ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2459/19 Справа № 331/1690/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
представника третьої особи ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ЕЛТА" на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 18 квітня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000154, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 18 квітня 2019 року затверджено угоду про визнання винуватості від 25 лютого 2019 року, укладену між прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 та прокурором відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 з одного боку та обвинуваченим ОСОБА_8 за участю захисника адвоката ОСОБА_10 з іншого боку.
ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень;за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень, за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, за ч. 2 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень, за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень.

На підставі ч. 4 ст. 53 КК України вирішено розстрочити ОСОБА_8 виплату штрафу на 6 місяців із щомісячною виплатою в розмірі 11 334 гривні.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у м.Запоріжжі фіктивного підприємництва, тобто створенні та придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, яке заподіяло велику матеріальну шкоду державі; фіктивного підприємництва, тобто організації створення суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненого повторно; фіктивного підприємництва, тобто придбанні суб`єкту підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, за попередньою змовою групою осіб; фіктивного підприємництва, тобто створенні та придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненого повторно, діючи у складі організованої групи, яка заподіяла велику матеріальну шкоду державі; фіктивного підприємництва, тобто створенні та придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, вчиненого повторно; співучасті у фіктивному підприємництві, тобто організаціі створення суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності, за обставин, викладених у вироку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ТОВ ВКФ «Елта» просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що твердження суду, викладені в оскаржуваному вироку щодо ТОВ ВКФ «Елта», по суті є констатацією винуватості останнього у незаконному формуванні податкового кредиту з податку на додану вартість, а також валових витрат при нарахуванні податку на прибуток підприємства, хоча стосовно ТОВ ВКФ «Елта» судовий розгляд не проводився, та вказана обставина утворює колізію з нормами КПК України щодо меж судового розгляду та вільної оцінки доказів, суперечить загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини. Вказує, що постановляючи вирок про затвердження угоди про визнання винуватості, укладеної між стороною обвинувачення та ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання вимог ч. 3 ст. 475 КПК України, мав у вироку про затвердження угоди привести формулювання обвинувачення, а не викладати у вироку весь обвинувальний акт не маючи змоги провести перевірку всіх обставин справи.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні представник ТОВ ВКФ «Елта» підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника ТОВ ВКФ «Елта», просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, заяви чи клопотання від них про відкладення розгляду провадження не надходили.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіряючи вирок районного суду та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, а також судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали ухвалення районним судом обвинувального вироку за результатами розгляду укладеної між прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Запорізької області та прокурором відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області з одного боку та обвинуваченим ОСОБА_8 за участю захисника адвоката ОСОБА_10 з іншого боку угоди про визнання винуватості, з огляду на таке.
В оскаржуваному вироку встановлена та обставина, що ОСОБА_8 , за попередньою змовою з Особою 1, відносно якої матеріали виділено в окреме кримінальне провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період з 05 травня 2015 року по 29 грудня 2015 року забезпечив прикриття незаконної діяльності підприємств-контрагентів ТОВ "Арбат Інвест" за серпень 2015 року, зокрема, ТОВ ВКФ «Елта» в сумі 510406,68 грн.; ОСОБА_8 , діючи у складі організованої злочинної групи з особами, відносно яких матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період з 01 вересня 2016 року по 07 червень 2016 року забезпечив прикриття незаконної діяльності підприємств-контрагентів ТОВ «ВІТЕКС ТРЕЙД ГРУП», зокрема,за жовтень 2015 року ТОВ ВКФ «Елта» в сумі 1157487,00 грн.; за грудень 2015 року ТОВ ВКФ «ЕЛТА» в сумі 519655,51 грн.; за січень 2016 рокуТОВ ВКФ «Елта» в сумі 958,33 грн.; ОСОБА_8 , діючи у складі організованої злочинної групи, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період з 12 січня 2016 року по 30 червня 2017 року забезпечив прикриття незаконної діяльності підприємствами - контрагентами ТОВ «Оптима Косметик», зокрема, ТОВ ВКФ «Елта» за лютий 2016 року в сумі 554580,00 грн.;за квітень 2016 року в сумі 19558,33 грн.; за травень 2016 року в сумі 282291,81 грн., за червень 2016 року в сумі 762734,9 грн., за серпень 2016 року в сумі 594254,86 грн., за вересень 2016 року в сумі 538036,52 грн., за жовтень 2016 року в сумі 37615,71 грн., за листопад 2016 року в сумі 77691,39 грн.; ОСОБА_8 , діючи у складі організованої злочинної групи, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період з 11 січня 2016 року по 30 червня 2017 року забезпечив прикриття незаконної діяльності підприємств-контрагентів ТОВ «МЕРІ КОСМЕТИК», зокрема, ТОВ ВКФ «Елта»: за лютий 2016 року в сумі 305967,24 грн., за березень 2016 року в сумі 234119,09 грн., за квітень 2016 року в сумі 202576,65 грн., за травень 2016 року в сумі 114250,89 грн., за червень 2016 року в сумі 167016,73 грн., за липень 2016 року в сумі 28728,64 грн., за серпень 2016 року в сумі 176919,43 грн., за вересень 2016 року в сумі 180578,10 грн., за жовтень 2016 року в сумі 312129,11 грн., за листопад 2016 року в сумі 221901,45 грн.

Вказаний вирок, як про це наголошується в апеляційній скарзі представника ТОВ ВКФ ЕЛТА, порушує права і обов`язки ТОВ ВКФ ЕЛТА, а саме шляхом створення преюдиції, якою всупереч презумпції винуватості констатовано мотив вчинення злочину - прикриття незаконної діяльності підприємств-контрагентів, у тому числі ТОВ ВКФ ЕЛТА.

Разом з тим, зазначення у вироку мети здійснення фіктивного підприємництва обвинуваченим з наведенням переліку підприємств, в тому числі їх кодів ЄДРПОУ, фактично породжує правові висновки щодо наявності порушень у діях перелічених підприємств та створює преюдицію незаконної діяльності ТОВ ВКФ ЕЛТА.

Відповідно до ст. 474 КПК України суд першої інстанції, встановивши, що умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, зобов`язаний був відмовити у затвердженні угоди про визнання винуватості.

Зазначення в угоді про визнання винуватості і в оскаржуваному вироку, яким така угода була затверджена, обставин кримінального правопорушення, скоєного іншими, крім обвинуваченого особами, відносно яких відсутній вирок суду про визнання їх винуватими, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст. ст. 2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини

Процесуальним законом не врегульовано питання оскарження вироку на підставі угоди у випадку, якщо таким вироком порушуються права іншої особи, яка не є учасником цього кримінального провадження.

Втім суд, вирішуючи питання захисту порушених прав такої особи, повинен звертатися до загальних засад норм кримінального процесуального закону і застосовувати загальні засади кримінального провадження.

Положення процесуального закону про те, що гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи законних інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді, відповідає нормам Конституції України щодо гарантування реалізації права на оскарження.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга представника ТОВ ВКФ ЕЛТА підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ЕЛТА" задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 18 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4