Справа № 456/2286/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/454/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 456/1215/18 про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
представника потерпілого ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_12
за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_13 та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2018 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сможе Сколівського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Нижня Стинава Стрийського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід застосований до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді застави залишено без змін до набрання вироком законної.
Заставу в сумі 33 680 грн., внесену за ОСОБА_8 відповідно до ухвали Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 21.07.2017 року після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю - ОСОБА_12 .
Заставу в сумі 33680 (тридцять три тисячі шістсот вісімдесят) грн., внесену за ОСОБА_7 відповідно до ухвали Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 21.07.2017 року після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю - ОСОБА_12 .
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_14 , маючи єдиний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, усвідомлюючи суспільно - небезпечні наслідки свого діяння і бажаючи їх настання, з корисливих спонукань, перебуваючи 14 червня 2017 року приблизно о 22.00 год. навпроти будинку АДРЕСА_2 , із застосуванням фізичного насильства до потерпілого ОСОБА_10 , відкрито викрали майно останнього за наступних обставин.
ОСОБА_7 підійшов ззаду до потерпілого ОСОБА_10 , який в цей час присів і бортував праве заднє колесо автомобіля марки «Опель» моделі «Астра» д.н.з. НОМЕР_1 та, тримаючи в руці невстановлений слідством твердий предмет (ймовірно дерев`яний брусок), наніс потерпілому цим предметом удар по грудній клітці ззаду, від якого останній впав на коліна. В подальшому ОСОБА_7 зазначеним предметом, а ОСОБА_8 ногами нанесли численні удари по тулубу, руках та ногах потерпілого.
Коли ОСОБА_10 підвівся, та намагався втекти до розташованого неподалік житлового будинку, ОСОБА_7 , утримуючи потерпілого за футболку, продовжував наносити удари останньому по тілу, а ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого, відкрито викрав з переднього сидіння автомобіля потерпілого належну останньому чоловічу сумку вартістю 370 грн., в якій знаходилися: мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy А5» вартістю 7 999,90 грн. з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн.; грошові кошти в сумі 300 грн.; документи ОСОБА_10 , а саме: паспорт громадянина України, посвідчення водія, посвідчення учасника бойових дій, видані на ім`я останнього, ідентифікаційний код, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Опель» моделі «Астра», д.н.з. НОМЕР_1 .
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які утримувли при собі викрадене, з місця події втекли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 8694,90 грн.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження в вигляді садна правого передпліччя, садна правого плеча та задньої поверхні грудної клітки справа, які згідно з висновком експерта за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження.
На даний вирок прокурор ОСОБА_13 та представник потерпілого, адвокат ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного обвинуваченого з призначеним їм покаранням внаслідок його м`якості.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі та визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання 4 роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації кримінального правопорушення прокурор вважає, покарання призначене обвинуваченим за своїм розміром таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і є явно несправедливим через м`якість.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції звільняючи обвинувачених від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не навів переконливих доказів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення останніх без позбавлення волі. Суд обмежився лише формальним перерахуванням даних, що характеризують особи обвинувачених та обставини що пом`якшують відповідальність. Однак при цьому недостатньо враховано суспільну небезпечність вчиненого злочину, час виникнення умислу та мотиву останніх на його вчинення та готування до нього. Обвинуваченні давали покази, що умисел на пограбування та побиття потерпілого у них виник раптово, але з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вони заздалегідь очікували потерпілого ОСОБА_10 під під`їздом будинку АДРЕСА_3 , що підтверджено камерами спостереження, відповідні останні знали, що потерпілий бував за цією адресою, у зв`язку з чим вивчали його можливе місце перебування, що в певній мірі підвищує рівень суспільної небезпеки вказаного злочину.

Покликається на те, що обвинуваченні під час досудового розслідування намагалися уникнути відповідальності, у зв`язку з чим були оголошені у розшук так як тривалий час не проживали за місцем постійного проживання.

Також судом не надано оцінку тому, що офіційно обвинувачені працевлаштувалися лише у вересня 2017 року, після скерування обвинувального акту до суду. До того часу не вживали заходів для отримання офіційних джерел доходу.

Наголошує, що при призначені покарання не були враховані думки потерпілого та його представника, які просили призначити реальну міру покарання. Потерпілий ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що лише ОСОБА_8 у нього попросив пробачення та відшкодував матеріальну шкоду в розмірі зазначену в обвинувальному акті. А тому суд помилково прийшов до висновку про наявність обставин, які пом`якшують покарання вини ОСОБА_7 .

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 , в апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання обвинуваченим через м`якість покарання та постановити новий вирок, яким призначити реальну міру покарання в межах санкції статті.

Вважає вирок незаконним у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

На його думку, вирок суду першої інстанції не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання у відповідності до ст. 65 КК України, згідно з яким при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Судом не зазначено достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України і звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням. Наведені судом пом`якшуючі обставини слід враховувати виключно як характеризуючі дані їх особи. Вину обвинувачені визнали частково, тільки в заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому, а не у вчиненні злочину з корисливих мотивів.

Також судом не враховано, що вчинений обвинуваченими злочин, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких і становить підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, суд не врахував поведінку обвинувачених після вчинення злочину, а саме той факт, що обвинувачені певний період часу переховувались та були відсутні за місцем постійного проживання, через що були оголошені в розшук правоохоронними органами.

Також, суд у вироку взагалі не зазначив думку потерпілого з приводу призначення покарання, хоча така була неодноразово висвітлена ним під час судових засідань.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, виступ представника потерпілого, адвоката ОСОБА_11 , який підтримав свою та прокурора апеляційні скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виступ захисника ОСОБА_12 на заперечення доводів апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_13 до часткового задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду та ніким не оспорюються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Наведених вимог закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та в порушення загальних засад призначення покарання, застосував обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням, не вмотивувавши належним чином таке рішення.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, суд вважав, що їх виправлення можливе без ізоляції від суспільства та звільнив таких на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання.
Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинувачених в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто щодо можливості виправлення без ізоляції від суспільства.
Звільняючи обвинувачених від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких злочинів, обставинам, способу та меті й мотиву його вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи винних.
Між тим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, яке характеризується підвищеною суспільною небезпекою, корисливим мотивом, при цьому завдаючи удари потерпілому заготовленим твердим предметом, руками та ногами у різні частини тіла, в тому числі голову, відкрито заволоділи його майном, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які раніше не судимі, позитивно характеризуються, працевлаштовані, визнали вину та частково відшкодували шкоду, з врахуванням обставин за яких ними вчинено злочин, в сукупності дають колегії суддів підстави для висновку про неможливість виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора та представника потерпілого про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, особам обвинувачених, яке не сприятиме їх виправленню та попередженню вчиненню ними нових злочинів, а отже є явно несправедливим.
Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому така задовольняється частково.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В силу положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про його особу, який раніше не судимий, визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, позитивно характеризується, відшкодував завдану шкоду, як пом`якшуючу обставину щире каяття, та вважає за можливе призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке має відбувати реально.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про його особу, який раніше не судимий, визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, позитивно характеризується, відшкодував завдану шкоду, як пом`якшуючу обставину щире каяття, та вважає за можливе призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке має відбувати реально.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів, у зв`язку із чим апеляційна скарга представника потерпілого підлягає до задоволення, а прокурора до часткового задоволення.

Враховуючи те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин до 20.06.2017 року, та утримуючись під вартою в іншому провадженні брали участь у розгляді цього кримінального провадження, цей строк їм слід зарахувати в строк покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляційну скаргу представника потерпілого, адвоката ОСОБА_11 задоволити, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 17 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині застосування положень ст.75 КК України і призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі;
- ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі

Строк відбуття покарання рахувати з 22 травня 2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожному, в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.07. по 24.07.2017 року включно та з 05.05.2018 року по 22.05.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4