ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1888/19 Справа № 194/346/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000786, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (до дня набрання чинності закону про внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за таких обставин.
Так, 19 грудня 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_5 вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , направлену на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_12 , за місцем її мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , та з метою доведення свого злочинного умислу до кінця прибув 21 грудня 2015 року о 03:00 год. до території вищезазначеного домоволодіння, де реалізуючи єдиний, спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, залишився на вулиці з метою попередження співучасників у разі наближення людей та їх можливого викриття, внаслідок чого ОСОБА_5 таємно, заволодів чужим майном, а саме грошима в сумі 1174 грн., золотим кільцем, золотим ланцюжком, двома золотими медальйонами, трьома парами золотих сережок, парою срібних сережок, срібним кільцем, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 23479 грн.
19 грудня 2015 року в вечірній час доби ОСОБА_10 вступив в злочинну змову з ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , направлену на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_13 , за місцем її мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , та з метою доведення свого злочинного умислу до кінця прибули 21 грудня 2015 року о 03:00 год. до території вищезазначеного домоволодіння, де реалізуючи єдиний, спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 шляхом пошкодження балконної двері проникли через другий поверх до приміщення будинку, де у ході вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 вийшов за межі попередньої змови між ними та за допомогою кухонного ножа, який знаходився в приміщенні та належить потерпілій ОСОБА_12 , здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а ОСОБА_11 в свою чергу використав дії ОСОБА_10 , внаслідок чого заволоділи чужим майном, а саме грошима в сумі 1174 грн., золотим кільцем, золотим ланцюжком, двома золотими медальйонами, трьома парами золотих сережок, парою срібних сережок, срібним кільцем, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 23479 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_5 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого; в частині зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 24 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також, захисник просить задовольнити клопотання ОСОБА_5 про застосування до нього амністії та звільнити від відбування призначеного цим вироком покарання на підставі п. «в» ст.ст. 1, 4 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги захисник посилається на те, що суд не належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, роль ОСОБА_5 у вчиненні злочину, а також ті обставини, що у нього на утриманні перебуває неповнолітній син, відсутність скарг за місцем проживання обвинуваченого, його відношення до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 статті 66 КК України. Вважає, що суд невірно застосував норму права, не зарахувавши в строк попереднього ув`язнення весь термін перебування під вартою ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує на те, що на час проголошення вироку ОСОБА_5 відбув більше половини призначеного судом основного покарання, а тому відноситься до кола осіб, визначених ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», та підпадає під дію цього закону.
В апеляційний скарзі прокурор, просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 - щире каяття.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що у ході судового розгляду провадження складові щирого каяття не встановлено, тому суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно визначив щодо обвинуваченого обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття. Так, на думку прокурора, судом не враховано той факт, що ОСОБА_5 у ході досудового розслідування та на початку судового розгляду не визнавав себе винним у вчиненні злочину, а визнання ним своєї провини стало можливим лише після дослідження доказів у провадженні, на яких ґрунтується обвинувачення.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту частково та відмовилися від вимог про застосування амністії до обвинуваченого, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити в задоволенні скарги адвоката, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій захисником та прокурором в апеляційному порядку не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину та його особі, за доводами апеляційної скарги захисника, колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як видно з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також особу ОСОБА_5 , який раніше неодноразово судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем мешкання характеризується позитивно, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину визнав в повному обсязі.
В якості обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та в якості таких, що його в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують, рецидив злочинів.
Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі.
Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі винного.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, на думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання обвинуваченого, однак не надано їм належну оцінку.
Враховуючи визнання ОСОБА_5 своєї вини, щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, позитивної характеристики за місцем мешкання, суд мав достатні підстави призначити йому покарання, пов`язане з позбавлення волі на менш тривалий строк.
За таких обставин, визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом`якшенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, частково задовольнивши апеляційну скаргу захисника.
Поряд із цим, доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 - щире каяття, суд вважає необгрунтованими.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано відніс щире каяття, враховуючи відношення обвинуваченого до скоєного, який свою вину визнав в повному обсязі, про що вказав у своїх поясненнях, вибачившись перед потерпілою.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_5 покарання та при цьому не вбачає підстав для задоволення скарги прокурора.
Разом із цим, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 перебував під вартою з 24 грудня 2015 року та злочин вчинив 21 грудня 2015 року.
Враховуючи висновок Великої Палати Верховного суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладений в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у провадженні № 13-31кс18, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання по день фактичного тримання під вартою - 10 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 10 вересня 2018 року включно - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_5 таким, що відбув призначенне покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4