ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2116/19 Справа № 200/188/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002010 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Василівка Запорізької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.07.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.369 КК України до штрафу в розмірі 10 200 грн., який сплачений в серпні 2018 року,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити йому покарання: - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не було враховано те, що він має постійне місце проживання, має на утриманні малолітню дитину, 2016 року народження, раніше не притягувався до відповідальності по аналогічним злочинам, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів.
Також, судом безпідставно було взято до уваги попереднє притягнення його до кримінальної відповідальності, при тому, що не було навіть досліджено за яким складом злочину та при яких обставинах було вчинено це кримінальне правопорушення.
Вказує на те, що вирок суду не в повній мірі відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки не надає визначення, яким чином його виконувати, та не обгрунтовує призначеного покарання та можливість застосування більш м`якого, або такого, що передбачено ст.75 КК України.
Крім того, судом не було зазначено, яким саме чином повинен виконуватись вирок щодо покарання та з якого моменту - початок строку відбування покарання. Строк і порядок набрання вироком законної сили.
Зазначає, що має місце порушення його права на захист, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які посилання на те, що йому таке право роз`яснено та, що він відмовляється від допомоги захисника.
Окрім цього, посилається на те, що суд першої інстанції при розгляді щодо нього провадження був упередженим та необ`єктивним, оскільки судом безпідставно постановлено ухвалу від 16.04.2019 року про його привід, адже в матеріалах провадження відсутні докази того, що він викликався до суду, при цьому наявна повістка датована 13.04.2019 року (вихідний день) з викликом на 16.04.2019 року. Крім того, попередні судові засідання не відбулись не з його вини.
Також зазначає, що в подальшому суд відбувся 29.05.2019 року, де було проведено підготовче засідання, судовий розгляд та оголошення вироку.
Вказує на те, що про упередженість суду також свідчить той факт, що в підготовчому судовому засіданні, в порушення вимог ст.ст. 314-315 КПК України, за клопотанням прокурора було долучено до справи матеріали кримінального провадження, чим фактично було порушено засади змагальності та безпосередність дослідження речей і документів.
При цих обставинах, також було порушено вимоги ст.349 КПК України.
Відповідно до журналу судового засідання від 29.05.2019 року обвинувачений ОСОБА_8 заявив щодо свого незнання про те, що вилучений у нього пістолет може мати ознаки вогнепальної зброї, а тому вказана заява повинна була викликати сумнів у суду про повне визнання вини обвинуваченим.
Також, вирок суду не зазначає мотивів вчинення кримінального правопорушення: не встановлено з яких мотивів він придбав та зберігав вогнепальну зброю, а у кваліфікації ч.2 ст.309 КК України вказано без мети збуту, але це не є встановленням мотиву.
Посилається на те, що суд у вироку вказує обставини, що пом`якшують його покарання, але не зазначає про відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , у невстановлений слідством час та місці реалізуючи умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, з невстановленого слідством джерела, придбав пістолет з магазином, який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, є самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки виробу, що не був вогнепальною зброєю, а саме сигнального пістолета моделі «RETAYX1», калібру 9 мм Р.А. Knall, виробництва Туреччини, заводський номер НОМЕР_1 , шляхом видалення з каналу ствола заглушки, що забезпечувала неможливість залишення будь-яким снарядом каналу ствола під час пострілу, встановлення в розсвердлений ствол вставки «лайнера» з гладким наскрізним каналом та заглушення газовідвідного отвору ствола, придатний до проведення пострілів шумовими та газовими патронами калібру 9 мм Р.А. Knall та способом роздільного зарядження з використанням шумових патронів калібру 9 мм Р.А. Knall та сферичних куль, зі сплаву свинцю, діаметром 7,5 мм, при цьому відстріляні снаряди володіють достатньою вражаючою здатністю, який поклав у салон автомобіля марки «Mitsubishi Galant», державний номер НОМЕР_2 , який перебуває у нього в користуванні, та незаконно зберігав у вищевказаному автомобілі до 03.10.2018 року.
03.10.2018 року в період часу з 17.05 год. до 17.30 год. співробітниками поліції було проведено санкціонований обшук автомобіля марки «Mitsubishi Galant» державний номер НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено вказаний пістолет з магазином, який ОСОБА_8 , придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу в салоні зазначеного автомобіля.
Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений слідством час та місці, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту, з невстановленого слідством джерела, придбав 17 поліетиленових пакетів, в середині яких знаходилися речовини масою 0,1667 г, 0,1840 г, 0,1714 г, 0,4036 г, 0,1696 г, 0,1722 г, 0,1762 г, 0,4139 г, 0,3779 г, 0,1930 г, 0,1817 г, 0,3947 г, 0, 1789 г, 0,1640 г, 1,9796 г, 1,7960 г, загальною масою 7,2974 г, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса метамфетаміну в речовинах складає відповідно 0,1215 г, 0,1367 г, 0,1218 г, 0,2857 г, 0,1207 г, 0,1260 г, 0,1249 г, 0,1287 г, 0,2960 г, 0,2733 г, 0,1393 г, 0,1258 г, 0,2926 г, 0,1271 г, 0,1187 г, 1,3329 г, 1,2563 г, а всього загальною масою 5,1280 г., т.б. у великому розмірі, та газетний згорток з речовинами масою 8,458 г, 3,108 г, 0,831 г, 0,715 г, загальною масою 13,112 г, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 7,358 г, 2,704 г, 0,731 г, 0,629 г, загальною масою 11,422 г, які ОСОБА_8 незаконно придбав, без мети збуту, після чого поклав їх до салону автомобілю марки «Mitsubishi Galant» державний номер НОМЕР_2 , який перебуває у нього в користуванні, де продовжив їх незаконно зберігати та використовуючи вищевказаний автомобіль, перевозив їх територією м. Дніпро до 17.05 год. 03.10.2018 року.
03.10.2018 року в період часу з 17.05 год. до 17.30 год. співробітниками поліції було проведено санкціонований обшук автомобіля марки «Mitsubishi Galant» державний номер НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_8 , за адресою: м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, 88, в ході якого в салоні автомобіля виявлено та вилучено 17 поліетиленових пакетів в середині яких знаходились речовини масою 0,1667 г, 0,1840 г, 0,1714 г, 0,4036 г, 0,1696 г, 0,1722 г, 0,1762 г, 0,4139 г, 0,3779 г, 0,1930 г, 0,1817 г, 0,3947 г, 0, 1789 г, 0,1640 г, 1,9796 г, 1,7960 г, загальною масою 7,2974 г, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса метамфетаміну в речовині складає відповідно 0,1215 г, 0,1367 г, 0,1218 г, 0,2857 г, 0,1207 г, 0,1260 г, 0,1249 г, 0,1287 г, 0,2960 г, 0,2733 г, 0,1393 г, 0,1258 г, 0,2926 г, 0,1271 г, 0,1187 г, 1,3329 г, 1,2563 г, загальною масою 5,1280 г., т.б. у великому розмірі, та газетний згорток з речовинами масою 8,458 г, 3,108 г, 0,831 г, 0,715 г, загальною масою 13,112 г, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 7,358 г, 2,704 г, 0,731 г, 0,629 г, загальною масою 11,422 г, які він незаконно, придбав, зберігав та перевозив без мети збуту в салоні автомобіля марки «Mitsubishi Galant» державний номер НОМЕР_2 .
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції були порушені його права на захист, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які посилання на те, що йому таке право роз`яснено, у тому числі його право мати захисника, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно із ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України, обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим кодексом.
Суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Пунктом «с» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд. Право на захист закріплено у ст. 59 і п. 6 ст. 129 Конституції.
З огляду на положення статті 7 КПК України, кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися правовою допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування вироку чи ухвали.
З матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції не в повному обсязі виконані вимоги ст. 345 КПК України, а саме суд лише перевірив питання щодо вручення ОСОБА_8 пам`ятки про його права та обов`язки, з`ясував чи зрозумілі йому його права та обов`язки, однак не з`ясував думку обвинуваченого щодо участі захисника, та яким чином він буде здійснювати захист.
Вказане підтверджується, як журналом судового засідання (а.п. 26), так і звукозаписом носія інформації на якому зафіксовано перебіг судового процесу у суді першої інстанції від 29 травня 2019 року.
Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме порушено право засудженого на захист, що узгоджується з правовими позиціями викладеними в постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.03.2019 року (справа №353/627/17, провадження № 51-8707км18) та від 11.04.2019 року (справа № 444/797/18, провадження № 51-85км19).
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що вирок суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого слід перевірити при новому судовому розгляді, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення відповідно до приписів ст.370 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4