Справа № 484/2412/17
Провадження: № 1-кп/484/18/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2019р. Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів: головуючого - судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Первомайську кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000355, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянин України, одруженого, який має неповну середню освіту, не працює, дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 25.09.2001р. за ч.3 ст. 185 КК України, п.1 ст. 93 КК України, в редакції від 1960 р., на підставі ст. 42 КК України, в редакції від 1960 р., до позбавлення волі строком на 10 років, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ст. 198 КК України
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12
В С Т А Н О В И В:

Відповідно до обвинувального акта у лютому 2016р., точна дата не встановлена, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Первомайськ Миколаївської області отримав від невстановленої особи в якості відшкодування грошової заборгованості два ноутбуки марки «Lenovo G510» та марки «MCI». При цьому йому достеменно було відомо, що дані ноутбуки здобуті невстановленою особою злочинним шляхом. Після чого, обвинувачений вирішив збути (продати) вищевказані ноутбуки та, реалізуючи задумане, прибув до м.Миколаєва, де за допомогою ОСОБА_13 продав невстановленій слідством особі зазначені вище ноутбуки за 1500 грн.

22.02.2015р. приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з двома особами, матеріли відносно яких виділені в окреме провадження, (далі особа1 та особа2), з метою скоєння розбійного нападу прибули до будинку АДРЕСА_2 , де проживає родина ОСОБА_14 , розподіливши між собою ролі кожного у вчинення кримінального правопорушення. Особа2 почав слідкувати за ОСОБА_15 , який пересувався по ринку та знаходився біля дружини ОСОБА_15 . В цей час ОСОБА_7 та особа1, спостерігаючи, пройшли декілька разів біля вказаного вище домоволодіння. Після того, як особа2 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що господар ОСОБА_15 знаходиться далеко, ОСОБА_7 та особа1 пройшли на подвір`я зазначеного домоволодіння, пройшли до будинку через незачинені двері, одягли заздалегідь приготовлені маски, особа2 дістав предмет, схожий на пістолет та увійшов до кімнати, де за комп`ютером сидів син господарів ОСОБА_16 . Особа2 погрожуючи ОСОБА_16 застосуванням пістолету, приставивши його до потилиці, почав вимагати, щоб той сказав, де знаходяться гроші. ОСОБА_16 , реально сприймаючи погрозу застосування відносно нього фізичне насильство, небезпечного для життя та здоров`я, як таку, що дійсно може бути реалізована, не став чинити нападнику опору. ОСОБА_7 в цей час пересувався до будинку в пошуках грошових коштів. Особа2 застосував до ОСОБА_16 насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось в тому, що він схопив потерпілого за шию, спричинивши йому тілесні ушкодження у виді крововиливу, положив його на ліжко обличчям до низу, накривши халатом голову, щоб він нічого не бачив, зв`язав йому руки за спиною дротом від плойки. Подолавши таким чином можливий опір потерпілого, особа2 та ОСОБА_7 отримали від ОСОБА_16 інформацію про те, де знаходиться кімната його батьків. Після чого ОСОБА_7 та особа2 разом з ОСОБА_16 , якого вони постійно тримали біля себе, приставивши пістолет до голови, перейшли до вищевказаної кімнати, де за тумбочкою ОСОБА_7 знайшов вмонтований в стіну металевий сейф, зачинений на навісний замок. ОСОБА_7 збив навісний замок та відчинив сейф, в якому знаходились ювелірні вироби: ланцюжок довжиною 30см, вагою 7 грам вартістю 8400 грн, ланцюжок довжиною 30см шириною 2мм вагою 4 грами, вартістю 4200грн, ланцюжок довжиною 40см шириною 2мм вагою 3 грами вартістю 3600 грн, браслет шириною 7мм вагою 5 грам вартістю 6000 грн, хрестик вагою 3 грами вартістю 3600 грн, кулон вагою 2 грами вартістю 2400 грн, ладанку вагою 2,5 грами вартістю 3000 грн, кулон вагою 6 грам вартістю 7200 грн та срібні вироби: сережки вагою 4 грами вартістю 100 грн, кулон у вигляді ключа чоловічого вартістю 100 грн, кулон у вигляді ключа жіночого вартістю 100 грн, сережки вагою 5 грам вартістю 125 грн, кільце вагою 7 грам вартістю 175 грн, всього на суму 39000 грн. Після чого наказали ОСОБА_16 не смикатись та, утримуючи викрадене при собі, з місця події зникли.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст.. 198 КК України як отримання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом та за ч.3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до суду не з`явились, хоча неодноразово викликались в судове засідання, про місце, день та час розгляду справи вони були повідомлені своєчасно та належним чином, про що свідчать заяви, розписки про отримання судових викликів, які знаходяться в матеріалах справи (т.6 а.к.п.230-232,244,245, т.7 а.к.п.3,4,23,24,25,39,40,62). Через неявку потерпілих судові засіданні неодноразово відкладались.

Частиною 1 статті 57 КПК України визначені обов`язки потерпілого. Так потерпілий зобов`язаний прибути за викликом до суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття - завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття, не перешкоджати встановленню обставин вчинення кримінального правопорушення.
Про наявність кримінального провадження в суді відносно обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілим було достовірно відомо, оскільки у встановленому законом порядку їм направлялись відповідні повідомлення. ОСОБА_16 неодноразово отримував виклики на судові засідання на своє ім`я та для передачі матері ОСОБА_15 . За таких обставин потерпілі не були позбавлені можливості реалізувати свої права, передбачені ст.. 56 КПК України. Проте потерпілі, будучи обізнаними про час і місце судового розгляду, жодного разу не прибули у судові засідання. Отже, з`ясувавши думку учасників провадження щодо можливості судового розгляду за відсутності потерпілих, з урахуванням зазначеного вище суд вирішив питання про проведення судового розгляду без потерпілих.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому злочинах не визнав та пояснив, що жодного злочину, що йому інкриміновані органами досудового слідства, не вчиняв, докази, надані прокурором є неналежними та недопустимими. Та пояснив, що 22.02.2015р. в період з 11:30год до вечора він знаходився в гостях у своєї знайомої ОСОБА_17 , де також перебувала ОСОБА_18 .

Пояснення обвинуваченого підтвердили свідки ОСОБА_18 , яка пояснила, що 22.02.2015р. вона разом із ОСОБА_17 та ОСОБА_7 вранці домовились йди до церкви, оскільки було свято. Цю дату вона добре запам`ятала, оскільки 23 лютого день народження її брата. ОСОБА_7 прийшов до квартири, де проживала ОСОБА_17 вже після 10 години, отже до церкви вони не пішли, залишились у ОСОБА_17 , де пили вино. Приблизно о 16:30год вона поїхала до дому.

ОСОБА_17 дала суду аналогічні пояснення по вказала, що 22.02.2015р. вона разом із ОСОБА_18 та ОСОБА_7 домовились вранці йти до церкви. ОСОБА_18 до неї прийшла о 09:00год, а ОСОБА_7 запізнився приблизно на 1,5години, отже до церкви вони не пішли, а залишились у неї до вечора.

Свідок ОСОБА_19 пояснив, що його обвинувачували у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, а саме у вчинені разом із ОСОБА_20 розбійного нападу на ОСОБА_16 , однак пізніше обвинувачення за вказаним епізодом було змінене на ст.. 198 КК України. На теперішній час вирок відносно нього судом не ухвалений.

Частиною 2 статті 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Згідно ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Пунктами 1, 2 частини 1, частиною 2 статті 91 КПК України визначено, що перш за все у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст..85, 86 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до положень частини 2 статті 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Згідно ч.3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Як на докази у вчинені ОСОБА_7 злочинів, що йому інкримінують, прокурор послався на пояснення свідків та на письмові докази, яки ним були надані суду.
Статтею 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Свідок ОСОБА_21 суду пояснив, що він займається продажем та обміном виробів із золота. Приблизно 3 роки тому до нього звертався ОСОБА_22 разом з Дзюбою, та здали йому золоті прикраси, серед яких були круглий кулон, наче із знаком зодіаку з білого та червоного золота, тонкий ланцюжок, більше він не пам`ятає. ОСОБА_22 сказав, що золото належить йому, та йому потрібно терміново гроші. ОСОБА_22 перед цим неодноразово звертався до нього, купував та міняв золоті прикраси. Коли до нього приїхала поліція, вказаних виробів з золоту вже не було у нього.
Свідок ОСОБА_22 пояснив, приблизно 4 роки тому, точно він не пам`ятає, до нього звернувся товариш ОСОБА_23 , який попросив у нього гроші. Він відмовився, тоді він попросив допомогти йому продати золоті прикраси дружини, оскільки терміново необхідні гроші. Подібні золоті прикраси він бачив на дружині ОСОБА_24 . Вони разом звернулись до ОСОБА_21 та здали золоті прикраси.
Однак пояснення зазначених свідків обвинувачення не доводять причетність ОСОБА_7 до вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 .
Також за клопотанням сторони обвинувачення до суду неодноразово викликались свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_13 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 . За клопотанням прокурора ухвалою суду був застосований до них привід, однак жодного разу зазначені свідки до суду не з`явились, привід відносно них виконаний не був, заяв він зазначених свідків про їх допит за допомогою відеоконференції до суду не надходили, їх явка прокурором забезпечена не була.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкримінують прокурором надані наступні докази.

Так, прокурором наданий протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (т. 4 а.к.п. 74) , відповідно до якого 10.02.2015р. до Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області звернувся ОСОБА_25 , який повідомив про крадіжку 10.02.2015р. в період часу з 07:20год. до 15:25 год. з його будинку за адресою: АДРЕСА_3 ноутбуків марки «АSUS», «Lenovo G510» та марки «MCI».

Також прокурором наданий протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.02.2015р. (т.4 а.к.п. 91) з якого вбачається, що ОСОБА_16 звернувся до Первомайського МВ УМВС України та вказав, що йому завдана матеріальна шкода в сумі 27000грн. Обставини події, інформація щодо застосування фізичного насильства, заподіяння кому-небудь тілесних ушкоджень, чи бачив потерпілий особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, чи може її впізнати, чи були очевидці правопорушення, відсутня.

Відомості зазначених протоколів стали приводом для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку розслідування, наявність або відсутність фактів, які містяться в цих заявах, мають бути доведені доказами, отриманими у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.
10.02.2015р. домоволодіння ОСОБА_25 було оглянуте та був складений документ без назви, який суд вважає недопустимим, оскільки перший аркуш зазначеного документа є копією (т.4 а.к.п. 64-65).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2015р. (т.4 а.к.п. 75) свідок ОСОБА_26 впізнав на фотознімку обвинуваченого як особу, яка 10 лютого (червня) 2015р. приблизно о 14:30год. перебувала на вул.. Кірова в м.Первомайську. Однак з вказаного протоколу не зрозуміло, 10 лютого чи 10 червня 2015р. обвинуваченого бачили на вул.. Кірова, оскільки слово «червня» взято у дужки, а зверху написано слово «лютого», отже вказаний протокол є також неналежним доказом.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у лютому 2016р., точна дата не встановлена, він отримав та збув майно, завідомо одержане злочинним шляхом, а саме: два ноутбуки марки «Lenovo G510» та марки «MCI». Однак, згідно матеріалів справи ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою ухвалою слідчого судді від 02.04.2015р., на підставі якої він був затриманий. Ухвалою слідчого судді від 28.05.2015р. запобіжний захід ОСОБА_7 продовжений до 20.06.2015р. Запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт був змінений обвинуваченому лише ухвалою суду від 8.06.2018р. Отже, станом на лютий 2016р. обвинувачений перебував під вартою.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 22.02.2015р. та таблиці зображень до нього (т.4 а.к.п. 92-101) було оглянуте домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та під час огляду встановлено, що вхідні двері не пошкоджені, у спальній кімнаті розкидані речі, на ліжку знаходяться кухонні ножі, двері сейфу, що вмонтований у стіну кімнати, відкриті. Під час огляду були виявлені та вилучені запахові сліди, сліди папілярних узорів, слід підошви взуття.

Згідно висновку експерта №86 у ОСОБА_16 виявлені крововилив на шиї. Вказане тілесне ушкодження могло з`явитись 22.02.2015р. від дії тупого твердого предмета та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Відповідно до протоколу обшуку від 31.03.2015р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30.03.2015р., у квартирі АДРЕСА_4 під час обшуку були виявлені та вилучені дві пари чоловічих кросівок та пара черевиків, три жіночі каблучки, фотокартки, два мобільних телефони, два пакетика з бирками від каблучок, чек банку, чоловіча куртка, рукавички, два рюкзака, дорожня сумка із свідоцтвом про народження на ім`я ОСОБА_32 , фотокартку із зображення ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , сім картку, стартові пакети, коробка з біжутерією (т.4 а.к.п. 148-156).

Згідно протоколу обшуку від 01.04.2015р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.04.2015р., у квартирі АДРЕСА_1 під час обшуку були виявлені та вилучені чоловічі туфлі, три мобільних телефони, три сім картки, дві мікроCD, флеш карта, лист паперу з номером телефону, довіреність на транспортний засіб, два технічних паспорта, страховка, заява від Бондаря, дві коробки від мобільних телефонів, книжка до мобільного телефону, стартові пакети мобільного оператора, лист паперу з прізвищами осіб, (т.4 а.к.п. 193-202).

Відповідно до висновку експерта №16 від 31.03.2015р. (т.4 а.к.п. 211-217) у запахових слідах вилучених з двох ножів за фактом розбійного нападу на ОСОБА_16 наявні запахи людини, які не придатні для подальшої ідентифікації по ним особи, оскільки об`єкти дослідження були тривалий час упаковані в упаковці, які дозволяють втрату первинної запахової інформації та не перешкоджають адсорбції запаху із зовні пакування, тому результати не можна вважати достовірними.

Згідно висновку експерта №15 від 31.03.2015р. (т.4 а.к.п. 220-224) у запаховому сліді, вилученому за фактом розбійного нападу на ОСОБА_16 наявний дуже слабкий запах людини, який не придатні для подальшої ідентифікації по ньому особи.

Відповідно до висновку експерта №19 від 06.04.2015р. (т.4 а.к.п. 227-231) у запаховому сліді вилученому з махрового поясу за фактом розбійного нападу на ОСОБА_16 наявний запах людини, який не придатний для подальшої ідентифікації по ньому особи, оскільки об`єкти дослідження були тривалий час упаковані в упаковці, які дозволяють втрату первинної запахової інформації та не перешкоджають адсорбції запаху із зовні пакування, тому результати не можна вважати достовірними.

Згідно висновку експерта №109 від 27.02.2015р. (т.4 а.к.п. 234-236) та таблиці до протоколу огляду місця події від 22.02.2015р. за фактом розбійного нападу на ОСОБА_16 в будинку за адресою: АДРЕСА_2 міститься слід слідоутворюючого об`єкту з розмірами 14х34мм, від копійованим на відрізок прозорої клейкої стрічки з розмірами 44х65мм, не придатний для ідентифікації та встановлення групової належності слідоутворюючого об`єкту, що його залишив.

Відповідно до висновку експерта №111 від 27.02.2015р. (т.4 а.к.п. 239-251) та таблиці до протоколу огляду місця події від 22.02.2015р. за фактом розбійного нападу на ОСОБА_16 в будинку за адресою: АДРЕСА_2 міститься десять слідів папілярних узорів, серед яких сліди папілярних узорів обвинуваченого не виявлені.

Згідно висновку експерта №110 від 27.02.2015р. (т.5 а.к.п. 3-5) на фрагменті світлої дактилоскопічної плівки, вилученому 22.02.2015р. при проведенні огляду місця події за фактом розбійного нападу на ОСОБА_16 в будинку за адресою: АДРЕСА_2 міститься слід низу підошви взуття з розмірами 45х130мм, придатний для встановлення групової належності взуття. Питання про придатність для ідентифікації сліду низу підошви взуття можливо вирішити лише при проведенні порівняльного дослідження з конкретним взуттям, що залишило даний слід, та за умови збереження ідентифікаційних ознак взуття.

Відповідно до висновку експерта №112 від 25.02.2015р. (т.5 а.к.п. 9-18) на поверхнях кухонного молотка та плойки, вилучених в ході огляду місця події 22.02.2015р. за фактом розбійного нападу на ОСОБА_16 в будинку за адресою: АДРЕСА_2 слідів папілярних узорів не виявлено. На поверхнях сторінок газети «ТВ Всесвіт №6 5 лютого 2015», вилученої в ході огляду місця події 22.02.2015р. за фактом розбійного нападу на ОСОБА_16 в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено сім слідів папілярних узорів та два папілярних узорів пальців рук, не придатних для ідентифікації за ними особи.

Відомості щодо містяться у вказаних вище доказах жодним чином не підтверджують вчинення саме обвинуваченим злочинів, що йому інкримінують.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 25.03.2015р. було встановлено, що ОСОБА_16 з місця, де він знаходився в будинку та на яке він вказує, з вікна міг бачити особу, що проходила біля будинку. Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25.03.2015р. ОСОБА_16 впізнав особу, що проходила біля його будинку під час проведення слідчого експерименту (т.4 а.к.п. 113-122, 123-126).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.04.2015р. та таблиці зображень до нього (т.4 а.к.п. 103-106) ОСОБА_16 пояснив, що може впізнати особу, яку бачив біля свого домоволодіння перед скоєнням розбійного нападу за обличчям, статурою, носом. Під час впізнання потерпілий вказав на ОСОБА_7 як на таку особу.

Однак вказані докази не свідчать про те, що саме ОСОБА_7 вчинив розбійний напад на потерпілого.
Крім того, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.04.2015р. та таблиці зображень до нього (т.2 а.к.п. 186-189) свідок ОСОБА_33 повідомила, що вона запам`ятала особу, яка 22.02.2015р. приблизно о 12:00год. виходила з будинку АДРЕСА_2 . Їй були пред`явлені до впізнання особи, серед яких знаходився ОСОБА_7 , але свідок вказала, що вона серед пред`явлених осіб нікого не впізнає.

Основну доказову базу сторона обвинувачення ґрунтує на даних протоколів складених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку, у ході яких було зафіксовано розмови між обвинуваченим та іншими особами щодо обставин вчинення злочинів, що інкримінують ОСОБА_7 , а також на висновку судової криміналістичної експертизи відео-,звукозапису від 31.03.2017р., згідно якої підтверджено, що деякі слова (фрази, репліки) у зазначених вище розмовах вимовлені ОСОБА_7 .
Згідно ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 04.02.2015р. було задоволено клопотання в.о. начальника Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_34 та наданий дозвіл строком на 60 діб на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентським номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_19 . Вказана ухвала розсекречена 16.01.2016р. (т.4 а.к.п.86-87).

Відповідно до ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 04.02.2015р. було задоволено клопотання в.о. начальника Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_34 та наданий дозвіл строком на 60 діб на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентськими номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_7 . Вказана ухвала розсекречена 16.01.2016р. (т.4 а.к.п.88-89)

З повідомлення Апеляційного суду Миколаївської області від 15.12.2016р. вбачається, що 04.02.2015р. слідчим суддею Апеляційного суду Миколаївської області були задоволені клопотання в.о. начальника Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_34 про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених ст..263 КПК України, розглянутих в рамках оперативно-розшукових справ категорії «Захист» №25114003 від 14.11.2014р. відносно ОСОБА_7 та №25115001 від 28.01.2015р. відносно ОСОБА_19 . Експертною комісією Апеляційного суду Миколаївської області актом №84 від 16.01.2016р. вказані ухвали слідчого судді за повідомленням начальника Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_35 №23/70/2016 від 11.01.2016р. розсекреченні та нанесенні на них відповідні реквізити (т.5 а.к.п. 37-38).

Згідно протоколом за результатами проведення оперативно-технічного заходу за завданнями №53/283т, 53/284т від 04.02.2015 року (т.5 а.к.п. 186-189), що проводились в період з 04.02.2015р. по 04.04.2015р. за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 04.02.2015р. №468т відпрацьовано інформацію, отриману з каналів зв`язку мобільних терміналів № НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , якими користується ОСОБА_7 , зафіксовані розмови між ОСОБА_7 та невстановленими громадянами. Зазначені розмови записані на диски DVD-R, інв№53/17т, 53/18т (т.5 а.к.п. 225, 226).

Відповідно до протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу за завданням №53/287т від 04.02.2015 року (т.5 а.к.п. 206-223), що проводились в період з 04.02.2015р. по 12.03.2015р. за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 04.02.2015р. №466т відпрацьовано інформацію, отриману з каналів зв`язку мобільного терміналу № НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_19 , зафіксовані розмови між ОСОБА_19 та невстановленими громадянами, між ОСОБА_19 та ОСОБА_7 . Зазначені розмови записані на диск DVD-R №53/21т (т.5 а.к.п. 224).

Відповідно до висновку №14152 судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, складеного 31.03.2017р. (т.5 а.к.п.149-198), фонограми, записані на лазерних компакт-дисках №53/17т, №53/18т, №53/21т, є копіями, записаними за допомогою персонального комп`ютера. Слова (фрази, репліка) у розмовах, записаних на досліджених фонограмах №№ 2,4,5,8-12,15, позначені в текстах розмов («Додаток А») як «Невід.1» вимовлені ОСОБА_7 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України вперше надійшов до суду 26.06.2015р. Відповідно до Реєстру матеріалів досудового розслідування в період з 23.06.2015р. по 25.06.2015р. ОСОБА_7 був ознайомлений з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливості сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитись із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Верховний Суд України у постанові від 16.03.2017 року 5-364кс16 сформував висновок та вказав, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019р. у справі №751/7557/15-к підтримала зазначений вище висновок Верховного Суду України та вказала, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Таким чином, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 04.02.2015р. про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів відносно обвинуваченого та ОСОБА_19 , що були розсекречені лише у січні 2016р., не були відкриті обвинуваченому в порядку ст.. 290 КПК України, отже відомості, що містяться в зазначених ухвалах, є недопустимими. Таким чином, відомості, які були отримані на підставі зазначених ухвал та містяться у протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу за завданнями №53/283т, 53/284т від 04.02.2015 року, у протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу за завданням №53/287т від 04.02.2015 року, додатках до них та висновку №14152 судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, складеного 31.03.2017р. (т. 5 а.к.п.149-198) також є недопустимими.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини в основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається не винуватим доти доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.
Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпції щодо фактів.
При цьому суд керується висновками Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12.06.2018 у справі № 712/13361/15, за якими обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Також положення п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачають, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальні правопорушення, передбачені ст.. 198, ч.3 ст. 187 КК України вчинені ОСОБА_7 , в зв`язку з чим, суд вважає необхідним в силу презумпції невинності, закріпленого у ст. 62 Конституції України, виправдати його у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.
Інформація щодо речових доказів суду не надана.
В задоволенні вимог про стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експертів суд вважає за необхідне відмовити.
Керуючись ст. ст. 323, 324 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_7 визнати невинуватим та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення злочинів, передбачених ст.. 198, ч.3 ст. 187 КК України.
В задоволенні вимог про стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експертів відмовити.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Уразі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Миколаївського апеляційного суду протягом 30 днів через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області з моменту його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3