ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/594/19 Справа № 185/6406/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши 02 грудня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001469 від 04 липня 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Межиріч Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, не маючого освіти, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31 січня 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 190 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі. Звільнений від призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1, ст. 10, ст.15 Закону України «Про амністію у 2016 році»,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И В :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді одного (1) року обмеження волі.
У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку один (1) рік він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної чинності вирішено не обирати.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на проведення експертизи у сумі 300 грн.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 03 липня 2018 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_7 проходив по вул. Мавринській с. Межиріч Павлоградського району Дніпропетровської області, і біля двору будинку № 32 побачив велосипед марки «Салют», який належить ОСОБА_9 . У ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна - велосипеду марки «Салют», який знаходився біля території вищевказаного двору.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, 03 липня 2018 року о 12.05 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля двору будинку № 32 по вул. Мавринській с. Межиріч Павлоградського району Дніпропетровської області, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів, умисно викрав велосипед марки «Салют», та з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1433 грн. 82 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт строком на 80 годин.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 має зняту судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, який міг утворювати повторність злочинів і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку - повторність за вчинення злочину від 03.07.2018 року. Однак суд першої інстанції залишив це поза увагою, що призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, та з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області, апеляційний суд вважає їх такими, які ґрунтується на вимогах закону.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння злочину, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно.
Згідно з ч.ч. 1, 3, 4 ст. 32 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочині особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
З оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 31.01.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі п. в ст. 1, ст. 10, ст. 15 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнено від призначеного покарання.
Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», При вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості».
Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 від 26.12.2003 року звернуто увагу суддів на те, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.

Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, яких засуджено за вироком суду без призначення покарання або яких повністю звільнено від покарання, чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком скоєне ОСОБА_7 03 липня 2018 року, тобто після ухвалення попереднього вироку, яким його звільнено від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».
Таким чином ОСОБА_7 має зняту судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, який міг утворювати повторність злочинів і є особою, яка не має судимості, за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку повторність.
Проте зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції при ухваленні вироку, у зв`язку з чим дії обвинуваченого безпідставно було кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку кваліфікуючої ознаки - повторності та дії обвинуваченого за злочин, вчинений 03.07.2018 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ставить питання про погіршення становища обвинуваченого та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке необхідно відбувати реально, у виді 80 годин громадських робіт.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого. Щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання у відповідно до ст. 66 КК України, та відсутність обставин, що обтяжує покарання та вважає за можливе призначити покарання передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, у виді громадських робіт строком на 80 годин, оскільки таке покарання на думку колегії суддів, буде відповідати принципам індивідуалізації, співмірності покарання, особі винного, тяжкості вчиненого, вимогам кримінального закону, та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в частині кваліфікації його дій та в частині призначеного покарання скасувати.

Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4