ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 484/1197/18
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/702/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.263, ч.1 ст.127,
ч.1 ст.129 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000200 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Мечетня, Кривоозерського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє:
23.01.2018 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
засуджено:

за ч.2 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.127 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.129 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.01.2018 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він порушив вимоги Постанови Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 07.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», Постанови Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року (зі змінами та доповненнями від 25.12.2002 року) та п.12 Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 року (зі змінами та доповненнями від 16.09.2004 року), громадяни України, які досягли 21 року, мають право на придбання та зберігання зброї з подальшою реєстрацією в ОВС на протязі 10 днів з дня придбання. Так, діючи умисно, ОСОБА_9 влітку 2017 року (точну дату слідством та судом не встановлено), за своїм місцем проживання по АДРЕСА_2 , за допомогою наявного в нього інструменту переробив наявну в нього металеву трубу довжиною 600 мм та діаметром 29.1 мм шляхом приєднання до неї всадним способом руків`я, виготовленого з полімерного матеріалу дубинку. Дана дубинка, яка 22.01.2018р. була видана самим підсудним ОСОБА_9 та в ході огляду 22.01.2018 року була вилучена, - відповідно до висновку експертизи зброї № 57 від 22.02.2018 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленої по типу дубинок, виготовлена саморобним способом з використанням деталей промислового виготовлення.

Крім того, 19.01.2018 року близько 18.00 години, ОСОБА_9 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 в будинку своєї співмешканки ОСОБА_7 , де маючи умисел на заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які склалися між ним та ОСОБА_7 , під поривом погроз застосування насильства примусив останню стати перед ним на коліна. У подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, взявши палицю, яка знаходилася в кухонній кімнаті даного будинку, та, тримаючи її у правій руці, наніс ОСОБА_7 , яка перебувала перед ним в положенні стоячи на колінах та не чинила йому опір, близько 10 ударів по ногам, тулубу та рукам, чим спричинив останній тілесні ушкодження. Вказаними насильницькими діями, мордуванням ОСОБА_9 завдав ОСОБА_7 фізичні страждання, які за висновком судово-медичної експертизи від 23.01.2018 року є легкими тілесними ушкодженнями у вигляді синця на задній поверхні правого стегна розміром 20х17 см, двох синців в ділянці тазу справа 5х3 см та 6х4 см, трьох синців на задній поверхні грудної клітки з правої сторони 6х4 см. кожний, синця на тильній поверхні лівої кисті 4х3 см, синця на задній поверхні правого передпліччя 2х2 см., синця на задній поверхні правого плеча 4х3 см., синця на зовнішній поверхні лівого плеча 6х43 см та моральні страждання, оскільки посягав на честь та гідність потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що звільняючи особу від відбування покарання, та, застосовуючи вимоги ст.75 КК України, суд першої інстанції вказав про вчинення обвинуваченим злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Проте всупереч ст.65 КК України судом не враховано, що до ухвалення попереднього вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.01.2018 року обвинуваченим вчинено злочин проти життя та здоров`я співмешканки. Під час оцінки особи обвинуваченого судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_9 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів із застосуванням насильства і йому було надано можливість для виправлення та призначено покарання з іспитовим строком, однак після спливу іспитового строку він вчинив 2 нових злочини проти життя та здоров`я особи. Апелянт вважає, що наведені ним доводи свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи, стійке небажання стати на шлях виправлення. Вважає, що судом безпідставно застосовано вимоги ст.75 КК України та призначено надто м`яке покарання обвинуваченому. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст.127 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.129 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.01.2018 року виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.263, ч.1 ст.127 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду учасниками судового провадження не оспорюються.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 26.11.2019 року вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.129 КК України скасовано та на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.129 КК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_7 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками судового провадження не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст.75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, звільнюючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням ст.75 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Крім того, суд вказав, що враховує думку потерпілої, яка просила призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, наслідки вчинення злочинів, не взяв до уваги те, що обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності не вперше, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але належних висновків для себе не зробив і продовжив злочинну діяльність, що вказує на відсутність у нього реального бажання стати на шлях виправлення.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цих злочинів, їх наслідки, систематичність вчинення злочинів ОСОБА_9 свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.
Крім того, судом першої інстанції невмотивовано висновок в частині визнання щирого каяття пом`якшуючою покарання обставиною, тобто не дотримано вимоги ст.370 КПК України.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі з призначенням його за правилами ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання:
за ч.2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч.1 ст.127 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.01.2018 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2