Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/593/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0004557 стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 серпня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, громадянку України, з середньою освітою, не одружену, що не працює, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої по АДРЕСА_2 , раніше судиму:

-31 січня 2019 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-06 березня 2019 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

-04 червня 2019 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст.71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 червня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 7332 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а також 500 грн. витрат на правову допомогу.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 314 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

У апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин, юридичну кваліфікацію та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, вказуючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також її особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким просить призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда 04.06.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 та ст. 75 КК України, з випробуванням та з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання не врахував особу ОСОБА_8 , яка раніше неодноразово судима за вчинення умисних, корисливих злочинів, на шлях виправлення не стала, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинила умисний, тяжкий, корисливий злочин, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положенням п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Крім того вказує, що суд при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України не врахував, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 14 червня 2019 року, тобто після постановлення вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 червня 2019 року, але до набрання ним законної сили.

При таких обставинах прокурор, з посиланням на практику Верховного Суду, яка викладена постанові від 18 червня 2019 року у справі № 461/604/18 стверджує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки правила складання покарань, передбачені ст.71 КК України, у даному випадку не можуть бути застосовані, а вирок Ленінського районного суду від 04 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , на підставі ч.4 ст.70 КК України повинен виконуватись самостійно.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватою у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинений повторно при слідуючих обставинах.

Так, 14 червня 2019 року, о 17-00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля кафе «Наливайка», яке розташоване на території ринку «Босфор» по вулиці В. Чміленка, 9-А в м. Кропивницькому, помітила у ОСОБА_7 на шиї два золотих ланцюжки.
З метою заволодіння вказаним майном ОСОБА_8 прослідувала за ОСОБА_7 до громадської вбиральні, де шляхом ривка, зірвала з її шиї золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 3,20 гр. вартістю 2496 грн. та золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 6,20 гр. вартістю 4836 грн. Під час ривка вказані золоті вироби розірвались та їх частини залишились в руках ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла, викраденим у ОСОБА_7 майном розпорядилась на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 7332 грн.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора та потерпілої ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора області та просили суд її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_8 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшло висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про її винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, яка умисно, з корисливих мотивів, шляхом ривка відкрито заволоділа золотими прикрасами потерпілої ОСОБА_7 , спричинивши останній матеріальної шкоди на загальну суму 7332,00 грн.

Як пояснила ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, вона свою вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, її особі та неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжкого, її особу, яка раніше неодноразово судима, вчинила злочин в період іспитового строку, свою вину визнала, розкаялася, активно сприяла слідству у розкритті даного кримінального правопорушення, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, характеризується позитивно, на утриманні має двох неповнолітніх дітей.
Обставинами, які пом`якшують обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд визнав щире каяття.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.

Фактичні обставини цієї справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, свідчать про те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, має непогашену судимість, вчинила новий злочин не відбувши покарання, призначеного за попереднім вироком, ніде не працює, завдану потерпілій ОСОБА_7 матеріальну та моральну шкоду не відшкодувала, перед потерпілою не вибачилась та не розкаялась.

З урахуванням вищевикладеного, характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, її особи, колегія суддів вважає, що обвинувачена ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому її виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного за ч.2 ст. 186 КК України покарання.

Колегія суддів переконана у тому, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України, було явно безпідставним, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, її особі і не може слугувати запорукою її виправлення, а тому вважає що ОСОБА_8 необхідно призначити більш суворе покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Крім того, зазначає що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків ( ст. 71 КК ) є обгрунтованими, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами,передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджена за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 червня 2019 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Даний вирок вступив в законну силу 05 липня 2019 року.

Відкрите викрадення майна у потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_8 вчинила 14 червня 2019 року, тобто після постановлення вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 червня 2019 року, але до набрання вироком законної сили.

Відповідно до статті 17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.
При фактичних обставинах цієї справи, колегія суддів, зазначає, що якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК, не можуть бути застосовані, що узгоджується з практикою Верховного Суду, яка викладена у постанові колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18.06.2019 року у справі № 461/604/18 (провадження № 51-8405 км18).
Виходячи з цього, колегія суддів не може погодитися з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_8 вчинила новий злочин в період іспитового строку, оскільки попередній вирок набрав законної сили, після вчинення нею злочину по даному кримінальному провадженню, а тому суд помилково призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків ( ст. 71 КК) при тому, що вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України повинен виконуватись самостійно.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 та ст. 414 КПК України дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 серпня 2019 року в кримінальному провадженні № 0004557 від 14 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

ОСОБА_8 визнати винною та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців;

На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 серпня 2019 року в кримінальному провадженні № 0004557 від 14 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3