Номер провадження: 11-кп/813/723/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 10 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002800 від 12 серпня 2018 року, відносно

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кодима Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого охоронцем ТОВ «Кодимський елеватор», одруженого, має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.11.2009 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.187 із застосуванням ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 25.06.2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 13 днів;

- 11.09.2014 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на 2 роки. Звільнений від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку на підставі ухвали Малиновського районного суду м.Одеси від 17.10.2016 року,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 січня 2019 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

До набрання вироком законної сили до обвинуваченого ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків:

-не відлучатись з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 відраховується з дня затримання в порядку виконання вироку.

Вирішено питання із речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_10 12 серпня 2018 року приблизно о 04:00 годині, перебуваючи в автомобілі таксі марки «Рено Логан» реєстраційний номер НОМЕР_1 , сидячи на передньому пасажирському сидінні, переслідуючи мету відкритого та протиправного заволодіння чужим майном, звернув увагу на сумку чорного кольору, що належала водію вищевказаного автомобіля ОСОБА_11 та знаходилась біля водійського сидіння, яку ОСОБА_10 визначив об`єктом свого злочинного посягання.

З метою реалізації свого злочинного умислу, повторно, діючи умисно, ОСОБА_10 , перебуваючи у вищевказаному автомобілі на розі вулиць Іцхака Рабіна та Терешкової у м.Одесі, раптово відкрив передні пасажирські двері автомобіля таксі, вихватив вищевказану сумку чорного кольору, в якій знаходилось: паспорт громадянина України та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 6000 грн., банківська картка «ПриватБанк» та дисконтні картки. Відразу після цього ОСОБА_10 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та набув реальну можливість розпоряджатись та користуватись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 6000 грн.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з випробовуванням, встановивши іспитовий строк.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції не була надана належна оцінка обставинам, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , а саме його щире каяття, відсутність претензій з боку потерпілого ОСОБА_11 , наявність міцних соціальних зв`язків, позитивна характеристика за місцем проживання. Також захисник зазначив, що відсутні обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_10 , а тому до нього можливо застосувати статтю 75 КК України та звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначено про порушення при судовому розгляді кримінального провадження права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист, оскільки через скрутне матеріальне становище він не мав можливості залучити захисника і не був обізнаний про його право на отримання безоплатної правової допомоги, що призвело до призначення занадто суворого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_10 в інкримінованому йому злочині, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Пленум Верховного Суду України у пункті 1 своїй постанови №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснив, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання ОСОБА_10 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання його щире каяття, оскільки він повністю визнав свою вину та дав правдиві покази про обставини вчинення злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 судом першої інстанції не встановлено.

Також суд врахував, особу обвинуваченого, а саме те, що він має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює, на наркологічному обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, його мати є особою похилого віку і перебуває на медичному обліку.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 26 квітня 2018 року № 757/15167/15-к зробила висновок, що загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, оскільки обвинувачений вже притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, проте належних висновків для себе.

Так, після вчинення останнього злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_10 вже звільнявся від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки після закінчення іспитового строку він знову вчинив злочин проти власності.

Вказані обставини негативно характеризують особу ОСОБА_10 .

Захисник в своїй апеляційній скарзі взагалі не обґрунтував, яким чином пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину.

При цьому всі пом`якшуючі обставини, про які захисник зазначив в своїй апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Слід зазначити, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.186 КК України, яке на думку апеляційного суду в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_10 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, в зв`язку з чим не вбачає підстав для звільнення його від відбування реального покарання на підставі ст.75 КК України.

Крім того, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про порушення під час судового розгляду в суді першої інстанції права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист, яке полягає в нероз`яснені останньому судом про його право на отримання безоплатної правової допомоги.

Так, відповідно до ч.1 ст.345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом.

Зі змісту журналу підготовчого судового засідання Малиновського районного суду м.Одеси від 20 листопада 2018 року вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_10 була вручена пам`ятка про його права та обов`язки, при цьому обвинувачений зазначив, що повністю їх розуміє.

Апеляційний суд наголошує, що злочин, за який ОСОБА_10 притягується до кримінальної відповідальності не є особливо тяжким, а отже з огляду на положення ст.52 КПК України, участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Також апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника про те, що суд першої інстанції у вступній частині вироку безпідставно зазначив про наявність судимостей ОСОБА_10 , оскільки ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 17 жовтня 2016 року він був звільнений від покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м.Одеси від 11 вересня 2014 року у зв`язку з закінченням іспитового строку.

Так, ОСОБА_10 був засуджений вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 16 листопада 2009 року за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 25 червня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 13 днів.

Санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 7 до 10 років із конфіскацією майна.

Згідно з ч.4 ст.12 КК України, тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.
Відповідно до п.8) ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
До закінчення строку погашення судимості за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 16 листопада 2009 року за ч.2 ст.187 КК України ОСОБА_10 вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який він був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11 вересня 2014 року.

Частиною 5 ст.90 КК України встановлено, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Враховуючи викладене строк погашення судимості ОСОБА_10 за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 16 листопада 2009 року за ч.2 ст.187 КК України був перерваний та почав обчислюватися заново після відбуття покарання за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 11 вересня 2014 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної захисника ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 10 січня 2019 року, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4