Справа № 164/1491/17 Провадження №11-кп/802/598/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч..5 ст.191, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000107 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду від 15 серпня 2019 року, щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Городище Ківерцівського району Волинської області, українець, громадянина України, депутат Маневицької районної ради, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
-виправданий за ст.ст.191 ч.5, 28 ч.2, 366 ч.1 КК України за відсутністю в його діях події та складу зазначених кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.
Арешт, що накладений будинок АДРЕСА_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_7 скасовано.
Вирішено питання про речові докази.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.191 ч.5, 28 ч.2, 366 ч.1 КК України, зокрема в тому, що він, працюючи на посаді т.в.о. директора, а в подальшому директора ДП «Поліське лісове господарство», будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто будучи службовою особою, уклав з Волинською регіональною філією ДП «Центр Державного земельного кадастру» в особі ОСОБА_10 договори № 07-ХХ-08-0324, 07-ХХ-08-0325 та 07-ХХ-08-0326 про закупівлю послуг за кошти ДП55555 «Поліське лісове господарство» та додатки до них, зокрема, для проведення робіт з топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок лісового фонду для ведення лісового господарства на території Маневицького району Волинської області, а також уклав договори з Волинською регіональною філією ДП «Центр Державного земельного кадастру» в особі ОСОБА_10 № 00-07-22-0070, № 00-07-22-0071 та № 00-07-22-072 про закупівлю послуг за кошти ДП «Поліське лісове господарство» та додатки до них для робіт по розробці проектів землеустрою щодо відведення у постійне користування земельних ділянок лісового фонду для ведення господарства на території Маневицького району Волинської області, при цьому діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , отримавши завідомо підроблені акти приймання передачі виконаних робіт передав до бухгалтерії ДП «Поліське лісове господарство» для здійснення оплати наданих послуг, внаслідок зазначених умисних та незаконних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які діяли за попередньою змовою групою осіб, на підставі завідомо підроблених актів приймання-передачі наданих послуг з топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок лісового фонду та розробки проектів землеустрою, на рахунок Волинської регіональної філії ДП «Центр Державного земельного кадастру» незаконно перераховані грошові кошти з рахунку ДП «Поліське лісове господарство» в загальній сумі 385000 грн. в якості оплати за невиконані роботи, внаслідок чого ДП «Поліське лісове господарство» завдано матеріальних збитків на вказану суму.
Дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ст.191 ч.5 КК України, як умисні дії, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, також під час досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст.ст.28 ч.2, 366 ч.1 КК України, як умисні дії, які виразились у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.
Вироком суду ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.5 ст.191, ч.2 ст. 28 ч.1 ст.366 КК України за відсутністю в його діях події та складу кримінального правопорушення.
У вироку зазначено, що суд проаналізувавши зібрані та досліджені докази в їх сукупності, надавши оцінку в судовому засіданні доводам державного обвинувачення, проаналізувавши показання ОСОБА_7 та свідків, дослідивши матеріали судового провадження, а також враховуючи, що будь-яких збитків ДП «Поліське лісове господарство» чи державі не завдано, прийшов до висновку, що інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню, а тому ОСОБА_7 слід виправдати у зв`язку недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безпідставно виправдання обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, який ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади з конфіскацією всього належного йому майна. Визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна.

В поданих на апеляційну скаргу запереченнях, захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, думку виправданого та захисників, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Так відповідно до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000107 дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст.191 ч.5 КК України, як умисні дії, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, та за ст. 28 ч.2 ч.1ст.366 КК України, як умисні дії, які виразились у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_7 оскільки інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження винуватість ОСОБА_7 обґрунтовувалась показаннями свідків та письмовими і речовими доказами.
Однак виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та інші свідки, - кожен, зокрема, - не підтвердили суду причетність ОСОБА_7 до вчинення даного кримінального правопорушення. Так свідки підтвердили проведення топографо-геодезичної зйомки на території Маневицького району та виготовлення частини технічної документації. Зокрема свідки вказали, що виїжджали на місцевість машинами «Нива», уточнювали інформацію про межі кварталів та обходів у лісничих, робили обходи ділянок, польові роботи, робили наладку та ортофотоплани, узгоджували межі з місцевими радами, складали кадастрові плани та плани винесення меж в натуру, використовували GPS-апаратуру і тахометр, а результатом цих робіт є розроблена технічна документація, яка знаходиться в матеріалах справи, в той час як обвинувачення стверджувало про факт абсолютного невиконання робіт та розтрати коштів, що не знайшло свого підтвердження в судовому процесі.
Крім того факт виконання робіт, відповідно до укладених договорів, однозначно підтверджується частиною виготовленої ДП «Центр ДЗК» технічної документації, графічними матеріалами до проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення лісового господарства ДП «Поліське лісове господарство».
Що стосується доводів прокурора про те, що суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_15 то вони є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказані показання спростовуються показами інших допитаних в судовому засіданні свідків та матеріалам провадження.
Інші докази, які були надані стороною обвинувачення та досліджені судом, також не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненому злочині, в якому він обвинувачується.
Так суд першої інстанції вірно встановив, що висновком комісійної судової земельно-технічної експертизи № 8243-8244 від 06.06.2017 року встановлено невідповідність розробленої документації із землеустрою вимогам ст.50 ЗУ «Про землеустрій», тому що зазначені положення вказаної статті наведені в редакції, яка почала діяти 02.10.2012 року, в той час коли договори на виконання робіт укладалися у 2011 році. Крім того вірно встановлено, що зазначений висновок не може бути визначений комісійним, оскільки його склав та підписав лише один експерт, що прямо суперечить п.12 Постанови ВСУ «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах».
Що стосується сумнівів прокурор про правильність розрахунку судом суми авансу за договорами на розробку науково-технічної продукції, оскільки на думку апелянта для цього необхідно було залучати спеціаліста, то вони також не заслуговують на увагу, так як проведені судом першої інстанції прості математичні обрахунки не потребували спеціальних знань.
Також є безпідставними посилання прокурора на те, що суд необґрунтовано не взяв до уваги висновок т.в.о. головного інженера ДП «Волинський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» ОСОБА_16 № 499/1-11 від 03.11.2016 року. Так суд першої інстанції на законних підставах визнав зазначений висновок недопустимим доказом, в порядку ст.88 КПК України, оскільки вказаний висновок повністю суперечить вимогам ч.2 ст.71 КПК України, яка чітко передбачає, що спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду.
Також суд першої інстанції підставно констатовано порушення вимог кримінально-процесуального закону при пред`явленні ОСОБА_7 підозри в рамках цієї кримінальної справи.
Так відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру депутату місцевої ради здійснюється керівником регіональної прокуратури.
За змістом ст. 276 КПК України процедура здійснення повідомлення про підозру включає в себе складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою.
Разом з тим повідомлення про підозру ОСОБА_7 , як депутату, було складене та підписане прокурором Волинської області проте ним не вручене в порушення вимог ст. 276 КПК України, що засвідчує недопустимість як самого повідомлення про підозру та і всіх інших письмових доказів, отриманих на обґрунтування вказаної підозри, які були зібрані стороною обвинувачення
Крім того обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що тривале виконання робіт було зумовлене значною площею переданих підприємству у користування земель. Також вказав, що на виконання розпорядження Волинської ОДА № 232 від 31.05.2011 року, він зустрівся разом з директором ВРФ ДР «Центр ДЗК» ОСОБА_10 та обговорили умови договорів, що мали укладатися про надання послуг на проведення робіт з топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок лісового фонду для ведення лісового господарства на території Маневицького району, а також виготовлення відповідної документації. Зазначив, що після цієї зустрічі більше не зустрічався з ОСОБА_10 . Також пояснив, що в подальшому були укладені відповідні договори в яких було обумовлено авансові виплати та виплати по факту виконаних робіт, а також визначено відповідальну особу, зокрема, головного лісничого, який здійснював контроль за виконанням робіт працівниками ВРФ ДР «Центр ДЗК». До актів виконаних робіт також були й кошториси. Також, ОСОБА_7 звернув увагу суду на те, що йому в обвинувачення ставиться і укладені додаткові договори, що були укладені після звільнення з посади ОСОБА_7 .. Також, останній зазначив, що фактично оплачено за виконання робіт 380000 грн., а 5000 грн. не було оплачено.
Дані показання стороною обвинувачення не спростовані належними та допустимими доказами, а тому суд підставно вважав, що дані показання відповідають дійсності, є послідовними, узгодженими між собою та іншими матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_7 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд прийшов до вірного висновку, що отриманих та досліджених судом доказів в їх сукупності не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а тому його слід повністю виправдати у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.5 ст.191, 28 ч.2 ч.1 ст.366 КК України за відсутністю в його діях події та складу кримінального правопорушення, так як інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.
У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів, колегія суддів вважає виправдувальний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий:

Судді: