Справа № 127/4585/18
Провадження №11-кп/801/1154/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0004848 від 11.10.2017,
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.08.2019, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигород, Московської області, Російської федерації, громадянина України, з неповною вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, ідентифікаційний код НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 311, ч.1 ст. 313, ч.2 ст. 309 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.08.2019 визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 311 КК України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 313 КК України і призначено йому покарання у виді двох років обмеження волі.
Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до вимог п.1, 2 ч.1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (редакції від 07.09.2016 року №1492-VIII) зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Також судовим рішенням місцевого суду вирішені питання про скасування арешту накладеного на майно, речових доказів та стягнення підтверджених витрат на залучення експерта.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.08.2019 щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_10 додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України. Зокрема, вважає, що місцевий суд приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначив йому за ч. 3 ст.311 та ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді конфіскації, яке взагалі не підлягало призначенню. Після застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України суд не зазначив у вироку, що у зв`язку з прийняттям рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.
Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, оскільки вважають її обґрунтованою та такою, що така зміна вироку не погіршує правового становища обвинуваченого.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу прокурора до суду не надходило.

Обставини встановлені судом першої інстанції

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_12 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, в особливо великих розмірах, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу в супереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін прекурсор фенілнітропропен, який зберігав у квартирі АДРЕСА_2 .
20 жовтня 2017 року, близько 02.35 годин, працівниками поліції, згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 18.10.2017 року, проведено обшук за місцем проживання у ОСОБА_7 , проживаючого АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, жовтого кольору, в якій згідно висновку експертизи № 2612, від 11 грудня 2017 року виявлено прекурсор обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 26,9582 г.
Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 1 серпня 2000 року із змінами від 11 квітня 2012 року, особливо великий розміром фенілнітропропену вважається вага від 20 і більше грам.
Також, ОСОБА_12 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу і супереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін призначене для цього обладнання, яке зберігав у квартирі АДРЕСА_2 .
20 жовтня 2017 року, близько 02.35 годин, працівниками поліції, згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 18.10.2017 року, проведено обшук за місцем проживання у ОСОБА_7 , проживаючого АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено одну скляну колбу та один скляний холодильник.
Згідно висновку експертизи № 120, від 19 січня 2018 року наданий на дослідження посуд має спеціальне хіміко-технологічне призначення, а саме:
- термостійка скляна плоскодонна колба є посудом загального призначення і використовуються для різних препаративних і аналітичних робіт, які потребують нагрівання;
- зворотній холодильник «Алліна» (кулькові) є посудом загального призначення і використовується для робіт, при проведенні яких пари, які виділяються при нагріванні, охолоджуються в холодильній трубці і рідина яка при цьому утворюється знову стікає в реакційну ємність.
Згідно схеми, викладеної в поясненні громадянина ОСОБА_11 , можливе виготовлення психотропної речовини - амфетамін, за наявності відповідного обладнання та реактивів.
Так, ОСОБА_12 маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання без мети збуту психотропних речовин, у великих розмірах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 20 жовтня 2017 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , виготовив психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах.
В подальшому 20 жовтня 2017 року, близько 02.35 годин, працівниками поліції згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 18.10.2017 проведено обшук за місцем проживання у ОСОБА_7 проживаючого АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, білого кольору. Згідно висновку експерта № 2611 від 08 грудня 2017 року надана на дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 29,2390 г, маса амфетаміну становить 8,150 г. В наданій на дослідження порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 7,7742 г, маса амфетаміну становить 2,093 г.
Загальна маса вилученої психотропної речовини амфетамін становить - 10,243 г.
Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 1 серпня 2000 року із змінами від 11 квітня 2012 року, великим розміром амфетаміну вважається вага від 1,5 і більше грам.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за:
ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання без мети збуту психотропних речовин, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах;
ч.1 ст. 313 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин;
ч.3 ст. 311 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, в особливо великих розмірах.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 311, ч.1 ст. 313, ч.2 ст. 309 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного вироку в апеляційному порядку

Колегія судів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги, оскільки встановлено, що при ухваленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вимог та положень кримінального процесуального закону не було дотримано, оскільки на переконання апеляційного суду оскаржуване судове рішення не відповідає нормам матеріального права положенням КК України, що призвело до ухвалення помилкового судового рішення.
Зокрема, виходячи з положень ст.ст. 75, 76 України і роз`яснень викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначив йому за ч. 3 ст.311 та ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді конфіскації, яке взагалі не підлягало призначенню. Після застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України місцевий суд не зазначив у вироку, що у зв`язку з прийняттям рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.
Таким чином при ухвалені оскаржуваного вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції допущеного неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 75, 77 КК України), що є підставою для зміни вироку суду судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.08.2019 щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 311, ч.1 ст. 313, ч.2 ст. 309 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_13 додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя