Постанова

іменем України
24 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 127/21577/17
провадження № 51-2125 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 червня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 лютого 2019 року в кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000175, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Іллінці Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого на підставі вироку Оратівського районного суду Вінницької області від 8 серпня 2016 року за частиною 3 статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК) на 5 років позбавлення волі та звільненого на підставі статей 75,104, 76 КК з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 8 серпня 2016 року та ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його затримання з 22 червня 2017 року.
Запобіжний захід, у виді тримання під вартою залишено ОСОБА_7 попередній.
Стягнуто з законного представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 1386 грн.
Вирішено питання щодо речових доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він будучи неповнолітнім, 22 червня 2017 року близько 13:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домогосподарства ОСОБА_9 , яке розташоване на АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, переконавшись у відсутності дорослих та шляхом погроз змусив малолітню ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) відімкнути замок вхідних дверей будинку та незаконно проник де здійснив напад на останню, при цьому перебуваючи у безпосередній близькості від неї, утримуючи в руці палицю, яку потерпілу в наслідок сильного душевного хвилювання та малолітнього віку сприймала, як ніж, почав висловлювати їй погрози про застосування насильства, небезпечного для її життя, а саме вбивства, почав вимагати віддати йому матеріальні цінності. Після чого ОСОБА_7 зайшов до спальної кімнати та незаконно заволодів майно на загальну суму 20331,22 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 лютого 2019 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили судам першої та апеляційної інстанцій ухвалити та відповідно постановити законні та обґрунтовані рішення.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції всупереч частині 2 статті 27 КПК призначив судовий розгляд у відкритому судовому засіданні, тоді, як такий судовий розгляд мав відбуватися, з урахуванням вищезазначеної норми закону, у закритому судовому засіданні.
Крім того, захисник вважає, що суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав лише припущення, при цьому визнавши ряд доказів недопустимими не зважив, що похідні від них докази також повинні бути визнані недопустимими.
Також захисник вказує на ряд доказів, які було визнано судом недопустимими, надає їм власну оцінку, з урахуванням порушень вимог кримінального процесуального закону, які допущено на стадії досудового розслідування. При цьому, зазначає, що суд необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за частиною 3 статті 187 КК та неправомірно вказав у своєму рішенні, що винуватість його підзахисного підтверджується іншими доказами не вказавши, якими саме.
Суд апеляційної інстанції, на думку захисника, належним чином не проаналізував докази, які стали підставою для обвинувального вироку та не надав належних відповідей на доводи викладені в його апеляційній скарзі, чим порушив вимоги статей 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення такої скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник не погоджується з пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням, ставить під сумнів правильність кваліфікації дій свого підзахисного за частиною 3 статті 187 КК та вважає, що його винуватість не доведено належними доказами.
Однак ці доводи захисника є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, заслухавши показання винного, його законного представника, представника служби у справах дітей, неповнолітню потерпілу та потерпілу, яка є законним представником неповнолітньої потерпілої, а також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, частина яких визнана судом недопустимою, в основу обвинувального вироку поклав показання самого обвинуваченого, який визнав факт проникнення до будинку потерпілої, погрози на адресу дитини та викрадення золотих виробів з кімнати спальні.
Неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 у присутності законного представника, в суді показала, що ОСОБА_7 стукав у вікна, просив хліба і води та вимагав відкрити двері, погрожував їй, що повибиває вікна та заріже її, вона була налякана відчинила двері, останній відштовхнув її та зайшов до будинку, потім почав вимагати гроші та погрожував вбивством, у нього в руках був якийсь предмет схожий на палицю, вона сказала, що цінностей у будинку не має, тому він сам пішов до кімнати, де з шафи дістав скриньку із золотом, яке викрав.
Потерпіла ОСОБА_9 суду показала, що не була безпосереднім свідком подій, однак дізнавшись, що хтось проник до неї у будинок, де діти залишились самі, одразу викликала поліцію. Донька була налякана і в істериці, однак сказала, що нападника знає та зможе впізнати. В хаті було все перевернуто та пропало золото. Працівники правоохоронних органів повернули золоті прикраси та знайшли нападника.
Вивчаючи письмові докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції в повному обсязі їх дослідив та зазначив, що протокол огляду місця події від 22 червня 2017 року в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на площадці кафе «Еліт-Профі» у м. Іллінці (а.п.189-191); протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 23 червня 2017 року з диском, на якому міститься відеозапис такої слідчої дії (а.п. 197-201); протокол проведення слідчого експерименту від 26 липня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_10 (а.п.212-214); заява ОСОБА_8 від 26 червня 2017 року про добровільну видачу речей (а.п.219) визнані недопустимими у зв`язку із порушенням процесуального проведення слідчих дій та збирання доказів, які зібрані з істотним порушенням прав та свобод людини.
Однак з показань самого винного убачається, що він не заперечував факт проникнення до житла потерпілої та погрози з його боку побити ОСОБА_10 , вказав, що у шафі знайшов дерев`яну скриньку звідки викрав золоті прикраси, при цьому заперечував факт погрози вбивством неповнолітньої потерпілої. Потерпіла ОСОБА_10 , показала, що злочинець погрожував її «зарізати» та «вбити», такі показання неповнолітньої узгоджуються з довідкою наданою психологом ОСОБА_16 з питань пробації про те, що малолітній ОСОБА_17 повідомив, що «у руках бандита була, якась палиця, а ніж він залишив на вулиці»
Також суд проаналізував та дослідив: витяг з кримінального провадження про внесення до єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК від 22 червня 2017 року; рапорт Іллінецького ВП Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області щодо повідомлення зі служби «102», що о 13:06 до будинку потерпілої, де знаходилась її малолітня донька ОСОБА_10 незаконно проник раніше судимий ОСОБА_7 та з метою заволодіння чужим майном із застосуванням ножа, погрожуючи вбивством, незаконно заволодів матеріальними цінностями; заяву потерпілої ОСОБА_9 від 22 червня 2017 року щодо надання огляду її домогосподарства, протокол огляду місця події від 22 червня 2018 року з фототаблицею, на якій зафіксовано обстановку в кімнаті спальні та дерев`яну шкатулку, в якій вилучено одну золоту сережку.
Тобто суд у своєму рішенні послався лише на ті докази, які визнав допустимими та проаналізував їх належним чином, а доводи захисника про те, що суд послався на докази, які є похідними від недопустимих доказів, є недоречним.
Крім цього слід зазначити, що суд при постановленні вироку правильно встановив обставини вчинення злочину на підставі об`єктивно з`ясованих даних, які підтверджуються належними доказами, дослідженим під час судового розгляду та яким суд дав належну оцінку, що вказує на законність, обґрунтованість та вмотивованість такого рішення.
Посилання захисника на відсутність погроз убиством на адресу потерпілої також є неспроможними з огляду на таке.
Суд належним чином перевірив такі доводи сторони захисту під час апеляційного розгляду при цьому, частково провівши судове слідство, зазначив, що неповнолітня потерпіла, як в місцевому суді, так і під час апеляційного розгляду в категоричній формі вказувала на винного, як на особу, який погрожував її зарізати в разі невиконання вимоги передати йому цінності, така погрози сприймалась останньою як реальна. Тобто потерпіла відчувала небезпеку для життя в момент заподіяння самої погрози.
Водночас розбій, як злочин проти власності, - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, а саме вчинення таких умисних дій, які спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства.
Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції у ОСОБА_7 була перевага у віці, фізичній силі та він перебував у стані алкогольного сп`яніння, а за відсутності дорослих та висловлюванні погроз діти сприймали їх реально та відчували загрозу їхньому життю.

Зважив також апеляційний суд на доводи захисника, які є аналогічні до доводів його касаційної скарги щодо порядку визначення суми викраденого майна. При цьому зазначив, що така оцінка була дана експертами при проведенні судово-товарознавчої експертизи, на підставі довідок щодо вартості ювелірних виробів і біжутерії, а посилання захисника про те, що довідки про вартість такого майна здобуті без належних постанов слідчого або прокурора є недоречними.

Суд апеляційної інстанції дав належну оцінку таким доводам захисника, викладеним в апеляційній скарзі, у тому числі й тим, на які він посилається в касаційній скарзі, і обґрунтовано залишив їх без задоволення.
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів та вважає повністю доведеним винуватість ОСОБА_7 у вчиненні розбою, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозами застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я неповнолітнього потерпілого, предметом, який потерпіла сприйняла як зброю та поєднане із незаконним проникнення до житла.
Крім того, у касаційній скарзі захисник, посилаючись на порушення частини 2 статті 27 КПК вважає незаконним призначення судового розгляду у відкритому судовому засіданні, оскільки ОСОБА_7 є неповнолітнім, обвинувачувався у вчиненні особливо тяжкого злочину, а під час судового розгляду досліджувався висновок судово-психіатричної експертизи з висвітленням індивідуальних психологічних особливостей.
Однак така позиція захисника є неспроможною з огляду на таке.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 27 КПК кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито. Слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у випадках, якщо обвинуваченим є неповнолітній.
При цьому суд може розглядати можливість проведення судового розгляду справи у форматі закритого провадження на підставі відповідного клопотання учасників процесу. Проте це аж ніяк не означає, що дані клопотання мають задовольнятися судом автоматично, наприклад, якщо таке бажання висловив один із учасників процесу і жодним чином його не мотивував.
Під час призначення кримінального провадження до судового розгляду, суд зважив на клопотання учасників кримінального провадження щодо призначення кримінального провадження у закритому судовому засіданні, однак, пославшись на вимоги статті 314 КПК, призначив судове засідання у відкритому режимі.
Тобто під час проведення попереднього розгляду суд першої інстанції, призначаючи кримінальне провадження до судового розгляду, висвітлив у рішенні зазначені клопотання та дійшов висновку про призначення кримінального провадження у відкритому судовому засіданні.
З огляду на вимоги статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При цьому прийняття рішення про відкритий або закритий судовий розгляд належить до дискреційних повноважень суду, водночас можливі порушення при прийнятті такого рішення не віднесені кримінальним процесуальним законом до безумовних підстав для його скасування, передбачених частиною 2 статті 412 КПК, а тому істотність таких порушень з огляду на їх вплив на законність та обґрунтованість рішення в цілому має бути оцінена у кожному окремому випадку.
Таким чином, колегія суддів в конкретному кримінальному провадженні не вбачає порушень, які б вказували на скасування або зміну судових рішень з підстав розгляду кримінального провадження у відкритому судовому засіданні, а тому доводи касаційної скарги захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону є неспроможними.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи, які є аналогічними доводам, зазначеним в касаційній скарзі, та визнав їх необґрунтованими, навів належні й достатні мотиви спростування.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
Відтак доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження, а тому колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції і вважає, що такі рішення є законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Переконливих доводів, які би спростовували висновки місцевого й апеляційного судів у частині кваліфікації дій його підзахисного, а також свідчили б про допущення порушень кримінального процесуального закону, колегія суддів не встановила, а посилання захисника на недоліки досудового розслідування в касаційній скарзі є недоречними, оскільки такі докази судом визнані недопустимими.
За таких обставин касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 червня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 лютого 2019 року стосовно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3