Справа №583/4923/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/426/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 4 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.01.2019 року відносно ОСОБА_8 , скасувати як незаконний, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладеного в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Також в апеляційній скарзі було письмово заявлено клопотання про дослідження певних письмових доказів сторони обвинувачення, однак під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор таке клопотання не підтримав та нового не заявляв.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 365, ч. 4 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх доводів прокурор у кримінальному провадженні вказував на те, що висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при розгляді кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зазначив, що в ходу судового розгляд прокурором неодноразово заявлялись клопотання про необхідність допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 та клопотання про забезпечення кримінального провадження, спрямованих на прибуття свідків до суду, проте вони були залишені без розгляду. На переконання прокурора, без проведення допиту вказаних свідків та потерпілого ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є кримінальному провадженні є неможливим.

Вказав про неправильність висновку суду про недопустимість, як доказу протоколу за результатами проведення спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису та спеціальних технічних засобів від 04.11.2013 року з носієм відеозапису та протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 04.11.2013 року з носієм відеозапису, з підстав не відкриття їх, в порушення ст. 290 КПК України. Зокрема, на підтвердження факту відкриття матеріалів та виконання вимог вказаної норми стороною обвинувачення надані протоколи про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, складені 12.12.2013 року, 18.12.2013 року з диском до нього та 23.12.2013 року.

Щодо висновків суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду автомобіля марки «БМВ» від 07.11.2013 року та протоколу огляду свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від 15.11.2013 року, прокурор вказав на те, що вданому випадку фактично не відбулось тимчасового вилучення майна, а потерпілого не позбавлено права та можливості володіти, користуватись та розпоряджатись даним майном. Судом першої інстанції не надано належної правової оцінки наявності в матеріалах провадження заяви потерплого від 07.11.2013 року, відповідно до якої він добровільно надає старшому слідчому СВ прокуратури ОСОБА_13 технічний паспорт на автомобіль марки БМВ 530, який був забраний у нього працівником ВДАІ Охтирського МВ УМВС і повернутий таксистом.

Стверджує, що в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції у вироку не зазначено, з яких мотивів визнано недопустимим доказом протокол огляду автомобіля марки «БМВ».

Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор вказує на те, що справа була розглянута у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім цього, судом першої інстанції повно та всебічно не перевірено доводи про наявність чи відсутність свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та самого автомобіля у потерпілого, так як він не був допитаний, не перевірено і не встановлено час зупинки транспортного засобу та де в цей час знаходився обвинувачений, в задоволенні клопотання прокурора про надання тимчасового доступу до речей та документів судом було відмовлено.

Вважає, що судом першої інстанції не були прийняті всі передбачені законом заходи для встановлення місцезнаходження свідків ОСОБА_11 та допиту його в судовому засіданні, відповідні висновки містяться також і в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 24.11.2016 року та в ухвалі Апеляційного суду Сумської області від 14.02.1017 року.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Від обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якому вони просили вирок суду залишити без змін, а скаргу без задоволення. Вказують на те, що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні є формальними, такими що вже були предметом детальної перевірки судом першої інстанції, всі клопотання прокурора були розглянуті та винесені відповідні законні та обґрунтовані ухвали суду. Потерпілий ОСОБА_12 не з`являвся на судову засідання жодного разу, при цьому прокурором не вживалися заходи по його сповіщенню та прибуття в судове засідання.

Також судом першої інстанції при новому розгляді справи перевірено та встановив відсутність свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відсутність самого автомобіля.

Вказують, що стороні захисту не було надано для огляду автомобіль та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, ні на стадії досудового розслідування, ні під час розгляду справи в суді, їх не було визнано речовими доказами, не мали статусу тимчасово вилученого майна.

Зазначають, що саме прокурор повинен був проконтролювати працівників поліції, на яких було покладено обов`язок забезпечити явку в судове засідання свідків та потерпілого.

Так, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи представником влади та являючись службовою особою правоохоронного органу, повинен був суворо дотримуватись вимог Конституції України, КУпАП, Законів України «Про міліцію», «Про засади запобігання і протидії корупції», КПК України та інших нормативно-правових та відомчих документів, проте, маючи достатній досвід роботи в органах внутрішніх справ, знаючи та розуміючи порядок дій працівника міліції при несенні служби із нагляду за дорожнім рухом, вчинив умисний злочин середньої тяжкості та умисний тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, приблизно в середині жовтня 2013 року ОСОБА_8 , несучи службу з нагляду за дорожнім рухом, у м. Охтирці близько 14:00 год. в районі вулиці Леніна зупинив автомобіль БМВ 530І із державним номером НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 .

Під час перевірки документів водія (свідоцтва про реєстрацію вказаного автомобіля НОМЕР_2 , виданого Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області 07.12.2012, посвідчення водія), та номеру складової частини зазначеного транспортного засобу (номер кузова, зазначений під лобовим склом автомобіля), ОСОБА_8 вказав ОСОБА_12 про те, що у нього підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та що він не має права керувати транспортним засобом, оскільки згідно відповідної бази даних такий автомобіль в Україну не заїжджав та на обліку не перебуває.

Після виявлення вищевказаного порушення, ОСОБА_8 , перевищуючи надані йому, як працівнику міліції владні та службові повноваження, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію», не повідомив про виявлення ним кримінального правопорушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, чергову частину Охтирського МВ УМВС України в Сумській області та надалі в особистих корисних інтересах, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», КУпАП, КПК України, не маючи на те передбачених чинним законодавством підстав, явно виходячи за межі наданих йому владних та службових повноважень, розуміючи протиправність своїх дій, залишив собі раніше передане йому ОСОБА_12 для перевірки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, при цьому будь-який процесуальний документ не склав.

Вказаними діями заподіяна істотна шкода охоронюваним правам, свободам та законним інтересам ОСОБА_12 , яка полягала у порушенні його Конституційних прав, передбачених ст. 41, згідно якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності та ст. 68 Конституції України - кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, а також його права та свободи, які полягають у справедливому та законному оформленні факту вилучення у нього вказаного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу і вирішення його долі, а також на справедливе і законне подальше вирішення питання, пов`язаного із керуванням та розпорядженням автомобілем.

При цьому, ОСОБА_8 знав, що його дії не відповідають чинному законодавству та, розуміючи їх протиправність, діючи із прямим умислом, почав вимагати у ОСОБА_12 неправомірну вигоду грошові кошти у сумі 1 000 доларів США за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_12 . Також ОСОБА_8 повідомив, що у разі не надання йому вказаної неправомірної вигоди, вилучений документ він не поверне ОСОБА_12 та викине його.

У свою чергу, ОСОБА_12 , розуміючи, що ОСОБА_8 вимагає у нього не 1 000 доларів США, а 1 000 гривень, через деякий час, в цей же день в середині жовтня 2013 року на вимогу ОСОБА_8 , будучи впевненим, що користується справжнім свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, через третю особу, на яку вказав ОСОБА_8 таксиста на автомобілі «Мерседес» білого кольору, як пізніше стало відомо ОСОБА_11 , привіз грошові кошти в сумі 1000 гривень до автомобільної мийки по вул. Батюка у м. Охтирка та надав їх ОСОБА_11 . Надалі біля приміщення ВДАІ Охтирського МВ ОСОБА_11 передав грошові кошти ОСОБА_8 , які останній перерахував, після чого підізвав ОСОБА_12 , який був неподалік, та зазначив про необхідність передачі не 1000 гривень, а 1000 доларів США і відразу через ОСОБА_11 повернув вказані грошові кошти у сумі 1000 гривень ОСОБА_12

30.10.2013 року в телефонній розмові із ОСОБА_8 . ОСОБА_12 повідомив, що зможе передати не 1000 доларів США, а 6000 гривень.

01.11.2013 року близько 15:00 год. ОСОБА_12 зустрівся із ОСОБА_8 неподалік приміщення ВДАІ Охтирського МВ УМВС України в Сумській області у м. Охтирка по площі Леніна, 1, в ході розмови останній повідомив, про необхідність передачі грошових коштів неправомірної вигоди через свого знайомого таксиста ОСОБА_11 , який під`їде до ОСОБА_12 на білому автомобілі марки «Мерседес». При цьому ОСОБА_12 має віддати грошові кошти вказаній особі, а останній має віддати відповідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, який перебуває у розпорядженні ОСОБА_12 . Під час розмови, ОСОБА_8 самостійно за допомогою мобільного телефону передзвонив ОСОБА_11 із вимогою під`їхати на пл. Леніна до пожежної частини.

Цього ж дня, близько 15 години 01.11.2013 року, перебуваючи на площі Леніна, у м. Охтирка, в районі пожежної частини, ОСОБА_12 передав грошові кошти у сумі 6000 (шість тисяч гривень) вказаній ОСОБА_8 особі ОСОБА_11 , а останній передав йому вилучене ОСОБА_14 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2019 року, ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 365 ч. 4 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та виправданий з тих підстав, що частина доказів здобута з грубим порушенням вимог КПК України, а інші докази, як самі по собі, так і в сукупності один з одним не підтверджують існування обставин про які зазначено в обвинувальному акті.

В ході підготовки матеріалів кримінального провадження до апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції вживав заходів щодо належного повідомлення та забезпечення участі потерпілого ОСОБА_12 в розгляді апеляційної скарги прокурора, шляхом надсилання на адресу його місця проживання поштових повідомлень про виклик до суду, які не були ним отримані та повернуті до суду (т. 9, а.с. 17-19, 30-32).

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 , після скасування Апеляційним судом Сумської області вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.10.2015 року відносно ОСОБА_8 та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, у жодне з призначених судових засідань не з`являвся, поштові повідомлення не отримував.

Крім того, при вирішенні питання про можливість розгляду справи за відсутності потерпілого, колегія суддів враховує також дату вчинення інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_8 злочинів жовтень 2013 року та 01.11.2013 року, дату надходження матеріалів даного кримінального провадження до Сумського апеляційного суду 25 лютого 2019 року, положення ч. 1 ст. 28 КПК України, яка зобов`язує прийняття рішень в розумні строки, дотримуючись ч.5 ст. 28 КПК України відповідно до якої кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07.07.1989 року в справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Проте, поведінка потерпілого ОСОБА_12 , який будучи обізнаним про наявність кримінального провадження, в якому він має статус потерпілого і не цікавиться ходом судового розгляду, свідчить про те, що потерпілий не використовує всі засоби, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України для прискорення процедури слухання справи та проявляє до нього байдужість.

За наведених обставин, керуючись ч.5 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги прокурора у відсутність потерпілого ОСОБА_12 , оскільки апеляційним судом всіляко забезпечувалась змагальність судового процесу та право потерпілого ОСОБА_12 на справедливий судовий розгляд, що свідчить про дотримання основного принципу Європейського суду з прав людини «особа повинна бути почутою».

Тому заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, заявлені в апеляційній скарзі клопотання про дослідження письмових доказів сторони обвинувачення прокурор не підтримав, думку ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення апеляційної скарги заперечують, просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, за змістом ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Частиною першою ст. 373 КПК України визначений вичерпний перелік підстав для ухвалення виправдувального вироку. Відповідно до пункту третього зазначеної норми закону виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Аналіз зазначених правових норм у поєднанні з положеннями ст. 370 КПК України дає підстави стверджувати про те, що рішення про виправдування особи має бути ухвалене за результатами об`єктивно з`ясованих обставин кримінального провадження, підтверджених доказами, дослідженими у ході судового розгляду, яким судом дана належна оцінка з точки зору їх належності і допустимості та сукупності доказів з точки зору їх достатності.

Як було наведено вище, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою, умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які виразились у не повідомленні про виявлення кримінального правопорушення та незаконному вилученні свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_12 , тобто перевищення влади та службових повноважень.

Також, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що, будучи службовою особою, вимагав та одержав неправомірну вигоду у розмірі 6 000 грн. від ОСОБА_12 за повернення незаконно вилученого документа та не повідомлення про виявлення ним порушення підроблення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та відповідно можливого проведення у зв`язку із цим досудового розслідування, в ході якого може відбуватись арешт автомобіля і обмеження прав та свобод ОСОБА_12 .

В ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 356, ч. 4 ст. 368 КК України не визнав в повному обсязі та пояснив, що відсутні належні та допустимі докази на підтвердження його винуватості, фактично має місце провокація злочину. Він не вилучав свідоцтва у ОСОБА_12 та не мав права вчиняти такі дії, оскільки це не входило до його посадових обов`язків. В день, зазначений потерпілим, він виїжджав на місце події та оформляв протокол за наслідками дорожньо-транспортної пригоди в іншій частині міста. Розмова з потерпілим велася з приводу автомобіля Гольф. Крім того, будь-які кошти йому не передавалися і він не вимагав від потерпілого коштів. Досудове розслідування було проведене однобічно з порушеннями процесуальних норм. Тому вважає, що має бути виправданий за відсутності доказів вчинення ним кримінального правопорушення.

В ході апеляційного розгляду виправдувального вироку, ОСОБА_8 своєї позиції не змінив.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, судом першої інстанції, з метою з`ясування істини у справі, та перевірки таких показань обвинуваченого ОСОБА_8 , було допитано свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також досліджені всі письмові докази, що були надані стороною обвинувачення на підтвердження доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 4 ст. 368 КК України.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що частина доказів здобута з грубим порушенням вимог КПК України, а інші докази, як самі по собі, так і в сукупності один з одним не підтверджують існування обставин про які зазначено в обвинувальному акті.

Зокрема, судом першої інстанції, в зв`язку з недотриманням стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, визнано недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.11.2013 року, відповідно до якого проведено спостереження за особою у публічно доступних місцях використанням відеозапису та спеціальних технічних записів, з носієм відеозапису відеокасета Mini DV Panasonik інвентарний № 105 та протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відео контроль особи від 04.11.2013 року з носієм відеозапису карта пам`яті Mikro SD 4 GB інвентарний № 102т, 103т, 104т, що узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду викладених в постанові від 16.01.2019 року по справі №751/755-к.

Посилання прокурора у своїх доводах на те, що факт відкриття матеріалів та виконання вимог ст. 290 КПК України підтверджується протоколами про надання доступу до матеріалів кримінального провадження №0000150, складені 12.12.2013 року та 18.12.2013 року, є непереконливими, оскільки із вказаних протоколів вбачається, що стороні захисту для ознайомлення були надані лише протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.11.2013 року з носіями відеозапису (т. 1, а.п. 112-117, 119).

Разом з тим, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення не були відкриті та надані для ознайомлення стороні ні клопотання слідчого (прокурора) про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ні ухвали слідчого судді за наслідками їх розгляду, що позбавило можливості перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, судом першої інстанції не прийнято, як допустимий доказ протокол огляду автомобіля марки «БМВ» моделі 530і державний номерний знак НОМЕР_1 від 07.11.2013 року та протокол огляду свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 15.1.2013 року, з тих підстав, що в матеріалах кримінального провадження в порушення ч. 3 ст. 168 КПК України відсутній протокол вилучення чи добровільної видачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, де було б зафіксовано, що дане свідоцтво вилучалось саме 01.11.2013 року. Для огляду свідоцтва був залучений спеціаліст, однак належним доказом в даному випадку мав бути висновок експерта. Місцевий суд вказав також на те, що ні автомобіль, ні свідоцтво по реєстрацію транспортного засобу не визнавались речовим доказом, не відкривався стороні захисту та не були надані для дослідження судом, в зв`язку з чим суд був позбавлений можливості надати належну оцінку.

Згідно до протоколу огляду свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 15.11.2013 р. за участю спеціаліста співробітника НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області та доданою до нього ксерокопією зазначеного свідоцтва, під час огляду з використанням прибору «Регула» модель 5001 м виявлено, що виготовлення бланку свідоцтва не відповідає технічним вимогам, що пред`являються до даного виду продукції: бланк свідоцтва виготовлено за допомогою множильної техніки, свідоцтво візуально не відповідає вимогам, зокрема за кольором (якість відображення реквізитів бланку, товщиною пластику, захисної плівки) (а.с. 26-35 т. 2).

З протоколу огляду від 07.11.2013 року слідує, що в ході проведення огляду автомобіля «БМВ» модель 530і державний номерний знак НОМЕР_1 було виявлено, що автомобіль сірого кольору, без будь-яких пошкоджень (т. 2, а.с. 18-25).

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Доказ має бути одержаний з дотриманням належної процедури, тобто згідно з вимогами закону щодо порядку проведення відповідної процесуальної дії та порядку фіксування її ходу й результатів.

Згідно з п. 2 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом від 27.08.2010 року Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України, у ході дізнання, досудового слідства і судового розгляду у кримінальних справах слідчий, працівник органу дізнання, прокурор на підставі відповідного процесуального рішення, у тому числі постанови або ухвали суду, зобов`язані вилучати в тому числі речові докази.

У відповідності до приписів ст.ст. 167, 168 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом.

Тимчасове вилучення майна може здійснюватись також під час обшуку, огляду.

Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.

Проте, як встановлено судом першої інстанції та як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення досудового розслідування у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку, не вилучались та не визнавались речовими доказами, в даному кримінальному провадженні, транспортний засіб автомобіль марки «БМВ» модель 530і державний номерний знак НОМЕР_1 , та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 15.11.2013 року, яке до того ж є предметом вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, в порушення вимог ст. 290 КПК України, вказаний транспортний засіб та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу не були відкриті для ознайомлення стороні захисту.

Посилання прокурора у своїх доводах на наявну в матеріалах кримінального провадження заяву потерпілого ОСОБА_12 , про добровільну видачу старшому слідчому СВ прокуратури області технічний паспорт на транспортний засіб є безпідставними, оскільки не підтверджує визнання у встановленому законом порядку даного технічного паспорту речовим доказом.

Стороною обвинувачення не надано належного та допустимого доказу на підтвердження того, що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , видане Дніпропетровським ВРЕР-1 УДАІ Головного УМВС України в Дніпропетровській області, яке нібито було вилучене з перевищенням службових повноважень обвинуваченим ОСОБА_8 у потерпілого ОСОБА_12 є підробленим, експертиза щодо вирішення даного питання не призначалась та не проводилась.

Крім того, ненадання вказаного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу суду для дослідження, унеможливило надання судом першої інстанції йому належної оцінки.

Слід зазначити також, що встановлені в протоколі огляду транспортного засобу від 07.11.2013 року, жодним чином не підтверджуються вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, за викладених в обвинувальному акті обставинах.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання протоколу огляду автомобіля марки «БМВ» моделі 530і державний номерний знак НОМЕР_1 від 07.11.2013 року та протоколу огляду свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 15.1.2013 року недопустимими доказами, а доводи прокурора про необґрунтованість таких висновків є непереконливими.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, на переконання прокурора, полягає у тому, що судом не було перевірено доводи про наявність чи відсутність свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та самого автомобіля у потерпілого, не встановлення часу зупинки транспортного засобу та де саме в цей момент перебував обвинувачений, то вони підлягають відхиленню з огляду на наступне.

За змістом ст.ст. 91, 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення (часу, місця спосіб та інші обставин вчинення кримінального правопорушення) покладається на слідчого, прокурора та, у вставленому КПК України випадках на потерпілого.

Частиною 1 статті 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Тобто, саме на сторону обвинувачення законодавець покладає обов`язок доведення обставин вчинення кримінального правопорушення, збирання та збереження доказів. Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, стороною обвинувачення, під час проведення досудового розслідування, не було встановлено точної дати можливого вилучення обвинуваченим у потерпілого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про неможливість перебування обвинуваченого в той час у зазначеному в обвинувальному акті не спростовані.

Як уже зазначалось, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та сам транспортний засіб речовими доказами в рамках даного кримінального провадження не визнавались, відповідні заходи для їх збереження органами досудового розслідування не вживались.

Підлягають відхиленню також і посилання прокурора у своїх доводах на здійснення судового провадження за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про час та місце розгляду справи, як на обов`язкову підставу для скасування судового, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, під час проведення нового судового розгляду після скасування вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.10.2015 року, справи призначалась до слухання 21 раз (18.07.2017 року, 03.08.2017 року, 02.10.2017 року, 01.11.2017 року, 06.12.2017 року, 05.01.2018 року, 15.02.2018 року, 03.04.2018 року, 07.05.2018 року, 08.05.2018 року, 18.06.2018 року 20.06.2018 року, 22.06.2018 року, 20.08.2018 року, 13.09.2018 року 17.10.2018 року, 26.10.2018 року, 21.11.2018 року, 28.11.2018 року 28.12.2018 року 17.01.2019 року). На кожне судове засідання судом першої інстанції, шляхом направлення на наявну в матеріалах кримінального провадження адресу проживання потерпілого ОСОБА_12 , а саме: АДРЕСА_2 , судових повісток про виклик до суду. Проте, направлена потерпілому поштова кореспонденція була повернута до суду за неврученням, в переважній більшості в зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання (т. 7, а.с. 167, 185, 216, 236, т. 8, а.с. 17, 61, 111, 146).

Крім того, судом першої інстанції, з метою забезпечення явки в судове засідання потерпілого, судова повістка про його виклик до суду була надано прокурору, проте з відповідно до рапорту працівника поліції Охтирського ВП ГУНП в Сумській області від 28.10.2018 року, потерпілий ОСОБА_12 за місцем проживання: АДРЕСА_2 відсутній, де перебуває невідомо.

Слід зазначити також, що потерпілий ОСОБА_12 будучи достеменно обізнаний з перебуванням даного кримінального провадження на розгляді в суді першої інстанції, що підтверджується поданою ним заявою 16.03.2017 року, в якій він зазначив, що йому відомо про розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , просив всі судові засідання провести без нього (т. 7, а.с. 31), жодного разу не поцікався про результати його розгляду.

Таким чином, враховуючи те, що потерпілий у жодне з призначених судом першої інстанції судове засідання не з`являвся, поштові повідомлення не отримував, з метою дотримання розумних строків розгляд кримінального провадження та дотримання права обвинуваченого на судовий захист, суд першої інстанції цілком обґрунтовано розглянув кримінальне провадження за відсутності потерпілого. На переконання колегії судді, судом першої інстанції були вжиті всі передбачені КПК України засоби виклику та сприяння явці потерпілого в судове засідання.

Щодо ствердження прокурора про неповноту судового розгляду та не вжиття судом першої інстанції заходів, направлених на явку свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , то їх колегія суддів визнає безпідставними, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що клопотання прокурора про виклик свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 були задоволені, судом першої інстанції вживались заходи по їх виклику, зокрема шляхом направлення судових повісток поштовою кореспонденцією. Проте, такі виклики свідками були проігноровані

У тому числі судом вживались заходи по врученню судових повісток через співробітників поліції, проте такі судові доручення не були виконані, що підтверджується наданими рапортами (т.8, а.с. 112, 146, 153, 156)

05 січня 2018 року судом було постановлено ухвалу про привід свідка ОСОБА_11 в судове засідання, яке було призначене на 15.02.2018 року (т.7, а.с. 227), проте дана ухвала співробітниками Охтирського ВП ГКНП в Сумській області виконана не було.

Свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_19 до суду першої інстанції були подані 20.11.2018 року заяви, в яких вони повідомили, що обізнані про проведення судового засідання 21.11.2018 року, проте за сімейними обставинами не можуть з`явитись в судове засідання (т.8, а.с. 169, 170).

Ухвалою суду першої інстанції від 21 листопада 2018 року застосовано привід свідка ОСОБА_19 , що проживає в АДРЕСА_3 в судове засідання, яке було призначене на 26 листопада 2018 року (т. 8, а.с. 177).

За наслідками виконання даної ухвали, співробітниками Охтирського ВП ГУН в Сумській області було надано рапорт та пояснення свідка (т. 8, а.с. 188, 189), з яких слідує, що ОСОБА_19 за вказаною нею у своїй заяві від 20.11.2018 року адресі - АДРЕСА_3 не проживає протягом тривалого часу.

Крім того, в зв`язку з невиконанням свідком ОСОБА_10 обов`язків, визначених ч. 2 ст. 66 КПК України щодо явки за викликом до суду, суд першої інстанції ухвалою від 21 листопада 2018 року накладено на свідка ОСОБА_10 грошову стягнення у розмірі 920 грн 50 коп. (т. 8, а.с. 178).

Тобто, в супереч доводам прокурора, судом першої інстанції виживали всі передбачені нормами КПК України заходи по виклику до суду та застосовані заходи процесуального примусу.

Більш того, згідно положень ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в судове засідання свідків забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.

Однак, в порушення вказаної норми, стороною обвинувачення, якою заявлялось клопотання про допит свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , не було забезпечено їх явку до суду першої інстанції.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів повністю погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що з наданих прокурором доказів, які були досліджені безпосередньо в судовому засіданні, та в кінцевому результаті суд визнав належними та допустимими, вбачаються такі обставини : потерпілий ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання у нього ОСОБА_8 неправомірної вигоди за повернення йому свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, після чого у ОСОБА_11 були виявлені помічені грошові кошти, які нібито повинні бути передані ОСОБА_8 .

При цьому, є такими, що заслуговують на увагу висновки суду першої інстанції, про те, що винуватість ОСОБА_8 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та не доведена належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом.

Так, відповідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства» і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 365, ч. 4 ст. 368 КК України, є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, суд сприяв, у виклику як потерпілого, так і свідків сторони обвинувачення, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд дійшов до вірного висновку, що отриманих судом доказів, не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , а тому його слід виправдати за недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 4 ст. 368 КК України.

Таким чином, враховуючи наведене колегія суддів вважає виправдувальний вирок законний та обґрунтований, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2019 року, яким ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 4 ст. 368 КК України, визнано невинуватим та виправдано, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4