Номер провадження: 11-кп/813/628/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 30.11.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бровари, Броварського району, Київської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , судимості не має в силу ст. 89 КК України,
засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України у кримінальному провадженні №0001421 від 04.07.2018 року,

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його затримання, тобто з 21.08.2018 року. До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою.
Як вбачається з вироку, 02.07.2018 року приблизно о 17 годині, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи біля ательє хутряних і шкіряних виробів «Золоте руно», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, буд. 20, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, визначив об`єктом свого злочинного посягання мопед моделі «Aprilia SR50 Replica», чорного кольору, належного ОСОБА_10 , який був припаркований біля споруди за вказаною адресою.
У подальшому ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом в особистих цілях, пересвідчившись, що поблизу відсутні сторонні особи, підійшов до мопеду моделі «Aprilia SR50 Replica», рама № НОМЕР_1 , чорного кольору, об`єм двигуна 50 куб.см, та, за допомогою заздалегідь заготовленого невстановленого предмету, зламав замок запалювання та намагався завести двигун, однак це зробити не зміг.
Далі ОСОБА_8 , шляхом штовхання став котити вказаний транспортний засіб по вулицям Богдана Хмельницького, Ватутіна, Розумовській у м. Одесі, однак, дійшовши до двору будинку АДРЕСА_2 , залишив зазначений транспортний засіб, маючи намір забрати його у подальшому, проте своїми діями викликав підозру у осіб, які знаходились у дворі будинку, після чого втік з території двору, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 20 000 грн.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 , вважає, що вирок в частині призначення обвинуваченому покарання, є невірним, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання наближене до максимально суворого, за злочин, передбачений ч.1 ст.289 КК України, хоча суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення є невеликою, враховуючи, що предметом злочинного посягання був транспортний засіб, який не рухався за допомогою свого двигуна, небезпека для іншого майна, здоров`я та життя громадян була практично відсутня, покарання, призначене судом, не відповідає особі винного, як молодої та придатної до праці і військової служби особи, суд не врахував корисливих мотивів скоєння даного злочину, а тому призначення покарання у вигляді штрафу мало б істотний виховний вплив, ніж тривале спілкування з особами у місцях позбавлення волі.
За таких обставин захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 також не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його занадто суворим, ухваленим без надання належної оцінки даним, що характеризують особу винного, який щиро кається, шкодує про скоєний ним злочин, повністю визнав свою провину, активно сприяв досудовому розслідуванню, має на утриманні діда та бабусю. Суд також не врахував, що ОСОБА_8 має постійне місце роботи, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має міцні соціальні зв`язки, проживає разом з бабусею та дідом, має стосунки з дівчиною та намір одружитися, транспортний засіб було повернуто власнику, обставини, які обтяжують покарання відсутні.
За наслідками розгляду апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати, постановити новий вирок відносно ОСОБА_8 , яким визнати його винним за ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, із застосування ст.75 КК України, з іспитовим строком 3 роки.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та просив її задовольнити, додатково пояснивши, що потерпілому було повернуто належне йому майно та відшкодовано матеріальну та моральну шкоду, що підтверджується відповідною розпискою; думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_7 ; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, пояснивши, що суд врахував всі обставини справи та призначив покарання яке відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого і просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність його вини та правильність кваліфікації дій за ч.1 ст.289 КК України в апеляційних скаргах захисників не оспорюються, в зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисників про необґрунтоване застосування надто суворого покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який узяв до уваги те, що хоча судимість обвинуваченого за раніше вчинений злочин погашена, однак він на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив, вчинивши новий злочин через короткий проміжок часу після спливу іспитового строку, а тому правових підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не вбачав.
Колегія суддів вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_8 покарання лише у виді позбавлення волі.
Проте, апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг захисників про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання.

Водночас апеляційний суд визнає обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого йому злочину, активно сприяв його розкриттю, добровільно відшкодував шкоду, завдану злочином, що підтверджується розпискою потерпілого ОСОБА_10 , що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Частиною 1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, з урахуванням позицій потерпілого ОСОБА_10 , який не має претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе, із застосуванням положень ст.69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.289 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 417 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту, зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання та вважає, що необхідно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.289 КК України, а саме у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 30.11.2018 року яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В іншій частині залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4