ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/608/19 Справа № 171/1864/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000798 за апеляційними скаргами начальника Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Запорізьке, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,

В с т а н о в и л а:
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст.152 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 18.06.2017 року по 19.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та строк з 06.10.2017 року до набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду від ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він18 червня 2017 року приблизно о 01:00 годині знаходився за місцем свого тимчасового проживання у будинку АДРЕСА_3 , де також знаходились неповнолітні ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яких ОСОБА_9 запросив до вказаного будинку для проведення дозвілля та відпочинку. Приблизно о 02:00 годині, цього ж дня, ОСОБА_9 разом з неповнолітніми ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , утрьох лягли спати на одне ліжко.
18 червня 2017 року, приблизно о 05 годині 15 хвилин, у ОСОБА_9 , який був заздалегідь обізнаним, про те, що ОСОБА_11 є неповнолітньою, виник злочинний умисел вступити у статеві зносини із ОСОБА_11 проти її волі. Скориставшись безпорадним станом неповнолітньої ОСОБА_11 , яка в цей час спала у положенні лежачи на животі, ОСОБА_9 , знаходячись у ліжку, зняв з неї шорти і труси, після чого ліг зверху останньої.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на статеві зносини з використанням безпорадного стану неповнолітньої ОСОБА_11 , яка продовжувала спати, ОСОБА_9 лежачи зверху останньої, обмежуючи її в русі, утримуючи в нерухомому стані та всупереч волі останньої, почав статеві зносини, тобто зґвалтував останню. Під час вчинення відносно неповнолітньої ОСОБА_11 злочинних дій, остання прокинулась і почала чинити активний опір намагаючись вирватись, однак ОСОБА_9 , долаючи опір неповнолітньої ОСОБА_11 , утримуючи руками її руки та рот, продовжив вчиняти статеві зносини.
Злочині дії ОСОБА_9 припинились після того, як неповнолітній ОСОБА_11 вдалося вибратися із-під лежачого зверху неї ОСОБА_9 та вибігти із вказаного будинку.

В апеляційних скаргах :
-прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15.11.2018 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані сп`яніння.
Вказати у резолютивній частині вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15.11.2018 відносно ОСОБА_9 абзац «відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме з з 18 червня 2017 року по 19 червня 2017 року, з 6 жовтня 2017 року по день набрання законної сили вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вказаний вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що з згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 18.06.2017 року ОСОБА_9 затриманий 18.06.2017 року та звільнений згідно постанови про звільнення з-під варти 19.06.2017 року.Крім того, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 06.10.2017 року ОСОБА_9 затриманий 06.10.2017 року на підставі ухвали слідчого судді, тому у строк відбування покарання належить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.10.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також звертає увагу, що при винесенні оскаржуваного вироку суд, у порушення вимог ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення та визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані сп`яніння, хоча вказану обставину не було зазначено в обвинувальному акті.

- адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року скасувати, ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та виправдати на підставі статті 373 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що докази, зібрані стороною обвинувачення, є недопустимими, мають суперечливий характер та не доводять вину ОСОБА_9 в розумінні стандарту «поза розумним сумнівом».
Вважає, що суд першої інстанції помилково прийняв до уваги та визнав допустимими доказами протоколи огляду від 18.06.2017 року, оскільки додатки до протоколу місця події містять підписи та відомості про те що вони складені слідчим ОСОБА_13 , який не входить до складу групи слідчих.
Суд при визнанні протоколів огляду від 18.06.2017 року допустимими доказами не врахував того, що під час розслідування кримінальної справи фактично проведений обшук житла за адресою АДРЕСА_3 , був представлений працівниками органу внутрішніх справ як огляд житла, але в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, хто є власником тієї частини будинку АДРЕСА_3 , де було проведено огляд.
Вказує, що посилання суду на витяг з ЄРДР, який відображає склад учасників групи прокурорів станом на 07.07.2017 року, без постанови про зміну групи прокурорів 18.06.2017 року (на момент винесення постанови), а відповідно висновок про вчинення процесуально значимих дій уповноваженою особою прямо суперечить матеріалам справи. В матеріалах Кримінального провадження (а.с. 5) міститься постанова про призначення групи прокурорів від 18.06.2017 року відповідно до якої в групу прокурорів входять : ОСОБА_14 ; ОСОБА_15 ; ОСОБА_16 . Водночас постанова від 18.06.2017 року про відібрання зразків піднігтьового шару у ОСОБА_9 для проведення судово-цитологічнбї експертизи підписана прокурором Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - ОСОБА_17 , який не входив до групи прокурорів на той час.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції і на той факт, що дії його підзахисного кваліфіковані за ч 3 ст. 152 КК України а саме - згвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене відносно неповнолітньої. Водночас жодним доказом в судовому засіданні не підтверджено застосування фізичного насильства чи використання безпорадного стану потерпілої.
Також захисник вважає недопустимими доказами:
- висновок щодо результатів огляду на стан сп яніння № 33 (а.с. 25), оскільки вказаний акт складений на підставі та відповідно до вимог Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою Наказом МОЗ від 09.11.2015 року № 1452/735. Крім того огляд на стан сп`яніння проведено о 09-00 годин 18.06.2017 року о 09-00 без зазначення, ким направлено ОСОБА_9 на відповідний огляд (зазначено лише лейтенантом поліції ГУ НП та без зазначення дати направлення на огляд), а відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР о 10 годині 39 хвилин 17 секунд 18.06.2017 року;
- висновок експерта №798 (а.с. 108-110), так як при наданні висновку експерт досліджував об`єкти, які були отримані з порушенням норм КПК України, тобто даний доказ ґрунтується на доказі, який є недопустимим;
- висновок експерта№ С/3 від 15.07.2017року.(а.с. 87-88), оскільки для дослідження у вказаній експертизі використані змиви зі статевого члену та лобкове волосся ОСОБА_9 , однак в матеріалах справи відсутня постанова про відібрання таких біологічних зразків, відсутня ухвала слідчого судді про примусове відібрання зразків або згода на відібрання зразків;
- висновок експерта 699/н (а.с. 90), тому що відповідно до п. 2.1. експертизи відкрито пакування (сей пакет) труси жіночі - дата їх пакування 19.06.2017 року, однак останні відповідно до протоколу огляду вилучені і запаковані 18.06.2017 року, що свідчить про несвоєчасне пакування, можливість потрапляння на об`єкт дослідження інших зразків та ставить під обґрунтований сумнів висновки самої експертизи, їх об`єктивність та законність;
- висновок експерта № 797 (а.с. 103-105) оскільки даний висновок зводиться до того що експерт не виключає можливість певних висновків за певних умов;
- висновок експерта № 798 (а.с. 107), оскільки містить припущення, які могли б бути вірогідними за певних умов «можна припустити що походили від потерпілої тільки при обов`язковій присутності клітин іншої особи...». Вказаний висновок не може бути доказом по справі та грубо порушує норми чинного законодавства, в тому числі відповідні методики проведення експертиз, в тому числі і в зв`язку з тим, що нігтьові пластини ОСОБА_9 не були належним чином запаковані та направлені на експертизу, з опису об`єкта який надійшов на експертизу - нігтьових пластин, вбачається що останні містяться в конверті, скріпленому звичайною канцелярською скобою (п.1 експертизи).

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зазначені у вироку кваліфікуючі ознаки обвинувачення ОСОБА_9 не знайшли свого повного підтвердження у судовому засіданні, досліджені в судовому засіданні та визнанні вироком суду допустимими докази, які зібрані досудовим слідством та покладені в основу обвинувальних доказів, здобуті з порушенням процесуального законодавства, тому є сумнівними, однак судом першої інстанції не взята до уваги ч.4 ст.17 КПК України , яка передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи, разом з цим будь-які сумніви у відсутності вини ОСОБА_9 за вказаним обвинуваченням відсутні.
Стороною обвинувачення в ході розгляду вказаного кримінального провадження було надано ряд доказів, в тому числі і висновки експертів, які отримані з суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства України, про що неодноразово вказувалось стороною захисту в судовому засіданні, тому всі сумнівні докази повинні були визнані судом недопустимим в процесі доказування і не могли бути покладені в основу висунутого ОСОБА_9 обвинувачення та використані судом при ухваленні вироку.
Суд не дав належної оцінки доказу, відносно якого було висловлено зауваження та доводи сторони захисту про те, що вказаний доказ є недопустимим, оскільки речовий доказ - труси жіночі(об`єкти №№ 1,2,3) які належать потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до дати пакування були запаковані 19.06.2017 року, однак останні вилучені були та запаковані відповідно протоколу огляду - 18.06.2017 року. Вказаний доказ, на думку апелянта, не може бути використаний судом в якості доведення вини ОСОБА_9 при ухваленні вироку, оскільки невідомо, які обставини відбувались з об`єктом дослідження з моменту вилучення до моменту фактичного пакування 19.06.2017 року.
Крім того, протокол огляду місця події від 18.06.2017 року не містить відомостей щодо проведення фото та відео фіксації, однак містить додаток у вигляді фото таблиці без підписів учасників слідчої дії, що є суттєвим порушенням, допущеним під час проведення досудового слідства, тому є сумнівним і недопустимим доказом вини обвинуваченого.
Також звертає увагу на той факт, що в судовому засіданні не знайшов факт підтвердження того, що потерпіла ОСОБА_11 перебувала у безпорадному стані, за її показаннями, наданими на досудовому та в судовому засіданні вона з свідком ОСОБА_12 спиртних напоїв не вживала, ОСОБА_9 пив пиво, що підтвердила також і свідок ОСОБА_12 , тобто потерпіла не перебувала в стані алкогольного сп`яніння, не перебувала під дією наркотичних засобів, доказів того, що вона має хворобливі розлади психічної діяльності та інші хворобливі стани, які істотно обмежують або повністю позбавляють її здатності до фізичних дій, в судовому засіданні не надано і не досліджувалось.
Вважає, що суд мав можливість та законні підстави винести виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , а тому вирок Апостолівського районного суду від 15 листопада 2018 року повинен бути скасований у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію сторони обвинувачення та просив її задовольнити, а апеляційні скарги сторони залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого та його захисників, які, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги сторони захисту, та просили їх задовольнити, також не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Апеляційним переглядом з урахуванням наявних у кримінальному провадженні доказів встановлено, що суд першої інстанції цілком законно дійшов висновку, з яким повністю погоджується й колегія суддів, що вина ОСОБА_9 в повному обсязі знайшла своє підтвердження сукупністю зібраних та досліджених в ході судового слідства доказів, а заперечення сторони захисту проти звинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і були обгрунтовано та вмотивовано спростовані наведеними у вироку доказами.
Так, вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене відносно неповнолітньої.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 3 ст. 152 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілої, свідків, та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку свідчення потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що 17.06.2017 року вона була у своєї знайомої ОСОБА_18 , яка проживає в АДРЕСА_2 і того ж дня близько 23 години прийшла додому. В квартиру вона зайти не змогла, так як двері були закриті, ключів у неї не було, а тому вона почала дзвонити матері і вітчиму, але вони не брали слухавки. Потім, їй зателефонував її знайомий ОСОБА_19 , вона сказала, що не може попасти до квартири, при цьому погано себе почуває. Після цього, ОСОБА_20 сказав, що прийде до неї та просив, щоб вона йшла йому на зустріч, вона спочатку не погодилась, але ОСОБА_12 їй зателефонувала і наполягала, що ОСОБА_9 її забере до них. Вона вийшла ОСОБА_9 назустріч, і вони пішли в напрямку Апостолівського лісництва, так як там вона домовилася зустрітися із ОСОБА_21 . Коли вони йшли, їй стало погано і вона втратила свідомість, а коли прийшла до тями, то ОСОБА_9 викликав автомобіль таксі, на якому вони приїхали в лісництво, де зустрілися із ОСОБА_12 .. На території лісництва вона разом із ОСОБА_12 і ОСОБА_9 на автомобілі таксі поїхали додому до ОСОБА_12 . Приїхавши додому до ОСОБА_12 , вона вийшла із автомобіля і сказавши, що їй краще, мала намір йти додому. Однак ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не відпускали її, вмовляли залишитись, було пізно і вона погодилась. ОСОБА_9 заніс її до себе додому та разом з ними в будинок зайшла ОСОБА_12 .. В будинок ОСОБА_9 зайшли близько 01 години 18.06.2017 року, а потім вона разом із ОСОБА_12 пила чай, а ОСОБА_9 пив пиво. Через деякий час ОСОБА_9 сходив в магазин «АТБ» та повернувшись приніс щось, та вона сказала останньому і ОСОБА_12 , що треба лягати спати, так як вони не хотіли її відпускати із-за того, що в неї боліло серце, вона себе погано почувала. Так, як в будинку було одне ліжко, то близько 02 години, вони вирішили спати втрьох на ньому та лягли - вона під стінкою, посередині ОСОБА_9 , а з іншого боку від нього ОСОБА_12 .. Спати вона лягала одягненою, а саме на нїй були труси, шорти, бюстгальтер, топік. Під час сну вона відчула біль внизу живота і від цієї болі прокинулась, побачила, що на ній лежав ОСОБА_20 та вчиняв з нею статевий акт, вона виривалась, кричала, але він її не відпускав, потім їй вдалось вирватись. У вказаний час вона помітила, що її шорти і труси стягнуті до колін, топік був стягнений до поясу так, що було видно бюстгальтер, який був на ній. Потім вона відштовхнула останнього від себе, зіскочила з ліжка та побігла з дому. Виходячи із будинку вона зустріла ОСОБА_12 , яка спитала у неї, що сталося, однак на її питання вона нічого не сказала і вийшла із будинку. Вийшовши із будинку ОСОБА_9 вона побігла до своєї знайомої ОСОБА_22 , якій вона розповіла про те, що ОСОБА_9 зґвалтував її, а потім вона пішла до поліції повідомити про вказаний факт. Крім того, хоче повідомити, що до цього у неї статевих зносин зі ОСОБА_9 не було, вона ніколи не хотіла статевих зносин з ним, вона не тікала, не виривалась з будинку, бо не могла потрапити до себе додому, було вже пізно, та не думала, що до такого зможе дійти, будь-яких майнових претензій вона не має. Обвинувачений знав, що вона неповнолітня, оскільки вони обговорювали святкування її вісімнадцятиріччя. Вважає, що ОСОБА_9 дає неправдиві покази з метою уникнути відповідальності за вчинене.
Зазначені покази узгоджуються і з показаннями свідка ОСОБА_12 , яка в суді показала, що вона проживає без реєстрації шлюбу з ОСОБА_23 в будинку по АДРЕСА_3 , в іншій частині цього ж будинку проживає ОСОБА_9 , тому вона його добре знає, ткож вона дружить з ОСОБА_11 . В той вечір ОСОБА_23 був на роботі, вона була в нього, ОСОБА_9 приїхав на таксі з ОСОБА_11 , щоб забрати її додому. Всі вони зайшли в будинок, але в частину, де живе ОСОБА_9 . ОСОБА_11 говорила, що піде додому, але вона її не відпускала та пропонувала потерпілій піти в їхню частину будинку, але потерпіла відмовилась, пояснивши, що у ОСОБА_9 кращі умови. Вона боялася, що ОСОБА_9 буде приставати до її подруги, тому залишилась з ними. Коли вони приїхали до ОСОБА_9 , вони з ОСОБА_24 пили чай з тортом, а ОСОБА_9 пив пиво. Вона не хотіла залишати ОСОБА_24 саму вдома у ОСОБА_9 , так як передбачала, що він може до неї залицятись, а також продовжувала боятись за її здоров`я, а тому вона пішла до себе додому, де перевдягалась та повернулась в будинок ОСОБА_9 . Після цього вони в одязі лягли спати на одне єдине ліжко в будинку. Катя спочатку лягла посередині, а потім біля стіни, ОСОБА_9 посередині їх, а вона з краю ліжка.зранку о 05:00 годині у неї задзвонив будильник, вона встала, вийшла надвір в туалет, потім пішла на кухню, готувала чай. В цей час вона почула з кімнати визг ОСОБА_24 та слова «Що ти робиш?». Вона підійшла до кімнати, побачила, як потерпіла перестрибнула через ОСОБА_9 , вдягла шорти та вибігла з будинку, вона запитала що трапилось, але потерпіла не відповідала, ОСОБА_9 також нічого не сказав. Обвинувачений знав, що ОСОБА_11 неповнолітня, оскільки вони обговорювали святкування її вісімнадцятиріччя.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_22 , яка в судіповідомила, що на даний час мешкає за адресою АДРЕСА_4 , мешкає разом із ОСОБА_25 .. 18.06.2017 року приблизно о 05.30 годині а може трохи пізніше до неї прибігла ОСОБА_11 . Вона була одягнена в шорти та майку. Катерина прибігла в сльозах в істериці, просила допомоги, та потім розповіла їй, що з ОСОБА_12 перебувала вдома у ОСОБА_9 , заснули всі разом, вона прокинулась від того, що ОСОБА_19 зняв із неї шорти с трусами та почав її ґвалтувати. Та потім вона вирвалась від нього і побігла до неї. Вона її вислухала та відвела до Апостолівського відділу поліції, щоб остання подала заяву, яку вони й подали в той же день.
Дані покази потерпілої та свідків не суперечать і показанням допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 про те, що він знайомий з обвинуваченим та потерпілою, неприязних стосунків з ними у нього не було, знає їх з позитивної сторони. На той час він проживав у будинку АДРЕСА_3 разом з ОСОБА_12 , цей будинок з двох частин, у іншій половині будинку проживав ОСОБА_9 .. У той день він був на роботі у «Лісгоспі», з вечора заступив на вахту та десь о 23.00 годині до нього прийшла ОСОБА_12 та ОСОБА_19 . Вони принесли йому поїсти та теплі речі. Надія залишилась з ним, а ОСОБА_26 пішов. Через деякий час, десь о 23.30 годині він зателефонував ОСОБА_26 , та повідомив що йому телефонувала ОСОБА_24 , сказала, що двері її будинку зачинені, та їй стало зле. ОСОБА_19 повідомив йому, що бере таксі забере ОСОБА_24 , потім заїде до нього на «Лісхоз» забере ОСОБА_27 . Десь опівночі приїхав на таксі ОСОБА_28 , забрав ОСОБА_27 та вони поїхали. Потім зателефонувала ОСОБА_29 18.06.2017 року приблизно о 05.30 годині та повідомила йому що ОСОБА_24 зґвалтував ОСОБА_19 , що в неї все болить та вона плаче. Він знав, що ОСОБА_24 та ОСОБА_27 неповнолітні, їм по 17 років, чи розмовляли вони у присутності ОСОБА_9 про день народження ОСОБА_24 він не пам`ятає.
Узгоджуються з іншими показами й свідчення ОСОБА_30 , який в якості свідка показав суду, що він в той день приблизно 00 годині 20 хвилин знаходився на залізничному вокзалі м. Апостолове, йому на мобільний телефон надійшов дзвінок, щоб під`їхати до магазину розташованого на вул. Вокзальна. Приїхавши туди він побачив невідомого йому хлопця та дівчину, вони сіли на заднє сидіння і хлопець сказав куди їхати. Приїхавши туди вони вийшли з машини, а саме, хлопець в цей час взяв на руки дівчину і поніс до будинку. Після чого хлопець пішов до будинку взяв грошові кошти та розрахувався за проїзд, про що останні спілкувалися в автомобілі він не звернув уваги. Він не пам`ятає, щоб вони заїжджали за іншою адресою та забирали іншу дівчину, але не виключає цього, оскільки він працює таксистом, може не запам`ятовувати всіх подробиць, однак цей випадок йому запам`ятався за тим, що хлопець заносив дівчину на руках до дому.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла чи свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Із матеріалів кримінального провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочинів, у вищевикладених показаннях не вбачається, а деякі розбіжності в зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілої, свідків, висновки експертиз та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданих апеляціях.
Також всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.06.2017 року № 2798, з якої убачається, що ОСОБА_31 звернулася до поліції із заявою про вчинене кримінальне правопорушення, посилаючись на те, що 18.06.2017 року близько 05 години 30 хвилин знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , громадянин ОСОБА_9 зґвалтував її неповнолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.к.п. 7);
- протоколом огляду від 18.06.2017 року, яким зафіксовано, що слідчим ОСОБА_32 у присутності понятих та за участі спеціаліста ОСОБА_33 , потерпілої ОСОБА_11 проведено огляд речей, які добровільно надала ОСОБА_11 .. Огляд проводився з використанням лампи ультрафіолетового випромінювання «ОЛД-41» та в ході огляду встановлено, що об`єктом огляду є речі, а саме туніка в чорно-білу смужку, на якій слідів не виявлено, шорти фіолетового кольору, з внутрішньої сторони шортів знизу виявлено сліди біологічного походження, труси червоного кольору з внутрішньої сторони яких виявлено сліди біологічного походження. Оглянуті речі було вилучено та опечатано в сейф-пакети та складено фототаблицю (а.к.п. 8-11);
- протоколом огляду від 18.06.2017 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_32 у присутності понятих та за участі спеціаліста ОСОБА_33 , власника житлового приміщення ОСОБА_34 , користувача житлового приміщення ОСОБА_9 проведено огляд домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , у якому проживає ОСОБА_9 , вході огляду користувачем будинку було добровільно видано простинь світлого кольору, що також підтверджується відповідними фоототаблицями (а.к.п. 13-20). У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що в цьому будинку він проживав та відбувались зазначені події;
- протоколом огляду від 18.06.2017 року, згідно якого слідчим ОСОБА_32 у присутності понятих та за участі спеціаліста ОСОБА_33 , ОСОБА_9 проведено огляд речей, які добровільно надав ОСОБА_9 . Огляд проводився з використанням лампи ультрафіолетового випромінювання та в ході огляду встановлено, що об`єктом огляду є речі, а саме: джинсові шорти світло-синього кольору, на яких на стику двох штанин виявлено темну пляму, оглянуті речі було вилучено та опечатано в сейф-пакети та складено фототаблицю (а.к.п. 21-23);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.06.2017 року, згідно якого ОСОБА_9 було затримано о 09-00 годині 18.06.2017 року (а.с.67-70) а 19.06.2017 року ОСОБА_9 звільнено з під варти згідно постанови слідчого (а.с.76-77);
- висновком експерта № С/3 від 15.07.2017 року, з якого вбачається, що в ході проведення судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_9 експертом для судово-цитологічного дослідження відібрані мазки-відбитки, змиви зі статевого члену, лобкове волосся для встановлення наявності клітин піхвового епітелію. При судово-цитологічному дослідженні мазків-відбитків, змивів зі статевого члена, зрізів лобкового волосся знайдені елементи піхвового епітелію, елементи калу та клітини слизової оболонки прямої кишки не виявлено (а.к.п. 87-88);
- висновком експерта № 697/Н від 27.06.2017 року, яким встановлено, що при серологічному дослідженні крові підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 в зразку, висушеному на марлевому тампоні, виявлені антигени А і Н та ізогемаглютинін анти-В, що вказує на приналежність його крові до групи А з ізогемаглютиніном анти-В з вмістом супутнього антигену Н за ізосерологічною системою АВ0 (а.к.п. 99-100);
- висновком експерта № 698/Н від 27.06.2017 року, відповідно до якого при серологічному дослідженні крові потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в зразку, висушеному на марлевому тампоні, виявлений антигени Н та ізогемаглютиніни анти-А і анти-В, що вказує на приналежність її крові до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0 (а.к.п. 95-96);
- висновком експерта № 699/Н від 27.06.2017 року, яким встановлено, що в слідах на трусах (об`єкти №№1,2,3), які належать потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , доставлених на дослідження, встановлена наявність сперми без домішок крові. При серологічному дослідженні сперми в слідах на трусах (об`єкти №№1,2,3) виявлені антигени А і Н, що не виключає можливості походження сперми як від однієї особи групи А з ізогемаглютиніном анти-В з вмістом супутнього антигену Н, яким являється підозрюваний ОСОБА_9 , а також суміші сперми від двох і більше осіб з виявленими груповими характеристиками виділень та крові (а.к.п. 91-93);
- висновком експерта № 797 від 19.07.2017 року, згідно якого на джинсових шортах громадянина ОСОБА_9 (об`єкти №№1-7) клітини піхвового епітелію не знайдені. Однак, в цитологічних препаратах, виготовлених із об`єктів № 1,3 знайдені епітеліальні клітини з ядрами, частина яких має високий вміст глікогену в цитоплазмі, що не виключає можливість їх походження з піхви статевозрілої жінки, однак категорично стверджувати це не представляється можливим, оскільки ядра досліджуваних епітеліальних клітин знаходяться в стані деструктивних змін і не придатні для статево специфічного диференціювання. При визначенні групової належності клітин (об`єкти № №1,3) виявлений антиген Н ізосерологічної системи АВО. Отримані результати досліджень не виключають можливості походження епітеліальних клітин, виявлених в цитологічних препаратах із об`єктів №№1,3 на шортах громадянина ОСОБА_9 , від особи (осіб) з групою крові 0 ізосерологічної ситеми АВО, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_11 , враховуючи групову приналежність її крові (а.к.п. 103-105);
- висновком № 798 від 19.07.2017 року, яким встановлено, що в піднігтьовому вмісті обох рук підозрюваного ОСОБА_9 наявність крові не встановлено, виявлені епітеліальні клітини з ядрами та визначений білок людини. В піднігтьовому вмісті обох рук підозрюваного ОСОБА_9 знайдено епітеліальні клітини при визначенні групової належності яких виявлені антигени А та Н ізосерологічної системи АВ0. Враховуючи групову належність потерпілої ОСОБА_11 і результати дослідження, можна припустити, що виявлені клітини могли походити від самої потерпілої, тільки при обов`язковій присутності клітин іншої особи (осіб), груповій характеристиці крові якої (яких) властивий антиген А (а.к.п. 108-110);
- висновком № 796 від 17.07.2017 року, згідно якого в мазках-відбитках, змиві зі статевого члену та в зрізах лобкового волосся громадянина ОСОБА_9 знайдено клітини піхвового епітелію при визначенні групової належності яких виявлені антигени А та Н ізосерологічної системи АВО. Враховуючи групову належність потерпілої ОСОБА_11 і результати дослідження, можна припустити, що клітини піхвового епітелію могли походити від самої потерпілої, тільки при обов`язковій присутності клітин іншої особи (осіб), груповій характеристиці крові якої (яких) властивий антиген А (а.к.п. 113-115);
- висновком експерта № 355 від 08.09.2017 року, яким встановлено, що з епітеліальних клітин в змиві зі статевого члену та лобкового волосся ОСОБА_9 , зразків крові потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_9 отримані препарати ДНК, встановлені їх фенотипічні характеристики. Препарати ДНК, виділені з епітеліальних клітин в змиві зі статевого члену ОСОБА_9 , являють собою ДНК жіночої статевої належності. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання їх генотипу з генотипом потерпілої ОСОБА_11 . ДНК цих клітин може походити від ОСОБА_11 з ймовірністю не менше 99,9999949%. Частота поширення подібної комбінації генетичних ознак складає 5,1*10 у -18 степені. Це означає, що вказана комбінація генетичних ознак зустрічається у 5,1 жінок на квінтильйон. Препарати ДНК, виділені зепітеліальних клітин на лобковому волоссі ОСОБА_9 , являють собою суміш ДНК чоловічої та жіночої статевої належності. Проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадання змішаного генотипу з генотипами потерпілої ОСОБА_11 та громадянина ОСОБА_9 . ДНК цих клітин може походити від потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_9 (а.к.п. 125-129);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 12.09.2017 року, в ході якого на пропозицію слідчого свідок ОСОБА_12 погодилась та пояснила, що приблизно в червні 2017 року, вона разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 разом ночували на одному ліжку в нього вдома. Приблизно о 06 годині вона пішла на кухню робити чай. В цей час вона почула з кімнати як «запищала» ОСОБА_11 та сказала «що ти робиш». Вона направилась в бік кімнаті і в цей час звідти вибігла ОСОБА_11 яка вдягала на себе шорти і перебувала у істеричному стані. Вона спитала, що трапилось, на що ОСОБА_11 нічого не відповіла і побігла з дому. Вона спитала у ОСОБА_9 , що відбулося, на що останні відповів, що нічого страшного, він їй пізніше розповість. На місці події ОСОБА_12 вказала, на вхід до будинку де мешкав ОСОБА_9 на ліжко в кімнаті, де вони разом спали. Далі ОСОБА_12 вказала, що коли вона почула крик ОСОБА_35 , вона знаходилась біля кухонного столу. Кухонний стіл розташований на відстані 1,5 метри від входу до кімнати. Двері до кімнати, де стоїть ліжко, відсутні. Далі ОСОБА_12 вказала, на місце при вході, де ОСОБА_11 вдягала шорти та так як в неї була істерика, не змогла відповісти на її питання, про те що сталося (а.к.п.134-135);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 12.09.2017 року, під час проведення якого встановлено, що на пропозицію слідчого потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що 18.06.2017 року вона залишалась ночувати вдома у ОСОБА_9 , разом за ОСОБА_12 , де вони разом лягли відпочивати на ліжко. Приблизно о 05:30 годині вона прокинулась від того, що відчула біль в животі і зрозуміла, що її ґвалтує ОСОБА_9 .. При цьому вона намагалась вирватись, але він був зверху неї, при цьому утримував рукою рот та руки. Вона при цьому лежала на животі. Її майка була задерта, а шорти спущені вниз. Вона все ж таки вирвалась і направилась до виходу по дорозі вдягаючи одяг. Коли вона вийшла на кухню, то побачила біля столу ОСОБА_12 , яка щось в неї спитала, але вона не відповіла, так як в неї була істерика. Після цього вона покинула будинок. Далі, ОСОБА_11 пояснила, що на місці вона зможе показати як відбулися вищевказані події. На цьому слідчий експеримент о 13.10 годині, було призупинено, до переміщення учасників слідчої дії до місця вчинення злочину. О 13.30 годині, перебуваючи поблизу будинку № 48 по вул. Музична в м. Апостолове Дніпропетровської області, потерпіла ОСОБА_11 показала кімнату в будинку, де з правої сторони від входу знаходиться ліжко, пояснивши, що саме на ньому відбулося її зґвалтування. Далі ОСОБА_11 показала, що коли вона вибігла з кімнати, вона в кутку кухні стала натягувати на себе шорти. ОСОБА_12 в цей час стояла біля кухонного столу і щось у неї питала. Потім вона вибігла з дому і більше не поверталася. Оглядом кухні встановлено, що відстань від кухонного столу до входу до кімнати де відбувалось зґвалтування приблизно 1,5 м. та ліжко не проглядається (а.к.п.136-137).
Що ж стосується вищезазначених доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями потерпілої, свідків, та з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_9 є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України. До того ж, колегія суддів критично оцінює таку позицію обвинуваченого, розглядаючи це як спосіб захисту останнього, та приходить до висновку, що покази ОСОБА_9 є неправдивими, не відповідають всебічно вивченим і проаналізованими доказам, а поведінку в судовому засіданні обвинуваченого апеляційний суд розцінює як захисно-установчу в суб`єктивно складній несприятливій для нього судово-слідчій ситуації з метою уникнути або пом`якшити покарання за скоєний ним злочин.
Таким чином, колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_9 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у зазначеному злочині відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні та які суд поклав в основу обвинувального вироку, проявів упередження щодо обвинуваченого як з боку слідчих органів, так і з боку суду першої інстанції вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Під час досудового розслідування та при розгляді провадження в суді першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для провадження, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні скоєного злочину є безпідставними.
На підтвердження такої своєї позиції суд першої інстанції навів досить обґрунтовані і вмотивовані, на думку колегії суддів, висновки, які в повному обсязі спростовують вищезазначену лінію, побудовану стороною захисту для уникнення обвинуваченим покарання за скоєний злочин.
Так, зі змісту апеляційних скарг сторони захисту випливає, що апелянти вважають за необхідне визнати докази, а саме: протокол огляду місця події від 18.06.2017 року , висновок щодо результатів огляду на стан сп`яніння №33, висновки експерта №798, № С/3 від 15.07.2017 року,№699/н, № 797, №798 - недопустимими. Підставами для визнання таких доказів недопустимими захисник зазначає порушення під час проведення окремих слідчих дій та інших процесуальних дій загальних засад верховенства права та законності, порядку фіксування окремих слідчих дій та вимоги до їх проведення, згідно ст. ст. 104-106, 223, 233, 237, 241 КПК України.
Вирішуючи питання про допустимість зазначених доказів, колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, і також не вбачає підстав для визнання зазначених вище доказів недопустимими з огляду на таке.
Конституційний Суд України у своєму рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Кримінальний процесуальний закон також не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.
Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої цієї статті дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
Судом у відповідності, до вимог статті 10 КПК України було створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, сторони, користувалися рівними правами і свободою в наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Апеляційним переглядом встановлено, що форма і зміст протоколів, які містяться в матеріалах провадження, відповідають вимогам статей 104-105 КПК України, при проведенні даних слідчих дій були присутні понятті, які брали участь у фіксації результатів, виявлені та вилучені зразки були упаковані у спеціальні експертні пакування з відповідними номерами, на яких були здійснені відповідні пояснювальні написи і вони були скріплені підписами учасників слідчих дій. Посилання сторони захисту на сумнівність походження інформації, виявленої при оглядах, носить характер припущення та не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, а довільне трактування захистом норм КПК України не може бути підставою для визнання окремих доказів недопустимими.
А що стосується доводів захисника з приводу того, що додатки до протоколу огляду місця події містять підписи та відомості, що вони складені слідчим ОСОБА_13 , який не входить до групи слідчих, колегія суддів також вважає їх безпідставними, оскільки витягом з кримінального провадження № 0000798 від 18.06.2017 року підтверджується інформація про те, що слідчими у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_13 , ОСОБА_36 . Під час апеляційного розгляду не було встановлено підстав вважати, що слідчий СВ Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 під час проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні діяв не у відповідності до повноважень, передбачених ст.40 КПК України. Жодних зауважень протокол даної слідчої дії не містить, що дає підстави поза розумним сумнівом встановити, що вказана у протоколі інформація отримана з надійного джерела (протоколу), який може бути перевірено у встановленому законом порядку, та не тягне за собою непридатності такого доказу і тим більше його недопустимості, а тому протокол огляду місця події від 18.06.2017 року відповідно до ст.86 КПК України є в даному випадку допустимим доказом.
Також суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для того, щоб визнати спроможними доводи сторони захисту про те, що відібрання біологічних зразків для проведення експертизи (зразків крові) ОСОБА_11 на підставі постанови прокурора ОСОБА_17 , який не був включений в групу прокурорів по даному кримінальному провадженню, та використання зразків у подальшому у експертизах, є недопустимим доказом.
Так, суд першої інстанції цілком слушно зазначив, що з наявного в матеріалах справи витягу з кримінального провадження № 0000798 від 18.06.2017 року убачається, що органом досудового розслідування в даному випадку є Апостолівське ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, слідчі ОСОБА_13 , ОСОБА_37 , прокурори ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 (а.с.117).
Також захист посилається в своїх апеляціях на те, що відібрання у ОСОБА_9 біологічних зразків для проведення експертизи здійснювалося з порушенням норм КПК України, що колегія суддів вважає безпідставним, оскільки дійсно постановою начальника СВ Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області від 18.06.2017 року призначено судово-медичну експертизу ОСОБА_9 та поставлено у тому числі питання щодо наявності піхвових епітелій на статевому органі у ОСОБА_9 (а.с.86), а згідно п. 2.15.3. Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи під час проведення експертизи експертом проводиться відбирання матеріалу з головки статевого члена та з зовнішнього отвору сечовивідного каналу для визначення наявності та групової приналежності клітин піхвового епітелію. Тож змиви зі статевого члену та лобкове волосся відбиралося у обвинуваченого під час проведення експертизи експертом відповідно до зазначеного нормативно-правового акту, а тому, й підстави для визнання доказу недопустимим з таких підстав у колегії суддів відсутня.
Також судом першої інстанції досить вмотивовано зазначено на противагу доводам сторони захисту про необхідність визнання недопустимим висновку експерта № 699/н, оскільки речовий доказ - труси жіночі відповідно до дати пакування запаковані 19.06.2017 року, однак останні відповідно до протоколу огляду вилучені та запаковані 18.06.2017 року, що оскільки сторона захисту посилається на суперечливість інформації щодо упакування речових доказів, однак, питання щодо перевірки такого упакування та результатів процесуальної дії перед судом не порушувала, а тому наявність та/або відсутність такої інформації не є наслідком недопустимості такого доказу.
З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б надавали підстави визнати зазначені в апеляціях захисників процесуальні документи недопустимими доказами.
Посилання ж сторони захисту на недопустимість інших зазначених доказів не є підставами для визнання їх недопустимими з огляду на те, що вказане в апеляціях за встановлених обставин не має наслідком непридатність даних доказів у кримінальному провадженні для використання в якості доказової бази.
У зв`язку із вищевикладеним, а також за відсутності підстав для визнання протоколів, постанов, речових доказів недопустимими у кримінальному провадженні, відсутні й підстави для сумніву в об`єктивності висновків проведених експертиз, які були досліджені судом.
Таким чином, апеляційні доводи сторони захисту є безпідставними та жодним чином не можуть свідчити на користь непричетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого злочину.
Колегією суддів в даному випадку не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження в цій частині, а тому немає й підстав додатково з`ясовувати ще якісь обставини, які не мають значення для встановлення істини у справі, що не дає підстав вважати, що у даному випадку допущена суттєва неповнота судового розгляду, у зв`язку з чим апеляційні доводи сторони захисту не підлягають задоволенню.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 152 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Також у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких злочинів, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не зайнятий суспільно-корисною працею, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, працював без укладення трудового договору та характеризувався за місцем роботи позитивно, відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, яке суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті з реальним його відбуттям, з чим погоджується й колегія суддів, та вважає, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_9 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів знаходить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, у відповідності до п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, крім інших, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, враховуючи, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, і в даному випадку, з огляду на те, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 обставина, що обтяжує покарання скоєння злочину у стані сп`яніння відсутня, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень та компетенції та визнав зазначений факт обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, у зв`язку з чим слушними є і посилання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 з приводу безпідставного врахування судом висновку щодо результатів огляду на стан сп`яніння №33 від 18.06.2017 року, і вимоги апеляційної скарги прокурора, які підлягають задоволенню, а рішення суду в цій частині підлягає зміні судом апеляційної інстанції шляхом виключення з його мотивувальної частини з обсягу посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину скоєння злочину у стані сп`яніння.
Що ж стосується порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів вважає доводи сторони обвинувачення в цій частині слушними та враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року ОСОБА_9 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 18.06.2017 року по 19.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та строк з 06.10.2017 року до набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 10.06.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу начальника Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - вчинення злочину у стані спяніння.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 18червня 2017 року по 19 червня 2017 року та з 06 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 10 червня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4