ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 321/950/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1092/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав учать у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Інзовка Приморського району Запорізької області, громадянин України, одружений, з вищою освітою, голова колективного підприємства «Райагробуд», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю його винуватості.
Запобіжний захід по справі не обирався.
Цивільний позов відділу освіти Михайлівського районної державної адміністрації, заявлений прокурором, залишений без розгляду.
Вироком вирішено долю речових доказів та питання судових витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.
Так, колективне підприємство «Райагробуд» зареєстровано 11.08.1997 року у Державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за № 109 612 000 000 00239, ідентифікаційний код НОМЕР_1 , юридична адреса підприємства: Запорізька область, м. Токмак, вул. Куйбишева, 15.
Згідно з протоколом № 1 загальних зборів трудового колективу колективного підприємства «Райагробуд» від 13 березня 2008 року на посаду голови підприємства обраний ОСОБА_7
4 липня 2012 року між відділом освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області (як замовником) в особі начальника відділу ОСОБА_10 та колективним підприємством «Райагробуд» (підрядником) в особі ОСОБА_7 укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 81 на реконструкцію згідно з робочим проектом «Реконструкція Бурчацької спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів «Джерело» Михайлівської районної ради Запорізької області з посиленням існуючої конструкції стін за адресою: провулок Шкільний, 3 в с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області».
У невстановлені під час досудового розслідування день, час та місце у ОСОБА_7 при організації виконання робіт за вказаним договором виник умисел на заволодіння бюджетними коштами шляхом завищених обсягів виконаних робіт та застосування неправильних розцінок на роботи. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у невстановлені під час досудового розслідування день, час та місце, зловживаючи службовими обов`язками, пов`язаними з організацією виконання обов`язків підприємства та складання фінансово-господарських документів, з метою заволодіння бюджетними коштами, підписав вже складені акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в, до яких було включено виконані роботи колективним підприємством «Райагробуд» з невірно застосованими нормами розходу будівельних матеріалів при муруванні стін.
Так, згідно з актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року, підписаним відділом освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області та колективним підприємством «Райагробуд», виконані роботи з реконструкції згідно з робочим проектом «Реконструкція Бурчацької спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів «Джерело» Михайлівської районної ради Запорізької області з посиленням існуючої конструкції стін за адресою: провулок Шкільний, 3 в с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області» на загальну суму 166 804 гривні 80 копійок.
Згідно з актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року, підписаним відділом освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області та колективним підприємством «Райагробуд», виконані роботи з реконструкції згідно з робочим проектом «Реконструкція Бурчацької спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів «Джерело» Михайлівської районної ради Запорізької області з посиленням існуючої конструкції стін за адресою: провулок Шкільний, 3 в с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області» на загальну суму 188 517 гривень 60 копійок.
Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи № 5652-15 від 26.02.2016 року експертом виявлено завищення вартості наступних будівельних робіт:
- в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року при складанні акту приймання виконаних будівельних робіт підрядником не враховані вимоги п.1.3.1 ДБН д.2.2-8-99, у зв`язку з чим завищено вартість будівельних робіт на суму 3 711,60 гривень;
- в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року при складанні акту приймання виконаних будівельних робіт підрядником не враховані вимоги п.1.3.1 ДБН д.2.2-8-99, у зв`язку з чим завищено вартість будівельних робіт на суму 1 616,40 гривень.
Таким чином, загальна різниця між вартістю/об`ємом фактично виконаних будівельних робіт та вартістю робіт, відображених у вказаних актах прийомки виконаних будівельних робіт та оплачених районним відділом освіти Михайлівської районної державної адміністрації, склала 5 328 гривень, якими ОСОБА_7 незаконно заволодів, чим завдав відділу освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області майнову шкоду на вказану суму.
В зазначеній частині обвинувачення дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, а саме як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він перебуваючи на посаді голови колективного підприємства «Райагробуд», діючи на підставі договору, укладеного між відділом освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області (як замовником) в особі начальника відділу ОСОБА_10 та колективним підприємством «Райагробуд» (підрядником) в особі ОСОБА_7 про закупівлю робіт за державні кошти № 81 на реконструкцію згідно з робочим проектом «Реконструкція Бурчацької спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів «Джерело» Михайлівської районної ради Запорізької області з посиленням існуючої конструкції стін за адресою: провулок Шкільний, 3 в с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області», у невстановлені під час досудового розслідування день, час та місці, діючи з прямим умислом, направленим на внесення недостовірних даних до акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року, акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року, підписав вже складені акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в, до яких було включено виконані роботи колективним підприємством «Райагробуд» з невірно застосованими нормами розходу будівельних матеріалів при муруванні стін, та видав вказані акти замовнику, що призвело до збільшення вартості робіт, в результаті чого утворилася загальна різниця між вартістю/об`ємом фактично виконаних робіт та вартістю робіт, відображених у вказаних актах прийому виконаних будівельних робіт та оплачених районним відділом освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області, що склала 5 328 гривень, якими ОСОБА_7 незаконно заволодів.
Таким чином, директор колективного підприємства «Райагробуд» ОСОБА_7 зловживаючи наданими йому службовими обов`язками, вчинив службове підроблення, що виразилося у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та наданні працівникам відділу освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в з невірно застосованими нормами розходу будівельних матеріалів при муруванні стін.
Вказані дії ОСОБА_7 під час досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, а саме як службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України і виправданий у зв`язку з недоведеністю його винуватості.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Прокурор не погоджується із оцінкою судом висновків комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 562-15 від 25.02.2016. Вважає, що суд належним чином не мотивував чому не врахував висновки зазначеної експертизи, які відповідно до положень ст. 84 КПК України є процесуальним джерелом доказів. При цьому суд необґрунтовано віддав перевагу довідці та видатковій накладній про придбану цеглу, які враховувалися експертами під час проведення комісійної експертизи.
Прокурор вважає, що стороною обвинувачення були вжиті заходи для доведення вини ОСОБА_7 , а сторона захисту не надала суду доказів невинуватості обвинуваченого.
На думку прокурора вказане свідчить про суперечливість формулювань, допущених судом у вироку, стосовно підстав для виправдання обвинуваченого, що не відповідає положенням ч. 1 ст. 373, ст. 374 КПК України.
Апелянт посилається на те, що завдання майнової шкоди підтверджено показаннями експерта ОСОБА_11 , проте суд необґрунтовано дійшов до висновку про відсутність шкоди у кримінальному провадженні.
Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , яка підтвердила факт того, що ОСОБА_7 підписав акти виконаних робіт, у яких містилися недостовірні дані про використаний під час будівельних робіт вид цегли. Апелянт підкреслює, що ОСОБА_7 , як керівник підприємства, перевіряв достовірність відомостей у цих актах, їх підписував та надавав замовнику робіт.
Отже, на думку прокурора, суд першої інстанції докази оцінив вибірково та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких прийняв одні докази та відкинув інші. Вважає це істотними порушенням вимог КПК України, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлені відсутність події кримінального правопорушення або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, в тому числі, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції ретельно дослідив надані докази в їх сукупності, надав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за недоведеності його вини у вчиненні інкримінованих злочинів.
Відповідно до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, у тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

За загальним правилом, визначеним ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні, на переконання колегії суддів, зроблено не було.
Обвинувачений на свій захист вказував, що цегла силікатна для проведення робіт з реконструкції покрівлі школи закуплялася на заводі в умовних одиницях. Відповідно до видаткових накладних, у тому ж вигляді, а саме в умовних одиницях, обліковувалася і у бухгалтерії, списувалася також в умовних одиницях. Акти приймання виконаних будівельних робіт виготовлялися за допомогою ліцензованої комп`ютерної програми начальником планово-виробничого відділу КП «Райагробуд» ОСОБА_12 за даними, які вона отримувала від виконроба ОСОБА_13 . В актах приймання виконаних будівельних робіт цеглу силікатну зазначено у тисячах умовних штук, так само як ця цегла була облікована бухгалтерією. Якщо цю цеглу перевести у натуральну (полуторну), то загальна її ціна залишиться незмінною, оскільки вартість полуторної цегли є більшою від умовної (одинарної) цегли. Жодних вказівок про те, які дані необхідно вносити у акти виконаних робіт він нікому не давав, а в свою чергу, при складанні проектно-кошторисної документації врахував всі обсяги виконаних робіт, і, яку цеглу отримали, яку вказали у кошторисі, така цегла і була зазначена в актах.
Такі доводи обвинуваченого підтверджуються дослідженими в судовому засіданні видатковими накладними № 1068 від 24 липня 2012 року, № 1059 від 24 липня 2012 року, № 1069 від 25 липня 2012 року, № 1070 від 25 липня 2012 року, № 1079 від 31 липня 2012 року, № 1115 від 10 серпня 2012 року, з яких вбачається, що Колективне підприємство «Райагробуд» придбало у ПАТ «Запорізький комбінат будматеріалів» цеглу М-150 полуторну, обліковану в тисячах штук умовних одиниць. Ціна однієї тисячі штук умовних одиниць за усіма накладними становила 927 гривень 42 коп. без урахування послуг автотранспорту та ПДВ (т. 4 а.с. 7-10).
Як роз`яснюється довідкою ПАТ «Запорізький комбінат будматеріалів» № 03/04 від 27.03.2017 року, вартість силікатної цегли оцінюється в гривнях за одну тисячу штук умовних одиниць. Переводний коефіцієнт у фізичні одиниці цегли дорівнює 1,35, тобто одна пачка силікатної цегли у 930 штук умовних одиниць становить 690 штук фізичної цегли (930:1.35=690). Одна тисяча фізичної цегли (полуторний розмір 250х120х88) коштує 1500,00 гривень з урахуванням ПДВ, а одна тисяча умовних одиниць (одинарного 250х120х65) 1112.90 гривень (т. 4 а.с. 50).
Вказана у довідці ціна однієї тисячі штук умовних одиниць відповідає зазначеній у накладній ціні з врахуванням ПДВ (927,42 х 1,2 (ПДВ 20 відсотків) =1112,90).
Не викликає жодних сумнівів те, що ціна полуторної цегли за одиницю є більшою ціни цегли одинарної, адже полуторна цегла має більші фізичні розміри, що також підтверджено довідкою.
Відповідно до вказаних накладних КП «Райагробуд» отримало від ПАТ «Запорізький комбінат будматеріалів» цеглу полуторну загальною кількістю 39,06 тисяч штук умовних одиниць, на загальну суму 51 725 гривень без урахування ПДВ. В зазначену суму входить вартість послуг автотранспорту.
Таким чином вартість однієї тисячі штук умовних одиниць цегли, враховуючи послуги автотранспорту, становить 1324 гривні без урахування ПДВ (51 725:39,06).
Вартість ж тисячі штук полуторної цегли з доставкою становитиме 1324х1,35=1788 гривень, без урахування ПДВ.
Як вбачається із акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року, для мурування зовнішніх стін з цегли силікатної об`ємом 25 м3 використано 9500 штук цегли. При цьому вартість однієї тисячі визначена у розмірі 1298,63 гривні без урахування ПДВ (т. 1 а.с. 120-121).

Обсяг виконаних робіт та вартість однієї тисячі штук цегли відповідає локальному кошторису, а саме п. 7, п. 8 відповідно (т. 2 а.с. 212-217).

Фактичний об`єм виконаних робіт (25 м3) підтверджується висновками комісійної судової будівельно-технічної експерти від 26.02.2016 (т. 2 а.с. 75-83), на які посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року, для мурування зовнішніх стін з цегли силікатної об`ємом 10,5 м3 використано 3990 штук цегли. Вартість однієї тисячі визначена у розмірі 1298,63 гривні без урахування ПДВ (т. 1 а.с. 126-127).
Фактичний об`єм виконаних робіт (10,5 м3) також підтверджується висновками комісійної судової будівельно-технічної експерти від 26.02.2016 (т. 2 а.с. 75-83).
Зазначене, у тому числі ціна за тисячу штук цегли, свідчить, що в актах виконаних робіт та у локальному кошторисі приведені відомості щодо обліку цегли у тисячах штук умовних одиниць, а не у тисячах фактичних штук.
Вказані обставини підтверджує і свідок ОСОБА_12 , яка показала в суді, що є начальником планово-виробничого відділу колективного підприємства «Райагробуд». У 2012 році вона особисто за допомогою ліцензованої комп`ютерної програми виготовляла акти приймання виконаних будівельних робіт з реконструкції Бурчацької спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів «Джерело». Кошторис, який вона ввела у комп`ютерну програму, розробив проектний інститут, а потім у цю ж програму вона вводила обсяги виконаних робіт, інформацію щодо яких їй надавав виконроб КП «Райагробуд» ОСОБА_13 . Оскільки цеглу, згідно із видатковими накладними було обліковано у бухгалтерії в тисячах умовних одиниць, тому і в актах виконаних робіт вона зазначила цеглу у тисячах умовних одиниць.
При застосуванні коефіцієнту 0,77 відповідно до п. 1.3.1 ДБН Д.2.2-8-99, тобто перевівши одинарну цеглу у полуторну, відповідно слід враховувати вартість полуторної цегли, яка є більшою у 1,35 рази, що, як випливає із показань експерта в суді, нею не було враховано при проведенні дослідження.

Всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, експертом не досліджувалися накладні на цегли, що підтверджується змістом висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи та показаннями експерта в суді.
Аналогічні мотиви привів і суд першої інстанції, оцінюючи висновки експертизи.
За наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну оцінку висновкам експерта, відповідно до положень ч. 10 ст. 101 КПК України виклавши у вироку мотиви, з яких прийшов до незгоди із висновками експертизи.
Інших же доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, стороною обвинувачення суду не надано, про них не згадує і прокурор в апеляційній скарзі.
Апеляційний суд відхиляє довід прокурора про те, що сторона захисту не надала суду доказів невинуватості обвинуваченого, адже в силу ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, і навпаки обов`язок доказування законом покладено на слідчого, прокурора, та у випадках, встановлених КПК України, - на потерпілого (ст. 92 КПК України).

Положення ст. 22 КПК України, на яку посилається прокурор, обґрунтовуючи свій довід, лише надають стороні захисту аналогічні права, які має сторона обвинувачення та не зобов`язують обвинуваченого доводити свою невинуватість.
Саме сторона обвинувачення, як зазначалося вище, повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні нею зроблено не було.
Колегія суддів частково погоджується із доводами прокурора про те, що суд першої інстанції допустив певні суперечливості формулювань стосовно підстав для виправдання обвинуваченого, проте наведені прокурором недоліки не віднесені до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, визначених ст. 412 КПК України, які тягнуть за собою скасування судового рішення.

Із змісту вироку випливає, що ОСОБА_7 виправдано у зв`язку із недоведеністю, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, вчинені обвинуваченим, тобто з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

На підстави виправдання ОСОБА_7 вказує і те, що суд першої інстанції залишив без розгляду цивільний позов, який відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України залишається без розгляду у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року, яким ОСОБА_7 , визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю його винуватості, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 321/950/18