ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1765/19 Справа № 207/2547/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000945 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, має середню освіту, одружений, на утриманні має малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 12 серпня 2003 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 30 червня 2014 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі. Вказане покарання поглинуто покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинськ від 12 серпня 2003 року , до відбуття 3 роки позбавлення волі. Звільнився 21 березня 2006 року умовно- достроково, не відбутий термін 4 місяці 22 дні;

- 08 квітня 2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 14 серпня 2014 року по відбуттю строку покарання;

- 23 травня 2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців, за ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, в частині призначення покарання, покарання відмінити, вважати осудженим за ч. 2 ст.296 КК України на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;

- 12 вересня 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном 3 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.09.2016 року - 1 місяця позбавлення волі - остаточно призначено за сукупністю вироків покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 10 серпня 2017 року з розрахунку день за день.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ Укртелеком в особі Дніпропетровської філії ПАТ Укртелеком матеріальну шкоду у розмірі 12128,94 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати: за проведення судово-товарознавчої експертизи №3405-17 від 10 серпня 2017 року в сумі 198,00 грн.
Скасовано накладений ухвалою слідчого судді ОСОБА_9 Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року арешт на майно: кабель зв`язку довжиною 70 метрів.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, повторно, 28 червня 2017 року приблизно о 19.00 годині ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, на таємне викрадення чужого майна, підійшов до розташованого між будинками №3 та №4 по вул. Стовби в м. Кам`янське каналізаційного люку, який належить ПАТ Укртелеком.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись корисливим мотивом та корисливою метою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив кришку каналізаційного люку та, спустившись в середину, тобто в сховище, став витягувати із люка кабель зв`язку ТПП 100x2x0,4, довжиною 70 метрів, що належить ПАТ Укртелеком. Витягнувши кабель, ОСОБА_7 виліз з люку та, утримуючи кабель за один край, став тягнути його за собою в сторону вул. Менделєєва у м. Кам`янське. Однак, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі у зв`язку з тим, що його дії були припинені працівниками ПАТ Дніпроазот. Після чого ОСОБА_7 випустив кабель з рук, кинув його на землю та втік з місця вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_10 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення кабелю зв`язку 100x2x0,4 довжиною 70 метрів, що належить ПАТ Укртелеком, вартість якого, згідно судово-товарознавчої експертизи №3405-17 від 10 серпня 2017 року, становить 6132,00 грн., намагаючись спричинити матеріальну шкоду на вищезазначену суму, однак свої злочинні дії до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавленні волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року та за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2016, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині прокурор просив залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме порушив положення ст. 71 КК України не приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просив вирок суду залишити без змін, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегія суддів, є слушними.
Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За змістом ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, викладеними в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного покарання чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після оголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Згідно вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2016 року - 1 місяця позбавлення волі - остаточно призначено за сукупністю вироків покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року, який скасовано в частині призначення покарання вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року та призначено обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Водночас, вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2016 року обвинуваченого визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28 червня 2017 року, тобто як в період іспитового строку, встановленого вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, так і в період іспитового строку, встановленого вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська суду від 12 вересня 2016 року.
Тобто, із вище наведеного вбачається, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків не взяв до уваги той факт, що обвинувачений вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2016 року, а ще й в період іспитового строку за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, і призначив покарання без врахування вироку суду апеляційної інстанції, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України.
А тому, на підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначення йому покарання скасувати.
Ухвалити в частині призначення покарання новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року та Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2016 року остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.
В іншій частині вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4