Справа № 161/6744/18 Провадження №11-кп/802/470/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.366 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 жовтня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2018 року щодо,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком затверджено угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0004015 від 25.04.2018 року, укладену між прокурором відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем с. Хорлупи Ківерцівського району Волинської області, мешканцем АДРЕСА_1 , українцем, громадянином України, з вищою освітою, розлученого, працюючого директором ТзОВ «Обрій», не судимого,
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сумі 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 1 (один) рік.
ОСОБА_7 визнаний виннуватим і засуджений за те, що він обіймаючи згідно Наказу №15 від 17.02.2012 посаду генерального директора, а з 06.04.2015 згідно Наказу №12 посаду директора ТзОВ «Луцька Дорожна Пересувна Механізована Колона», (далі ТзОВ «Луцька ДПМК»), яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно, являючись службовою особою, в порушення п.п.2.5 Статуту підприємства ТзОВ «Луцька ДПМК», Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, а також в порушення ст.2 п.7 цього Закону, яким забороняється придбання товарів, робіт і послуг до проведення процедур визначених цим Законом та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості та склав, видав і посвідчив завідомо неправдиві офіційні документи.
Так, в період червня - липня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , будучи в силу сталих довірливих відносин зі службовими особами Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі Департамент ЖКГ) обізнаним з тим, що указаним Департаментом заплановане проведення процедури публічних закупівель на виконання робіт з поточного ремонту вулиць Софії Перовської, Гнідавської та Олекси Ошуркевича у місті Луцьку, на виконання незаконної попередньої усної домовленості зі службовими особами Луцької міської ради, діяльність яких є предметом доказування в указаному кримінальному провадженні, без відповідних правових підстав почав виконувати роботи з поточного ремонту указаних вище вулиць.
У подальшому, ОСОБА_7 , з метою створення видимості правових підстав для проведення ремонтних робіт вуличної мережі та відповідно прикриття протиправних домовленостей зі службовими особами органу місцевого самоврядування, забезпечив складання, особисто посвідчив підписами та відтисками печатки очолюваного господарського товариства, а також видав для посвідчення іншій договірній стороні договір №588 від 19.07.2017 і договірну ціну на поточний ремонт вулиці Олекси Ошуркевича в м. Луцьку Волинської області на загальну суму 49 507,81 грн. (сорок дев`ять тисяч п`ятсот сім гривень, 81 коп.).
В свою чергу, директор Департаменту ЖКГ ОСОБА_8 , діяльність якого є предметом доказування в указаному кримінальному провадженні, достовірно знаючи, що роботи по поточному ремонту вулиці Олекси Ошуркевича в м. Луцьку Волинської області включені в публічні закупівлі, замовником яких є Департамент ЖКГ Луцької міської ради, в порушення п. 7 ст. 2, п. 3 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», діючи умисно в інтересах ТзОВ «Луцька ДПМК», усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, самостійно вибрав до проведення процедури закупівлі дане товариство, особисто посвідчив підписам та відтисками печатки очолюваного Департаменту, та відповідно уклав і видав договір №588 від 19.07.2017 з договірною ціною на поточний ремонт вулиці Олекси Ошуркевича в м. Луцьку Волинської області, що здійснюється в 2017 році на загальну суму 49 507,81 грн. (сорок дев`ять тисяч п`ятсот сім гривень, 81 коп.), чим узаконив придбання товарів, робіт і послуг ТзОВ «Луцька ДПМК» до проведення процедури закупівлі, та відповідно обмежив добросовісну конкуренцію при проведенні процедур закупівлі по відношенню до інших можливих учасників.
Після цього, 27.07.2017 за результатами проведення торгів на підставі протоколів розгляду тендерних пропозицій переможцем визнано ТзОВ «Луцька ДПМК» по 3-х лотах на виконання робіт з поточного ремонту вулиць Софії Перовської (Лот № 1), Гнідавської (Лот № 2) та Олекси Ошуркевича (Лот № 3) м. Луцька.
В подальшому, 10.08.2017 між Департаментом ЖКГ, в особі ОСОБА_8 , та ТзОВ «Луцька ДПМК», в особі ОСОБА_7 , укладено на ступні господарські договори: №731 по виконанню поточного ремонту вулиці Софії Петровської в місті Луцьку Волинської області (Лот № 1) загальною вартістю 301 782,94 грн. з ПДВ; №732 по виконанню поточного ремонту вулиці Гнідавська в місті Луцьку Волинської області (Лот № 2) загальною вартістю 259 567,57 грн. з ПДВ; №730 по виконанню поточного ремонту вулиці Олекси Ошуркевича в місті Луцьку Волинської області (Лот № 3) загальною вартістю 512 525,27 грн. з ПДВ, у відповідності з п.2 яких, вони набирають чинності з дня їх підписання, а послуги повинні надаватись упродовж серпня-вересня 2017 року.
Таким чином, директор ТзОВ «Луцька ДПМК» ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що роботи з поточного ремонту вулиць Софії Перовської (Лот №1), Гнідавської (Лот №2) та Олекси Ошуркевича (Лот №3) м. Луцька ним виконані ще до проведення процедури закупівлі, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, забезпечив складання, особисто посвідчив підписами та відтисками печатки очолюваного господарського товариства, а також видав для посвідчення іншій договірній стороні, офіційні документи, а саме господарські договори №№731, 732, 730 від 10.08.2017, до яких умисно було внесено завідомо неправдиві відомості щодо часу та строку виконання робіт з поточного ремонту указаних вулиць.
Після цього, 18.08.2017, на підставі договорів №№731, 732, 730 від 10.08.2017, ОСОБА_7 , з метою створення видимості правових підстав для проведення оплати очолюваному йому товариству коштів за проведення ремонтних робіт вуличної мережі та відповідно прикриття протиправних домовленостей зі службовими особами органу місцевого самоврядування, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, забезпечив складання, особисто посвідчив підписами та відтисками печатки очолюваного господарського товариства, а також видав для посвідчення іншій договірній стороні, акти приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, до яких внесені недостовірні відомості щодо часу та строку виконання будівельних робіт.
В свою чергу, 18.08.2017 службові особи Департаменту ЖКГ Луцької міської ради, діяльність яких є предметом доказування в указаному кримінальному провадженні, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без відповідних на те правових підстав, посвідчено підписами та відтисками печатки указаного підрозділу органу місцевого самоврядування указані вище господарські договори, акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, які у подальшому, в цей же день, передано до Управління Державної казначейської служби України у м. Луцьку Волинської області, яким проведено оплату для ТзОВ «Луцька ДПМК» за платіжними дорученнями від 18.08.2017 за №1065 на суму 301590,29 грн., №1064 на суму 259371,71 грн., №1063 на суму 511845,50 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа.
Не погоджуючись із вироком суду, ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути до прокуратури Волинської області для продовження досудового розслідування в загальному порядку. Зазначає, що оскаржуваний вирок стосується його прав, свобод та інтересів, оскільки у ньому фактично констатовано вчинення ним кримінального правопорушення, а також є можливість ідентифікувати його, оскільки дані щодо нього покладені в основу судового рішення. Вважає, що з урахуванням вимог КПК України та практики Європейського суду, зміст вироку суду порушує принцип презумпції невинуватості та безпідставно стверджує про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а тому угода порушує його права, свободи та інтереси.
В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_8 прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду залишити без змін. Вважає, що у ОСОБА_8 відсутні підстави та право для оскарження зазначеного вироку суду.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, які заперечили подану апеляційну скаргу, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Затверджуючи угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , суд зазначених вимог закону не дотримався.
Згідно із ч.7 ст.474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, у тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; умови угоди не відповідають інтересам суспільства; умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; відсутні фактичні підстави для визнання винуватості. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), ч.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основоположних конституційних принципів судочинства відображено в ч.1 ст.62 Конституції України, ч.1 ст.17 КПК України. Згідно з цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ця презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).
За вироком суду директор Департаменту ЖКГ ОСОБА_8 , діяльність якого є предметом доказування в указаному кримінальному провадженні, достовірно знаючи, що роботи по поточному ремонту вулиці Олекси Ошуркевича в м. Луцьку Волинської області включені в публічні закупівлі, замовником яких є Департамент ЖКГ Луцької міської ради, в порушення п. 7 ст. 2, п. 3 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», діючи умисно в інтересах ТзОВ «Луцька ДПМК», усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, самостійно вибрав до проведення процедури закупівлі дане товариство, особисто посвідчив підписам та відтисками печатки очолюваного Департаменту, та відповідно уклав і видав договір №588 від 19.07.2017 з договірною ціною на поточний ремонт вулиці Олекси Ошуркевича в м. Луцьку Волинської області, що здійснюється в 2017 році на загальну суму 49 507,81 грн. (сорок дев`ять тисяч п`ятсот сім гривень, 81 коп.), чим узаконив придбання товарів, робіт і послуг ТзОВ «Луцька ДПМК» до проведення процедури закупівлі, та відповідно обмежив добросовісну конкуренцію при проведенні процедур закупівлі по відношенню до інших можливих учасників.
Після цього, 27.07.2017 за результатами проведення торгів на підставі протоколів розгляду тендерних пропозицій переможцем визнано ТзОВ «Луцька ДПМК» по 3-х лотах на виконання робіт з поточного ремонту вулиць Софії Перовської (Лот № 1), Гнідавської (Лот № 2) та Олекси Ошуркевича (Лот № 3) м. Луцька.
В подальшому, 10.08.2017 між Департаментом ЖКГ, в особі ОСОБА_8 , та ТзОВ «Луцька ДПМК», в особі ОСОБА_7 , укладено на ступні господарські договори: №731 по виконанню поточного ремонту вулиці Софії Петровської в місті Луцьку Волинської області (Лот № 1) загальною вартістю 301 782,94 грн. з ПДВ; №732 по виконанню поточного ремонту вулиці Гнідавська в місті Луцьку Волинської області (Лот № 2) загальною вартістю 259 567,57 грн. з ПДВ; №730 по виконанню поточного ремонту вулиці Олекси Ошуркевича в місті Луцьку Волинської області (Лот № 3) загальною вартістю 512 525,27 грн. з ПДВ, у відповідності з п.2 яких, вони набирають чинності з дня їх підписання, а послуги повинні надаватись упродовж серпня-вересня 2017 року.
Таким чином, вирок містить категоричні твердження про внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа, яку можна ідентифікувати як ОСОБА_8 . Цим самим, суд констатував факт вчинення апелянтом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, із докладним описом усіх його юридичних ознак.
Між тим, обвинувачення ОСОБА_8 не було предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 і факт його можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком суду.
Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні грубо порушує передбачені ст.7 КПК України загальні засади кримінального провадження, зокрема засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, верховенства права й законності, а також входить у колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів.
Натомість, міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.
Таким чином, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , ухвалений на підставі угоди про визнання ними винуватості, безпосередньо порушує права, свободи й інтереси ОСОБА_8 .
Зазначена обставина підтверджує доводи, наведені в апеляційній скарзі.
Отже, апеляційний суд доходить висновку, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням вимог ст.474 КПК України.

Оскільки суд першої інстанції при винесенні вироку на підставі угоди допустив істотні порушення вимог КПК України, які перешкоджали винести законне і обґрунтоване рішення, то оскаржуваний вирок на підставі ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.407 КПК України апеляційний суд за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди, крім рішень, передбачених п.п.1-5 ч.1 даної статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

Так як угода про визнання винуватості між прокурором відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_7 укладена під час досудового розслідування, тому матеріали провадження необхідно направити прокурору Волинської області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2018 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №0004015 від 25.04.2018 року між прокурором відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_7 , скасувати.
Матеріали кримінального провадження направити прокурору Волинської області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: