Справа № 134/1513/18
Провадження №11-кп/801/1322/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000092 за апеляційною скаргою в.о. прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 11.09.2019, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городківка Крижопільського району Вінницької області, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

-за ч. 1 ст. 289 КК України до обмеження волі строком 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у виді 3 (трьох) років обмеження волі та у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного йому покарання у виді обмеження волі, з іспитовим строком терміном 1 рік. Покладено обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України вирішено виконувати самостійно.

Стягнуто процесуальні витрати, вирішено долю речових доказів та скасовано арешт на майно.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 18.03.2018 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов на територію домогосподарства, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_9 . Перебуваючи на території вказаного домогосподарства, ОСОБА_8 побачив на подвір`ї біля житлового будинку мотоцикл червоного кольору марки JBW 125, номер шасі НОМЕР_1 , д/н НОМЕР_2 , 2007 року випуску, який належить чоловікові ОСОБА_9 , - ОСОБА_10 та яким вирішив заволодіти. В подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел на заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, не запускаючи двигун в дію, виштовхав вищевказаний мотоцикл з подвір`я до місцевого водоймища в с. Городківка Крижопільського району Вінницької області, де його наздогнав ОСОБА_10 та повернув викрадений транспортний засіб.
Відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи № 65 від 10.05.2018 ринкова вартість аналогічного, технічно справного мотоцикла JBW 125, 2007 року випуску, д/н НОМЕР_2 , станом на 18.03.2018 становить 15 680 гривень.
ОСОБА_8 18.04.2018 приблизно о 00 годин 40 хвилин, знаходячись в приміщенні кафе-бару «SV», яке розташоване по вул. Лесі Українки, 13, що в с. Городківка Крижопільського району Вінницької області та належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , таємно, протиправно, шляхом вільного доступу з прилавку вчинив крадіжку наступного майна, а саме: шоколаду «Мілка» вартістю 98 гривень, карт поповнення рахунку мобільного оператора «Київстар» в кількості 12 шт. вартістю 56 гривень за кожну, загальною вартістю 672 гривень, цигарок «Rothmans» в кількості 20 пачок, вартістю 26 гривень 25 копійок кожна, загальною вартістю 525 гривень та грошових коштів в сумі 3 800 гривень різними купюрами.
В подальшому ОСОБА_8 покинув вищевказане приміщення кафе- бару «SV», а викраденим майном розпорядився на власний розсуд
Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 5 095 гривень.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі в.о. прокурора Вінницької області ОСОБА_7 , не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що обвинувачений через психічні вади, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, потребував обов`язкової участі захисника, який йому був призначений слідчим на стадії досудового розслідування кримінального провадження, але судовий розгляд здійснювався без адвоката, що свідчить про незабезпечення права на захист.
Також звертає увагу, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів відповідно до правил ч. 1 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим штраф обмеженням волі, однак, в подальшому вказав про самостійне виконання покарання у виді штрафу, що не узгоджується із мотивами вироку.
Вважає, що судом допущено неправильне застосування положень ст. 75 КК України, оскільки суд фактично звільнив обвинуваченого від відбування частини призначеного покарання за сукупністю злочинів.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого не оскаржується.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора щодо наявності підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з підстав порушення права на захист.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

На думку Суду, обвинувачений не відноситься до числа осіб, які потребують допомоги адвоката у представлені власних інтересів, підтвердженням чого є наступне.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №85 від 08.10.2018 (а.с. 69-73) ОСОБА_8 дійсно раніше проходив короткострокове лікування у лікаря психіатра з приводу перенесеного у 2012 році психотичного розгляду. Однак хворобливий розлад мав тимчасовий характер і в ході проведеного лікування обвинувачений із зазначеного стану вийшов повністю.

На поставлені відповіді експерт зазначив, що ОСОБА_8 у період скоєння інкримінованих діянь на психічне захворювання не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними та перебуває поза будь-якими тимчасовими хворобливими розладами.

З огляду на вказане, відсутні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 має психічні вади, які перешкоджають йому захистити власні інтереси. Апеляційна скарга та матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження протилежного.

Водночас апеляційний суд погоджується із апеляційною скаргою прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст.ст. 70, 72 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається із оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу та за ч. 1 ст. 289 КК України у виді обмеження волі, після чого згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді обмеження волі строком 3 роки та штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто, фактично здійснення поглинення покарань не відбулось, оскільки суд допустивши їх окреме виконання.

Згідно п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Частина 3 ст. 72 КК України містить заборону складання покарання у виді штрафу з іншими видами покарань при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, але дозволяє застосовувати принцип поглинення покарань, що спершу зробив суд.

З огляду на вказане, суд першої інстанції після прийняття рішення про поглинення одного із покарань іншим мав звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та не допускати самостійне виконання покарання у виді штрафу.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінити вирок суду в частині застосування ч. 1 ст. 70 КК України та виключити з нього посилання на застосування ч. 3 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу в.о. прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 11.09.2019 щодо ОСОБА_8 в частині застосування ч. 1 ст. 70 КК України змінити.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком 3 роки.

Виключити з резолютивної частини вироку застосування ч.3 ст. 72 КК України щодо окремого виконання вироку в частині призначеного штрафу.

Згідно ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4