Справа 753/6678/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/2732/2019 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

15 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 ,ОСОБА_4
за участю: секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глазов, Удмуртської Республіки, Російської Федерації, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;
на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , 09 березня 2019 року, близько 16-ї години 10 хвилин, перебуваючи у громадському місці, на території гімназії № 267 м. Києва, за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 7-а, з мотивів явної неповаги до суспільства, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, спустив штани та нижню білизну, у які був одягнений, та оголивши статевий орган почав демонструвати його у присутності свідків та вчиняв акт мастурбації чим проявив винятковий цинізм.
В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів поданої скарги указала на те, що в основу обвинувального вироку судом були покладені показання двох свідків: ОСОБА_10 , яка показала, що бачила обвинуваченого на відстані 50 70 метрів та не могла сплутати оголене тіло обвинуваченого нижче пояса із аркушами блокноту та свідка ОСОБА_11 , яка показала, що бачила обвинуваченого на відстані 10 метрів та впевнена, що обвинувачений здійснював акт мастурбації. Вважала, що матеріали провадження не місять даних про одержання свідком ОСОБА_11 пам`ятки, який допитувався судом у режимі відеоконференцзв`язку. Захисник вважала показання цього свідка непослідовними, та такими, що викликають багато запитань. Окрім цього, апелянт вказала на те, що органом досудового розслідування був встановлений свідок ОСОБА_12 , а ОСОБА_11 не є свідком у даному кримінальному провадженні, що на її переконання виключало правову можливість використання його показань у якості доведення вини ОСОБА_9 . Щодо показань свідка ОСОБА_10 , захисник вважала їх неналежними, оскільки зміст її показань не містив об`єктивних даних вчинення обвинуваченим хуліганських дій. Окрім наведеного, захисник звернула увагу на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.03.2019 року, у якому місце події зазначене за адресою м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, а свідок ОСОБА_13 впізнала обвинуваченого за формою обличчя та зачіскою. Вважала недопустимим і протокол огляду місця події з фототаблицею від 19.03.2019 року, який складений у період часу з 18 год. до 18 год. 40 хв. та на якому окрім фото території гімназії, фасаду та заднього двору у темну пору доби нічого не зрозуміло. Та обставина, що ОСОБА_9 працівники поліції затримали за межами території гімназії, а у ході проведення цієї слідчої дії обвинувачений участі не приймав, залишається не з`ясованим місце події злочину. Захисник звернула увагу також і на те, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені 09.03.2019 року о 22 годині 25 хвилин, тобто через чотири години після проведеного огляду місця події. Окрім цього, апелянт вказала на відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколу надання ОСОБА_9 доступу до матеріалів досудового розслідування із зазначенням дати, часу та місця проведення цієї процесуальної дії, що у відповідності до вимог ч.12 ст.290 КПК України позбавляло суд права використати відомості, що містилися у ньому у якості доказів. Також апелянт вказала і на невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання обставинам кримінального провадження та його особі, який раніше не судимий, має вищу освіту, одружений, має доньку і онуків, позитивно характеризується. Вважала, що суд призначаючи обвинуваченому покарання свої висновки належним чином не обґрунтував. Просила вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
захисника, яка підтримала подану апеляційну скаргу, підтвердила доводи цієї скарги та просила її задовольнити;
обвинуваченого, який апеляційну скаргу захисника підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
прокурора, який апеляційну скаргу захисника визнав частково обґрунтованою, а саме в частині необхідності скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження у зв`язку із наявністю істотних порушень вимог кримінального процесуального закону;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України. Поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону міститься у ч.1 ст. 412 КПК України. Відповідно до цієї норми закону, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК України які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації на якому зафіксоване судове провадження є безумовною підставою для скасування судового рішення.
За змістом ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів у суді під час судового провадження є обов`язковим.
Між тим, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій із записом показань свідка ОСОБА_11 , хоча показання цього свідка судом використані як доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Відповідно до журналу судового засідання від 11.06.2019 року, допит свідка ОСОБА_11 із встановленням особи свідка та запитаннями обвинуваченого у судовому засіданні тривав 5 секунд (а.с.81-82), що указує на невідповідність даних, які містяться у журналі судового засідання фактичним обставинам проведеного допиту. У зв`язку із цим фактичні дані, які зафіксовані у журналі судового засідання із показань свідка ОСОБА_11 не можливо визнати належним та допустимим доказом вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_11 допитувалась судом першої інстанції в режимі відеоконференцзв?язку (дистанційне судове провадження). Підстави для проведення дистанційного судового провадження визначені у ч.1 ст.336 КПК України. Із матеріалів кримінального провадження не можливо зробити однозначний висновок про те, із який правових підстав судом першої інстанції було здійснене дистанційне судове провадження, притому, що небажання свідка бачити обвинуваченого не є підставою для проведення судового розгляду у зазначеному вище режимі.
Зазначені вище порушення положень КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а відсутність у матеріалах провадження технічного носія із записом показань свідка ОСОБА_11 є безумовною підставою для скасування вироку.
За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Дарницького районного суду міста Києва від 16 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 16 липня 2019 рокущодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КПК України у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________
ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4