Спільна окрема думка
суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2
до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року
справа № 1-7/12
провадження № 51-1232кмо18
Рух провадження та зміст оскаржених судових рішень
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 8 листопада 2012 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено на підставі ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 та ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 27 та ст. 348, ч. 3 ст. 27 та пунктами 1, 5, 6, 8, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК, до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 22 квітня 2013 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 залишив без зміни.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 13 лютого 2014 року вищезазначені судові рішення змінила, виключивши з них рішення судових інстанцій про засудження ОСОБА_3 за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК.
У решті зазначені вирок та ухвалу залишено без зміни.
Суддя Апеляційного суду Київської області ухвалою від 02 січня 2018 року на підставі ч.2 ст.464 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) відкрив кримінальне провадження за заявою ОСОБА_3 про перегляд ухвали Апеляційного суду Київської області від 22 квітня 2013 року за нововиявленими обставинами та призначив судовий розгляд на 22 січня 2018 року.
З 22 січня по 21 серпня 2018 року неодноразово проводилися судові засідання у складі колегії суддів Апеляційного суду Київської області за участю засудженого, захисників, прокурора, представників потерпілих. Останнього разу розгляд заяви ОСОБА_3 було призначено на 03 жовтня 2018 року.
У зв`язку із ліквідацією Апеляційного суду Київської області на підставі Указу Президента України від 29 грудня 2017 року № 452/2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» кримінальне провадження передано до Київського апеляційного суду.
Суддя-доповідач Київського апеляційного суду ухвалою від 11 жовтня

2018 року, посилаючись на вимоги ч.3 ст. 464 та ч.3 ст. 429 КПК, заяву

ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Київської області від 22 квітня 2013 року повернув як таку, яку подано з пропуском строку, встановленого ч. 1 ст. 461 КПК, і питання про поновлення якого не порушено.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_3 порушив питання про скасування ухвали Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2018 року та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог засуджений зазначив, що про нововиявлену обставину, яка, на його думку, доводить незаконність вироку районного суду та ухвали апеляційного суду (порушення суддею, який входив до складу колегії суддів, таємниці наради суддів при ухваленні вироку), він дізнався лише 25 вересня 2017 року і не міг дізнатися про неї раніше внаслідок обмеженого доступу до мережі Інтернет у виправній колонії, де він відбуває покарання. Вважає, що оскільки тримісячний строк на подання заяви в його випадку обчислюється з 26 вересня 2017 року, а відповідну заяву він подав 26 грудня 2017 року, то передбаченого ст. 461 КПК строку він не пропустив.
Також у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3 звертає увагу на незаконність повернення заяви і з огляду на порушення процедури судового провадження після передачі її з одного суду до іншого. Стверджує, що кримінальне провадження за нововиявленими обставинами за його заявою було відкрито в січні 2018 року. В ухвалі судді Апеляційного суду Київської області було зроблено висновок про відповідність заяви вимогам ст. 462 КПК. Судовий розгляд його заяви було розпочато. Вважає, що Київський апеляційний суд мав розпочати судовий розгляд, а суддя-доповідач не мав права повторно вирішувати питання щодо відповідності заяви вимогам статей 461, 462 КПК.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 вересня 2019 року кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_3 на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передано на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 січня 2019 року (справа № 2306/35/2012, провадження № 51-3087км18).
У цій постанові зроблено висновок щодо застосування норм кримінального процесуального права. Згідно з цим висновком, якщо суддя-доповідач апеляційного суду відкрив кримінальне провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, а в подальшому це провадження за об`єктивних обставин (зміна підсудності) передано до іншого суду, то склад колегії суддів іншого апеляційного суду відповідно до вимог ч.1 ст. 466 та ч.1 ст. 467 КПК мав провести судовий розгляд і прийняти рішення по суті заяви. Повторна перевірка заяви суддею-доповідачем на відповідність її вимогам ст.462 КПК і прийняття рішення про повернення заяви на підставі ч. 3 ст. 464 та ч. 3 ст. 429 КПК суперечить положенням ч. 1 ст. 466, ч. 1 ст. 467 КПК та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Короткий зміст рішення об`єднаної палати
Більшість суддів об`єднаної палати вважали, що правовідносини в кримінальному провадженні, в якому колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалила постанову від 29 січня 2019 року (справа № 2306/35/2012, провадження № 51-3087км18) мали інший зміст, ніж у цьому провадженні. Так, якщо у справі № 2306/35/2012 кримінальне провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами після його відкриття було передано на розгляд іншому суду внаслідок зміни підсудності, то в цій справі провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами було передано до Київського апеляційного суду після ліквідації Апеляційного суду Київської області на підставі Указу Президента України від 29 грудня 2017 року

№ 452/2017.
Зазначивши, що кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання порядку дій новоутвореного суду після передачі йому ліквідованим судом на розгляд заяви, за якою вже відкрито провадження за нововиявленими обставинами, більшість суддів об`єднаної палати вважала, що правовідносини, які виникли внаслідок подання заявником заяви до Апеляційного суду Київської області, припинили своє існування у зв`язку з ліквідацією суду, до якого він звернувся в порядку ст. 463 КПК, що не передбачає для новоутвореного суду продовження певних процесуальних дій, розпочатих ліквідованим судом. Враховуючи це, більшість суддів дійшла висновку, що суддя-доповідач Київського апеляційного суду, отримавши заяву ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Київської області від 22 квітня 2013 року, обґрунтовано розпочав свої дії з виконання вимог ст. 464 КПК з етапу перевірки відповідності цієї заяви вимогам ст. 462 КПК та вирішення питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами.
При цьому більшість суддів погодилася з висновком судді-доповідача Київського апеляційного суду, який вважав, що заяву ОСОБА_3 подано з пропуском строку на звернення, оскільки перебіг строку подання заяви про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали апеляційного суду від 22 квітня 2013 року слід обчислювати з часу, коли заявник міг дізнатися про існування обставин, на які він посилається як на нововиявлені, тобто з моменту, коли відповідні рішення були внесені до Єдиного державного реєстру судових рішень (далі ЄДРСР), а саме з 22 січня 2014 року по 02 червня 2016 року, та були доступні для ознайомлення.

На підставі викладеного більшість суддів вирішила ухвалу Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2018 року про повернення заяви ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Київської області від 22 квітня 2013 року залишити без зміни, а касаційну скаргу ОСОБА_3 без задоволення.
У постанові міститься відповідний висновок щодо застосування норм права.
Мотиви окремої думки
Не можемо погодитися з указаним рішенням об`єднаної палати та мотивами, покладеними на його обґрунтування.
По-перше, ми не вбачаємо суттєвої різниці в ситуаціях, коли провадження за заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (чи інше відповідне провадження): а) передається на розгляд іншому складу суду в межах одного суду у випадку, якщо попередній склад суду з тих чи інших причин не може продовжувати розгляд (задоволення відводів, припинення повноважень тощо); б) передається на розгляд до іншого суду в порядку, передбаченому ст. 34 КПК, як це було у справі № 2306/35/2012, або (в) передається на розгляд до нового суду, створеного після ліквідації попереднього, як це мало місце в цьому провадженні.
Ліквідація конкретного суду не припиняє процесуальних правовідносин у межах відповідного провадження як таких, оскільки це по суті мало б означати, що будь-яке провадження, розпочате ліквідованим судом, взагалі не повинне передаватися до новоствореного суду (хіба що для передачі до архіву) та розглядатися ним.
До того ж, за змістом ч. 3 ст. 319 КПК у разі переведення судді до суду, юрисдикція якого поширюється на територію, на яку поширювалася юрисдикція суду, з якого суддя був переведений, такий суддя продовжує розгляд справ, що перебували в його провадженні на момент переведення.
Це означає, що в разі переведення судді з ліквідованого суду до новоствореного суду, юрисдикція якого поширюється на територію, на яку поширювалася юрисдикція ліквідованого суду, закон прямо передбачає, що розгляд відповідного провадження продовжується в загальному порядку.
По-друге, ми не можемо погодитися в цілому з висновком більшості суддів об`єднаної палати про те, що в ситуації, коли суддя-доповідач апеляційного суду відкрив кримінальне провадження за нововиявленими обставинами за заявою особи, але в подальшому внаслідок ліквідації суду воно було передано до новоутвореного суду, цей суд вправі вирішувати питання, які виникають на етапі відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами за правилами ст. 464 КПК.
Так, процедура перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами за змістом глави 34 КПК має певні стадії (етапи):
1. Перевірка заяви на предмет її відповідності вимогам процесуального закону щодо суб`єктів, строку, порядку подання заяви, вимогам щодо її оформлення та вирішення питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами за заявою про перегляд судового рішення, що набрало законної сили на цій підставі.
2. Розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та ухвалення судового рішення за наслідками такого розгляду.
Отже, відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами (ст. 464 КПК) та здійснення перегляду судового рішення на цих підставах (ст. 466 КПК) є самостійними етапами провадження за нововиявленими обставинами.
За загальним правилом, передбаченим ч. 1 ст. 319 КПК, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку.
Судовий розгляд це окремий етап судового провадження як у суді першої інстанції, так і в провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядках, а також за нововиявленими або виключними обставинами. Він регламентований окремими нормами КПК, має свої певні особливості в конкретному провадженні, але загальним для нього є те, що під час судового розгляду суд розглядає і вирішує справу по суті в межах висунутого обвинувачення або заявлених вимог.
У провадженні за нововиявленими обставинами етап судового розгляду передбачено ст. 466 КПК (порядок здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами). Саме на цьому етапі здійснюється перевірка та оцінка впливу нововиявлених обставин на постановлене судове рішення, яке набрало законної сили.
Отже, судовий розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в контексті ст. 319 КПК передбачає, власне, розгляд її судом по суті заявлених вимог (здійснення перевірки судового рішення за нововиявленими обставинами).
Відповідно до ч. 1 ст. 466 КПК заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом згідно з правилами, передбаченими КПК для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

Стосовно справи, що розглядається, судовий розгляд має здійснюватися за правилами ст. 405 КПК і розпочатися з виконання дій, передбачених статтями 342 345 КПК (ч. 2 ст. 405 КПК).
Таким чином вимога ст. 319 КПК щодо необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку (крім передбачених законом випадків) у разі заміни судді (чи всього складу суду) в межах процедури перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами означає необхідність розпочинати спочатку саме розгляд заяви по суті, а не повторно вирішувати питання про відкриття провадження, незалежно від причин заміни складу суду (заміну складу суду в межах одного суду, внаслідок передачі провадження до іншого суду за правилами ст. 34 КПК чи внаслідок ліквідації суду).
Протилежне тлумачення (щодо можливості повторного вирішення питання про відкриття провадження іншим складом суду) ставить особу в ситуацію правової невизначеності, коли в будь-який момент (скажімо, внаслідок задоволення заяви про відвід, припинення повноважень судді, ліквідації суду тощо) вже вирішене питання про відкриття провадження за нововиявленими обставинами може бути переглянуте новим складом суду навіть без надання цій особі можливості висловити свої доводи чи заперечення щодо цього питання. Такий підхід не узгоджується з принципом верховенства права і робить процес несправедливим.
Це, звичайно, не означає, що суд (у тому складі, який відкривав провадження, або в іншому складі, у тому числі у випадку передачі справи до іншого суду за правилами ст. 34 КПК чи внаслідок створення нового суду), відкривши провадження за нововиявленими обставинами, не може взагалі повернутися до питань, які стосуються підстав для відкриття провадження, але для цього мають існувати вагомі причини (наприклад, якщо після відкриття провадження інший учасник провадження надав докази, які вказують, що заявник знав про існування відповідних обставин значно раніше, ніж він про це зазначив, тощо), і їх вирішення має відбуватися не шляхом повторного вирішення питання про відкриття провадження, а в судовому засіданні з наданням учасникам провадження можливості висловити свої доводи чи заперечення щодо відповідного питання. Це виключить елемент правової невизначеності та забезпечить належну участь усіх учасників провадження у прийнятті відповідного рішення (шляхом висловлення своєї позиції та надання відповідних доказів чи аргументів).
Таким чином, вважаємо, що повернення у цьому провадженні заяви

ОСОБА_3 в межах повторної процедури вирішення питання щодо відкриття провадження після передачі провадження до новоствореного суду було непередбачуваним для заявника і не містило належних процесуальних гарантій щодо його участі у вирішенні вказаного питання.
По-третє, ми не можемо погодитися із твердженням судді апеляційного суду, що ОСОБА_3 міг дізнатися про існування обставин, на які він посилається як на нововиявлені (факт ухвалення суддею зі складу колегії судових рішень в інших справах під час перебування в нарадчій кімнаті для ухвалення вироку по його справі), з моменту, коли відповідні рішення були внесені до Єдиного державного реєстру судових рішень (далі ЄДРСР) та були доступні для ознайомлення, а саме з 22 січня 2014 року по 02 червня 2016 року.
Вважаємо, що положення ч. 1 ст. 461 КПК, згідно з якими «заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини», слід застосовувати не суто формально, а з урахуванням обставин конкретного провадження.
Беручи до уваги те, що вказані судові рішення були опубліковані в ЄДРСР не відразу після їх ухвалення, а через кілька років після цього, навряд чи можна вимагати від особи, щоб вона постійно протягом усього цього часу перевіряла ЄДРСР на предмет можливої публікації судових рішень, ухвалених суддями в інших справах під час перебування в нарадчій кімнаті.
Отже, для того, щоб констатувати порушення ОСОБА_3 строку на звернення із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в цьому провадженні, лише посилання на факт оприлюднення вказаних судових рішень в ЄДРСР у період з 22 січня 2014 року по 02 червня 2016 року не достатньо.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1