ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/6552/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/1780/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2019 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
підозрюваного - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 вересня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 у кримінальному провадженні за №0000245 від 13.09.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_9 .
Застосовано відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» в межах троку досудового розслідування строком на строк 60 днів.
Строк дії ухвали визначено до 18 листопада 2019 року.
Визначено суму застави в розмірі 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у сумі 160 560 (сто шістдесят тисяч п`ятсот шістдесят) грн. (а.с. 104-108)
Як зазначено в ухвалі слідчого судді, 21 вересня 2019 року до Жовтневого районного суду м. Харкова надійшло клопотання старшого слідчого СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 , погоджене із прокурором Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави у розмір 80 (вісімдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (а.с. 2-8).
В обґрунтування клопотання вказував, що старшим слідчим СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 ведеться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000245 від 13.09.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368КК України.
20.09.2019 року ОСОБА_9 був повідомлений про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 81-86).
З ухвали слідчого судді вбачається, що задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_9 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та вважав встановленим існування ризиків, передбачених п. 1, 2, 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, після зміни вимог, просить скасувати ухвалу слідчого судді судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 вересня 2019 року, постановити нову ухвалу, у мотивувальній частині ухвали встановити фактичний момент затримання ОСОБА_9 19 вересня 16 год. 30 хв.; у резолютивній частині ухвали строк затримання ОСОБА_9 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 19 вересня 2019 року з 16 год. 30 хв.. Встановити строк закінчення дії ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_9 17 листопада 2019 року о 16 год. 30 хв. Визначити підозрюваному ОСОБА_9 суму застави в розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у сумі 160 560 грн.
Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення ОСОБА_9 та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В мотивувальній частині ухвали слідчим суддею зазначено, що із наданих та досліджених у судовому засіданні матеріалів та доказів по кримінальному провадженню не встановлено, що до 20.09.2019 року до 05 год. 03 хв. ОСОБА_9 в силу вимоги чи наказу службової особи був позбавлений можливості вільно пересуватись та фактично був затриманий, у зв`язку з чим ці доводи сторони захисту не можуть бути підтвердженими при розгляді зазначеного клопотання.

Між тим, слідчим суддею не враховано вимоги ст.209 КПК України та вимоги ч.5 ст.208 КПК України.

Згідно судових матеріалів в період часу з 19.09.2019 року з 16 год. 30 хв. до 20.09.2019 року до 04 год. 43 хв. старшим начальником відділення СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_11 проводилась слідча дія, за результатами якої складено протокол обшуку (а.с.57-66).

Обшук проводився, в тому числі, в присутності ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8
20.09.2019 року о 05 год. 03 хв. старшим начальником відділення СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_11 складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, згідно якого ОСОБА_9 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України у протоколі про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу.
В ст. 209 КПК України зазначено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному службовою особою.
У рішенні у справі «Білоусов проти України» (07.11.2013, заява № 4494/07, пар. 79) Європейський суд з прав людини підтвердив свою усталену позицію стосовно необхідності при визначенні законності позбавлення особи свободи дослідити усі обставини конкретного випадку затримання особи.
Згідно з практикою Суду для визначення того, чи мало місце позбавлення волі, потрібно спочатку оцінити конкретну ситуацію особи, про яку йдеться, та взяти до уваги сукупність усіх обставин конкретної справи, а саме вид, тривалість, наслідки та спосіб застосування заходу, про який ідеться (дав. Рішення від 06 листопада 1980 року у справі «Гуццарді проти Італії» (Guzzarda v. Italy), Series A, № 39, с. 33, п. 92). Суд має брати до уваги не лише зовнішні ознаки, але повинен зосередитися на реальній ситуації, про яку йдеться у скарзі (див. рішення від 24 червня 1982 року у справі «Ван Дроогенбрук проти Бельгії» (Van Droogenbroeck v. Belgium), Series A, № 50, с. 20, п. 38)».
У справі «Ченчевик проти України» (рішення від 18.07.2019 року, заява № 56920/10, пар. 91, 92) ЄСПЛ визнав порушення пар. 1 статті 5 Конвенції (1950) при затримці реєстрації затримання на 4 години 55 хвилин.
ОСОБА_9 з часу початку проведення обшуку 19.09.2019 року з 16 год. 30 хв. через підкорення наказу слідчого не зміг залишати службовий кабінет де проводився обшук, а був змушений залишитися зі слідчим в цьому приміщенні, перебуваючи з цього часу у безпосередньому затриманні під контролем співробітників правоохоронних органів, із застосуванням останніми повноважень, наданих ч. 3 ст. 236 КПК України, в ході виконання ухвали про дозвіл на обшук.
Судова колегія, виходячи з системного тлумачення норм ч. 5 ст. 208 та ч. 1 ст. 209 КПК України, та практики ЄСПЛ у справах проти України за статтею 5 Конвенції, вважає, що в протоколі затримання в якості часу затримання має бути зазначений час, з якого ОСОБА_9 через підкорення наказу слідчого не зміг залишати службовий кабінет на 3-му поверсі директора центру по роботі з іноземними учнями Харківського національного університету будівництва та архітектури, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 40, де проводився обшук, а був змушений залишитися зі слідчим в цьому приміщенні.
В ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 вересня 2019 року зазначено строк дії ухвали до 18 листопада 2019 року.

Вимоги захисника в апеляційній скарзі про визначення підозрюваному ОСОБА_9 суму застави в розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у сумі 160 560 грн. задоволенню не підлягають, оскільки ОСОБА_9 та захисник в суді апеляційної інстанції повідомили, що застава, яка визначена ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 вересня 2019 року, вже внесена.
Факт внесення застави також підтверджений судовими матеріалами (а.с.114).
За наведених обставин апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково і в силу вимог ч.3 ст.407 КПК України ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 вересня 2019 року щодо застосування до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати в частині визначення строку затримання та строку дії запобіжного заходу та винести нову ухвалу в цих частинах, якою визначити строк затримання ОСОБА_9 з 16 год. 30 хв. 19.09.2019 року та строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 в межах строку досудового розслідування до 17 листопада 2019 року.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 вересня 2019 року щодо застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в межах строку досудового розслідування скасувати в частині визначення строку затримання ОСОБА_9 та строку дії ухвали.

Винести нову ухвалу у відповідних частинах.

Строк затримання ОСОБА_9 обчислювати з 16 годин 30 хвилин 19 вересня 2019 року.

Встановити строк закінчення дії ухвали стосовно підозрюваного ОСОБА_9 до 16 годин 30 хвилин 17 листопада 2019 року.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: