Справа № 464/5374/18
пр.№ 1-о/464/1/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.11.2019 року Сихівський районний суд м.Львова

в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

та сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Львові матеріали заяви прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_3 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні №0002874 від 28.08.2017 про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и в :

Прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні №0002874 від 28.08.2017 про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме просив скасувати вирок Сихівського районного суду м.Львова від 07.12.2018 відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України частково приєднати ОСОБА_5 невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015 року, визначивши остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В обґрунтування даної заяви покликається на те, що вироком Сихівського районного суду м.Львова від 07.12.2018 ОСОБА_5 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та призначено іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням відповідних обов`язків згідно ст.76 КК України. Проте, у вказаній кримінальній справі встановлено підстави для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами, у зв`язку із скасуванням судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку, які доводять неправильність судового рішення. Так, ОСОБА_5 був засуджений вироком Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2015 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. Застосовано положення п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України. Вказаний вирок набрав законної сили 11.03.2016, після винесення ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних спав апеляційного суду Львівської області якої апеляційні скарги прокурора та захисника залишено без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2015 відносно ОСОБА_5 без змін. 21.02.2018 Личаківським районним судом м.Львова винесено ухвалу, якою задоволено подання Личаківського РС ЛМВ з питань пробації ЗМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про звільнення ОСОБА_5 від покарання, призначеного йому вироком Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2015, у зв`язку із закінченням іспитового строку, на підставі ч.1 ст.78 КК України. У мотивувальній частині даної ухвали, суд, обґрунтовуючи задоволення подання, вказав на те, що засуджений ОСОБА_5 не вчинив нового злочину та на час розгляду подання термін випробування закінчений, а тому, засуджений підлягає звільненню від покарання. Разом з цим, 08.01.2019 на адресу Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 надійшов вирок Сихівського районного суду м.Львова від 07.12.2018, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, застосовано положення ст.75 КК України призначено 1 рік іспитового строку та положення п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України. Вирок набрав законної сили 07.01.2019. Так, 20.09.2018 ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України та цього ж дня обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 (№0002874 від 28.08.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України) скеровано до Сихівського районного суду для розгляду по суті. Тобто, станом на час розгляду Личаківським районним судом м.Львова подання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_5 (21.02.2018) та до закінчення іспитового строку за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2015 ОСОБА_5 вчинив новий злочин. Вказана обставина не була відома Личаківському районному суду м.Львова та прокурору, який брав участь в розгляді судом питання про звільнення від призначеного покарання з випробуванням, на час розгляду подання про звільнення ОСОБА_5 . У зв`язку із вищенаведеним, прокурором Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1, після вступу вироку Сихівського районного суду м. Львова від 07.12.2018 відносно ОСОБА_5 , яким підтверджується факт вчинення ним повторного злочину у період іспитового строку за попереднім вироком, 21.01.2019 року до Личаківського районного суду м. Львова подано заяву від 18.01.2019 про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, а саме ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018, якою було задоволено подання Личаківського РС ЛМВ з питань пробації ЗМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про звільнення від покарання ОСОБА_5 . Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 05.04.2019 було відмовлено в задоволенні заяви прокурора про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, а саме у скасуванні ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018, якою звільнено засудженого ОСОБА_5 від покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015, у зв`язку із закінченням іспитового строку, на підставі ч.1 ст.78 КК України. В подальшому ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду від 13 червня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1, яку судом задоволено у повному обсязі, ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 05 квітня 2019 року, якою залишено без задоволення заяву прокурора про перегляд судового рішення ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 21.02.2018 за нововиявленими обставинами скасовано. Окрім цього, Львівським апеляційним судом цією ухвалою також скасовано ухвалу Личаківського районного суду м.Львова від 21.02.2018 про задоволення подання Личаківського РС ЛМВ з питань пробації ЗМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про звільнення від покарання ОСОБА_5 на підставі ч.1 ст. 78 КК України. В задоволенні подання Личаківського РС з питань пробації про звільнення від покарання ОСОБА_5 відмовлено. Ухвала Львівського апеляційного суду набрала законної сили з моменту проголошення 13.06.2019. Таким чином, Сихівським районним судом м.Львова при постановленні вироку від 07.12.2018 у кримінальному провадженні №0002874 від 28.08.2017 про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку із тим, що ухвалою Личаківського районного суду м.Львова від 21.02.2018 було звільнено ОСОБА_5 від покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.11.2015, не було приєднано ОСОБА_5 невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 30.11.2015, згідно вимог ст.71 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_5 вчинив у період тривалості трирічного іспитового строку, за вироком цього ж суду від 30.11.2015. Окрім цього, зважаючи на те, що при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002874, розгляді Сихівським районним судом м.Львова цього кримінального провадження, а також при постановленні вироку у цьому кримінальному провадженні, була чинною ухвала Личаківського районного суду м.Львова від 21.02.2018 про звільнення ОСОБА_5 від покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2015 (засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України) на підставі ч.1 ст.78 КК України, кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_5 було кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, а не за ч.2 ст.309 КК України, тобто була відсутня кваліфікуюча ознака злочину повторність. Зважаючи на те, що 13.06.2019 Львівським апеляційним судом скасовано ухвалу Личаківського районного суду м.Львова від 21.02.2018 про звільнення від покарання ОСОБА_5 за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2015, в задоволенні подання Личаківського РС з питань пробації про звільнення від покарання ОСОБА_5 відмовлено, а також зважаючи на те, що вищевказана ухвала на даний час уже скасована, а така враховувалася органом досудового розслідування, прокурором та судом при кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК, а не за ч.2 ст.309 КК, а також при призначенні йому покарання, оскільки судом не застосовано відносно ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, вирок Сихівського районного суду м.Львова від 07.12.2018 є неправильним, а тому підлягає перегляду за нововиявленими обставинами.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 заяву про перегляд рішення за нововиявленими обставинами підтримав, надав пояснення аналогічні змісту поданої заяви, просив таку задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні проти заяви прокурора категорично заперечили, вказуючи на те, що обставини вказані прокурором не являються нововиявленими обставинами, а були відомі як прокурору так і суду на час розгляду кримінального провадження, рішення Личаківського районного суду про звільнення від покарання ОСОБА_5 не було перешкодою для правильної кваліфікації дій ОСОБА_5 як під час досудового слідства так і на час розгляду справи в Сихівському районному суді, строки подачі заяви про перегляд судового рішення прокурором порушені і тому в даний час не має підстав для задоволення заяви прокурора.

З`ясувавши позицію учасників провадження, оглянувши та дослідивши матеріали справи суд приходить до наступних висновків.

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 07.12.2018 ОСОБА_5 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та призначено іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням відповідних обов`язків згідно ст.76 КК України. Вирок набрав законної сили 07.01.2019.

На основну підставу для перегляду даного рішення за нововиявленими обставинами, прокурор покликається на те, що 13.06.2019 Львівським апеляційним судом скасовано ухвалу Личаківського районного суду м.Львова від 21.02.2018 про звільнення від покарання ОСОБА_5 за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 30.11.2015, в задоволенні подання Личаківського РС з питань пробації про звільнення від покарання ОСОБА_5 відмовлено. Таким чином, зважаючи на те, що вищевказана ухвала на даний час уже скасована, а така враховувалася органом досудового розслідування, прокурором та судом при кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК, а не за ч.2 ст.309 КК, а також при призначенні йому покарання, як наслідок судом не застосовано відносно ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, тому вирок Сихівського районного суду м.Львова від 07.12.2018 є неправильним.

Згідно із ч.1 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Так, частиною 2 ст.459 КПК України визначено перелік нововиявлених обставин, за наявності яких, вирок суду, який набрав законної сили, може бути переглянуто. Зокрема, нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Водночас, згідно із вимогами ч.1 ст.461 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.

В даному випадку, прокурор вказує, що моментом відкриття нововиявлених обставин є день винесення ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду від 13.06.2019, якою скасовано ухвалу Личаківського районного суду від 21.02.2018 про задоволення подання Личаківського відділу з питань пробації про звільнення від покарання ОСОБА_5 .

Проте, кримінальне правопорушення за яке засуджено ОСОБА_5 було вчинено ним 28.08.2017, в цей же день відомості про вчинення злочину було внесено до ЄРДР за №002874. Після реєстрації, по даному кримінальному провадженню, проводилось досудове розслідування в процесі якого перевірялась особа ОСОБА_5 , зокрема, 20.09.2018 слідчим, який проводив досудове розслідування даного кримінального провадження, отримано довідку з Личаківського відділу з питань пробації у якій зазначається , що ОСОБА_5 12.03.2018 знятий з обліку у зв`язку із закінченням терміну випробування, на підставі рішення Личаківського районного суду м.Львова. Контроль за ходом досудового розслідування по даному провадженню здійснював відповідно прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1.

В силу положень ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Частина 1 ст.88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому, відповідно до ч.1 ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як встановлено судом, лише через рік після затримання, а саме, 20.09.2018 ОСОБА_5 оголошено про підозру де вказано, що він не судимий згідно ст.89 КК України, тобто на момент оголошення про підозру, слідчому, а також прокурору, з яким погоджувалось дане повідомлення, було відомо про те, що на момент затримання ОСОБА_5 був судимий за ч.1 ст.307 КК України і його дії слід кваліфікувати саме за ч.2 ст.309 КК України не залежно від рішення Личаківського районного суду м.Львова, оскільки дії особи кваліфікуються саме на час вчинення правопорушення.

Однак дії ОСОБА_5 було невірно кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України і не зважаючи на те, що було відомо про рішення Личаківського районного суду м.Львова від 21.02.2018 про зняття з обліку ОСОБА_5 у зв`язку із закінченням терміну випробування, прокурором не подано заяви про перегляд даного рішення. Крім того при ухваленні рішення Личаківського районного суду м.Львова приймав участь прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1, який повинен був володіти інформацією про те, що відносно ОСОБА_5 ведеться досудове слідство в Сихівському РВ НП.

Під час розгляду згаданого кримінального провадження в суді прокурором не змінювалось ОСОБА_5 обвинувачення як це передбачено ст.ст.337, 338 КПК України, а тому суд розглядав провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, на підставі ч.1 ст.337 КПК України. Покарання судом призначено в межах санкції статті за якою його засуджено.

Отже, вирок Сихівського районного суду м.Львова від 07.12.2018 слід вважати вірним та законним, обставини вказані прокурором не являються нововиявленими обставинами, а були відомі сторонам кримінального провадження на час розгляду такого, рішення Личаківського районного суду про звільнення від покарання ОСОБА_5 не було перешкодою для правильної кваліфікації дій ОСОБА_5 як під час досудового слідства, так і на час розгляду справи в Сихівському районному суді. Крім того, з огляду на вищевстановлені обставини, строки подачі заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами порушені, що також виключає можливість перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами у даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст.303-307, 459-462 КПК України,, суд, -

п о с т а н о в и в :

Заяву прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_3 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні №0002874 від 28.08.2017 про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано.

На ухвалу протягом семи днів з дня її проголошення може бути подана апеляція до Львівського апеляційного суду через Сихівський районний суд м.Львова.

Суддя: ОСОБА_1