Справа № 452/2776/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/774/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 червня 2019 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26.06.2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати в кримінальному провадженні.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що маючи свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 4121/10 від 22.10.2009 року, будучи зобов`язаним у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» неухильно дотримуватись принципів верховенства права, законності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, додержуватися чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав та свобод громадян, під час здійснення адвокатської діяльності вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, будучи уповноваженим ОСОБА_10 , згідно нотаріально засвідченої довіреності від 23.05.2015 року, представляти його інтереси у Самбірському міськрайонному суді Львівської області по цивільній справі №452/1398/15-ц (2/452/499/2015) за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за договором позики, володіючи інформацією про те, що вказана цивільна справа перебуває на розгляді в судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_12 , з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 , протягом травня-червня 2015 року, під час неодноразових зустрічей, ввів останнього в оману та запевнив у необхідності передачі через нього судді ОСОБА_12 неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становило 44295,5 гривень, за прийняття рішення про стягнення з ОСОБА_11 боргу в сумі 20000 Євро, заздалегідь усвідомлюючи, що ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення головуючим суддею ОСОБА_12 по справі.
Так, 07 травня 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ресторану «Версаль», який розташований за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Львівська, 146, висловив пропозицію ОСОБА_10 про передачу йому грошових коштів в сумі 2000 доларів США, чим підбурив, тобто схилив його шляхом переконань до надання неправомірної вигоди за прийняття суддею рішення про задоволення позовної заяви у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості в розмірі 20000 Євро за договором позики, запевнивши, що відмова від передачі судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_12 , вказаної ним суми неправомірної вигоди потягне за собою відмову в задоволенні вказаного позову.
У подальшому, 11 червня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в закладі громадського харчування, який розташований: Львівська область, м. Стрий, точного часу та адреси встановити в ході досудового розслідування не виявилось можливим, ознайомив ОСОБА_10 з ухвалою судді Самбірського районного суду Львівської області ОСОБА_12 про забезпечення цивільного позову та накладення арешту на нерухоме майно ОСОБА_11 , та повторно висловив пропозицію ОСОБА_10 про необхідність надання йому для передачі судді ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 2000 доларів США, чим підбурив, тобто схилив його шляхом з переконань до надання неправомірної вигоди за прийняття суддею Самбірського районного суду Львівської області ОСОБА_12 , яка згідно п.2 примітки до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, рішення про задоволення позовної заяви у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості в розмірі 20000 Євро за договором позики, заздалегідь усвідомлюючи, що ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення головуючим по справі суддею ОСОБА_12
22 червня 2015 року, ОСОБА_10 , під час зустрічі в закладі громадського харчування, який розташований: Львівська область, м.Стрий, з ОСОБА_7 , будучи введеним останнім в оману щодо необхідності передачі йому грошових коштів в сумі 2000 доларів США за постановлення суддею Самбірського районного суду Львівської області ОСОБА_12 рішення про задоволення позовної заяви у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості в розмірі 20000 Євро за договором позики, та поставлений в умови, за яких останній запевнив його, що зобов`язується передати зазначені гроші ОСОБА_12 , а також в умови, за яких відмова в передачі ОСОБА_7 вказаної ним суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема відмову в задоволенні його цивільного позову погодився на такі пропозиції ОСОБА_7 , пояснивши, що гроші передасть 24 червня 2015 року перед судовим засіданням.
24 червня 2015 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свої шахрайські дії, спрямовані на одержання грошових коштів від ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в черговий раз запевнив ОСОБА_10 у необхідності передачі через нього судді ОСОБА_12 неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, за прийняття рішення про стягнення з ОСОБА_11 боргу в сумі 20000 Євро, заздалегідь усвідомлюючи, що ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення головуючим по справі суддею ОСОБА_12 ..
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 25 червня 2015 року, близько 09 год. 30 хв., перебуваючи біля приміщення Самбірського міськрайонного суду Львівської області, що по вул. І.Мазепи, 18 у м. Самборі Львівської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману свого клієнта, одержав від останнього кошти в сумі 2000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становило 44295,5 гривень, нібито для передачі судді Самбірського районного суду Львівської області ОСОБА_12 за прийняття останньою рішення про задоволення позовної заяви у цивільній справі №452/1398/15-ц (2/452/499/2015) за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості в розмірі 20000 Євро за договором позики.
Окрім того, ОСОБА_7 , будучи уповноваженим ОСОБА_10 , згідно нотаріально засвідченої довіреності від 23.05.2015, представляти його інтереси у Самбірському міськрайонному суді Львівської області по цивільній справі №452/1398/15-ц (2/452/499/2015) за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за договором позики, володіючи інформацією про те, що вказана цивільна справа перебуває на розгляді в судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_12 , з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 , протягом травня - червня 2015 року, під час неодноразових зустрічей, ввів останнього в оману та запевнив у необхідності передачі через нього судді ОСОБА_12 неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становило 44295,5 гривень, за прийняття рішення про стягнення з ОСОБА_11 боргу в сумі 20000 Євро, заздалегідь усвідомлюючи, що ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення головуючим суддею ОСОБА_12 по справі.
Так, 07 травня 2015 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ресторану «Версаль», який розташований за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Львівська, 146, висловив пропозицію ОСОБА_10 про передачу йому грошових коштів в сумі 2000 доларів США, чим підбурив, тобто схилив його шляхом переконань до надання неправомірної вигоди за прийняття суддею рішення про задоволення позовної заяви у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості в розмірі 20000 Євро за договором позики, запевнивши, що відмова від передачі судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_12 , вказаної ним суми неправомірної вигоди потягне за собою відмову в задоволенні вказаного позову.
У подальшому, 11 червня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в закладі громадського харчування, який розташований: Львівська область, м. Стрий, точного часу та адреси встановити в ході досудового розслідування не виявилось можливим, ознайомив ОСОБА_10 з ухвалою судді Самбірського районного суду Львівської області ОСОБА_12 про забезпечення цивільного позову та накладення арешту на нерухоме майно ОСОБА_11 , та повторно висловив пропозицію ОСОБА_10 про необхідність надання йому для передачі судді ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 2000 доларів США, чим підбурив, тобто схилив його шляхом переконань до надання неправомірної вигоди за прийняття суддею Самбірського районного суду Львівської області ОСОБА_12 , яка згідно п.2 примітки до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, рішення про задоволення позовної заяви у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості в розмірі 20000 Євро за договором позики, заздалегідь усвідомлюючи, що ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення головуючим по справі суддею ОСОБА_12
22 червня 2015 року, ОСОБА_10 , під час зустрічі в закладі громадського харчування, який розташований: Львівська область, м. Стрий, з ОСОБА_7 , точного часу та адреси встановити в ході досудового розслідування не виявилось можливим, будучи введеним останнім в оману щодо необхідності передачі йому грошових коштів в сумі 2000 доларів США за постановлення суддею Самбірського районного суду Львівської області ОСОБА_12 рішення про задоволення позовної заяви у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості в розмірі 20000 Євро за договором позики, та поставлений в умови, за яких останній запевнив його, що зобов`язується передати зазначені гроші ОСОБА_12 , а також в умови, за яких відмова в передачі ОСОБА_7 вказаної ним суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема відмову в задоволенні його цивільного позову погодився на такі пропозиції ОСОБА_7 , пояснивши, що гроші передасть 24 червня 2015 року перед судовим засіданням.
24 червня 2015 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свої шахрайські дії, спрямовані на одержання грошових коштів від ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в черговий раз запевнив ОСОБА_10 у необхідності передачі через нього судді ОСОБА_12 неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, за прийняття рішення про стягнення з ОСОБА_11 боргу в сумі 20000 Євро, заздалегідь усвідомлюючи, що ніяким чином не зможе вплинути на прийняття такого рішення головуючим по справі суддею ОСОБА_12 ..
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 25 червня 2015 року, близько 09 год. 30 хв., перебуваючи біля приміщення Самбірського міськрайонного суду Львівської області, що по вул. І.Мазепи, 18 у м. Самборі Львівської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману свого клієнта, одержав від останнього кошти в сумі 2000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становило 44295,5 гривень, нібито для передачі судді Самбірського районного суду Львівської області ОСОБА_12 за прийняття останньою рішення про задоволення позовної заяви у цивільній справі №452/1398/15-ц (2/452/499/2015) за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості в розмірі 20000 Євро за договором позики. Після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_7 був викритий співробітниками УПЗСЕ ГУ МВС України у Львівській області та слідчим прокуратури Львівської області.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, так як він своїми умисними діями схилив до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища та за ч.1 ст.190 КК України, так як він своїми умисними діями вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману.
На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі, також визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.190 КК України та на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції не послідовний у викладі своїх висновків щодо визнання одних доказів не допустимих, а інших допустимим. Прокурор вважає, що підозра ОСОБА_7 була вручена належним чином, така підписана уповноваженим суб`єктом прокурор Львівської області, а тому необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного та обвинуваченого в цьому кримінальному провадженні. Крім цього, прокурор зазначає, що необґрунтованим є висновок суду про визнання неналежними доказами, які здобуті в результаті НСРД, які проводилися на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 19.05.2015 року, оскільки на момент виконання вимог ст.290 КПК України таку неможливо було надати стороні захисту, однак така була долучена на стадії судового розгляду кримінального провадження та була досліджена судом першої інстанції, при цьому судом не враховано того, що прокурор не є суб`єктом розсекречення матеріалів НСРД.

Крім цього, прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не надано перерву за клопотанням прокурора з метою здійснення розтаємнення ухвали Апеляційного суду м.Києва від 23.06.2015 року, на підставі якої здійснювалися НСРД в межах цього кримінального провадження. Разом з тим суд безпідставно вказує на відсутність в матеріалах справи протоколів про фіксування ходу встановлення на ОСОБА_10 технічних засобів та хід зняття таких, та відсутні характеристики цих технічних засобів. Також суд за клопотанням сторони захисту не допитав оперативних працівників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які здійснювали НСРД та володіли технічними засобами їх проведення, через відсутність яких та відсутність оригіналів записів судовий експерт надав відмову в проведенні криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису, призначеної на підставі ухвали суду від 19.04.2018 року. Також сторона обвинувачення покликається на порушення судом визначеного 08.09.2016 року порядку дослідження доказів у справі, тобто без дослідження речових доказів здійснив 11.06.2019 року допит обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Також на переконання прокурора суд незаконно не задовольнив клопотання прокурора про відновлення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, та судове засідання 24.06.2019 року відбулося без такого.

Крім того, прокурор вказує, що справа була розглянута незаконним складом суду, оскільки головуючому судді був заявлений відвід, проте такий не був вирішений.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.

Захисник та обвинувачений заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вважають вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Згідно з ч.1 та ч.2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що постановлений по справі вирок щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам зазначеної норми Закону.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, дав таким належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, та прийшов до вірного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушеннь, передбачених ч.2 ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК України.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні, у першу чергу, підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що кримінальна справа щодо адвоката ОСОБА_7 завершена досудовим розслідуванням та передана до суду без належного повідомлення ОСОБА_7 про підозру, - у зв`язку з чим у суді кримінальне провадження розглядалось відносно особи, яка не набула статусу обвинуваченого, оскільки раніше не набула статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні.
Так, ст.480 КПК України передбачає особливий порядок кримінального провадження стосовно адвоката, та відповідно до ст.481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором України, його заступником або керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.
У випадку, коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК України передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 - 4 ч.1 ст.481 КПК України, і здійснення такої дії не може бути передоручене (правовий висновок Верховного Суду, зроблений 19.02.2019 року колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 349/1487/14-к).
Водночас, повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_7 від 26.06.2015 року підписано в.о.прокурора Львівської області ОСОБА_15 , проте, вручення повідомлення здійснив заступник начальника СВ прокуратури Львівської області ОСОБА_16 .
Згодом, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри адвокату ОСОБА_7 від 11.09.2015 року підписано прокурором Львівської області ОСОБА_17 , проте, вручення повідомлення здійснив слідчий СВ прокуратури Львівської області ОСОБА_18 ..
При цьому, ні в.о.прокурора Львівської області ОСОБА_19 , ні прокурор Львівської області ОСОБА_17 не були включені у групу прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_20 ..
Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_7 у обидвох випадках здійснено не уповноваженою на те особою слідчим, а не керівником регіональної прокуратури, як цього вимагає стаття 481 КПК України, а тексти цих документів підписані прокурорами, які не здійснювали повноваження прокурора у кримінальних провадженнях № 0001209 від 22.06.2015 року та № 0000225 від 12.05.2015 року в межах яких здійснювалось повідомлення ОСОБА_7 про підозру.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно з ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.
Виходячи із змісту зазначених норм закону, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, встановив порушення вимог КПК України під час досудового розслідування, які призвели до неможливості визнання ряду доказів поданих стороною обвинувачення допустимими.
Так, для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.
Водночас, під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Львівської області № 01962т від 19.05.2015 року та ухвала слідчого судді апеляційного суду м.Києва № 01-6530н/т від 23.06.2016 року, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) заходів щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 , не були відкриті стороні захисту при закінченні досудового розслідування у вересні 2015 року в порядку вимог ст.290 КПК України.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме із листа Апеляційного суду м.Києва від 25.03.2016 року (т.1 а.с.73), відповідно до п.п.5.9, 5.10, 5.11 Інструкції про організацію проведення негласних (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, у разі необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів у кримінальному провадженні, та у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій гриф секретності матеріальних носіїв інформації, щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі постанови прокурора, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження. Водночас, станом на день підписання вказано листа клопотання від керівника органу прокуратури про розсекречення клопотань слідчого, прокурора і ухвали слідчого судді апеляційного суду м.Києва про дачу дозволу на проведення НСРД, до Апеляційного суду м.Києва не надходило.
З викладеного колегія суддів робить висновок, що не розсекречення процесуальних документів, які стали підставою проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , та відповідно не відкриття цих документів стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України,- стало можливим лише завдяки бездіяльності сторони обвинувачення, оскільки прокурор, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, не звертався на момент закінчення досудового розслідування до апеляційних судів м.Києва та Львівської області із клопотанням про розсекречення цих документів, які мають гриф «таємно».
В подальшому ухвала слідчого судді апеляційного суду Львівської області № 01962 від 19.05.2015 рокут.1 а.с.223) про дачу дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_20 була відкрита стороною обвинувачення лише під час судового розгляду 07.12.2018 року в суді першої інстанції (журнал судового засідання т.1 а.с.225-226), даний факт не заперечується і прокурором.

І лише вже під час апеляційного розгляду 02.12.2019 року прокурором були відкриті стороні захисту та надані апеляційному суду ухвала слідчого судді апеляційного суду м.Києва № 01-6530н/т від 23.06.2016 року, яка була підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) заходів щодо свідка ОСОБА_12 та докази, отримані під час цих НСРД, були покладені в основу на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 , а також інші процесуальні документи, які стали умовою проведення НСРД щодо ОСОБА_7 (клопотання прокурора про надання дозволу на проведення НСРД від 22.06.2015 року; дві постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 22.06.2015 року; два доручення прокурора та слідчого у даному кримінальному провадженні про проведення НРСД від 19.05.2015 року та від 23.06.2015 року).

З викладеного колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду, який у вироку визнав недопустимими усі докази, отримані в ході проведення НСРД щодо ОСОБА_20 , оскільки процесуально необхідні попередні дозвола на проведення вказаних НСРД не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
Так, відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином встановлюється процедура, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд, тобто можливість сторонам судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
При цьому для доведення допустимості результатів всіх слідчих розшукових дій, в тому числі негласних, мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (постанови прокурора, слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального при проведенні таких.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання місцевим судом недопустимими наступних доказів, отриманих в ході проведення НСРД, а саме: 1)Протокол № 5/1872 від 16.06.2015р. про хід аудіо-, відеоконтролю особи - на 3 арк. 2)Протокол № 5/1873 від 16.06.2015р. про хід аудіо-, відеоконтролю особи - на 3 арк. 3) Додатки до протоколів № 5/1872 від 16.06.2015р. та № 5/1873 від 16.06.2015р. - електронні носії інформації з інвентарними номерами № 1740т, № 1741т. 4) Протокол № 5/1874 від 16.06.2015р. про хід аудіо-, відеоконтролю особи - на 2 арк. 5) Додатки до протоколу № 5/1874 від 16.06.2015р. - електронні носії інформації з інвентарними номерами № 1854т, № 1856т. 6) Протокол № 5/1875 від 16.06.2015р. про хід аудіо-, відеоконтролю особи - на 7 арк. 7) Додаток до протоколу № 5/1875 від 16.06.2015р. - електронний носій інформації з інвентарним номером № 1638т. 8) Протокол № 5/2168 від 08.07.2015р. про результати аудіо-, відеоконтролю особи - на 2 арк. 9) Протокол № 5/2167 від 08.07.2015р. про результати аудіо-, відеоконтролю особи - на 2 арк. 10) Додатки до протоколів № 5/2168 від 08.07.2015р. та № 5/2167 від 08.07.2015р. - електронні носії інформації з інвентарними номерами № 1856т, № 1857т. 11) Протокол № 5/2169 від 08.07.2015р. про результати аудіо-, відеоконтролю особи - на 3 арк. 12) Додатки до протоколу № 5/2169 від 08.07.2015р. - електронні носії інформації з інвентарними номерами № 1855т, № 1856т. 13) Протокол № 5/2166 від 08.07.2015р. про результати аудіо-, відеоконтролю особи - на 7 арк. 14) Додаток до протоколу № 5/2166 від 08.07.2015р. - електронний носій інформації з інвентарним номером № 1866т. 15) Протокол № 5/2165 від 08.07.2015р. про результати аудіо-, відеоконтролю особи - на 4 арк. 16) Додаток до протоколу № 5/2165 від 08.07.2015р. - електронний носій інформації з інвентарним номером № 1866т. 17) Протокол № 5/2170 від 08.07.2015р. про результати візуального спостереження за особою - на 2 арк. 18) Протокол № 5/2233 від 10.07.2015р. про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) - на 3 арк. 19) Додаток до протоколу № 5/2233 від 10.07.2015р. - електронний носій інформації з інвентарним номером № 1638т. 20) Флешнакопичувач із записами за 24-25.06.2015р. до протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю місця № 5/2165, № 5/2166 від 08.07.2015р., - є безпідставними та не приймаються до уваги.
Колегія суддів не бере до уваги апеляційні доводи прокурора про не дослідження місцевим судом речових доказів, оскільки як вбачається із матеріалів судової справи та журналів судових засідань і записів технічних носіїв, суд дослідив усі без винятку докази, які стороною обвинувачення та стороною захисту були надані суду, та надав цим доказам відповідну оцінку.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про незаконну відмову судом у задоволенні клопотання прокурора про відновлення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами в судовому засіданні 24.06.2019 року, оскільки таке письмове клопотання від 24.06.2019 року (т.4 а.с.26-30) прокурором було подано вже після оголошення судових дебатів закінченими через канцелярію суду у перерві перед наданням останнього слова обвинуваченому ОСОБА_7 (журнал судового засідання т.4 а.с.225-226 та запис на технічному носії судового засідання від 24.06.2019 року).

Так, у відповідності до вимог ст.365 КПК України під час останнього слова обвинуваченого розгляд будь-яких заяв чи клопотань, у тому числі щодо відновлення з`ясування обставин та перевірку їх доказами, за винятком, якщо таке клопотання заявлене обвинуваченим в останньому слові, не передбачено,- у зв`язку в чим колегія суддів погоджується із рішенням місцевого суду про залишення такого клопотання прокурора без розгляду.

Крім того, як вбачається із запису на технічному носії судового засідання від 24.06.2019 року, одразу ж після залишення без розгляду клопотання прокурора про відновлення з`ясування обставин справи прокурором був заявлений усний відвід головуючому судді з мотивів необґрунтованості залишення клопотання прокурора без розгляду, який судом був також залишений без розгляду. При цьому у матеріалах справи відсутня письмова вмотивована заява прокурора про відвід судді.

Із вказаними діями (рішеннями) місцевого суду повністю погоджується апеляційний суд, оскільки у відповідності до вимог ст.365 КПК України під час останнього слова обвинуваченого розгляд будь-яких заяв, клопотань, у тому числі відводів, не передбачено.

Крім того, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 15.02.2016 року (т.1 а.с.55) справу №452/2776/15-к передано для розгляду судді ОСОБА_1 , отже розподіл даної справи відбувався із додержанням вимог ст.35 КПК України, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора про ухвалення рішення незаконним складом суду визнаються необґрунтованими та до уваги не беруться.

З викладеного суд апеляційної інстанції визнає безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки суд першої інстанції належним чином дослідивши надані докази у даному кримінальному провадженні вірно встановив, що показаннями потерпілого і свідків, допитаних судом, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, поза розумним сумнівом не підтверджено вчинення ОСОБА_20 інкримінованих йому злочинів.
При цьому лише показань потерпілого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 вимагав у нього гроші для передачі судді ОСОБА_12 , і який під час допиту у суді плутався у своїх показах та багато чого не зміг пригадати,- недостатньо для спростування доводів суду першої інстанції про недоведеність поза розумним сумнівом причетності ОСОБА_20 до вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України
Під час розгляду кримінального провадження місцевим судом було досліджено всі представлені як органом обвинувачення так і захистом докази, яким відповідно до вимог ст.94 КПК України дана оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності, а тому доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, є безпідставними.
Також доводи апеляційної скарги про необхідність повторного дослідження письмових доказів (протоколів слідчих (негласних слідчих) дій, висновків експертиз, процесуальних документів цивільної справи про стягнення боргу ОСОБА_11 , та інші), виклику та допиту свідків, колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з положень ст.404 КПК України, оскільки всі ці докази повно та без порушень досліджені судом першої інстанції. Повторне дослідження цих доказів має на меті не доведення певних обставин події кримінального правопорушення, а спростування висновків суду щодо їх оцінки, як неналежних та недопустимих.
З`ясувавши всі обставини кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційній скарзі прокурора, не встановлено.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: