Провадження №11-сс/4911/11/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4

за участю:
прокурора ОСОБА_5
представника скаржника - адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29.08.2019, про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000209, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.03.2017 за підозрою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28 ч.2 ст.364 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_13 від 29.08.2019 задоволено клопотання старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів ОСОБА_14 , погоджене з прокурором п`ятого відділу управління САП ГПУ ОСОБА_15 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000209, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.03.2017 року за підозрою ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28 ч.2 ст.364 КК України, та накладено арешт на майно у кримінальному провадженні, а саме: накопичувач на жорстких магнітних дисках Western Digital WD5000AAKX-60U6AAO (серійний номер: WCC2EJT39086); системний блок HP Compaq (серійний номер: UAA64300LW, інв. № 8749062); системний блок HP Compaq d?7400 (серійний номер: СZC8357ZDS, інв. № 8749063); системний блок HP Compaq Pro 6300 (серійний номер: CZC3304RRZ, маркувальне позначення: 6443); системний блок АМІ РС6ХХS (серійний номер: 200917, маркувальне позначення: АМІ44 10480680), із забороною користування і розпорядження ним.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, представник Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_13 від 29.08.2019 та постановити нову, якою відмовити у задоволення клопотання детектива ОСОБА_14 про арешт майна, та зобов`язати старшого детектива групи та/або іншого детектива Національного антикорупційного бюро України, яким доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017, а також старшого групи прокурорів та/або іншого прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, яким доручено здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017, негайно повернути НКРЕКП арештоване майно.

Скаржник вважає, що ухвала слідчого судді ОСОБА_13 від 29.08.2019 р. є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, порушення процедури розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, посилається на недотримання строків, передбачених чинним законодавством для винесення ухвали про арешт майна, подання клопотання про арешт майна неналежною особою, порушення положень ст. 168 КПК України внаслідок вилучення системних блоків та накопичувача замість копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, здійснення розгляду клопотання про арешт майна без участі законного володільця такого майна, ухвалення слідчим суддею рішення про арешт майна всупереч чинній ухвалі слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 24.01.2019 та ухвалі Київського апеляційного суду від 21.08.2019, за якими спірне майно має бути повернуто його законному володільцю - НКРЕКП.

В судовому засіданні скаржник апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі та просила її задовольнити.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, послався на те, що спірне майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, воно вилучене на підставі ухвали про обшук, а тому воно не є тимчасово вилученим майном, що виключає можливість повернення його власнику, а отже вважав рішення слідчого судді законним та обґрунтованим.

Вислухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 24.03.2017 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000209, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням, зокрема встановлено, що Голова НКРЕКП ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом з членом НКРЕКП ОСОБА_8 та службовими особами Управління енергоринку Комісії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_11 й ОСОБА_12 , під контролем та з відома організаторів вчинення злочину невстановлених слідством осіб, в тому числі з числа вищого посадового керівництва групи компаній ДТЕК, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди генеруючими компаніями теплових електростанцій з числа групи компаній ДТЕК, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго», розробили та прийняли 03.03.2016 постанову НКРЕКП № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», в якій нормативно закріпили заздалегідь необґрунтовану Методику з визначення вартості енергетичного вугілля, що використовується зазначеними суб`єктами теплової генерації під час виробництва електричної енергії, створивши умови для штучного зростання ціни продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії, що виробляється зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго». При цьому ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 та за пособництва ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , забезпечивши кожен в своїй мірі прийняття Комісією необґрунтованого регуляторного акту та його подальшу реалізацію шляхом виконання в період з травня 2016 року по грудень 2017 року постанов Комісії від 28.04.2016 за №721, від 24.06.2016 за № 1178, від 20.12.2016 № 2326 та від 23.03.2017 за № 337, досягли поставленої мети та уможливили одержання впродовж вищезазначеного періоду часу неправомірної вигоди ГК ТЕС, зокрема, з числа групи компаній ДТЕК, що завдало матеріальної шкоди (збитків) постачальникам (споживачам) електричної енергії внаслідок завищення прогнозованої та як наслідок фактичної ринкової ціни на електроенергію, що затверджена зазначеними постановами НКРЕКП та надмірною сплатою грошових коштів постачальниками (споживачами) у зв`язку із включенням у вартість енергетичного вугілля необґрунтованих витрат з фрахту й перевалки на усі обсяги використання, у сумі 18 868 148 667, 62 грн., що спричинило тяжкі наслідки, відповідальність за що передбачена ч.2 ст. 364 КК України.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_16 від 09 серпня 2017 року у справі №760/14851/17 детективам НАБУ надано дозвіл на проведення обшуку нежитлових приміщень НКРЕКП з метою відшукання і вилучення документів, магнітних носіїв інформації та комп`ютерної техніки, інших речей і предметів, що мають значення доказів у кримінальному провадженні.

За результатами обшуку 17 серпня 2017 року детективами НАБУ в приміщенні НКРЕКП було вилучено майно, зокрема: накопичувач на жорстких магнітних дисках Western Digital WD5000AAKX-60U6AAO (серійний номер: WCC2EJT39086); системний блок HP Compaq (серійний номер: UAA64300LW, інв. № 8749062); системний блок HP Compaq d?7400 (серійний номер: СZC8357ZDS, інв. № 8749063); системний блок HP Compaq Pro 6300 (серійний номер: CZC3304RRZ, маркувальне позначення: 6443); системний блок АМІ РС6ХХS (серійний номер: 200917, маркувальне позначення: АМІ44 10480680).

Постановою органу досудового розслідування від 13.02.2018 вищенаведені електронні носії інформації визнані речовими доказами.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 29.08.2019 задоволено клопотання органу досудового розслідування про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000209, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.03.2017 року.

Як вбачається з матеріалів провадження з відповідним клопотанням до слідчого судді звернувся старший детектив за погодженням з прокурором, що відповідає положенням ч.1 ст.171 КПК України щодо суб`єкта звернення з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні. Тому доводи скаржника про те, що згідно ст.64-2 КПК України суб`єктом звернення з клопотанням про арешт майна третьої особи може бути лише прокурор, колегією суддів не приймаються.

Твердження скаржника про незаконність вилучення електронних носіїв інформації в результаті проведення обшуку 17.08.2017 в приміщеннях НКРЕКП колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як встановив слідчий суддя і було підтверджено під час апеляційного провадження, такий обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 09 серпня 2017 року, яка дозволяла відшукання і вилучення документів, магнітних носіїв інформації та комп`ютерної техніки, що відповідає вимогам ч.1 ст.167, ч.2 ст.168 КПК України. Посилання представника скаржника на участь спеціаліста, залученого органом досудового розслідування під час проведення обшуку, що на її думку дозволяло в порядку абзацу 4 ч.2 ст.168 КПК України скопіювати інформацію без вилучення комп`ютерної техніки, колегія суддів відхиляє, адже як пояснив прокурор, таке вилучення здійснювалося, у тому числі, з метою проведення подальшого експертного дослідження. Порядок здійснення експертного дослідження врегульований чинним законодавством, яке не передбачає обов`язковість такого дослідження під час здійснення обшуку. Натомість, як свідчать матеріали провадження, в подальшому відповідне експертне дослідження вилучених магнітних носіїв інформації та комп`ютерної техніки було проведене, що підтверджує позицію сторони обвинувачення про обґрунтованість вилучення такого майна і, відповідно, наявність підстав для його арешту відповідно до оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Під час розгляду клопотання детектива про арешт майна слідчий суддя в оскарженій ухвалі від 29.08.19 дійшов висновку, що здобуті під час здійснення досудового розслідування та долучені до матеріалів провадження докази підтверджують обґрунтованість повідомлень про підозру вищезазначеним службовим особам НКРЕКП та групи компаній ДТЕК. Зокрема, відповідно до висновку експерта від 01.02.2018 № 19/9-1/2/219-СЕ/17, вилучені в ході обшуку вищенаведені зразки комп`ютерної техніки та електронні носії інформації містять у собі інформацію та відомості, - електронні документи, які мають значення доказів у кримінальному провадженні. Такі докази, в сукупності з доказами здобутими у ході проведення інших слідчих (розшукових) дій, зокрема вилученими документами, підтверджують слідчу версію про умисну та попередню змову ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 направлену на прийняття у їх інтересах необґрунтованого рішення про врахування до вартості енергетичного вугілля витрат із його доставки з портів АРА до українського порту та середньої вартості транспортування (перевалки) із судна на склади українських портів з метою отримання неправомірної вигоди, а також погодження та надання ними вказівок щодо здійснення розрахунків прогнозованої ОРЦ на 2016-2017 роки із врахуванням штучно завищеної вартості вугілля. Зокрема, протоколом огляду від 15.01.2018 відомостей, які містяться на вилучених системних блоках та накопичувача на жорстких магнітних дисках ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_17 виявлені електронні документи, скановані копії документів, електронне листування, розрахунки прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на 2016-2017 роки. Отже, на думку слідчого судді, в сукупності з іншими доказами зазначене викриває попередню змову ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та службових осіб НКРЕКП, направлену на використання останніми своїх службових повноважень в інтересах ГК ТЕС, що входять до групи компаній ДТЕК, механізм розроблення та затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ саме в інтересах групи компаній ДТЕК, умисел та мету зловживання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 своїм службовим становищем.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є, зокрема матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Доводи скаржника про те, що вилучене під час обшуку майно, яке має матеріальну цінність для володільця, незалежно від визнання його органом досудового розслідування речовим доказом, є тимчасово вилученим і повинно бути арештованим протягом двох днів з розглядом цього питання слідчим суддею за участі власника майна або повернуто особі, у якої воно вилучено, колегія суддів визнає обґрунтованими. Це відповідає статтям 167, 170, 172 КПК України, за якими тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості ним володіти, користуватися та розпоряджатися до вирішення питання про повернення чи арешт майна, який допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У взаємозв`язку з положеннями ч.2 ст.100 КПК України, за якою речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий, зазначені вище вимоги статей 167, 170 КПК України забезпечують правову визначеність майна речових доказів у кримінальному провадженні, як такого, що є тимчасово вилученим або арештованим на підставі рішення суду, що покликано забезпечити пропорційність втручання держави у право власності особи.

Як вбачається з матеріалів провадження, орган досудового розслідування дійсно не забезпечив у встановлений строк арешт вилученого під час обшуку майна вищенаведених електронних носіїв інформації, які були визнані речовими доказами і при цьому не повернув його, у тому числі й на підставі відповідних судових рішень. Внаслідок цього визначений законом процесуальний строк вирішення питання арешту речових доказів був порушений. Це створило стан правової невизначеності щодо спірного майна і змусило володільця звертатися за судовим захистом своїх прав. Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_18 від 24.01.2019 було частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах НКРЕКП, та зобов`язано службових осіб НАБУ повернути НКРЕКП електронні носії інформації, вилучені під час обшуку 17.08.2017 за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 19, але ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 25.01.2019 року в справі №760/2440/19 було накладено арешт на майно НКРЕКП: накопичувач на жорстких магнітних дисках Western Digital WD5000AAKX-60U6AAO (серійний номер: WCC2EJT39086); системний блок HP Compaq (серійний номер: UAA64300LW, інв. № 8749062); системний блок HP Compaq d?7400 (серійний номер: СZC8357ZDS, інв. № 8749063); системний блок HP Compaq Pro 6300 (серійний номер: CZC3304RRZ, маркувальне позначення: 6443); системний блок АМІ РС6ХХS (серійний номер: 200917, маркувальне позначення: АМІ44 10480680 . Ухвалою колегії судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 21.08.2019 ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 25 січня 2019 року, якою задоволено клопотання детектива НАБУ, та накладено арешт на вищевказане майно НКРЕКП, скасовано, та постановлено нову, якою в задоволенні клопотання детектива про накладення арешту на майно відмовлено. Постановляючи дане рішення суд апеляційної інстанції послався, зокрема на те, що на момент прийняття слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва ухвали від 25.01.2019 про арешт майна підозру в кримінальному провадженні №0000209 не було оголошено жодній особі. Тобто, недотримання органом досудового розслідування визначеного законом процесуального строку вирішення питання арешту майна, яке було вилучено під час обшуку, мало наслідком, у тому числі, й ухвалення неузгоджених судових рішень як на користь НКРЕКП так і на користь органу досудового розслідування. Колегія суддів зазначає, що на момент постановлення оскаржуваної ухвали від 29.08.2019 слідчий суддя встановив, що органом досудового розслідування здобуті та долучені до матеріалів провадження сукупність доказів, які підтверджують обґрунтованість повідомлень про підозру вищевказаним службовим особам НКРЕКП та групи компаній ДТЕК. Зазначені нові обставини обґрунтовано були враховані слідчими суддею при постановлені ухвали від 29.08.19, доводи ж скаржника про необхідність скасування оскаржуваної ухвали через недотримання процесуального строку звернення органу досудового розслідування з клопотанням про арешт майна, а також розгляду такого клопотання без участі скаржника, на думку колегії суддів, не є переконливими. При цьому колегія суддів виходить з того, що процесуальні строки за своїм функціональним призначенням є засобами реалізації процесуальних прав або виконання процесуальних обов`язків. Залежно від цього сплив процесуальних строків тягне за собою різні правові наслідки: закінчення строку реалізації права спричиняє припинення можливості ним скористатися, сплив строку виконання обов`язків не припиняє необхідності виконати цей обов`язок і не тягне за собою припинення повноважень службової особи на здійснення обов`язкової дії.

З матеріалів провадження вбачається, що орган досудового розслідування дійсно з порушенням визначеного законом строку, але звертався до слідчого судді для вирішення питання арешту спірного майна. На думку колегії суддів, само по собі порушення строку звернення до слідчого судді для вирішення питання арешту майна, зважаючи у тому числі й на наявні в матеріалах провадження судові рішення з цього питання, не може свідчити про необґрунтованість ухваленого рішення, адже у такому випадку оцінка рішення суду матиме суто формальний характер. На думку колегії, питання законності та обґрунтованості рішення слідчого судді має здійснюватися також і з огляду на важливість відповідного майна як речового доказу у кримінальному провадженні. Як вбачається з оскаржуваної ухвали від 29.08.2019, якою накладено арешт на спірне майно, вищевказані порушення щодо невизначеності правового статусу тимчасово вилученого майна було усунуто і чітко врегульовано його статус як майна, що є речовим доказом у кримінальному провадженні - таке майно є арештованим згідно вимог статей 167, 170 КПК України. При цьому слідчим суддею ґрунтовно проаналізовані фактичні обставини, на які є посилання в клопотанні про арешт майна, взято до уваги сукупність доказів, зібраних органом досудового розслідування на підтвердження підозри у вчиненні кримінального правопорушення, вжиття службовими особами НКРЕКП систематичних заходів щодо приховування відомостей та документів, які мають значення для кримінального провадження і, відповідно, враховані ризики втрати чи знищення відповідних речових доказів електронних носіїв інформації як першоджерел відомостей про факти і обставини, які підлягають встановленню в кримінальному провадженні.

Завданням арешту майна, згідно ч.1 ст.170 КПК України, є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Даючи оцінку оскаржуваного рішення слідчого судді саме з точки зору завдань арешту майна і зважаючи на важливість арештованого майна як речових доказів у кримінальному провадженні, що забезпечують його дієвість, виходячи з того, що скаржником не доведено факту вилучення відповідних електронних носіїв інформації та комп`ютерної техніки у непроцесуальний спосіб, тобто, недопустимість використання спірного майна як речових доказів у цьому провадженні, а стороною обвинувачення наведені переконливі доводи необхідності забезпечення схоронності такого майна саме як першоджерела доказів, колегія приходить до висновку, що встановлені процесуальні порушення процедури арешту спірного майна на стадії досудового розслідування не є такими, що перешкоджали слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення про арешт майна.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29.08.2019, про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000209.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29.08.2019, про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000209, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.03.2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3