Справа № 461/5009/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/650/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2019 рокуколегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

представника потепілого ПАТ «Промінвестбанк» ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 листопада 2018 року та представника потерпілого ПАТ «Промінвестбанк» ОСОБА_9 на ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 13 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Палашівка, Чортківського району, Тернопільської області, українця, громадянина України, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого, а саме: 25 серпня 2011 року Сихівським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 364; ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік, 21 березня 2016 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 3 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено йому основне покарання покаранння у віді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку 3 роки виконувати самостійно.

Вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що він 10 грудня 2004 року, точний час слідством не встановлено, перебуваючи у офісному приміщенні ПП «К.І.К.Л», що на вул. Б.Лепкого, 17 у м. Львові, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом обману ОСОБА_11 , під виглядом отримання грошей на пайову участь у будівництві житла, усвідомлюючи неможливість виконання взятих на себе зобов`язань, шахрайським способом заволодів її грошовими коштами у сумі 159 186 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на заволодіння майном ОСОБА_11 , 30 травня 2006 року, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у офісному приміщенні ПП «К.І.К.Л», що на вул. Б.Лепкого, 17 у м. Львові, під виглядом отримання грошей на пайову участь у будівництві житла, усвідомлюючи неможливість виконання взятих на себе зобов`язань, шахрайським способом заволодів її грошовими коштами у сумі 75 750 грн. Таким чином, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 234 936 грн.

Крім того, ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 13 листопада 2018 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 222 КК України (в редакції 14 квітня 2008 року), на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Заявлений потерпілою ОСОБА_11 до ОСОБА_7 цивільний позов залишено без розгляду.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття провадження в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 222 КК України, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, з дня вчинення якого минув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, обвинуваченому роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності, і він погодився на звільнення з тих підстав.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 , а також на ухвалу суду представник потерпілого ПАТ «Промінвестбанк» - ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що такий підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідістю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Зазначає, що судом першої інстанції при обранні покарання та звільненні його від відбування даного покарання не надано оцінки тому, що ОСОБА_7 після вчинення ряду злочинів, за які його було засуджено, продовжив вчиняти як особливо тяжкі злочини проти власності, так і тяжкі злочини у сфері службової та професійної діяльності, збитки потерпілій не відшкодував. Вказує, що суд першої істанції не навів належних та допустимих мотивів та підстав застосування ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Просить даний вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ПАТ «Промінвестбанк» - ОСОБА_9 вважає, що оскаржувана ухвала суду про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності є незаконною, і такою, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та не встановлення судом обставин, які б могли слугувати підставою для винесення ухвали по справі. Зазначає, що суд першої інстанції при винесені оскаржуваної ухвали повинен був визнати особу винною за статаею КК України, а тоді у випадку наявності підстав, встановлених фактів та доказів, які повинні бути відображені в ухвалі, звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.

Просить дану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інсанції.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили рішення суду залишити без змін, представника потерпілого ПАТ «Промінвестбанк» - ОСОБА_9 , яка просила задоволили її апеляційну скаргу, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника потерпілого ПАТ «Промінвестбанк» - ОСОБА_9 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обгрунтованим, тобто ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та вмотивованим, тобто таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, колегією суддів встановлено, що ухвала суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності містить істотні суперечності, які не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції.

Так відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У ст. 49 КК України вказано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки.

За змістом параграфа 2 глави 24 КПК України звільненню особи від кримінальної відповідальності передує клопотання прокурора або даної особи про таке звільнення.

І як вбачається з ухвали суду суд перешої інстанції задоволив клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 222 КК України, та звільнив останнього від такої відповідальності та провадження в цій частині закрив.

Однак, на думку колегії суддів, при прийнятті цього рішення районний суд допустився помилки, що потягнуло за собою істотне порушення кримінально-процесуального закону, оскільки в матеріалах даного провадження відсутнє клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 222 КК України .

Крім цього, згідно змісту п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності тягне за собою закриття кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно ж до положень п. 2 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року роз`яснено судам, що звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК, а саме: у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного умисного злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноособово чи у співучасті.

Підставою такого звільнення може бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення винного з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене тощо), або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строків давності).

При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком, а до апеляційного та касаційного судів - з обвинувальним вироком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК України. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.
Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції виконанні не були, оскільки як вбачається з матеріалів справи, суд, звільнивши від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , не встановив чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальнне правопорушення та інші вимоги, передбачені цією статтею.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неналежним чином перевірив та проаналізував усі зібрані у справі докази та постановив ухвалу з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а тому така ухвала суду підлягає скасуванню з направленням матеріалів даної кримінальної справи в суд першої інстанції на новий судовий розгляд, в процесі якого суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, та за результатами якого слід постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального закону, врахувавши при цьому висновки апеляційного суду.

При цьому колегія суддів прийшла до переконання, що скасуванню підлягає і вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки скасування оскарженої ухвали суду та призначення з даного приводу нового судового розгляду тягне за собою і скасування даного вироку суду, так як такі слід розглядати у їх сукупності.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи представника потерпілого ПАТ «Промінвест банк» ОСОБА_9 в апеляційній скарзі є обгрунтованими та її апеляційна скарга підлягає до задоволення, а апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 до часткового задоволення.

При цьому, оскільки рішення суду скасовуються у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, то доводи, викладені в апеляції прокурора, можуть бути предметом розгляду суду першої чи в подальшому апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ПАТ «Промінвест банк» ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 листопада 2018 року та ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження стосовно останнього в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: