ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1622/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа № 636/1554/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченої за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Щербані, Полтавського району, Полтавської області, громадянку України, українку, не працюючу, не одружену, з неповною середньою освітою, раніше судимої 15.07.2003 апеляційним судом Полтавської обл., за ч. 4 ст. 27; п. 11 ч. 2 ст. 115, ст. 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 8 років, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 ( три) роки із покладенням обов`язків, передбачених ч.ч.1-2 ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Львове, Бориславського р-ну, Херсонської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, з неповною середньою освітою, раніше судимого:
- 08.12.2003 Лебединським РС Сумської області, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, звільнився 14.03.2006 постановою Конотопського РС Сумської області умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 4 місяці 9 днів;
- 01.03.2007 Лебединським РС Сумської області за ч. 3 ст. 185, ст. 304 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого 17.06.2010 р. постановою Балаклійського районного суду Харківської області умовно-достроково, на невідбутий строк покарання 2 місяці 22 дні;
-24.10.2011 Бериславським РС Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців;
-06.10.2016 Вовчанським РС Харківської області за ч. 2 ст. 190 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитом на 1 рік,
який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,
визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 4 ( чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 06.10.2016 року у вигляді 1 (один) місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання відраховано з 04.05.2018 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Радянське, Вовчанського району, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, раніше судимого:
- 06.11.2017 р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком в 1 рік зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_6 ,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років 8 (вісім) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 06.11.2017 р. у вигляді 2 (два) місяці позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання відраховано з 04.05.2018 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».

Вироком встановлено, що 16.09.2017 р., близько 13:30 год., ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 незаконно проникли до території дачного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 , де у них виник злочинний умисел на вчинення крадіжки. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , переконавшись в тому, що їх дії залишаються непоміченими сторонніми особами, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне збагачення за рахунок злочинної діяльності, таємно, вчинили крадіжку наступних речей: металевий газовий балон червоного кольору, вартістю 325,00 грн., 12 рулонів шпалер білого кольору, вартістю 780,00 грн., які належать ОСОБА_12 , чим спричинили потерпілому матеріальний збиток, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №206 від 19.09.2017 року на загальну суму 1105,00 грн., але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, хоча вони виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, у зв`язку з тим, що були помічені ОСОБА_13 . Після чого з місця вчинення злочину зникли, залишивши викрадені речі на тому місці, де були помічені.
Крім того, ОСОБА_8 21.02.2018, близько 22:00 год. знаходячись по вул. Куликівській в с. Графське Вовчанського району Харківської області разом із своїм знайомим ОСОБА_7 , де в останніх виник злочинний умисел на скоєння крадіжки чужого майна з приміщення вагончику, який належить потерпілому ОСОБА_14 , що розташований по АДРЕСА_7 , після чого вони направилися до вказаного вагончику. Далі, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та спільно у групі з ОСОБА_7 зі сторони городу перелізли через паркан, який виготовлений із сітки рабиця та опинилися на території двору вищевказаного домоволодіння. Після чого ОСОБА_8 каменем розбив віконне скло, а ОСОБА_7 пилкою по металу, яку він знайшов на території вищевказаного домоволодіння розпиляв дерев`яну перегородку у вікні, яка перешкоджала доступу. Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, разом із ОСОБА_7 через вищевказане вікно залізли до вагончику, тим самим незаконно проникли до іншого приміщення потерпілого ОСОБА_14 . Перебуваючи у вказаному приміщенні і продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне заволодіння чужим майном, переконавшись в тому, що їхні злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, керуючись корисливим мотивом наживи, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 знайшли та викрали в вищевказаному приміщенні камуфляжний бушлат, флакон з пінкою для бриття, та флакон з парфумами (одеколоном), після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме перенесли викрадене майно до домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , тим самим скоїли крадіжку чужого майна.
Своїми умисними, незаконними та протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №48 від 14.03.2018 на загальну суму 498,00 грн.

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за епізодом від 16.09.2017 р. судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням в житло, вчинений групою осіб.
Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за епізодом від 21.02.2018 р. судом кваліфіковано за ч. 3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок міського суду та зарахувати строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивуючи скаргу вказав, що вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.01.2019 року, на підставі ч.4 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 06.11.2017 року, яким його засуджено за скоєний 05.05.2017 року злочин. Тому, на його думку, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання має проводиться на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року.

Вирок суду першої інстанції також був оскаржений прокурором у кримінальному провадженні та обвинуваченим ОСОБА_8 , проте до початку судового слухання прокурор і обвинувачений ОСОБА_8 заявили клопотання про відмову від апеляційних скарг в порядку ст. 403 КПК України.
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про зарахувати йому строку попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування даного клопотання зазначив, що вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.01.2019 року, відповідно до ч.4 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 06.10.2016 року, яким його було засуджено за ч.2 ст. 190 КК України, тому вважає, що зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання має проводиться на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року.

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та проти задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 ; вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; з`ясувавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та просив задовольнити власне клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги й клопотання ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, а саме: в частині правильності зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Законом № 838-VIII від 26.11.2015 року ч.5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ від 18.05.2017 року.
При цьому, вказана норма кримінального закону чітко визначає, що у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово - медичної або судово - психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.01.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді трьох років вісім місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 06.11.2017 р. у вигляді двох місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років десяти місяців позбавлення волі.
Крім того встановлено, що по даному кримінальному провадженні (за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України) у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Вовчанського районного суду Харківської області від 04.05.2018 року обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено після 20.06.2017 року, він утримується під вартою як попередньо ув`язнена особа з 04.05.2018 року, а тому положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015р.) на нього не розповсюджуються.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 є необґрунтованими, внаслідок чого вважає необхідним відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 , а оскаржуваний вирок суду залишити без змін.
Разом з цим, апеляційний суд вважає за необхідне відмовити з аналогічних підстав в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього положення ч.5 ст. 72 КК України й зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки злочини обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено після 20.06.2017 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до нього застосовано на підставі ухвали слідчого суддіВовчанського районного суду Харківської області від 04.05.2018 року, а тому положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015р.) на нього не розповсюджуються.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 без змін.
Клопотання ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі залишити без задоволення.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: