Справа № 347/1553/18
Провадження № 11-кп/4808/176/19
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000264 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 01 березня 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, освіта середня спеціальна, неодруженого, громадянина України, раніше не судимого згідно з ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, - 2 (два) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу його затримання, тобто із 17 вересня 2018 року.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в закону силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення товарознавчої експертизи в розмірі 572 грн в користь держави,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину ОСОБА_10 .

Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , місцевий суд взагалі не вказав, які саме обставини справи чи дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання. Крім цього, зауважує, що судом безпідставно визнано про вчинення злочину ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , а не з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Також, обґрунтовує свої вимоги тим, що безпідставне застосування ст. 69 КК України сприяло призначенню ОСОБА_7 необґрунтовано м`якого покарання. Вважає, що, призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не став , а знову вчинив злочин, який є тяжким згідно з ст. 12 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

05 травня 2018 року приблизно о 23.10 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою відкритого викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_10 , несподівано для ОСОБА_11 зупинили його на узбіччі дороги. В цей час ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повалили ОСОБА_11 на землю, щоб подолати його опір та нанесли декілька ударів кулаками рук та ногами по тілу останнього. Відповідно до висновку експерта у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження: забій верхньої губи з наявністю синця та набряку м`яких тканин, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_7 спостерігав за ОСОБА_10 , який у свою чергу користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_11 знаходиться на землі, вихопив з рук останнього мобільний телефон марки «Xaiomi redmi note 4x» вартістю 3300 грн, з чохлом чорного кольору, вартістю 150 грн, із сім картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн та грошовими коштами у сумі 60 грн, що знаходилися у чохлі мобільного телефону. Під час спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 пошкодив навушники вартістю 400 грн.

В подальшому ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 маючи змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, місце злочину покинули, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3935 (три тисячі дев`ятсот тридцять п`ять) гривень.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 вважають вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим, а тому просять залишити апеляційну скаргу прокурора в цій частині без задоволення, наголосили на тому, що ОСОБА_7 сплатив штраф, а тому не може вважатися таким, що має судимість за попередніми вироками.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання та вказує, що суд першої інстанції безпідставно послався на вчинення злочину ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , а не з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, та, крім цього, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Крім того, згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються мотиви призначення покарання.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України під час ухвалення вироку, суд першої інстанції, на думку суду апеляційної інстанції, не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини справи й особу обвинуваченого.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс те, що обвинувачений щиро розкаюється у вчиненому, проживає у важких матеріальних умовах, активно сприяв розкриттю даного злочину, по місцю проживання характеризується позитивно згідно з характеристики виданої виконкомом Старокутської сільської ради Косівського району від 16 травня 2018 року №1 45, на обліках у психоневрологічному та наркологічному кабінетах не знаходиться відповідно до довідок Косівської райполіклініки від 16 травня 2018 року, завдану майнову шкоду відшкодував потерпілому в повному обсязі згідно з поданої ОСОБА_11 заяви.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.

Виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65-67 КК України, враховуючи наявність зазначених кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також думку потерпілого, який не бажає обвинуваченому суворої кари та жодних претензій до нього не має, з урахуванням особи винного, зокрема, що ним сплачена сума штрафу за попереднім вироком, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати ст. 69 КК України та призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції вважав, що така міра покарання є справедливою, необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів в майбутньому.

Проте, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами сторони захисту про те, що ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості за попередніми вироками, а саме за вироками від 01 жовтня 2013 року та 07 березня 2014 року Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області, як зазначив суд першої інстанції.

Так, обвинуваченим ОСОБА_7 сплачено штраф, у зв`язку з чим 29 березня 2017 року державним виконавцем Косівського РВ ДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області ОСОБА_12 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження (а.п. 133), дане кримінальне правопорушення вчинено 15 травня 2018 року, а згідно з п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

За таких обставин, посилання суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий підлягає виключенню з вступної частини вироку.

В той час суд апеляційної інстанції не вважає обставини, які пом`якшують покарання, визнані судом першої інстанції, такими, що в своїй сукупності в достатній мірі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_7 та з урахуванням даних про його особу, зокрема про те, що ОСОБА_7 вважається таким, що раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, такими, що дають підстави для висновку про можливість застосування ст. 69 КК України.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при обрані обвинуваченому ОСОБА_7 виду та строку покарання не в повній мірі врахував обставини кримінального правопорушення та ступінь тяжкості скоєного ним злочину.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк два роки, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 186 КК України, судом першої інстанції не було належним чином враховано обставини кримінального провадження, зокрема, що грабіж вчинено в нічний час доби (о 23.10 год.), за попередньою змовою групою осіб, із застосовуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження.

В той же час, у відповідності до ст. 3 Конституції України «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю».

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що правопорушення вчинене ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжкого злочину, відповідно до ст. 12 КК України.

При цьому, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не наведено належного обґрунтування щодо визначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України.

У зв`язку з наведеним, на думку суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, не відповідає цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції повторно досліджені докази, що містять відомості про особу обвинуваченого (а.п. 119-133) та заяву потерпілого ОСОБА_11 (а.п. 98).

Суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до тяжкого злочину, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, стан здоров`я обвинуваченого. Враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , проти наявності яких прокурор заперечень не наводив те, що обвинувачений щиро розкаюється у вчиненому, проживає у важких матеріальних умовах, активно сприяв розкриттю даного злочину, по місцю проживання характеризується позитивно згідно з характеристики виданої виконкомом Старокутської сільської ради Косівського району від 16 травня 2018 року № 145, на обліках у психоневрологічному та наркологічному кабінетах не знаходиться відповідно до довідок Косівської райполіклініки від 16 травня 2018 року, завдану майнову шкоду відшкодував потерпілому в повному обсязі згідно з поданої ОСОБА_11 заяви. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання, та думку потерпілого, про те, що він не бажає, щоб обвинуваченого притягували до кримінальної відповідальності.

Крім того, на переконання суду апеляційної інстанції, встановлення того факту, що ОСОБА_7 є особою, яка раніше не судима, в сукупності з усіма іншими обставинами, не є таким, що дає підстави для застосування ст. 69 КК України, але є підставою для призначення покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

З урахуванням викладених обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та даних про особу винного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість призначення покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк - чотири роки.

Суд апеляційної інстанції вважає, що саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також, на думку суду апеляційної інстанції, слушними є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам закону вказав в мотивувальній частині вироку про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 .

ОСОБА_10 згідно з обвинувальним актом, який надійшов на розгляд до суду, не є особою, якій висувалося обвинувачення, обвинувачення його у вчиненні злочину не розглядалось.

Водночас матеріали кримінального провадження щодо останнього було виділено в окреме провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунете обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Фактично, висновок у вироку щодо ОСОБА_10 про його участь у вчиненні грабежу ОСОБА_7 є констатацією його винуватості у цьому кримінальному правопорушенні.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У зв`язку з вищенаведеним, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , вважати правильним твердження про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема викладеного у постанові від 06 березня 2018 року по справі № 173/123/17.

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 01 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Виключити з вступної частини вироку послання на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий.

Вважати правильним твердження про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий згідно з ст. 89 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину ОСОБА_7 з ОСОБА_10 .

Вважати правильним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4