Номер провадження: 11-кп/813/181/19
Номер справи місцевого суду: 523/2391/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 03 червня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0005781, внесеному до ЄРДР 30 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений:
- за ч. 1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки,
- за ст.187 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» ) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування основного покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 25.12.2015 року по 03.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів при таких обставинах:
- 29.09.2015 року, приблизно о 18 год.15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №1, розташованого на вул. Агрономічній в м. Одесі, підійшов до потерпілого ОСОБА_8 , погрожуючи потерпілому застосуванням ножа, заволодів золотим кільцем вартістю 3000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник.
- 18.10.2015 року, о 19 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на майданчику школи №76, яка розташована по вул. Ак. Воробйова, 24 в м. Одесі, погрожуючи ножем потерпілій ОСОБА_9 вирвав у неї з рук мобільний телефон вартістю 5000 грн, після чого з місця вчинення злочину зник.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка їх подала.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини вчинених ним злочинів, доведеність його вини та кваліфікацію його дій, вважає вказаний вирок суду необґрунтованим в частині призначення йому покарання, просить змінити оскаржений вирок та призначити йому менш суворе покарання, мотивуючи свої вимоги тим, що районний суд, при призначенні покарання, не врахував, що він хворіє на відкриту форму туберкульозу легенів, а також на наявність у нього на утриманні малолітньої дитини.
Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційний суд залишити оскаржений вирок без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК України; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, зокрема той факт, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, той факт, що шкода, завдана потерпілому ОСОБА_10 не була відшкодована, обтяжуючі та пом`якшуючі покарання обставини та думку потерпілого.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав повне визнання вини та щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції встановлено не було.
На думку апеляційного суду, врахувавши сукупність зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції правильно призначив покарання обвинуваченому, відповідно до положень ст. 65 КК України, тому доводи апеляційної скарги про призначення надто суворого покарання апеляційний суд вважає безпідставними.
При цьому, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, від 24.12.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 р.) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ, від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові, від 29.08.2018 року, (справа №13-31кс18) норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, суд першої інстанції неправильнозастосував правило дії у часі кримінального закону та неправильно зарахував обвинуваченому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, тому вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні в цій частині.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 25.12.2015 року по теперішній час, а суд першої інстанції зарахував строк попереднього ув`язнення по день ухвалення вироку, що суперечить припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», у зв`язку з чим строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакціїзакону № 838-VIII, від 26.11.2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 25.12.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4) ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню;

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскільки підстави для зміни вироку в частині призначення виду покарання відсутні, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок підлягає зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст. 72 КК України ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 03 червня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0005781, внесеному до ЄРДР 30 вересня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених о ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.12.2015 року по 12.08.2019 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно в залі суду у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4