Провадження 11-кп/824/1338/2019 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

25 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
вирішене питання про речові докази та судові витрати.
Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , 06 липня 2018 року, близько 08 години 20 хвилин, перебуваючи біля озера «Віра», поряд з буд. № 3-а, по вул. Зодчих у м. Києві, де під час вживання алкогольних напоїв із своїми знайомими, серед яких був ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, які виникли після нанесення ОСОБА_11 двох ударів ОСОБА_9 в область голови та живота, останній дістав з кишені свого одягу невстановлений досудовим розслідуванням гострий предмет, типу розкладного ножа та умисно, завдав удар ОСОБА_10 у живіт. В результаті протиправних дій ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота, яке відповідно до судово-медичної експертизи, відноситься до категорії тяжкого тілесного ушкодження.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказала на те, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом не було належним чином враховано обставин вчинення злочину. Звернула увагу на те, що обвинувачений вчинив злочин під впливом сильного душевного хвилювання, яке було викликане потерпілим, який спровокував бійку та наніс два удари в область голови та живота обвинуваченого. Наведене, з огляду на положення ч.1 п.7 ст.66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого. Окрім цього, захисник звернула увагу і на позицію самого потерпілого, який вважав що обвинувачений заслуговує на покарання не пов`язане із позбавленням волі. Вважала, що без належного врахування судом першої інстанції залишилися і дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, якими є його позитивне характеризування за місцем проживання, наявність міцних соціальних зв`язків та постійного місця проживання та не перебування останнього на обліку у лікаря - нарколога та психіатра. Просила вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.121 КК України із випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника, яка свою апеляційну скаргу підтримала, підтвердила доводи цієї скарги і просила вирок змінити, застосувавши до покарання, призначеного ОСОБА_9 , вимоги ст. 75 КК України відповідно до прохальної частини апеляційної скарги; обвинуваченого, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи, підтримав пояснення захисника і просив задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Вирок в частині встановлених фактичних обставин вчинення злочину, доведеності вини обвинуваченого у його вчиненні та правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України учасниками судового розгляду не оспорюються, будь-хто із учасників судового провадження апеляційних скарг із приводу зазначених обставин не подав. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про незаконність вироку в частині призначеного покарання то вони, на думку колегії суддів є обґрунтованими.
За змістом частин першої та другої ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Цих вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом у повній мірі дотримано не було, а обставини із якими закон пов`язує призначення покарання були враховані із неналежною повнотою.
Так судом визнана відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
Між тим, із пояснень обвинуваченого як у суді першої так і у суді апеляційної інстанції вбачається, що він частково визнавав свою вину у вчиненні злочину, посилаючись на те, що удари ножем потерпілому він завдав у процесі боротьби. При цьому обвинувачений визнавав як факт нанесення ударів потерпілому ножем, так і кваліфікацію його дій яка дана органом досудового розслідування. Обставини завдання потерпілому тілесних ушкоджень за обставин, указаних обвинуваченим, а саме в процесі боротьби, стверджуються зібраними у справі доказами у тому числі показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . У зв`язку із викладеним показання обвинуваченого щодо обставин вчинення злочинів колегією суддів не розцінюється як намагання зменшити ступінь своєї вини у вчиненні злочину. Ці показання колегією суддів розцінюються як суб`єктивне сприйняття обвинуваченим обставин вчинення злочину яке є частково хибним, оскільки злочин обвинуваченим вчинявся у напруженому емоційному стані, у процесі боротьби, тобто за обставин, які можуть викликати хибність сприйняття та усвідомлення певних обставин. Із урахуванням викладеного часткове визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину колегією суддів розцінюється як обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого колегією суддів визнається і каяття обвинуваченого у вчиненні злочину. До такого висновку колегія суддів приходить аналізуючи показання обвинуваченого щодо обставин вчинення злочинів та його відношення до скоєного злочину.
Судом першої інстанції із неналежною повнотою була врахована поведінка потерпілого, яка передувала вчиненню злочину. Так, безпосередньо перед вчиненням злочину, потерпілий застосував щодо обвинуваченого насильство, яке проявилось у нанесенні йому побоїв, вчинивши ці дії у присутності інших осіб, що знайомі з обвинуваченим. При цьому колегія суддів враховує те, що побиття обвинуваченого розпочав саме потерпілий за умови коли у нього особисто із обвинуваченим не було будь-якого конфлікту, а сварка, яка відбулася між обвинуваченим та свідком ОСОБА_13 носила виключно словесний характер. Колегія суддів вважає, що застосування потерпілим насильства над обвинуваченим у виді завдання йому побоїв носило характер демонстрації переваги над ним, що викликало напруженість емоційного стану обвинуваченого, яке проте не вплинуло на свідомість обвинуваченого і не виключає правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України. Поряд із цим поведінку потерпілого, яка передувала злочину колегія суддів визнає обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Сукупність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, у поєднанні із даними які характеризують особу обвинуваченого, а також із врахуванням позиції потерпілого щодо покарання обвинуваченого, приводять колегію суддів до переконання про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому існують підстави для застосування до покарання, призначеного обвинуваченому положень ст. 75 та 76 КК України із установленням обвинуваченому іспитового строку максимальною тривалістю, передбаченою ч.4 ст.75 КК України.
Апеляційна скарга захисника є обґрунтованою і такою, що підлягає до задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 зміні в частині покарання шляхом застосування до призначеного йому покарання положень ст.ст. 75 і 76 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року за злочин передбачений ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років звільнити із випробуванням. Встановити ОСОБА_9 іспитовий строк тривалістю в три роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:
періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі п. 2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
ОСОБА_9 із під варти звільнити негайно.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту її проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4