Номер провадження: 11-кп/813/1347/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 08 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0007307 від 01 листопада 2018 року відносно
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працевлаштованого, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-21.06.2005 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на два роки;
-11.07.2007 Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 21.06.2005 року та остаточно визначено покарання у виді 4 років та 1 місяця позбавлення волі;
-02.08.2011 Шевченківським районним судом м.Києва за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі.
-12.08.2016 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 08 липня 2019 року ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.
Строк відбування покарання відраховується з моменту фактичного затримання 01 листопада 2018 року.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 31 квітня 2019 року, приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_7 перебував у квітковому павільйоні «Орхідея», розташованому за адресою: м. Одеса, Старобазарний сквер, 1 і побачивши, що потерпілий ОСОБА_8 залишив свої речі та відійшов, зайшов до підсобного приміщення та викрав майно потерпілого на загальну суму 3 000 грн., після чого направився у бік виходу з павільйону. В цей час, потерпілий обернувшись, позаду помітив ОСОБА_7 , який виходив з підсобного приміщення, сховавши сумку під кофту та у якого з кишені було помітно мобільний телефон належний потерпілому. ОСОБА_7 розуміючи, що його злочинні дії викрито потерпілим, почав бігти у бік виходу з павільйону разом з викраденим майном та вибігши на вулицю ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковані його дії за ч.2 ст.186 КК України, так як він викрав майно таємно, а не відкрито, що підтвердив і потерпілий, який не бачив як у нього було викрадене майно. Крім того, наголосив, що призначене покарання є занадто суворим та не відповідає тяжкості вчинення злочину та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не просив проводити судове засідання за його участю, а тому з огляду на положення ч.4 ст.401 КПК України, апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_9 без участі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав вимоги апеляційної скарги та просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

З оскаржуваного вироку вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд першої інстанції прийняв рішення про скорочений судовий розгляд, дійшовши висновку, що обставини кримінального провадження доведені наявними в ньому доказами і вони не потребують дослідження в ході судового розгляду.

Проте, дослідивши матеріали кримінального провадження, в тому числі зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку, апеляційний суд встановив те, що судовий розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України був здійснений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які полягають в таких обставинах.

Так, у вироку суд зазначив, що будучи допитаним у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю та пояснив, що 31 жовтня 2018 року перебуваючи у квітковому павільйоні «Орхідея», він зайшов до підсобного приміщення та побачивши залишену без нагляду сумку чорного кольору, викрав її, не маючи наміру на заволодіння документів.

З вказаних пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 випливає, що фактично він визнав свою провину у таємному викрадені чужого майна крадіжці, в той час як суд кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не мав права розглядати кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК України за скороченою процедурою, а повинен був дослідити всі докази наявні в матеріалах провадження, в тому числі і допитати потерпілого ОСОБА_8 для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.

При цьому, слід зазначити, що визнання обвинуваченим своєї вини не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у кримінальному провадженні, а вина доведена в законному порядку.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Слід зазначити, шо на теперішній час до обвинуваченого ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, апеляційний суд виходить з вимог статей 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду апеляційної скарги на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 08 липня 2019 року до обвинуваченого ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого спливає з моменту набрання оскаржуваним вироком суду законної сили, тобто у разі скасування вироку автоматично скасовується і обраний ОСОБА_9 запобіжний захід. Повернення обвинуваченого ОСОБА_9 під контроль суду першої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст.5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_9 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст.176-178 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності, за що йому загрожує реальне покарання у виді позбавлення волі, раніше він вже неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів. Крім того у ОСОБА_7 відсутні міцні соціальні зв`язки, він не має сім`ї, утриманців та постійного місця проживання на території м.Одеси.

Викладені обставини беззаперечно підтверджують наявність ризику, що перебуваючи на свободі, або у разі застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, він може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду з метою ухилитись від кримінальної відповідальності.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний вважає необхідним застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді триманні під вартою строком на 60 днів до 17 листопада 2019 року.

Керуючись статтями, 197, 199, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 08 липня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0007307 від 01 листопада 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України в суді першої інстанції у іншому складі суду.

Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком на 60 днів, до 17 листопада 2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4