Справа №636/2629/19
Провадження №1-кп/636/693/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 грудня 2019 року м. Чугуїв
Чугуївський міський суд Харківської області у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю прокурора ОСОБА_2 , обвинуваченого ОСОБА_3 , секретаря судового засідання ОСОБА_4 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за №0000560 від 03.05.2019 року за обвинувальним актом відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Есхар Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого за договором, одруженого, раніше судимого:
- 11.02.2010 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.10.2011 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 296, ст. ст. 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, додаткове покарання: обмеження права на зайняття виховною діяльністю строком на 3 роки;
- 29.05.2018 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, додаткове покарання: позбавлення права на зайняття виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки (вирок не набрав законної сили), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрованого за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт. Есхар, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
07.04.2019 року в вечірній час, приблизно о 21:00 годині, ОСОБА_3 , перебуваючи у приміщенні кафе «Тополек», що знаходиться за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Гвардійська, 48, будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на вчинення хуліганських дій, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, будучи раніше судимим за хуліганство, підійшов до потерпілого ОСОБА_5 та почав провокувати останнього на словесний конфлікт. Після чого ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення хуліганських дій, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, схопив двома руками праву руку ОСОБА_5 та вкусив вказівний палець правої руки останнього, а також наніс йому декілька ковзаючих ударів в обличчя, в саме в область носа та ока. В конфлікт втрутився персонал кафе «Тополек» та ОСОБА_3 припинив свої злочинні дії відносно ОСОБА_5 . Згідно висновку судово-медичної експертизі за №12-14-89-4/19 від 12.06.2019 року ОСОБА_3 спричинив потерпілому ОСОБА_5 тілесні ушкодження: садно на носі і крововилив в білонну оболонку ока, садна на другому пальці правої кисті. За ступенем тяжкості садна і крововилив в білонну оболонку ока кваліфікуються за критерієм тривалості розладу здоров`я, як легке тілесне ушкодження, менше, як 6 діб. У зв`язку з вчиненням вказаного злочину робота кафе «Тополек» була зупинена, кафе у нормальному режимі працює до 00:00 години, а 07.04.2019 року робота зупинена о 22:00 годині.
Вказані дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 3 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, якщо вони були вчинені особою раніше судимою за хуліганство.
Від потерпілого ОСОБА_5 до суду надійшла заява, в якій він просив суд розглянути справу за його відсутності, претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має. Суд, відповідно до ст. 325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, прийшов до висновку щодо можливості за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини під час судового розгляду і вирішив провести судовий розгляд без нього.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений свою вину у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 296 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся, підтвердивши обставини вчинення ним кримінального правопорушення, зазначивши час, місце та спосіб його вчинення. Зокрема, він пояснив, що дійсно, 07.04.2019 року, будучи у стані алкогольного сп`яніння, в кафе «Тополек» у м. Чугуєві грубо порушив громадський порядок та наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_5 , чим зупинив роботу кафе.
Враховуючи те, що обвинувачений та інші учасники судового провадження не оспорюють обставини справи і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності їхньої позиції. Заслухавши думку учасників судового провадження та роз`яснивши їм положення ч. 3 ст. 349 КПК України, суд при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, обмежився показаннями обвинуваченого, дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують його особу, визначивши відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Отже, суд, допитавши обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу ОСОБА_3 , приходить до висновку, що вина обвинуваченого, який раніше судимий за хуліганство, що виразилась у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, доведена повністю. Дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 296 КК України.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого є щире каяття. Відповідно до ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання ОСОБА_3 суд, згідно з вимогами ст. ст. 65 та 68 КК України, враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він судимий, офіційно працює, зареєстрований та проживає за різними адресами, за місцем фактичного мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений (після державної реєстрації шлюбу 29.03.2019 року, актовий запис №64 взяв прізвище дружини « ОСОБА_6 »), тому вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у межах санкції цієї статті.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 засуджений вироком Чугуївського міського суду Харківської області 29.05.2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 від відбуття призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки та на нього покладені обов`язки відповідно до ст. 76 КК України. Зазначений вирок не набрав законної сили у зв`язку з подачею апеляційної скарги заступником прокурора Харківської області.

Відповідно до висновків колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені у постанові від 18.06.2019 року по справі за №461/604/18 (провадження №51-8405км18) та у постанові від 25.06.2019 року по справі за №760/22154/17 (провадження №51-8349км18) відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а відповідно не може йти мова про невідбуте покарання. Судом зроблено висновок, що якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені ст.71 КК України не можуть бути застосовані.

Згідно зі ст. 62 Конституції України - особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Зазначені положення закріплені і загальними засадами кримінального провадження, зокрема у ст. 17 КПК, де визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що не набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Згідно з ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Тобто, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою собою. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

Таким чином, зваживши на те, що на момент ухвалення цього вироку, вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 року, щодо ОСОБА_3 не набрав законної сили, суд не враховує його при призначенні обвинуваченому остаточного покарання. Тобто, враховуючи, що ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 296 ч. 3 КК України 07.04.2019 року, тобто після постановлення вироку від 29.05.2018 року, але до набрання ним законної сили, то правила складання покарань відповідно до ст. 71 КК України в даному випадку не застосовуються.

Також судом встановлено, що 21.10.2011 року ОСОБА_3 засуджений вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 296 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 3 роки. Зазначений вирок набрав законної сили 10.11.2011 року. ОСОБА_3 звільнився з ДУ «Холодногірська виправна колонія (№18)» 24.02.2017 року за відбуттям строку покарання.
Стаття 55 КК України вказує на те, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання або як додаткове. При призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до позбавлення волі на певний строк воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування ст. 77 цього Кодексу з моменту набрання законної сили вироком.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Частина 4 вказаної статті зазначає, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України за №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При застосуванні правил ст. 71 КК України необхідно враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Пункт 26 зазначеної постанови наголошує, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, при цьому необхідно точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком. Не відбуте за попереднім вироком додаткове покарання може бути приєднане до призначеного за сукупністю вироків основного лише як додаткове покарання або складене із призначеним за новим вироком додатковим покаранням того ж виду в межах строків, установлених відповідними статтями Загальної частини КК для даного виду покарань.

Частина 3 ст. 71 КК України наголошує, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Враховуючи, що обвинувачений на підставі вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 21.10.2011 року засуджений за ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 296 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання у виді обмеження права на заняття виховною діяльністю строком на 3 роки, відбув строк покарання у виді позбавлення волі за вказаним вироком суду та звільнився 24.02.2017 року, то відповідно до вимог ст. ст. 55, 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, суд приєднує невідбуту частину додаткового покарання у виді позбавлення права займатися виховною діяльністю за попереднім вироком, тобто 2 місяці 19 днів.
Стаття 73 КК України наголошує, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При складанні покарань допускається обчислення строків покарання у днях.
Таким чином, враховуючи вище приведене, відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, згідно якої особі, що скоїла злочин повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд вважає, що обвинуваченому потрібно обрати покарання в межах санкції ч. 3 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю.
Разом з цим, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_3 до цього вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення інших злочинів, при цьому реально відбував покарання у виді позбавлення волі. Проте, долучені до матеріалів кримінального провадження додаткові документи свідчать, що обвинувачений 29.03.2019 року зареєстрував шлюб, офіційно працевлаштувався, працює та забезпечує свою родину, має постійне місце проживання за яким характеризується позитивно, визнав вину у скоєному, щиро кається. Таким чином суд приходить до висновку, що обвинувачений намагається адаптуватись у суспільному житті і вживає для цього певні заходи, які свідчать, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Таким чином, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, зваживши на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, відсутність жодних претензій до обвинуваченого з боку потерпілого, а також другорядну роль кари як мети покарання, суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. А відтак покарання обвинуваченому потрібно призначити у виді позбавлення волі, яке не є мінімальним у межах санкції ч. 3 ст. 296 КК України, але із застосуванням ст. 75 КК України, тобто зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, одночасно поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, які сприятимуть його виправленню. На думку суду таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Призначення такого покарання буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.

Цивільного позову не заявлено, витрати на проведення експертиз в кримінальному провадженні відсутні. Ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 26.06.2019 року відносно ОСОБА_3 обирався запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, строк дії якого закінчився 25.08.2019 року, клопотань щодо продовження строку дії вказаного запобіжного заходу стороною обвинувачення під час розгляду справи в суді не заявлялося.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368-371, 373, 374, 376 КПК України, суд,
УХВАЛИВ:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частково до призначеного покарання за цим вироком, невідбуту частину додаткового покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21.10.2011 року у виді 2 місяців 19 днів позбавлення права займатися виховною діяльністю, остаточно призначивши ОСОБА_3 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 2 місяці 19 днів.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Харківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Головуюча