Номер провадження: 11-кп/813/1092/19
Номер справи місцевого суду: 521/3781/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.05.2019 р. у кримінальному провадженні №0000257 від 22.01.2019 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Жана-Даур Ілійського району Алма-Атинської області, громадянина України, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням якщо він протягом 1 року не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно із ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судові витрати у розмірі 2574 грн., пов`язані з проведенням судово-криміналістичної експертизи, стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави.

Арешт, накладений на речовий доказ - газовий балончик «Pepper KO FOG» знятий, після чого зазначений речовий доказ вирішено знищити.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 24 жовтня 2018 року, приблизно о 09 год. 50 хв., він, перебуваючи разом із ОСОБА_9 , знаходячись на території двору Апеляційного суду Одеської області, у громадському місці, керуючись раптово виниклим злочинним наміром, відчуваючи вседозволеність та ігноруючи встановлені у суспільстві норми поведінки, з хуліганських мотивів, з очевидною неповагою до суспільства, спокою, гідності та здоров`я інших діяльності та авторитету правоохоронних органів, діючи з прямим умислом, без будь-якої необхідності із своєї сумки дістав аерозольний балончик чорного кольору «Pepper КО FOG», що містить в собі капсаїцин, який є отруйною речовиною подразнювальної дії, тобто предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, після чого почав розпиляти подразнювальну речовину в сторону старшого інспектора відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , який перебував біля Апеляційного суду під час виконання ним своїх службових обов`язків у форменому одязі, забезпечуючи публічний порядок та безпеку громадян відповідно до вимог Закону України «Про Національну поліцію», а також в сторону начальника відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , який також знаходився на місці під час виконання своїх службових обов`язків.

В цей самий час, ОСОБА_9 , діючи в групі із ОСОБА_8 , також дістав з лівого карману одягненої на ньому куртки аерозольний балончик чорного кольору «Pepper Gel Sabre red», що містить в собі капсаїцин, який є отруйною речовиною подразнювальної дії, тобто предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, та також розпилив сльозогінний газ в сторону старшого інспектора відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та в сторону начальника відділу превентивної комунікації УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , у зв`язку з чим ОСОБА_10 завдано хімічний опік кон`юктиви (сполучнотканинної оболонки) обох очей 2-го ступеня, який має незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів, та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, яки їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, вважає, що при постановленні вироку були допущені істотні порушення вимог КПК України, з огляду на наступне:

- у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, спільно із ОСОБА_9 , обвинувальний акт відносно якого перебуває на розгляді в суді 1-ої інстанції в провадженні іншого судді;

- суд першої інстанції своїм вироком незаконно встановив факт вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, у той час, як ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні участі не приймав, показання не давав, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

За таких обставин, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції із зазначенням того, що вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.

Приймаючи до уваги те, що в вимогах апеляційної скарги прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , а учасники судового розгляду не заперечували проти розгляду провадження за скаргою без участі ОСОБА_8 та його захисника, колегія суддів приходить до висновку щодо можливості розгляду апеляційної скарги за їх відсутності.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд 1-ої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

У апеляційному порядку, сторони також не заперечують наведені вище обставини.

Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про те, що суд 1-ої інстанції, зазначивши у вироку, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим, вчинений ним спільно із ОСОБА_9 ..

Таким чином, своїм рішенням, суд 1-ої інстанції допустив порушення положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно з поясненнями прокурора в апеляційній скарзі, на даний час обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 перебуває на розгляді в суді 1-ої інстанції в провадженні іншого судді, рішення по ньому не прийнято.

Оскаржуваним вироком, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину спільно із ОСОБА_9 , без законних підстав, фактично виклав обвинувачення відносно ОСОБА_9 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
При цьому, у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 питання щодо обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні будь-яких злочинів не ставилося та судом першої інстанції не розглядалося.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до пунктів 1 та 3 ч.1 ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор ставить вимоги про те, що вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проте призначена обвинуваченому міра покарання учасниками процесу не оскаржується, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні з підстав, викладених вище.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.05.2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 та доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 спільно із іншою особою.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без мін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4