ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/3357/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2481/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 06 06 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 06 06 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 05 2018 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 України до 2 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України, і йому призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29.05.2018 року за ч.2 ст.185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком 6 (шість) місяців, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі.
Стягнено із ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 423 від 15 01 2019 року в розмірі 1144 грн. 00 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

7 квітня 2018 року близько 19-30 годині, перебуваючи на зупинці громадського транспорту, яка розташована на перехресті вул. Героїв Праці та вул. Гвардійців Широнінців, побачив раніше незнайому ОСОБА_8 , яка направлялася до зазначеної зупинки, розмовляючи по мобільному телефону, та після закінчення розмови поклала його до своєї сумки. Після того, як ОСОБА_8 сіла до маршрутного таксі № 259 «Одеська Дружби народів», ОСОБА_7 , у якого в цей час виник умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, також зайшов до салону вказаного маршрутного таксі. Під час слідування зазначеного маршрутного таксі в напрямку вул. Дружби народів, ОСОБА_7 , діючи таємно, умисно, повторно, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу дістав із сумки Агу Кристини Чукумаки мобільний телефон «Samsung SMJ510H», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1936 від 26 04 2018 року 3049,50 грн. Після чого, ОСОБА_7 хотів залишити на найближчій зупинці маршрутне таксі, але був затриманий потерпілою на місці скоєння злочину.
Крім того, ОСОБА_7 20 жовтня 2018 року близько 16-00 години, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Станція метро Героїв Праці», помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який сідаючи до маршрутного таксі № 268, поклав належний йому мобільний телефон «Xiaomi 5 plus 4/64» до зовнішньої нагрудної кишені куртки. ОСОБА_7 також зайшов до салону вказаного маршрутного таксі, де, діючи умисно, повторно, за раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, впритул притиснувся до ОСОБА_9 , та шляхом вільного доступу правою рукою дістав із його зовнішньої нагрудної кишені мобільний телефон «Xiaomi 5 plus 4/64», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 432 від 15 01 2019 року 4082,30 грн., після чого, ОСОБА_7 зійшов на найближчій зупинці громадського транспорту біля будинку № 1 по вул. Гарібальді в м. Харкові. Таким чином, останіній з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 4082,30 грн.
Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор просить вирок скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Комінтернівського районного суд м. Харкова від 29.05.2018 року остаточно призначити покарання ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів зазначив про те, що суд при призначенні покарання не врахував дані про особу обвинуваченого, який 10 разів засуджений за вчинення умисних злочинів, у тому числі корисливих, неодноразово відбував реальну міру покарання, а після звільнення продовжував злочинну діяльність. Крім того, за першим епізодом інкримінованого ОСОБА_7 злочину завдана шкода, відшкодована шляхом вилучення та повернення викраденого майна потерпілій, за другим матеріальна шкода не відшкодована. Також ОСОБА_7 ніде не працює та немає стійких соціальних зв`язків. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив нові злочини до відбуття попереднього покарання, що в сукупності свідчить про його стійке небажання ставати на шлях виправлення.

При цьому, судом не враховано, що перше за часом кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 07 04 2018 року, тобто до ухвалення вироку Комінтернівським районним суд м. Харкова від 29 05 2018 року.

А відтак, обвинуваченому ОСОБА_7 спочатку потрібно призначати покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України щодо злочину, вчиненого до ухвалення першого вироку, потім призначити покарання за злочин, вчинений після ухвалення попереднього вироку, і остаточно на підставі ст.71 КК України приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного м. Харкова від 29 05 2018 року.

Вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив про задоволення вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлені про розгляд апеляційної скарги, у судове засідання не з`явилися, заяв, які б перешкоджали подальшому розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Разом з цим, судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не дотриманні вимоги кримінального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, до ухвалення вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 05 2018 року, за яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.

Інший злочин, у якому визнано ОСОБА_7 винним, а саме за ч.2 ст.185 КК України, було вчинено обвинуваченим після вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 05 2018 року.

Відповідно до роз`яснень, зазначених в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Отже, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції щодо порядку призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, в той час як необхідно було застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, а потім призначати остаточне покарання за ст.71 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в частині доводів прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого остаточного покарання, на підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України, колегія суддів не може погодитися з їх обґрунтованістю.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував: характер і ступень тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які віднесено до злочинів середньої тяжкості, характер і ступінь їх суспільної небезпеки, сукупність усіх фактичних обставин, які їх характеризують: обстановку і спосіб злочинних діянь, вартість викраденого майна, відсутність цивільних позовів, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічний злочин, не працює, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки інші види покарання не будуть мати впливу на його виправлення.

Таке обґрунтування, на думку колегії суддів є таким, що в повній мірі відповідає вимогам закону та тим рекомендаціям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Разом з тим, враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України, вбачаються підстави для пом`якшення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України.

При цьому, колегія суддів виходить із того, що ОСОБА_7 вчинив замах на злочин, за обставин тотожним тим, за які його засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі. Крім того, обвинувачений повністю визнав свою вину, щиросердно розкаявся у скоєному і саме ця позиція обвинуваченого дозволила розкрити та розслідувати, ці три епізоди злочинів проти власності, на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, цивільний позов потерпілою не заявлений, викрадене майно повернуте потерпілій.

В зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, не змінюючи при цьому його вид.

Вимога прокурора про збільшення обвинуваченому строку остаточного покарання у виді позбавлення волі на 6 місяців в достатній мірі не буде ефективно впливати на виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, оскільки останнього вже позбавлено волі на строк 3 роки 6 місяців, а тому є формальною. Таким чином, остаточне покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідає тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю колегія суддів не має.

Таким чином, з огляду на наведене, колегією суддів встановлене порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України, яке згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 06 06 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 - змінити.

Пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене йому за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України покарання до 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим за вироком Комінтернівського районного суд м. Харкова від 29 05 2018 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

За ч.2 ст.185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 05 2018 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3