Постанова

Іменем України
31 жовтня 2019 року

м. Київ
Справа № 490/3030/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/812/79/19

Провадження № 51 2507 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001196 від 19 червня 2015 року, щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 190 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 березня 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 березня 2018 року

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ст. 190 ч. 2 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, у якому вони обвинувачуються.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
У невстановлені досудовим розслідуванням час та місці старший оперуповноважений з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Миколаївській області

ОСОБА_6 та начальник відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Миколаївській області ОСОБА_7 , у провадженні якого перебували матеріали кримінального провадження № 0000029 щодо службових осіб ТОВ «Посейдон-Трейд», будучи службовими особами, з корисливих мотивів вступили між собою в попередню змову з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману.
У 20-х числах травня 2015 року ОСОБА_6 зателефонував представнику ТОВ «Посейдон-Трейд» за довіреністю ОСОБА_9 , повідомив про наявність у ГУ ДФС у Миколаївській області кримінального провадження щодо службових осіб зазначеного товариства і запропонував зустрітись.
27 травня 2015 року приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_6 у своє службовому кабінеті № 216 ГУ ДФС у Миколаївській області за адресою: м. Миколаїв, вул. Лягіна, 6, надав ОСОБА_9 лист з текстом із восьми пунктів на двох аркушах паперу, де була викладена вся інформація про кримінальне провадження № 0000029, останній пункт містив місце для заповнення ручкою, із текстом на початку «ваши предложения (напишите)».
16 червня 2015 року приблизно о 11 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час наступної зустрічі в кафе на Флотському бульварі в м. Миколаєві на ноутбуці надрукували та показали ОСОБА_9 цифри «150 000» і повідомили про необхідність передачі їм вказаної суми за нескерування у кримінальному провадженні

№ 0000029 доказів за підслідністю до м. Києва, у тому числі, матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, з метою уникнення кримінальної відповідальності службових осіб ТОВ «Посейдон-Трейд» за ст. 212 КК України, на що ОСОБА_9 був вимушений погодитися.
23 червня 2015 року ОСОБА_6 шляхом відправлення смс-повідомлення зі свого мобільного номера НОМЕР_1 на номер НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_10 , висунув останньому вимогу передати гроші у сумі 150 000 гривень переказом системою Western Union на ім`я ОСОБА_11 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_6 та ОСОБА_7

26 червня 2015 року о 16 годині 25 хвилин ОСОБА_9 , не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ «Посейдон-Трейд», у центральному відділенні № 8 АТ «БМ Банк» у м. Києві, розташованого за адресою: м. Київ, пр. Шевченка, 23, за наданими ОСОБА_6 реквізитами перерахував гроші в сумі 150 000 гривень на ім`я ОСОБА_11
30 червня 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що матеріали кримінального провадження № 0000029 направлені за підслідністю до м. Києва для організації подальшого розслідування, надав ОСОБА_9 для ознайомлення розсекречені матеріали негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000324, які йому передав ОСОБА_7 і які жодним чином не стосувалися кримінального провадження щодо службових осіб ТОВ «Посейдон-Трейд», а ОСОБА_9 передав дві заяви для відправлення ОСОБА_11 коштів в сумі 150 000 гривень із позначенням кодів MTCN: 218-583-4007 та MTCN: 440-644-8128, необхідних для пред`явлення при знятті готівки. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було затримано працівниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції відомості у заяві ОСОБА_9 до правоохоронних органів визнав недостовірними, докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та відомості, які містяться у протоколі огляду від 30 грудня 2015 року, визнав недопустимими, факти вилучення зі службового кабінету довідки з надрукованим текстом, який закінчується словами

«8. Ваши предложения (напишите)», та з сейфу службового кабінету ОСОБА_6 двох заяв для відправлення ОСОБА_11 коштів в сумі 150 000 гривень суд не взяв до уваги через порушення вимог КПК під час проведення обшуків та подальшого огляду вилученого, докази надіслання смс-повідомлення ОСОБА_9 з вимогою передати 150 000 гривень відсутні. Суд дійшов до висновку, що вилучення з сумочки

ОСОБА_6 аркушу паперу формату А4 зі словами « ОСОБА_12 » та «western union», аркуш паперу формату А4 з надрукованим текстом «Как отправить денежный перевод», а також із кабінету ноутбуку з папкою «Вестерн Юніон», є недостатнім для доведення поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 шляхом обману ОСОБА_9 заволоділи його коштами в сумі 150 000 гривень.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій у порушення вимог ст. 374 КПК України фактично не оцінили докази обвинувачення та не навели мотивів, з яких їх відкинуто. Так, на думку прокурора, залишено без уваги факт виявлення та вилучення з сейфа у службовому кабінеті ОСОБА_6 двох заяв для відправлення коштів шляхом переказу Western Union, у службовому кабінеті ОСОБА_6 ноутбуку з папкою «Вестерн Юніон», у сумочці ОСОБА_6 аркушу паперу формату А4 з надрукованим текстом «Как отправить денежный перевод», а також факт виявлення та вилучення в службовому кабінеті ОСОБА_7 довідки з надрукованим текстом, який закінчується словами «8. Ваши предложения (напишите)». Вважає необґрунтованим висновок суду про недопустимість доказів, одержаних у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та протоколу огляду предметів від 30 грудня 2015 року. Указує на те, що судове провадження судом першої інстанції здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, про виклик та допит якого неодноразово заявляла клопотання сторона обвинувачення. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вимоги апеляційної скарги прокурора про повне дослідження матеріалів кримінального провадження та у порушення вимог

ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів прокурора про незаконність виправдувального вироку.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначають про безпідставність доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора, та просять залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення щодо них без зміни.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Із матеріалів кримінального провадження та змісту вироку видно, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 .
Суд першої інстанції неодноразово надсилав на адресу потерпілого ОСОБА_9 повістки про судовий виклик, однак належного підтвердження отримання повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, передбачених у ст. 136 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять.
У відповіді дирекції ПАТ «Укрпошта» зазначено, що направлені за адресою фізичних і юридичних осіб в Автономну Республіку Крим та м. Севастополь поштові відправлення доставити не має можливості і ПАТ «Укрпошта» змушена тимчасово припинити приймання до відправки такі поштові відправлення.
У клопотанні від 22 лютого 2018 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зазначав про можливість направлення судової повістки про виклик ОСОБА_9 , для реалізації якої необхідно 50 днів, та просив суд повторно надати стороні обвинувачення судову повістку про виклик потерпілого.
Проте суд першої інстанції відмовив у задоволенні зазначеного клопотання та самостійно не вжив інших передбачених законом заходів щодо повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про дату, час і місце судового засідання, зокрема через електронну пошту, розміщення відповідного оголошення на веб-сайті Судової влади України https://court.gov.ua тощо, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Наслідком такого розгляду у свою чергу стало порушення принципів доступу до правосуддя, а також змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, закріплених відповідно у

статтях 21 і 22 КПК України та передбачених у ст. 56 КПК України прав потерпілого.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, на зазначене порушення уваги не звернув і дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, а також у порушення вимог ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, та не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За таких обставин, враховуючи вимоги касаційної скарги прокурора та вимоги апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора про незаконність виправдання

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , неврахування доказів обвинувачення та безпідставне визнання їх недопустимими, підлягають перевірці під час нового судового розгляду, в ході якого суду необхідно дослідити всі докази, у тому числі показання потерпілого ОСОБА_9 , і оцінити кожний доказ окремо щодо належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, і в залежності від встановленого прийняти рішення щодо винуватості/невинуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 березня 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3