ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №626/1030/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1272/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.3 ст.357 КК України
ВИРОК
Іменем України
23 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 08.11.2018р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красноград Харківської області, українець, громадянин України, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27.11.2007р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 12.05.2008р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 13.09.2012р.,

засуджений за:

- ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі;
- ч.3 ст.357 КК України до2 років обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
Згідно ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням певних обов`язків.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, 08.08.2014р. в період часу з 00год. 30хв. до 06год. 00хв., ОСОБА_8 , знаходячись поблизу житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, повторно, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, невстановленим способом таємно заволодів належним ОСОБА_9 мопедом марки «Honda Dio AF-34», що знаходився поблизу під`їзду житлового будинку за вищевказаною адресою та вартістю 4664грн. 00коп., після чого з вищевказаним мопедом, в паливному баку якого знаходилось 3,5л. бензину марки А-92, «Євро 4», вартістю 53грн. 45коп., з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму в 4717грн. 45 коп.
В подальшому ОСОБА_8 , заволодівши вищевказаним мопедом, виявив в його багажному відділенні особисті документи, а саме паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_2 , картку платника податків на ім`я ОСОБА_9 , № НОМЕР_3 та картку платника податків на ім`я ОСОБА_10 , № НОМЕР_4 , якими, посягаючи на встановлений законодавством порядок ведення, обігу і використання приватних документів, який забезпечує дотримання прав і законних інтересів громадян, незаконно заволодів та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту викриття працівниками поліції.
Окрім того в період часу з 21год. 00хв. 08.05.2017р. до 19год. 00хв. 11.05.2017р. (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, по корисливим мотивам, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , а в подальшому шляхом пошкодження вікна і до її житлового будинку, звідки таємно викрав три алюмінієві форми для виготовлення церковних свічок, де вартість однієї форми становить 3810грн. 00коп., після чого з викраденим майном з місця події зник та розпорядився на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 11430грн. 00коп.
Окрім того ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, в порушення «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою КМУ №589 від 03.06.2009р., в невстановлену дату та час, придбав в невстановлений спосіб особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який у паперовому згортку незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту викриття працівниками поліції. Так, 24.07.2017р. в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому вигляді, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 5,8308г.
Окрім цього в середині січня 2018р., у нічний час ОСОБА_8 повторно, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, по корисливим мотивам, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , а в подальшому через вхід на горище і до приміщенні гаражу, звідки таємно викрав металеві слюсарні тиски радянського виробництва, вартістю, 900грн. 00коп., після чого з викраденим майном з місця події зник та розпорядився на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_12 на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч.3 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити - 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.98-101), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобомто суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.289 КК України, як і його ж дії щодо незаконного заволодіння паспортомза ч.3 ст.357 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане із проникненням до житла за ч.3 ст.185 КК України та незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту за ч.1 ст.309 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів; особу обвинуваченого, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав: сприяння слідству, а рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у в межах санкції частин статей за які його засуджено, але разом з цим, з тих саме підстав суд першої інстанції прийшов до висновку і про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства тобто про застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_8 до цього випадку двічі судимий і один раз відбував покарання у місцях позбавлення волі за вчинення злочинів будучи неповнолітнім та як свідчать матеріали цього кримінального провадження на шлях виправлення не став, а вчинив нові злочини за вищенаведених обставин, що не дає підстави для твердження про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Отже з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_13 , а тому про хибність твердження районного суду про можливість виправлення цього обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Поряд з цим, колегією суддів встановлено, що все викрадене майно повернуто потерпілим, а це: форми для свічок ОСОБА_14 , тиски ОСОБА_12 , паспорти та ідентифікаційні коди ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а вартість мопеду відшкодована у повному обсязі ОСОБА_9 .
Разом з цим, враховуючи наявність обставини, яка пом`якшує покарання і не спростовуються апелянтом, а також визнаючи усунення заподіяної шкоди обвинуваченим у різний спосіб обставиною яка також пом`якшує покарання, з урахуванням обставин справи, які свідчать про спонтанність та випадковість вчинених діянь, особи обвинуваченого, який з 09.01.2019р. влаштувався на роботу і з його заробітної плати проводяться відрахування на користь держави процесуальних витрат колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_13 положення ст.69 КК України - призначивши основне покарання, за вчинення тяжких злочинів нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частин статей 185 та 289 КК України за які його визнано винним.
Приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_8 достатньо буде призначити, за вчинення даних злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі але в межах вже відбутого покарання з урахуванням ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 08.11.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 покарання за:
- - ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 1 рік 2 місяці позбавлення волі;
- ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі;
- ч.3 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 1(один) рік 2(два) місяці позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29.03.2018р. по 08.11.2018р. включно.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного цим вироком покарання, як особу яка повністю відбула це покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді