ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/570/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року серпня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

його захисника - ОСОБА_8

обвинуваченої - ОСОБА_9

її захисника - ОСОБА_10

потерпілого - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0004165 від 05.09.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , що народивсь ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Лупареве Жовтневого району Миколаївської області, громадянин України, здобув середню освіту, є розлученим, є пенсіонером, інвалідом ІІ групи, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджувався: 12 вересня 1986 року - Корабельним районним судом міста Миколаєва - за частиною 3 статті 117, частиною 2 статті 142 Кримінального Кодексу України 1960 року - до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, був звільнений 01 червня 1994 року по відбуттю строку покарання; 07 грудня 1995 року - Ленінським районним судом міста Миколаєва - за статтею 19 - частиною 3 статті 142, частиною 1 статті 222 Кримінального Кодексу України 1960 року - до 8 років позбавлення волі, був звільнений 11 квітня 2003 року по відбуттю строку покарання; 16 березня 2004 року - Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області - за частиною 3 статті 187, частиною 1 статті 263 Кримінального Кодексу України 2001 року - до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, був звільнений 25 червня 2012 року по відбуттю строку покарання, визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано, звільнено з-під варти із зали суду, та ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Миколаєві, є громадянином України, здобула недокінчену середню освіту, є розлученою, має доньку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та доньку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судима, визнано невинуватою та виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді домашнього арешту скасовано.

Згідно обвинувального акту : 05 вересня 2016 року приблизно о 01:00 біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 помітили перехожого - ОСОБА_11 , який проходив неподалік та тримав в руках чоловічу сумку. У цей час ОСОБА_7 вступив у злочинний зговір з ОСОБА_9 , направлений на скоєння нападу на перехожого, поєднаний з застосуванням насильства, з метою власного незаконного збагачення та заволодіння його майном. Реалізуючи свій злочинний намір, попередньо узгодивши свої дії, ОСОБА_7 , дочекавшись, коли ОСОБА_11 дійде до неосвітленої частини вулиці, підбіг до нього та зненацька наніс удари руками в область голови потерпілого, внаслідок чого останній впав та обома руками схопив свою сумку із метою запобігти її викраденню. ОСОБА_9 залишалась неподалік, спостерігаючи, щоб сторонні не помітили протиправні дії ОСОБА_7 та у разі будь-яких змін в обстановці на місці події, повідомити про це останнього. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 наносив ОСОБА_11 удари ногами та руками в область голови і тулуба, намагаючись вирвати із рук потерпілого його сумку, проте потерпілий активно чинив опір, отримуючи своє майно обома руками і голосно кликав на допомогу. Помітивши наближення до місця вчинення нападу сторонніх осіб та враховуючи, що ОСОБА_7 не вдалось швидко заволодіти майном потерпілого, ОСОБА_9 підбігла до ОСОБА_11 і також почала наносити йому удари руками і ногами по обличчю і тулубу, допомагаючи ОСОБА_7 вирвати із рук потерпілого його сумку. В результаті сумісного спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . ОСОБА_7 шляхом ривку вдалось вихопити сумку потерпілого, у якій знаходились грошові кошти у сумі 700 гривень, мобільний телефон "Nokia C2", вартістю 500 гривень, посвідчення судді апеляційного суду Миколаївської області, паспорт громадянина України, військовий квиток, технічний паспорт на автомобіль "Subary Forester" н/з НОМЕР_1 , посвідчення водія (усі документи на ім`я ОСОБА_11 ), ключі на вищевказаний автомобіль, ключі на автомобіль "Chevrolet Aveo", ключі від квартири і від гаражу ОСОБА_11 та його сина, від офісу, розкладний ніж, ліхтарик та ікона, які матеріальної цінності для ОСОБА_11 не становлять. Вихопивши сумку потерпілого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши збиток потерпілому на загальну суму 1200 гривень. Намагаючись також втекти із місця скоєння злочину у напрямку втечі ОСОБА_7 , ОСОБА_9 була затримана потерпілим та перехожими, яких покликав на допомогу потерпілий. Згідно висновку судово-медичного експерта № 2028/1991/1507-16р від 08.12.2016, в результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: синця та рани в області лівого ока з крововиливом в склеру ока, синця в ділянці верхньої щелепи зліва та верхньої губи зліва, крововиливів в сльозову оболонку верхньої та нижньої губи, поверхневої рани під підборіддям зліва, підшкірних гематом тьмяно-скроневої ділянки з права та зліва з наявністю ран на їх поверхні, крововиливів в шкіру в області правої ключиці, на правому плечі, на передній поверхні грудної клітини з права та зліва, три крововиливи на спині з ліва, дві дуго видної форми садни в області лівої лопатки, синя в області першого пальця правої кисті, садни на спинці носа з права, в області ліктьових суглобів на праві та лівій кисті, садни на лівому колінному суглобі та правій сідниці, струсу головного мозку. Садни, синці, рана підшкірні гематоми на обличчі та голові, струс головного мозку утворились внаслідок дії тупих твердих предметів, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

На вироком суду потерпілий ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій, просить вирок суду скасувати та справу направити на новий судовий розгляд в інший суд.

Посилається на те, що обставини події встановлені судом згідно вироку суду є необґрунтованими. Зазначає що при постановленні виправдувального вироку відносно обвинувачених суд першої інстанції невірно встановив фактичні обставини справи, дав невірну і упереджену оцінку показанням потерпілого та свідків, а також неправильно оцінив зібрані та надані обвинуваченням докази по справі і виклав свої висновки, які містять істотні суперечності.

Суд зробивши помилковий висновок про не встановлення місця вчинення злочину, взагалі прийшов до іншого помилкового висновку щодо відсутності події злочину саме через не встановлення, на думку суду, місця скоєння злочину. Відсутній причино-наслідковий зв`язок для таких тверджень.

Вважає що обсяг та ступінь деталізації інформації, наданої органом досудового розслідування щодо місця скоєння злочину, надали обвинуваченим достатню інформацію, необхідну для того , щоб вони повністю зрозуміли ступінь висунутого обвинувачення з метою підготовки належного захисту.

Судом, 01.08.2018 року фактично проведено не огляд місця події а слідчий експеримент, що не передбачено процедурою судового розгляду відповідно параграфу 3 глави 26 КПК України.

Твердження суду про те, що свідок ОСОБА_16 бачив чоловіка, який заподіював йому тілесні ушкодження лише мигцем і не міг його запам`ятати, також є неспроможними, оскільки свідок підтвердив, що впізнав на фотокартці саме ОСОБА_7 за рисами обличчя і вказав, що він наносив удари чоловіку і заволодів його речами (т.1 а.с.127-128).

Також цей свідок впізнав ОСОБА_9 , яка разом з ОСОБА_7 наносила йому тілесні ушкодження та яку він потім намагався затримати (т.1 а.с.92-93).

Визнаючи недостовірною вказівку в показах свідка ОСОБА_16 , що саме ОСОБА_7 є особою, яка в його присутності застосовувала насильство до потерпілого, суд послався і на його показання, які нібито суперечать показанням свідка ОСОБА_16 .

Таке викладення його показань є невірним і спотвореним. В той час, коли він затримував ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_7 поряд дійсно не було та йому взагалі невідомо, чи бачили ці свідки обставини його побиття обвинуваченими і заволодіння йогосумкою.

В ході проведення впізнання 16.09.2016 року свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_7 та зазначила, що він наносив удари чоловіку, який лежав на землі, після чого схопив сумку та побіг в невідомому напрямку (т.1 а.с. 130- 131). Однак, суд зробив висновок про те, що свідок ОСОБА_18 не бачила і не могла бачити, що будь-хто і, зокрема ОСОБА_7 , хватав його сумку. На думку суду, вона могла бачити лише те, що йому наносились тілесні ушкодження.

Також свідок ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_19 і зазначила, що остання разом з чоловіком знаходилась по пр. Центральному, навпроти будинку № 135, та наносила тілесні ушкодження (т.1 а.с.95-96). Аналізуючи показання іншого свідка - ОСОБА_16 , суд також вказує, що свідок ОСОБА_18 не бачила та не могла бачити, що дівчина, яку вона впізнає, наносила удари потерпілому.

При цьому, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні взагалі не допитувалась і дані, які вона зазначала в ході впізнання обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_19 , безпосередньо судом не перевірялись. Тобто, такі висновки зроблені судом на підставі показів іншого свідка і спотворених показань потерпілого, які суд виклав на свій розсуд, що є неприпустимим.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування, підозрювана ОСОБА_19 при пред`явленні фототаблиці з зображенням чотирьох осіб впізнала ОСОБА_7 та пояснила, що 05.09.2016 року, приблизно о 1.00 год. він наносив тілесні ушкодження чоловіку, після чого заволодів його майном (т.1 а.с. 121-122).

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні підтвердила, що 07.09.2016 року знайшла його сумку з документами, грошима, ключами та іншим майном під гаражем біля будинку АДРЕСА_4 , віднесла додому та потім видала її працівникам поліції.

Суд визнав встановленим факт того, що цей речовий доказ був отриманий від свідка ОСОБА_20 .

Однак, посилаючись на висновок експертизи №7-ТК від 21.12.2018 року стосовно вхідних повідомлень 07.09.2016 року з 10.07 до 12.45 годин на одну з карток його телефону (що був викрадений разом з сумкою), які в цей проміжок часу надходили на різні базові станції, відмінні від місця маршруту свідка і її помешкання, вказав, що покази свідка в частині того, як ця сумка опинилась в її квартирі, є недостовірними. Також суд послався на те, що викрадена сумка була виявлена в ході огляду житла свідка, а документ, де це зафіксовано, має назву «Протокол огляду місця події».

З цих підстав, суд визнав надані органами досудового розслідування речові докази неналежними та не врахував їх під час ухвалення судового рішення. Також суд визнав недоведеним зв`язок вказаної сумки із відповідним вмістом - із подією злочину.

Такі висновки суду є безпідставними.

При обранні запобіжного заходу в суді 17.09.2016 року ОСОБА_7 визнавав свою вину і підтверджував, що наздогнав незнайомого чоловіка, маючи намір забрати барсетку. Оскільки невідомий чоловік її досить міцно тримав, він став штовхати його, внаслідок чого обидва упали на землю. ОСОБА_17 підбігала та стала заспокоювати, а цей чоловік почав її кусати. Він покликав перехожих та повідомив, що чоловік напав на дівчину, а сам, скориставшись нагодою, забрав барсетку і пішов з місця події (т.1 а.с.29).

Більше того, в ході підготовчого судового засідання 29.12.2016 року обвинувачений ОСОБА_7 також не заперечував, що викрав в ньго сумку. Так, надаючи пояснення в суді, він вказав (дослівно), спочатку звертаючись до прокурора, а потім до ОСОБА_17 : « Ты же просила: «Сережа, верни эту барсетку». Я говорю: закрой рот и молчи. И вообще ничего не говори, оно тебя волнует или что. Я вернул ее. Я Вам чесно говорю, я ее вернул по-человечески, потому что она меня просила - верни человеку документы». Після цього слідує репліка захисника ОСОБА_7 : «Молчи дальше» (фонограмма запису судового засідання від 29.12.2016 року, другий файл 2.10-2.40). Вказані обставини зафіксовані в судовому засіданні у зв`язку із вирішенням питання стосовно продовження запобіжного заходу обвинуваченим.

Звертає увагу, що запис судового засідання від 13.05.2017 року не прослуховується.

Таким чином, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; при розгляді даного кримінального провадження суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів безпідставно надав перевагу одним доказам та відкинув інші (необґрунтовано не взяв до уваги його показання та показання свідків, а також письмові докази надані стороною обвинувачення); висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вказує що в ході розгляду кримінального провадження суд допустив також інші істотні порушення кримінального процесуального закону, де розглядаючи справу по суті, головуючий суддя ОСОБА_1 упереджено ставився до нього, як потерпілого. Явним проявом такого ставлення є висловлення у вироку про те, що він «всіляко захищав сумку (до речі - не шкодуючи при цьому власного здоров`я)», що фактично відображає негативну особисту оцінку суддею його дій по захисту власного майна.

Крім того, в ході розгляду справи головуючий ОСОБА_1 неодноразово безпідставно робив йому зауваження, акцентуючи увагу на тому, що в даному процесі він є потерпілим, а не суддею. Вказане, а також те, що обвинувачена ОСОБА_17 після зміни міри запобіжного заходу спілкувалась з суддею поза судовим засіданням, стало підставою того, що він заявив відвід судді ОСОБА_1 , який задоволений не був. З фонограм судових засідань слідує, що судовий процес не відповідав нормам КПК, зокрема, щодо ведення судових засідань державною мовою, вимог щодо процесуальної поведінки учасників судового провадження (з боку суду допускалися чисельні коментарі з цього приводу та фамільярність до учасників процесу), що не сприяло авторитету суду.

Суд належним чином не повідомляв його про судові засідання. Так, згідно матеріалів кримінального провадження судові засідання проводились 35 разів (з 28.12.2016 року по 13.03.2019 року).

В повістках, які наявні в матеріалах справи, вказано, що вони вручені йому особисто. Однак, його підпис про отримання поштового відправлення мається лише на одній судовій повістки від 28.11.2018 року (т.2 а.с.146).

Суд безпідставно зазначив у вироку, що його позиція «у процесі здебільшого носила деструктивний характер, зокрема - потерпілий ухилявся від участі у судовому розгляді та вкрай негативно реагував на необхідність коментарів обставин, що йшли врозріз із створеним ним перебігом подій та проведення дій, що сприяли встановленню дійсних фактичних обставин справи».

Вказане судом у вироку не відповідає дійсності, оскільки в ході судового розгляду він надав детальні пояснення по обставинам справи і відповів на усі поставлені питання суду та учасників процесу і не намагався у будь-який спосіб порушити порядок судового засідання.

З листа суду за № 490/10371/16к від 07.05.2018 року він дізнався, що після допиту потерпілого, обвинувачених, дослідження письмових доказів, допиту свідків, проведення судово-психіатричної експертизи обвинуваченого ОСОБА_7 суд закінчує судовий розгляд і з`ясовує, чи не бажає він його доповнити і чи не заперечує проти закінчення судового розгляду. На таке повідомлення він вказав, що не бажає доповнити судове слідство і не заперечує проти закінчення судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25.05.2018 року суд провів судові дебати, надав обвинуваченим останнє слово та пішов у нарадчу кімнату. Однак, після цього, ухвалою від 29.05.2018 року суд поновив судове слідство та знову продовжив дослідження доказів. В цій ухвалі вказано, що засідання відбувалось за його участі, що не відповідає дійсності, (т.2 а.с.24). При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження було виявлено, що в справі відсутній журнал судового засідання від 29.05.2018 року. Те, що суд перебував у нарадчій кімнаті, поновив судове слідство і продовжив дослідження доказів, він не знав і про такий перебіг судового засідання йому стало відомо при ознайомленні зі справою. Його було повідомлено, що 01.08.2018 року суд має намір провести огляд місця події, в чому він прийняв участь. Після цього йому було відомо, що суд виготовляє цей протокол та розглядає різні клопотання обвинувачених та їх захисників (призначив та провів телекомунікаційну експертизу). Однак, виявляється, що суд проводив не тільки ці дії, айв його відсутність допитав експерта ОСОБА_21 (07.06.2018 року), вдруге допитував свідка ОСОБА_22 (08.02.2019 року). Про закінчення вдруге дослідження доказів, що про йшлося в попередньому повідомленні від 07.05.2018 року, суд його не повідомляв.

Також лише при ознайомленні з матеріалами справи йому стало відомо, що деякий час ( а саме, в серпні 2017 року) справа перебувала в провадженні іншого судді цього ж суду - судді ОСОБА_23 . Причини передачі справи йому невідомі. Ухвалою від 04 жовтня 2017 року суддя ОСОБА_1 визнав за недоцільне розпочинати судовий розгляд спочатку і повторно вчиняти слідчі та процесуальні дії, які вже були вчинені судом і продовжив судовий розгляд (т.1 а.с.195).

Участі в судових дебатах, які проводились вдруге, він не приймав, так як не знав, що вони будуть проводитись. При цьому, суд у вироку вказав, що він бажає найсуворішої міри покарання для ОСОБА_24 за скоєний ним злочин, хоча він ні в своїх заявах, ні при допиті, такого не казав. Він не зазначав ні про доведеність вини, ні про то, яку міру покарання слід призначати ОСОБА_7 та ОСОБА_25 . Така його позиція, вказана судом у вироку, є надуманою і також підтверджує упередження ставлення суду до нього.

На його думку, упереджене ставлення до нього судді ОСОБА_1 обумовлено тим, що він, будучи до липня 2017 року, на протязі 19 років, суддею Апеляційного суду Миколаївської області, являючись доповідачем по кримінальним справам в складі колегії суддів, неодноразово скасовував вироки постановлені суддею Центрального районного суду м. Миколаєва ОСОБА_1 , в тому числі виправдувальні. С декілька кримінальних проваджень, які і на цей час після скасування вироків постановлених суддею ОСОБА_1 розглядаються цим же судом в іншому складі. Скасування вироків колегією суддів за його участі та вказівки на допущені ним помилки, суддя ОСОБА_1 категорично не сприймав.

Крім того, на протязі з 04.03.1996 по 30.06.1998 роках він працював суддею Центрального районного суду м. Миколаєва. Секретарем судових засідань на той час був ОСОБА_1 , який безпосередньо брав участь разом зі ним в розгляді справ. Ним також неодноразово робились зауваження по його роботі. Під його головуванням, при секретарі ОСОБА_1 розглядались як кримінальні, так і цивільні справи, зокрема, пов`язані зі страховою компанією «Оранта» та інші. Ці справи знаходяться в архіві Центрального районного суду м. Миколаєва. Вказані обставини суду були достеменно відомі.

За таких обставин суддя ОСОБА_1 був зобов`язаний заявити самовідвід.

Вважає, що також є підстави для визнання апеляційним судом обґрунтованою його заяви про відвід судді ОСОБА_1 через очевидні сумніви в неупередженості (п.2 ч.1 ст. 415 КПК України).

Істотним порушенням норм кримінального процесуального закону є порушення судом вимог п.3 ч.1 ст.34 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності якого належить здійснення кримінального провадження.

Як зазначено вище, в 1996-1998 роках він працював суддею того суду, який розглядав дане кримінальне провадження. Тому, розгляд цим судом кримінального провадження, в якому він є потерпілим, вказує на порушення зазначених вимог закону. Період його роботи суддею Центрального районного суду м. Миколаєва підтверджується довідкою, виданою Миколаївським апеляційним судом.

В апеляційній скарзі потерпілий також зазначає, що фонограми судових засідань, мають вкрай низьку якість, а частина взагалі не прослуховується.

Так, по справі було проведено 35 судових засідань, з яких фонограми судових засідань від: 12.01.2017 року (файли104145,132911,132932) - записи не прослуховуються; 13.05.2017 року - запис вкрай низької якості і показання обвинуваченого ОСОБА_7 не прослуховуються; 13.06.2017 року, року - на записах сильні сторонні шуми; 19.03.2018 року (файл 143702)- відсутність частини запису; 10.04.2018 року - низька якість запису і допит свідка ОСОБА_16 прослуховується не повністю; 25.05.2018 року - запис не прослуховується; 07.06.2018 року (допит експерта), 26.07.2018 року, 18.09.2018 року - сильні сторонні шуми і записи вкрай складно прослуховуються.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимок кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої доводи мотивує тим, що судом прийнято рішення без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. У вироку суду не викладено зміст усіх досліджених доказів, не проведено їх ґрунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено всіх докази обвинувачення у їх сукупності. Судом фактично проведена прискіплива дослівна оцінка тексту формулювання обвинувачення, а не перевірка пред`явленого обвинувачення доказами.

Вказує, що суд фактично визнавши, що розбійний напад на потерпілого все ж таки мав місце за вказаним адресом, вказаному в обвинувальному акті, зазначивши його недостатньо визначеним при цьому прийшов до висновку про відсутність події вказаного злочину. Суд у вироку посилавсь тільки на певні фрагменти з досліджених у судовому засіданні доказів, а повний текст окремих доказів взагалі не навів.

Зазначає, що суд у вироку фактично принижує честь і гідність потерпілого оцінюючи дії потерпілого по захисту свого майна як не природні, упереджено поставивсь як до самих показів потерпілого так і власне до особи потерпілого, надавши у вироку оцінку поведінки потерпілого у судовому засіданні та його емоційній реакції на явні та очевидні порушення у судовому процесі. Вказаний факт прямо свідчить про наявність обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні в розумінні п.4 ч.1 ст. 75 КПК України.

Суд незаконно проігнорував покази потерпілого, які підтверджені іншими дослідженими доказами у їх сукупності.

Вважає, що вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджуються доказами дослідженими у судовому засіданні належними та допустимими доказами у їх сукупності.

Просив вирок щодо обвинувачених скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_7 винними за ч.3 ст.187 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна та ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. В ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скарги прокурора, потерпілого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, доводи обвинувачених та захисників які просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг, розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та потерпілого підлягають задоволенню, оскільки зазначені у них твердження є обґрунтованими та судом першої інстанції порушено загальні засади кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Зокрема, в ст. 75 КПК України зазначено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 з 04.03.1996 по 30.06.1998 роки працював суддею Центрального районного суду м. Миколаєва, а з 01 липня 1998 року по 05 липня 2017 року суддею Апеляційного суду Миколаївської області,(а.п. 89 т. 3), потерпілий і захисник ОСОБА_26 в ході судового засідання заявляли відвід головуючому у справі суді ОСОБА_1 , посилаючись на те, що останній є упередженим (а.п. 76,168 т. 1), але заяви про відвід в матеріалах кримінального провадження відсутні, а також відсутні належним чином завірені рішення щодо розгляду вказаних заяв.

За вимогами ст. 35 КПК України, у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями. Визначення судді для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів. Після визначення судді для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Згідно ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

З матеріалів провадження вбачається, що протоколами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2016 та 22.08.2017 року(т.1 а.п.21, 172) вказане кримінальне провадження визначено судді ОСОБА_23 , а потім за необ`єктивних обставин вказане кримінальне провадження було передане суді ОСОБА_1 (т.1 а.п.24, 185), в ході чого сторонам кримінального провадження та потерпілому не надано можливість висловити думку про нове проведення процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді.

Відкидаючи покази потерпілого як достовірні, суд у вироку (який повинен бути викладений офіційно-діловою мовою), взагалі їх не навів, при цьому вдавсь до оцінки поведінки потерпілого під час розгляду кримінального провадження.

Крім того, в апеляційній скарзі потерпілий стверджує що під час роботи суддею Центрального районного суду м. Миколаєва секретарем судових засідань на той час був ОСОБА_1 , який безпосередньо брав участь разом зі ним в розгляді справ. Як суддя Апеляційного суду Миколаївської області, являючись доповідачем по кримінальним справам в складі колегії суддів, неодноразово скасовував вироки постановлені суддею Центрального районного суду м. Миколаєва ОСОБА_1 , в тому числі виправдувальні.

З записів судових засідань вбачається, що головуючий у справі суддя ОСОБА_1 , щодо сторін кримінального провадження вів себе некоректно.

Вище наведене свідчить про порушення загальних положень судового розгляду а саме незмінність складу суду та упереджене ставлення судді ОСОБА_1 до потерпілого.

Згідно «Бангалорських принципів поведінки суддів» від 19 травня 2006 року, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Так, при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Поведінка судді в процесі засідання та за стінами суду має сприяти підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів. Суддя по можливості обмежує себе у здійсненні дій, що можуть стати приводом для позбавлення його права брати участь у судовому засіданні та виносити рішення у справах. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Так наприклад у судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін ...

За таких обставин суддя ОСОБА_1 був зобов`язаний заявити самовідвід від участі в розгляді вказаної справи.

Істотним порушенням норм кримінального процесуального закону є порушення судом вимог п.3 ч.1 ст.34 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності якого належить здійснення кримінального провадження.

За ч. 2 п. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

За ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, , якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу та якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Так ч.4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 29.05.2018, 19.12.2018, 08.02.2019, 04.03.2019 та 13.03.2019 року відбулися судові засідання, але в матеріалах справи відсутні журнали судових засідань.

В журналах судових засідань взагалі не зазначено інвентарний помер системи технічної фіксації та серійний номер цифрового носія.

Записи частини судових засідань від 12.01., 13.05., 13.06.2017 та 19.03., 10.04., 25.05., 07.06., 26.07.,18.09.2018 року, не відтворюються.

За ч. 2 п.7 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає що апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню в частині скасування вказаного вироку через порушення його прав на присутність у судовому засіданні та належним чином не повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

Так, згідно матеріалів справи судові засідання 29.05.2018 року суд поновив судове слідство та знову продовжив дослідження доказів. В цій ухвалі (т.2 а.с.24) вказано, що засідання відбувалось за участі потерпілого, що не відповідає дійсності, при цьому відсутній журнал судового засідання.

Згідно матеріалів кримінального провадження у відсутності потерпілого, без належного його повідомлення судом було проведено допит експерта ОСОБА_27 07.06.2018 року(т.2 а.п.171), свідка ОСОБА_22 08.02.2019 року(т.3 а.п.8) та проведено судові дебати 08.02.2019 року(т.3 а.п.8).

За ч. 2 п. 5 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

В матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали ухвал суду від 29.12.2016, 12.01., 08.02.,23.03., 13.05.,13.06.,22.08., 06.09., 04.10., 23.11., 29.11. 2017 та 22.01,2018 року (т.1 а.п. 42,43, 60-63, 68-70, 74-82,187,188, 190, 194-200, 207-209), де до матеріалів провадження долучені копії вказаних ухвал виведені з програми «д3»( час ухвалення вказаних ухвал, згідно журналів судових засідань, не співпадають з часом внесення вказаних ухвал до вказаної програми).

До матеріалів кримінального провадження долучено ухвали суду від 13.05.2017 року (т. 1 а.п. 77-79 та 81) які одна одній протирічать. (вказано різний склад суду та різний час дії запобіжного заходу)

За ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Мотивувальна частина виправдувального вироку має бути викладена таким чином, щоб при ознайомленні з вироком виключалась можливість виникнення найменших сумнівів у невинуватості виправданого.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте, суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався, допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, вдався до встановлення нових фактичних обставин справи, та сам допустив суперечності, у вироку.

В обґрунтування висновку про недоведеність вини обвинувачених у інкримінованому йому злочині суд послався лише на недостатність встановлення місця події на певні фрагменти з досліджених у судовому засіданні доказів, маніпулюючи фразами із показів, при цьому не навів їх повний зміст, оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення.

Суд проігнорував, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 369-377 КПК. Зважаючи на те, що наспіх, непослідовно, неохайно написаний вирок може викликати сумніви в його законності, обґрунтованості і справедливості.

Крім того, за ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р. резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

В порушення вказаних вимог суд в резолютивній частина вказаного вироку не зазначив передбачені законом підстави виправдання.

Отже, висновок суду про виправдання обвинувачених є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим.

При цьому колегія суддів звертає увагу що, суд апеляційна інстанція не вправі ухвалити новий вирок, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурор, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст. 9, п. 1, 2, 3, 13, 15 ст. 7 КПК України, мають бути застосовані правила ч. 1, 2 ст. 412, 415 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Відповідно до вимог ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала. . Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Верховного Суду за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Керуючись ст.7,34, 404, 407, 409, 410, 411, ч.1,2, п.2,5,6,7 ст. 412, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2