ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1815/19 Справа № 199/1926/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000054 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 01.03.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 184, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки,
- 14.03.2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Павлоград Дніпропетровської області, яка не має місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 01.03.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 184, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки,
- 14.03.2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченій іспитовий строк 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14.03.2019 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком на 2 роки, яким враховано вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.03.2019, вирішено виконувати самостійно, враховуючи висновок Верховного Суду від 18.09.2018 в провадженні № 51-4631км18 щодо застосування ст. 70 КК України.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_7 03 грудня 2018 року приблизно о 15-50 години прибув до приміщення магазину «Брусничка», який належить ТОВ «Український Рітейл», розташованого за адресою м. Дніпро, пр. Слобожанський, 73, де перебуваючи у відділі спиртних напоїв, побачив на вітрині коньяк «Шабо Резерв» V.S. об`ємом 0.5л, коньяк «Шабо Резерв» V.S.O.P.*****, об`ємом 0.5л та плитки шоколаду, які визначив предметом свого злочинного посягання, і в цей момент у нього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, діючи умисно, в той же самий день, тобто 03 грудня 2018 року, о 15-55 годині, продовжуючи перебувати у відділі спиртних напоїв магазину «Брусничка», який належить ТОВ «Український Рітейл», розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 73, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшов до вітрини з товаром та викрав одну пляшку коньяку «Шабо Резерв» V.S., об`ємом 0.5л, вартістю 122,28 грн., одну пляшку коньяку «Шабо Резерв» V.S.O.P.***** об`ємом 0.5л, вартістю 137,64 грн., які сховав до рюкзаку, що знаходився при ньому.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, діючи умисно, перебуваючи у вищевказаному місці, підійшов до вітрини з шоколадом, і впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, таємно, із корисливих мотивів викрав п`ять плиток шоколаду «Корона» чорний/лісовий горіх вагою 90г, вартістю 27,23 грн. кожна, а загальною вартістю 136,14 грн., п`ять плиток шоколаду «Корона» молочний пористий вагою 80г, вартістю 17,96 грн. кожна, а загальною вартістю 89,82 грн., які сховав під куртку, яка була одягнена на ньому. В подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном вийшов за межу касового контролю, не розплатившись за даний товар, перетнув касову зону, направився до виходу з магазину та зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
ОСОБА_7 вищевказаними діями спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріальний збиток на загальну суму 485,88 грн.
ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочину діяльність, 10 січня 2019 року приблизно о 16-00 години разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 прибули до магазину «Брусничка», що належить ТОВ «Український Рітейл», розташований за адресою м. Дніпро, пр. Слобожанський, 73. Перебуваючи у відділі спиртних напоїв, ОСОБА_7 побачив на вітрині коньяк «Шабо» *****, об`ємом 0.5л, та визначив даний товар, предметом свого злочинного посягання і в цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, для полегшення своїх злочинних дій, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 вчинити разом з ним крадіжку товару, на що отримав добровільну згоду останньої. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили між собою в попередню змову, при цьому розподіливши ролі кожного при вчиненні злочину.
Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, цього ж дня, тобто 10 січня 2019 року, приблизно о 16-05 годині ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному місці, виконуючи свою роль у вчиненні злочину, діючи умисно за попередньою домовленістю зі співучасником злочину ОСОБА_7 , з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачуючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, згідно відведеної для неї ролі, підійшла до торгівельного стелажу, на якому розташовані спиртні напої, та взяла з полиці чотири пляшки коньяку «Шабо» *****, об`ємом 0.5л, вартістю 120,84 грн. за 1шт., та сховала їх до рюкзаку, що був одягнутий на спині ОСОБА_7 .
Далі, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за попередньою змовою групою осіб, продовжуючи перебувати у приміщені магазину «Брусничка», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направились до відділу кави, де ОСОБА_8 взяла з полиці торгівельного стелажу дві упаковки кави розчинної «Якобз Монарх», об`ємом по 280г, вартість кожної 192,84 грн., а загальною вартістю 385,68 грн., одну упаковку кави розчинної Мілікано Амер «Якобз» 95г, вартістю 115,20 грн., та сховала їх до рюкзаку, що був одягнутий на спину ОСОБА_7 .
Доводячи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) до кінця, за попередньою змовою групою осіб, вчинений повторно, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, вийшов через вхідні дверцята металевого турнікету з приміщення торгового залу магазину «Брусничка», а ОСОБА_8 з метою відведення уваги від ОСОБА_7 , залишилась у торговому залі магазину. Однак, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 довести свій злочинний умисел до кінця не змогли, оскільки ОСОБА_7 був зупинений співробітниками охорони магазину «Брусничка» при спробі вийти за межі магазину. Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення вказаного злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вищевказаними діями могли спричинити ТОВ «Український Рітейл» матеріальний збиток на загальну суму 984,24 гривні.
Не погоджуючись з рішенням суду перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2019 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2019 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням на останню обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог закону визнав винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні вказаних злочинів, та призначив їм покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням, при цьому вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.03.2019 року, яким обвинувачених засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зазначив виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Представник потерпілого ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та доведеність їх вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Вказані вище вимоги судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були засуджені вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнені від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків.
Злочини, за які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2019 року, ОСОБА_7 вчинив 03 грудня 2018 року та 10 січня 2019 року, а ОСОБА_8 10 січня 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року.
Суд першої інстанції, при призначені покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обґрунтовано послався на висновок Верховного Суду від 18 вересня 2018 року (провадження № 51-4631км18), відповідно до якого ст. 70 КК України, що встановлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, то підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо самостійного виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вироками Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня 2019 року та Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2019 року встановлено іспитові строки, які поглиненню чи складанню не підлягають.
Отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: