Житомирський апеляційний суд
Справа №274/2956/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001109 від 10.07.2017 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2019 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів. Посилається на те, що призначене її підзахисному покарання є надмірно суворим.Зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання безпідставно не застосував ст.69 КК України.Посилається на те, що суд не правильно поставив у вину обвинуваченому кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 309 КК України повторність. Зазначає, що стороною обвинувачення не було відкрито ОСОБА_7 постанову про призначення судово-хімічної експертизи, а тому висновок експерта №2/637 від 21.07.2107 року слід визнати недопустимим доказом.

На апеляційну скаргу захисника прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав заперечення, в якому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 просить залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком впродовж 3 років.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 судом покладені обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 865 грн. 90 коп. витрат за проведення судової експертизи у кримінальному провадженні.

Питання про речові докази вирішено відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Як визнав суд, ОСОБА_7 , відносно якого обвинувальні акти за ознаками злочинів передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317, ч.2 ст.309 КК України перебувають на розгляді в Бердичівському міськрайонному суді Житомирської області та ще не розглянуті по суті, за кримінальні правопорушення, які (за фабулою обвинувачення) були вчинені до 10 липня 2017 року, вчинив новий злочин.
Так, ОСОБА_7 в невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом незаконно повторно придбав наркотичний засіб макову солому, яку зберігав при собі в сумці до 10.07.2017 року.
Цього ж дня, в період часу з 11 год. 45 хв. по 12 год.15 хв., працівниками поліції неподалік будинку № 5, що по вул. Залізничній в м. Бердичеві, під час поверхневого огляду ОСОБА_7 у його сумці було виявлено та вилучено наркотичний засіб макову солому загальною масою 1215,61 грам, яку останній незаконно повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника про задоволення поданої захисником апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного злочину стверджується зібраними по кримінальному провадженні доказами, яким суд дав належну оцінку і ніким з можливих апелянтів не оспорюється.
Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України судом кваліфіковані правильно.
Доводи захисника про те, що суд не правильно поставив у вину ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 309 КК України повторність, зважаючи на ту обставину, що він є особою, яка немає судимостей, колегія суддів вважає безпідставними.

Згідно ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів» №7 від 04.06.2010 року, п.3, для повторності немає значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту і на даний час в Бердичівському міськрайонному суді знаходиться на розгляді обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000021 стосовно ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України та ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Згідно вказаного обвинувального акту, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що 15.04.2015 року о 18 год., знаходячись в м. Бердичеві Житомирської області, за місцем свого проживання, що у кв. АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_10 психотропну речовину «амфетамін».

Також, ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що 08.05.2015 року біля 20 год. 30 хв. в м. Бердичеві Житомирської області, знаходячись за місцем свого проживання, що у кв. АДРЕСА_2 незаконно, повторно збув ОСОБА_10 психотропну речовину «амфетамін».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторно, кваліфіковані правильно.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував, що він раніше не судимий, вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, а тому призначив йому покарання в межах санкції ст. 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі, а на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК України про, що зазначає в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не знаходить.

Посилання захисника на істотне порушення органом досудового розслідування та судом вимог КПК України, колегія суддів не приймає до уваги.
З матеріалів кримінального провадження видно, що в порядку ст. 290 КПК України обвинуваченому був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування з якими був ознайомлений ОСОБА_7 .
Під час судового розгляду кримінального провадження стороні обвинувачення стало відомо, що слідчий до матеріалів кримінального провадження помилково долучив постанову про призначення експертизи, яка вказаного кримінального провадження не стосується, а тому належна постанова про призначення експертизи від 11.07.2017 року була відкрита захиснику та обвинуваченому під час судового розгляду кримінального провадження.Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_11 пояснила, що експертизу вона проводила на підставі постанови слідчого про призначення експертизи від 11.07.2017 року.
За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для визнання недопустимим доказом по кримінальному провадженні висновку судової експертизи матеріалів речовин та виробів №2/637 від 21.07.2017 року.
Вирок суду є законний та обгрунтований, підстав для його скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду Житомирської області від 05 лютого 2019 року, щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: