дії для встановлення істини.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні просила у задоволенні клопотань ОСОБА_5 відмовити з тих підстав, що потерпілий, як і його представник в цьому кримінальному провадженні не є стороною кримінального провадження і відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3, ч. ст. 160 КПК України не має права. Рішення сесій Бершадської районної ради знаходяться у відкритому доступі на сайті районної ради. Щодо арешту приватного майна посадових осіб, то на сьогоднішній день позов у провадженні не пред`явлений, не обґрунтований розмір шкоди, яку потерпілий та його представник вважають їм заподіяною. З клопотанням про відсторонення від посади в кримінальному провадженні вправі відповідно до ч.1 ст. 154, ч.1 ст.155 КПК України звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Оскільки в цьому провадженні нікому не пред`явлена підозра, тому і в цій частині клопотання просить відмовити.

Розглянувши клопотання та надані до нього додатки, якими обґрунтовано доводи клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження № 0000280 і вислухавши учасників справи, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 131 Кримінально процесуального кодексу України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Заходами забезпечення кримінального провадження є:

1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;

2) накладення грошового стягнення;

3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;

4) відсторонення від посади;

4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя;

5) тимчасовий доступ до речей і документів;

6) тимчасове вилучення майна;

7) арешт майна;

8) затримання особи;

9) запобіжні заходи.

Вирішуючи питання про надання адвокату ОСОБА_6 тимчасового доступу до оригіналів речей і документів, в тому числі і до тих, що містять банківську таємницю, з можливістю вилучення належним чином завірених копій, щодо відкриття, функціонування, руху коштів по банківських рахунках, відкритих АТ ПАТ «ПРИВАТБАНК», «ОЩАД БАНК» та в усіх інших банківських установах, в яких відкриті рахунки Бершадської ОЛІЛ, а також надання тимчасового доступу до оригіналів речей і документів, з можливістю вилучення належним чином завірених копій, усіх додатків до рішення сесії районної ради 7 скликання від 09.04.19 року, відповідно до районної програми «Збереження здоров`я громадян жителів Бершадського району - запорука сталого економічного розвитку району на 2016-2020 роки», а також до попереднього рішення сесії та усіх його додатків суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

За умовами ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

У відповідності до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Відповідно до положень ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок. Положення цієї частини не поширюються на провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення).

За положеннями вищезазначених норм кримінального процесуального закону, право здійснити тимчасовий доступ до речей і документів надається виключно сторонам кримінального провадження, до яких, за загальним правилом, відносяться слідчий, прокурор, підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Потерпілий та його представник є стороною кримінального провадження тільки у випадках, прямо передбачених КПК України (у справах приватного обвинувачення визначених ст. 477 КПК України або у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді).

Таким чином, потерпілий та його представник в цьому кримінальному провадженні не є суб`єктом, який наділений повноваженнями звертатися до слідчого судді з клопотанням.

Окрім того, положеннями ч. 4 ст. 132 КПК України передбачено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального проваджень отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Таким чином, рішення сесій Бершадської районної ради представником потерпілого адвокатом ОСОБА_6 можуть бути отримані на підставі запиту відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації" без надання дозволу про тимчасовий доступ до речей та документів.

Разом з тим, представником потерпілого не наведено причин неможливості отримати вказані документи без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

За таких обставин приходжу до висновку про відсутність передбачених діючим Кримінальним процесуальним кодексом України підстав для задоволення клопотання представника потерпілого в кримінальному провадженні публічного обвинувачення про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до оригіналів речей і документів, в тому числі і тих, що містять банківську таємницю.

Стосовно вирішення питання про накладення арешту на все майно, що належить на підставі права власності посадовим особам ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на час проведення слідства по кримінальному провадженню № 0000280 від 05.06.2019 року суд звертає увагу на наступне.

Згідно ст. 171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У відповідності до приписів ст. 61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка, в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.

Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Як видно з матеріалів, долучених до клопотання та матеріалів кримінального провадження № 0000280 від 05.06.2019 року, потерпілий ОСОБА_5 та його представник адвокат ОСОБА_6 з цивільним позовом в обгрунтування заподіяної шкоди до будь-яких осіб не зверталися, відтак ОСОБА_5 не набув статусу цивільного позивача.

В зв`язку з цим ні він, ні його представник станом на час розгляду клопотання не вправі звертатись до суду про арешт майна.

Крім того, суд звертає увагу, що накладення арешту на все майно буде порушенням статті 1 протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Щодо вирішення питання про відсторонення від посади на час проведення слідства по кримінальному провадженню № 0000280 від 05.06.2019 р. головного лікаря Бершадської ОЛІЛ ОСОБА_7 та голови Бершадської РДА ОСОБА_8 суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, а тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, у тому числі і відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 155 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади. Із клопотанням про відсторонення особи від посади до органів державної влади, зазначених у частині третій статті 154 цього Кодексу, має право звернутися прокурор, а про відсторонення від посади члена Національного агентства з питань запобігання корупції - Генеральний прокурор або його заступник.

Тобто законодавством передбачено вичерпний перелік осіб, які наділені виключним правом звернутися до слідчого судді, суду із клопотанням про відсторонення особи від посади.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

При розгляді цього клопотання встановлено, що досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000280 від 05.06.2019 року, за яким його подано, проводиться по факту вчинення службовими особами Бершадською РДА та Бершадською ОЛІЛ злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 364 КК України.

Проте на сьогоднішній день повідомлення про підозру нікому не вручено, тобто на даний час підозрюваного або обвинуваченого не визначено, цивільний позов у даному кримінальному провадженні також ніким не заявлено.

Окрім того, як встановлено, голову Бершадської РДА ОСОБА_8 , якого представник потерпілого вважає за необхідне відсторонити від посади, звільнено із вказаної посади з липня 2019 року.

Тому суд вважає, що в задоволенні клопотання ОСОБА_6 про відсторонення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від посад також необхідно відмовити з вищенаведених підстав.

Також слідчий суддя звертає увагу, що відповідно, п. 11 ч. 1 ст. 56 КПК України передбачено право потерпілого, зокрема, знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, в порядку, передбаченому цим Кодексом, у тому числі після відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 цього Кодексу, а також знайомитися з матеріалами кримінального провадження, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження.

У відповідності до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона захисту, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів, перевірок; ініціювання проведення слідчий (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

А тому, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, диспозитивності, розумності строків, при вказаних обставинах вважаю, що клопотання представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 є таким, що задоволенню не підлягає та подане передчасно.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 155, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 170, 171, 309, 395 КПК України, слідчий суддя -

У Х В А Л И В :

В задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до оригіналів речей і документів, в тому числі і тих, що містять банківську таємницю, про відсторонення від посади та про накладення арешту на майно - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду на протязі п`яти днів з дня її проголошення.

Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_1