Номер провадження: 11-кп/813/1093/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.05.2019 року в кримінальному провадженні №0001969 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28.02.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст.15 ч.3, ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, вирок не виконано, -
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на (один) рік.
Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, до призначеного ОСОБА_7 покарання повністю приєднано покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.02.2019 року у виді штрафу у сумі 850 гривень та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді: позбавлення волі на строк 1 (один) рік; штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 гривень.
Відповідно до ч. 3 ст.72 КК України, призначені основні покарання у виді позбавлення волі та штрафу постановлено виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, 06.06.2018 року, о 09:20 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. С.Ріхтера, 126/128, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та переслідуючи ціль незаконного особистого збагачення, впевнившись що його дії лишаються непоміченими для оточуючих, шляхом вільного доступу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, побачив на торговельних стендах товар магазину «АТБ-Маркет»,(), а саме: термопакет, розмірами 48 см. х 45 см., вартістю 24 гривні 90 копійок, лоток курячих яєць, в кількості 10 штук, торгівельної марки «Ясенсвіт», вартістю 28 гривень 90 копійок, 2 (дві) упаковки морозива, торгівельної марки «Альпійські історії», вагою по 0, 65 грамів кожна, вартістю 7 гривень 50 копійок за одну упаковку, на загальну вартість 15 гривень, упаковку довгозерністої рисової крупи, торгівельної марки «Розумний вибір», вагою 1 кілограм, вартістю 20 гривень 90 копійок, консерву паштету, торгівельної марки «Онисс паштет Одеський», вагою 0, 240 грамів, вартістю 19 гривень 60 копійок, пакет йогурту, торгівельної марки «Своя лінія», зі смаком персика-маракуй, жирністю 1 %, вагою 0, 900 грамів, вартістю 18 гривень 90 копійок, пакет молока, торгівельної марки «Слов`яночка», жирністю 2,5%, вагою 0,870 грамів, вартістю 18 гривень 40 копійок, вакуумну упаковку з ковбасою, торгівельної марки «Ковбасний ряд, Часткова», вагою 0, 420 грамів, вартістю 32 гривні 60 копійок, пакет йогурту, торгівельної марки «Злагода», мульті-фрукт, обезжирений, вагою 0, 900 грамів, вартістю 23 гривні 70 копійок, упаковку гречаної крупи, торгівельної марки Розумний вибір», вагою 1 кілограм, вартістю 14 гривень 50 копійок, консерву з яловичиною, торговельної марки «Розумний вибір», вагою 0, 525 грамів, вартістю 39 гривень 90 копійок, бляшану банку зеленого гороху, торгівельної марки «Bonduelle», вагою 0, 400 грамів, вартістю 35 гривень 90 копійок,масло вершкове, торгівельної марки «Ферма, Селянське», 73% жирності, вагою 0, 200 грамів, вартістю 36 гривень 40 копійок, консерву зі шпротами в олії, торгівельної марки «Своя лінія», вагою 0, 160 грамів, вартістю 20 гривень 90 копійок, упаковку з пшеничним борошном, торгівельної марки «Богуміла», вагою 2 кілограма, вартістю 23 гривні 85 копійок, пластикову упаковку зі сметаною, торгівельної марки «President», 15% жирності, вагою 0, 350 грамів, вартістю 19 гривень 90 копійок, яблука, під назвою «Сортові», в кількості п`яти штук, загальною вагою 0, 896 грамів, на загальну вартість 19 гривень 67 копійок, хліб торгової марки «Одеська паляниця», пшенично-житній, вартістю 7 гривень 35 копійок та знімаючи товар з торговельних стендів, клав зазначені продукти харчування у візок.
Надалі, ОСОБА_7 , пройшов касову зону та направився до виходу з магазину не розрахувавшись за вищевказаний товар, де на виході з приміщення магазину зупинився та впевнившись, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, почав пакувати вищеперелічений товар до термо-пакету для продуктів, який він взяв в приміщені магазину «АТБ-Маркет» та в поліетиленовий пакет світлого кольору, який знаходився при ньому, однак був викритий та зупинений співробітниками магазину, чим не зміг довести свій злочинний умисел до кінця і розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком районного суду перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, зокрема виключити з резолютивній частині вироку посилання на призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 (один) рік, а покарання у виді штрафу, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.02.2019 року, відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати окремо. В доводах апеляційної скарги, в обґрунтування невірного застосування судом положень кримінального закону, прокурор зазначає, що злочин, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_7 , вчинив до ухвалення вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 28.02.2019 року, та у зв`язку з тим, що попереднім вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу, воно у відповідності до положень ч.3 ст.72 КК України не підлягає складанню з покаранням, призначеним за даним вироком на підставі ч.4 ст.70 КК України, а має виконуватись окремо.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни вироку, з огляду на таке.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було засуджено 28.02.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

В пункті 22 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, судам надано роз`яснення про те, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

В постанові Верховного Суду від 19.06.2018 року у справі №755/14864/16-к, Верховним Судом зроблено висновок про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням та про самостійне виконання попереднього вироку суду на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, яким особу засуджено до покарання у виді штрафу.
З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим в даному кримінальному провадженні, був скоєний до ухвалення вироку 28.02.2019 року Малиновським районним судом м. Одеси, при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, районний суд не мав застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України, а у відповідності до положень ч.3 ст.72 КК України мав ухвали про окреме виконання покарань за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.02.2019 року та за вироком, ухваленому у даному кримінальному провадженні.

Разом з цим, резолютивна частина оскаржуваного вироку вказує на те, що вимоги ч.3 ст.72 КК України районним судом виконані не були, оскільки суд помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та у відповідності до положень ч.1 ст.76 КК України покладаючи на нього обов`язки, передбачені згаданою нормою, районний суд поклав на обвинуваченого обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, але помилково не поклав на обвинуваченого обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну роботи або навчання, обов`язковість застосування якого прямо передбачена п.2 ч.1 ст.76 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині також є слушними та заслуговують на увагу.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, з ухваленням рішення про призначення покарання обвинуваченому за правилами ч.3 ст.72 КК України щодо окремого виконання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.02.2019 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.05.2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

У відповідності до положень п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.02.2019 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, виконувати окремо.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4