Житомирський апеляційний суд
Справа №283/1685/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 25 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , громадянку України, не заміжню, перебуваючої у відпустці по догляду за дитиною, судиму вироком Малинського районного суду від 06.03.2018 року за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 01 року позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, -

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.185 ч.2, ст.357 ч.1 КК України, та призначено їй покарання:

за ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік,

за ст.357 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Малинського районного суду від 06 березня 2018 року у виді 1 року позбавлення волі і остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 1 (один) рік 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до обвинуваченої до набрання вироком законної сили, не обирався.

Речові докази: соціальну картку «Ощадбанк», передану на зберігання потерпілій ОСОБА_8 , ухвалено залишити останній за належністю;

CD-диск ухвалено зберігати при матеріалах провадження, після вступу вироку в законну силу.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що близько 20-ї години 09 травня 2018 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , під час спільного розпивання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 дізнавшись, що в останньої є соціальна банківська картка «Ощадбанк» рахунок НОМЕР_1 , з пін-код до неї, вирішила викрасти дану банківську картку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення офіційного документа, скориставшись тим, що ОСОБА_8 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, викрала з підвіконня кухні її банківську картку «Ощадбанк» рахунок НОМЕР_1 , яка згідно п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ст.200 КК України є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку.
В подальшому у обвинуваченої, якій був відомий пін-код від вище вказаної банківської картки, виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення коштів з банківського рахунку належному потерпілій.
Цього ж дня, без розриву в часі, обвинувачена, повторно, з корисливих мотивів, знявши за допомогою банкомату по вул. Огієнка, 65 в м. Малині, використовуючи викрадену картку, з особистого банківського рахунку потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти в загальній сумі 1000 гривень, таємно їх викрала, спричинивши потерпілій майнової шкоди на зазначену суму.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду змінити вирок суду та призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу. Посилається на те, що призначене мені покарання не відповідає особі засудженого та є несправедливим внаслідок його суворості. У оскаржуваному вироку зазначено, що вона характеризуюся посередньо, зловживаю спиртними напоями, порушую громадський порядок. Однак дана характеристика є необ`єктивною, упередженою та суду не надано належних та допустимих доказів на підтвердження зазначеного. Вказує, що за місцем проживання вона характеризуюся позитивно, про що свідчить характеристика, складена депутатом зі слів сусідів, та характеристика з дошкільного навчального закладу на її сина. Вважає, що судом не враховано ще такі обставини, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також думка потерпілої, яка просила не притягувати її до кримінальної відповідальності. Судом не взято до уваги, що вона має на утриманні троох малолітніх дітей, молодшій з яких лише рік, і вони потребують материнської уваги та догляду. За наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, та думки потерпілої, вважає, що суд міг застосувати до неї положення ст.69 КК України. Статтею 51 КК України встановлені види покарань, до яких належить також штраф. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Зважаючи на те, що за попереднім вироком вона була звільнена від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, то реальне покарання у вигляді штрафу, безумовно, є більшим від попереднього, і, відповідно, не суперечить п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

В запереченні на апеляційну скаргу, прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Вказує, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є безпідставними та необгрунтованими.

В судове засідання обвинувачена ОСОБА_7 не з`явилася, про дату, час розгляду провадження повідомлена належним чином.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України апелянтом не оскаржується.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 про суворість призначеного судом покарання, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, згідно ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Аналогічні положення передбачені абз.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7, згідно якого: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинила злочини проти власності, під час іспитового строку, будучи раніше засудженою за аналогічні злочини. Обставин, що пом`якшують покарання судом встановлено визнання вини, відшкодування шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання, судом встановлено вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в найнижчій межі санкції ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винної, яка характеризується за місцем проживання посередньо, зловживає спиртними напоями, порушує громадський порядок, має на утриманні трьох малолітніх дітей, вчинила злочини під час іспитового строку, що свідчить про те, що обвинувачена належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення ставати не бажає та продовжує займатися злочинною діяльності. Тому, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченої не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових злочинів, та призначив остаточне покарання за правилами, ч.1 ст.70 та ст.71 КК України, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи обвинуваченої про те, що суд призначив надто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої та з урахуванням двох пом`якшуючих обставин міг застосувати до неї ст.69 КК України та призначити покарання більш м`яке, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 185 КК України, а саме у виді штрафу, є безпідставними, та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Так відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим слід зазначити, що навіть у разі встановлення двох пом`якшуючих обставини, вони повинні істотно знижувати ступніть тяжкості вчиненого злочину, однак застосування ст.69 КК України є правом суду, враховуючи всі обставини провадження, а не обов`язком.

Твердження обвинуваченої про те, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме не врахував її щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, та думку потерпілої, яка просила не притягати обвинувачену до кримінальної відповідальності, є безпідставними та не були підтверджені під час розгляду справи в суді першої інстанції.

З пояснень потерпілої, викладених у вироку суду, вбачається, що обвинувачена скористалася тим, що після сумісного розпиття спритних напоїв вона заснула, взяла з підвіконня банківську картку та зняла з рахунку 1000 грн., зізналася в цьому тільки коли потерпіла в неї про це спитала, не повірила обіцянкам обвинуваченої повернути кошти та звернулася до поліції.

Таким чином вважати, що визнаючи вину в пред`явленому обвинуваченні, обвинувачена щиро покаялася та добровільно відшкодувала шкоду за власною ініціативою, а не під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене, апеляційний суд підстав не вбачає.

Що стосується особи обвинуваченої, то колегія судді звертає увагу, що обвинувачена, будучи судимою за декількома епізодами крадіжок 06.03.2018 року до позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, вже через 2 місяці, не дивлячись на наявність трьох малолітніх дітей, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та в ході розпивання алкогольних напоїв, вчинила нові аналогічні злочини, що безумовно свідчить про стійку асоціальну поведінку обвинуваченої та небажання виправлятися та виправдовувати довіру держави у виді звільнення від відбування покарання з випробуванням. Зазначені обставини характеризують обвинувачену як особу, що не стала на шлях виправлення.

Щодо доданих обвинуваченою до апеляційної скарги цілком позитивних характеристики депутата міської ради за місцем проживання та характеристики на дитину обвинуваченої, наданої вихователем ДНЗ №9 м.Малина, то слід зазначити, що з вказаних характеристик вбачається, що обвинувачена не одружена, одна виховує трьох дітей, доглядає за ними достатньо, до близьких відноситься добре, з любов`ю, разом з тим вона неврівноважена, невпевнена в собі, іноді поводиться неадекватно та необдумано, бо почуває себе незахищеною, потребує допомоги соціальних служб та психолога.

При цьому згідно характеристики ДОП Малинського ВП ст. лейтенанта поліції ОСОБА_9 обвинувачена за місце проживання зарекомендувала себе посередньо, зловживає спиртними напоями, порушує громадський порядок, з близькими та сусідами підтримує посередні стосунки, протягом 2017 року дві притягалася до кримінальної відповідальності, скарг на її поведінку не надходило.

Таким чином безумовно вважати, що особа обвинуваченої може характеризуватися позитивно, апеляційний суд підстав не вбачає.

А з огляду на всі вище перелічені обставини, не дивлячись на наявність у обвинуваченої малолітніх дітей, апеляційний суд не вбачає достатніх та безумовних підстав для застосування до обвинуваченої положень ст. 69 КК України, а тим більше призначення покарання у виді штрафу, яке є найм`якшим з усіх видів покарання, визначених ст. 51 КК України.

Крім того, слід також зазначити, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом із врахуванням усіх вимог ст.ст. 50 та 65 КК України та покарання за попереднім вироком у виді 1 року позбавлення волі, було призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць, призначивши таким чином найменше покарання, яке можливо призначити в даному випадку за сукупністю вироків.

Вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, що б могло у відповідності до положень ст. 407, 414 КПК України підставою для зміни вироку суду, на думку колегії суддів, немає підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 25 лютого 2019 року щодо неї за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70, ст.71 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: