Справа № 133/2966/18
Провадження №11-кп/801/657/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000871 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.03.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Іванківці Козятинського району Вінницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21.12.2017 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 310, ч. 2 ст.309 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, 05.12.2018 Козятинським міськрайонним судом за ст 309 ч 2, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ст.70 ч 4 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 05.12.2018 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців.

Зараховано в строк відбування покарання відбуту частину покарання строком 1 місяць 10 днів за попереднім вироком, залишивши для відбування ОСОБА_7 покарання терміном чотири роки чотири місяці двадцять днів.

Строк відбування покарання рахується з 15.03.2019.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 в середині вересня 2018 року біля зупиночної платформі с. Сигнал, біля лісосмуги знайшов дикоростучі рослини коноплі, які зірвав приніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 де висушив, подрібнив та в подальшому зберігав та вживав її шляхом куріння через спеціальний пристрій -«бульбулятор».
04.09.2018 в ході проведення обшуку домоволодіння, обвинуваченого працівниками поліції виявлено та вилучено 112,027 г (у перерахунку на висушену речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено канабісу; 0,324 г (у перерахунку на суху речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - екстракту канабісу, який ОСОБА_7 , зберігав для власних потреб без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду від 15.03.2019 стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання через істотне порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, слід виключити з резолютивної частини вироку вказівку про визначення остаточного покарання шляхом часткового приєднання покарання та визначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2018 шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, оскільки остаточне покарання визначається згідно правил ч. 4 ст. 70 КК України, яке не передбачає можливість часткового приєднання покарання за попереднім вироком. Тобто, суд фактично обрав спосіб визначення остаточного покарання, передбачений ст. 71 КК України.
В решті просить залишити вирок без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та змінити вирок суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Вінницький міський суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не дотримався.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 05.12.2018 Козятинським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 309 КК України вчинене ним 04.09.2018, тобто покарання ОСОБА_7 має призначатись згідно правил ч. 4 ст. 70 КК України.

При призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, суд мав також зарахувати повністю відбуту частину покарання за попереднім вироком позбавлення волі строком 1 місяць 10 днів.

Однак суд першої інстанції не вірно застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України та при визначенні остаточного покарання до призначеного покарання за вироком у даному кримінальному провадженні частково приєднав невідбуте обвинуваченим покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 05.12.2018.

Тобто суд фактично застосував при визначенні остаточного покарання правила ст. 71 КК України, оскільки ст. 70 Кодексу не передбачає можливість призначення остаточного покарання шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком.

З огляду на вказане, має місце неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає що вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.03.2019 щодо ОСОБА_7 в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України - змінити.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
В строк покарання повністю зарахувати відбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.12.2018 у виді позбавлення волі строком 1 місяць 10 днів.
Строк покарання рахувати з 15.03.2019.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4