ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1476/19 Справа № 195/613/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, за апеляційною скаргою приватного нотаріуса ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року про надання дозволу на проведення перевірки дотримання вимог законодавства України у сфері державної реєстрації прав у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням слідчого судді, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року задоволено клопотання слідчого СВ Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене з прокурором ОСОБА_8 , та надано дозвіл на проведення перевірки дотримання вимог законодавства України у сфері державної реєстрації прав при вчиненні реєстраційних дій приватним нотаріусом ОСОБА_6 пов`язаних із державною реєстрацію прав оренди земельної ділянки з кадастровим номером :01:002:1051 площею 5,05 га, яка належить ОСОБА_9 за орендарем Приватним підприємством Агрофірма Борисфен.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя, пославшись на положення кримінального процесуального закону, які регламентують принцип публічності кримінального провадження, процедури доказування та обов`язку сторони обвинувачення провести ефективне досудове розслідування, а також на положення Постанови Кабінету Міністрів України «Про питання запровадження обмеження на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» № 408 від 13.08.2014, положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228 (зі змінами) та Порядку здійснення контролю у сфері державної реєстрації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.12.2016 № 990 дійшов висновку, що з метою всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження необхідно призначити вище зазначену перевірку, проведення якої доручити Міністерству юстиції України із зобов`язанням останнього надати слідчому матеріалів такої перевірки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі приватний нотаріус ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про призначення перевірки.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що положення КПК України, зокрема стаття 131 та Глави 20-21, не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо надання дозволу на проведення перевірки дотримання вимог законодавства в сфері державної реєстрації прав та їх обтяжень. Так, ст. 132 КПК України не передбачає такого заходу забезпечення кримінального провадження, як призначення перевірки, не передбачено порядок розгляду такого клопотання та відсутні норми які б наділяли правом прокурора або слідчого на звернення з такими клопотаннями. Вважає, що слідчий суддя, постановляючи оскаржену ухвалу, діяв з перевищенням наданих йому повноважень, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, тому ухвала підлягає скасуванню, а в задоволенні клопотання слід відмовити.

Позиції учасників судового провадження.
В судове засідання ОСОБА_6 та прокурор не з`явились, про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, заяв або клопотань про поважні причини неявки та про відкладення судового засідання до суду не надходило, що не перешкоджає проведення апеляційного розгляду у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.
При вирішенні питання чи може бути предметом апеляційного оскарження зазначена ухвала слідчого судді, апеляційний суд враховує правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, відповідно до яких Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок (п. 28 постанови). З огляду на викладене, зазначена ухвала слідчого судді є предметом апеляційного оскарження, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає призначенню до розгляду.
Вирішуючи питання дотримання строку апеляційного оскарження, апеляційний суд дійшов висновку про подання апеляційної скарги в строк, передбачений п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК України, оскільки, як видно з матеріалів справи оскаржена ухвала постановлена без виклику та повідомлення ОСОБА_6 , а копію ухвали останній отримав 29 січня 2019 року (а.с. 62) та подав апеляційну скаргу 31 січня 2019 року (а.с. 68), тобто в п`ятиденний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Постановляючи оскаржену ухвалу, слідчий суддя виклав текст рішення, який стилістично та змістовно є ідентичним з клопотанням слідчого про призначення перевірки та послався на положення кримінального процесуального закону, які регламентують принцип публічності кримінального провадження, процедури доказування та обов`язку сторони обвинувачення провести ефективне досудове розслідування (статті 2, 9, 25, 38, 71, 79, 91, 93, 94, 99 КПК України), а також на положення Постанови Кабінету Міністрів України «Про питання запровадження обмеження на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» № 408 від 13.08.2014, положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228 (зі змінами) та Порядку здійснення контролю у сфері державної реєстрації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.12.2016 № 990, дійшов висновку, що з метою всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження необхідно призначити вищезазначену перевірку, проведення якої доручити Міністерству юстиції України із зобов`язанням залучити представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 та зобов`язано надати слідчому матеріали такої перевірки.
З такими висновками слідчого судді апеляційний суд не може погодитись і вважає їх безпідставними та такими, що суперечать положенням кримінального процесуального закону.
Зазначивши в ухвалі положення ст. 19 Конституції України, відповідно до яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, які також закріплені в ч. 3 ст. 26 КПК України, згідно з якими слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, слідчий суддя неправильно витлумачив зміст зазначених положень, що призвело до ухвалення судового рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Виклавши в судовому рішенні положення зазначених вище нормативно-правових актів, слідчий суддя залишив поза увагою, що жодною з норм права, наведених ним в ухвалі, не передбачене його повноваження постановляти ухвалу про надання дозволу на проведення перевірки.
Слід звернути увагу, що призначення перевірки, відповідно до положень КПК України, не відноситься ні до слідчих дій, які проводяться на підставі ухвали слідчого судді, ні до заходів забезпечення кримінального провадження, які застосовуються слідчим суддею, ні до інших процесуальних дій, які проводяться за рішенням слідчого судді.
З огляду на вище викладене відповідні доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з наведених вище підстав.
Апеляційний суд вважає також обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо відсутності повноважень слідчого та прокурора на звернення до слідчого судді з клопотаннями про призначення перевірок.
В редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, КПК України передбачав такі повноваження в п. 6 ч. 2 ст. 36 і п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України. Однак пп. 12 п. 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у ст. 36 КПК України) і слідчого (у ст. 40 КПК України) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року.
Таким чином, законодавець визначив, що з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».
Крім того, у тому ж пункті Закон України «Про прокуратуру» передбачив: «Недопустимими є також докази, що були отримані …2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.
Зазначена правова позиція сформульована в ухвалі Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, яка на переконання апеляційного суду є застосовною до даних кримінально-процесуальних відносин.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи вище викладене, апеляційний суд доходить висновку про скасування оскарженої ухвали слідчого судді та відмови в задоволенні клопотання слідчого, погодженого з прокурором, з підстав, викладених в мотивувальній частині даної ухвали.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 26, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу приватного нотаріуса ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року про надання дозволу на проведення перевірки дотримання вимог законодавства України у сфері державної реєстрації прав скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, погоджене з прокурором ОСОБА_8 , про надання дозволу на проведення перевірки дотримання вимог законодавства України у сфері державної реєстрації прав у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4