ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/8648/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/242/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
12 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-28.12.1989р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст.81 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-21.08.1993р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.229-6 КК України до виправних робіт строком на 1 рік з утриманням 20%;

-16.09.1994р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.229-6 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-01.12.1998р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.140, ч.2 ст.141, ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-23.03.2005р. Баглейським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

-10.05.2006р. Баглейським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

-14.04.2011р. Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; 15.02.2014 звільнився по відбуттю строку покарання;

засуджений за:- ч.2 ст.185КК України до 2(двох) років обмеження волі;

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим покаранням, призначено остаточне покарання 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1(один) рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та розв`язаний заявлений цивільний позов.
Згідно вироку, 20.11.2017р., близько 19год. 25хв., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Продукти-406» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Вернадського 12, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, скориставшись тим, що за його діями, ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку взяв пляшку Бальзаму «Riga Balsam Black» об`ємом 0,5л. 45%алк. у кількості 1 шт., вартістю 285грн., та сховав до чорного поліетиленового пакету, з яким він зайшов до супермаркету, та який знаходився у нього в руках. Після чого, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, пройшов касову зону, не сплативши за товар, та вийшов з вказаного супермаркету, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши супермаркету «Продукти-406» ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 285грн.

Крім того, 20.11.2017р., близько 19год. 45хв., ОСОБА_7 зайшов до супермаркету «Продукти-406» ТОВ «АТБ-Маркет» та перебуваючи у приміщенні вказаного супермаркету, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Вернадського 12, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку взяв пляшку бальзаму «Riga Balsam Black»: об`ємом 0,5л. 45%алк. у кількості 1 шт. та пляшку рому «Captain Morgan Jamaica» об`ємом 0,5л. 40% алк. у кількості 1 шт., загальною вартістю 516грн., та сховав до чорного поліетиленового пакету, з яким він зайшов до супермаркету, та який знаходився у нього в руках. Після чого, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, пройшов касову зону, не сплативши за товар. Однак при виході з супермаркету ОСОБА_7 був зупинений працівником охорони. Таким чином, ОСОБА_7 не довів свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, призначивши: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 3 місяці арешту. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 2 роки обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.50-53), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадання чужого майна (крадіжку), вчинене повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України, як і його ж дії щодо закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, хворіє на туберкульоз.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав: щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, але разом з цим, з тих саме підстав суд першої інстанції прийшов до висновку і про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства тобто про застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 до цього випадку сім разів судимий і шість разів відбував покарання у місцях позбавлення волі за вчинення аналогічних корисливих злочинів та як свідчать матеріали цього кримінального провадження на шлях виправлення не став, а вчинив нові корисливі злочини за вищенаведених обставин, що не дає підстави для твердження про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Отже з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_7 , а тому про хибність твердження районного суду про можливість виправлення цього обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи наявність обставини, яка пом`якшує покарання і не спростовуються апелянтом, а також обставини вчинення злочину, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даних злочинів покарання середнє за своїм видом але в мінімальних межах встановлених у санкції відповідної частини вказаної статті за своїм розміром.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:
- ч.2 ст.185 КК України 1(один) рік обмеження волі;

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 3(три) місяці арешту.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 1(один) рік обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня оголошення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді