Дата документу 19.11.2019 Справа № 316/1554/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1393/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/1554/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Енергодарським міськимсудом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000957, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Енергодарського міськогосуду Запорізької області від 10 червня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.11.1998 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 178 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання на 1 рік та застосовано штраф у розмірі 80 грн.; 15.12.1999 року постановою Хортицького районного суду м. Запоріжжя скасовано відстрочення покарання та направлено до колонії-поселення строком 1 рік;
- 23.06.2000 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. 17, ч. 3 ст. 81, ст. 44 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 43 КК України приєднано покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05.11.1998 року та остаточно призначено покарання у виді 1 року 2 місяців ІТК посиленого режиму; 04.04.2001 року звільнився;
- 27.03.2002 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі;
- 24.05.2004 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання на 2 роки; 11.03.2005 року постановою Енергодарського міського суду Запорізької області від 24.05.2004 року скасовано звільнення від відбування покарання; 11.03.2008 року звільнився;
- 12.10.2009 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 22.12.2018 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 07.02.2019 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Енергодар Запорізької області, громадянина України, одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.07.1991 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 117, ст. 44 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі. 07.10.1992 року звільнений від відбуття покарання;
- 25.05.1994 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 81 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 27.09.1997 року звільнений від відбуття покарання, у зв`язку із відбуттям строку покарання;
- 03.07.1998 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140, ст. 17, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 08.02.2002 року звільнений від відбуття покарання, у зв`язку із закінченням строку покарання;
- 02.09.2004 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 30.01.2008 року звільнений від відбуття покарання, у зв`язку із закінченням строку покарання;
- 21.07.2009 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту. 21.08.2009 року звільнений від відбуття покарання, у зв`язку із закінченням строку покарання;
- 30.07.2014 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України, до 4 років 3 місяців позбавлення волі. 10.08.2016 року звільнений умовно-достроково; не відбутий строк 1 рік 2 місяці 3 дні;
- 08.05.2019 року Запорізьким апеляційним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 10 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з невідбутою частиною покарання призначеного вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 07.02.2019 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 05.07.2018 року.

В строк відбування покарання зараховано час перебування його під вартою з 27.07.2017 року по 26.04.2018 року включно.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з невідбутою частиною покарання призначеного вироком Запорізького апеляційного суду від 08.05.2019 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з дня його затримання, тобто з 27.07.2017 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 27 липня 2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ще однією особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом злому замка вхідних дверей, проникли до квартири АДРЕСА_3 , де з шухляди письмового столу, розташованого в зальній кімнаті, таємно викрали грошові кошти в розмірі 1400 гривень (2 банкноти номіналом по 500 гривень, 2 банкноти номіналом по 200 гривень), 300 доларів США (3 банкноти номіналом по 100 доларів США кожна), які за курсом НБУ дорівнювали 7765 гривень 45 копійок, 50 рублів Російської Федерації, які за курсом НБУ дорівнювали 21 гривню 60 копійок, фотоапарат «OlympusVG-160», сріблястого кольору, вартістю 2000 гривень та навігатор «MustekGP 230», чорного кольору, вартістю 2000 гривень, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 13185 гривень 50 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції помилково не зарахував йому строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити та зарахувати йому строк тримання під вартою відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції помилково не зарахував йому строк тримання під вартою з 27.07.2017 року по 30.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити та зарахувати йому строк тримання під вартою з 27.07.2017 року по 30.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , зокрема і в останньому слові, та захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримання апеляційних скарг; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні умисного кримінального правопорушення, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Що стосується прохання обвинувачених про зміну вироку суду першої інстанції в частині зарахування їм строку тримання під вартою відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочин, за яким їх було визнано винуватими у даному кримінальному провадженні, був ними вчинений після 20.06.2017 року, відтак підстав для зарахування їм строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі немає.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється судом в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, тобто правила ч. 5 ст. 72 КК України(у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) у іншому кримінальному провадженні, не застосовуються, незалежно від призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

У зв`язку із чим, положення ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення у даному випадку не можуть бути застосовані.

Питання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення за вироком, який набрав законної сили, підлягає вирішенню у відповідності до Розділу VIII Кримінального процесуального кодексу України.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинувачених не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 10 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4