Житомирський апеляційний суд
Справа №279/5364/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 жовтня 2019 року,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор просить вище зазначену ухвалу скасувати, як незаконну та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого СВ Коростенського ВП ГУНП України в Житомирській області ОСОБА_10 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_9 . Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що суд не взяв до уваги те, що підозрюваний ОСОБА_9 офіційно ніде не працює, не навчається та постійного джерела доходів не має, будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини, що дає підстави вважати, що він веде аморальний спосіб життя та створює загрозу оточуючому суспільству і може вчиняти інші кримінальні правопорушення, перебуваючи на волі матиме можливість чинити тиск на свідків. Враховуючи наведені вище обставини в сукупності, а також тяжкість вчинених ОСОБА_9 злочинів, санкція яких передбачає позбавлення волі до 10 років, дає обґрунтовані підстави вважати, що останній, перебуваючи на волі може вчинити наступні дії: переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності; може знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та ще не були виявлені в межах вказаного кримінального провадження; впливати на свідків у кримінальному провадженні, а саме змушувати їх відмовитись від дачі показів чи змінити їх.

Згідно оскарженої ухвали, слідчим суддею Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 жовтня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення проти задоволення цієї апеляційної скарги підозрюваного та його захисника, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.
Виходячи з вимог ст.370 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Частиною першою статті 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в порядку Глави 18 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування такого запобіжного заходу, або відмови у його задоволенні.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м?яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.176 КПК України запобіжними заходами є: 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою.
Відповідно до вимог ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий та прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеного у клопотанні.
Норми ст.177 КПК України передбачають, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно з ст.178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінює в сукупності всі обставини, в тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, наявність у підозрюваного постійного місця роботи, репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного, наявність судимостей, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Розглядаючи клопотання про взяття ОСОБА_9 під варту та приймаючи рішення про відмову в його задоволенні, слідчий суддя дотримався вимог ст.ст. 132, 176-178, 183, 194 КПК України, дослідив обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу, дав їм належну оцінку.

Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Згідно клопотання слідчого ОСОБА_9 підозрюється у тому, що в жовтні 2019 року, він, будучи раніше судимим за ч.1 ст.309 КК України, на території м.Коростеня незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, з яким 13.10.2019 прослідував до території державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» за адресою: Житомирська обл., м.Коростень, вул.Б.Шосе, 4, де близько 17:16 год. зберігав при собі поліетиленовий згорток із наркотичним засобом - «Метадоном», який був розфасований в 43 окремі згортки, з метою подальшого його збуту, а саме перекиду на територію вказаної виправної колонії, з яким був затриманий співробітниками установи.

По даному факту 13 жовтня 2019 року слідчим відділенням Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, були внесені відомості до ЄРДР за №0001258, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

13.10.2019 року о 17.16 год. ОСОБА_9 було затримано в порядку ст.208 КПК України.

14.10.2019 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що надані слідчим та прокурором докази не доводять обставини, що свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції вважає правильними висновки слідчого судді про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, так як повідомлена ОСОБА_9 підозра за ч.2 ст.307 КК України не може вважатися обґрунтованою, оскільки органом досудового слідства не здобуто доказів, які б підтверджували належність виявленої під час проведеного 13.10.2019 року огляду речовини до наркотичних речовин чи їх аналогів, їх вид.

Так, відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно із ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Як зазначив Верховний Суд України в Узагальненні від 01.01.2008 «Практика розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» оскільки для встановлення виду, назви, властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини або прекурсору, їх походження, способу виготовлення чи переробки необхідний висновок спеціаліста, то рішення про порушення кримінальної справи приймається після одержання довідки експертної служби УМВС про те, що передана для дослідження речовина є наркотичним засобом, психотропною речовиною чи прекурсором.
Відповідь на питання «Чи є даний засіб наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом або прекурсором і яким (якою) саме?» відноситься до компетенції експерта в області криміналістичної експертизи, що передбачено пп.1.2.1 п.1 та пп.24.1.5 п.24.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5.

Отже, належним доказом обґрунтованості підозри у вчиненні кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних або психотропних речовин, є висновок експерта про те, що виявлені у ОСОБА_9 речі є дійсно наркотичним засобом - «Метадоном», який включений до Списку № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. №770.

Таких доказів органом досудового розслідування суду не надано.

Тобто, на час повідомлення ОСОБА_9 про підозру та внесення клопотання про обрання йому запобіжного заходу, належність вилученої 13.10.2019 року речовини до наркотичних речовин фактично є припущенням, оскільки ні відповідну експертизу, ні навіть експертне дослідження вилученого проведено не було.

При цьому судова колегія враховує практику Європейського Суду з прав людини, що наведена в чисельних рішеннях («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а тому є необґрунтованими.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене у відповідності до вимог закону, та винесене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими слідчим суддею, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15 жовтня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :