УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004275, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кропивницькому, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання і рішення про цивільний позов та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.10.2018 р., призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Цивільний позов задовольнити повністю, стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «ДЦ Україна» 341,97 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що судом не дотримано приписів ст. 370 КПК України, ч. 4 ст. 70 КК України.
Зазначає, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочин 02.11.2017 р., тобто до постановлення вироку Центральним районним судом м. Миколаєва 05.10.2018 р., що на його думку, вимагало призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
Наполягає на тому, що суд першої інстанції, в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., у вступній частині вироку не зазначив відомості про непогашену і не зняту судимість обвинуваченого, незважаючи на те, що ці дані впливають на правильність призначення покарання як за вчинений злочин, так і за сукупністю злочинів та вироків. У мотивувальній частині вироку суд обмежився посиланням на те, що ОСОБА_6 «не вперше притягається до кримінальної відповідальності».
Звертає увагу, на те, що судом першої інстанції не дотримано приписів п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку суд обґрунтував необхідність задоволення цивільного позову, заявленого ТОВ «ДЦ Україна» до ОСОБА_6 у сумі 341,97 грн., однак у резолютивній частині вироку не прийняв рішення з цього питання.
Зазначає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції хоча і послався, однак, недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, його наслідків та даних про особу обвинуваченого, зокрема того, що він не працює, характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за корисні злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Зауважує, що до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків він не зробив, новий умисний злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, ніде не працюючи, обрав для себе, як засіб для існування вчинення корисливих злочинів.
За наведеного, прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання, яке хоч і не виходить за межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України, однак за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за злочини, передбачені ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив злочин передбачений ч.2 ст.185 КК України за наступних обставин.
Так, 02.11.2017 року о 17.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Watsons», що розташований по пр. Центральному, 27-Б у м. Миколаєві, діючи умисно, повторно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку співробітників магазину «Watsons» та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу взяв з полиць магазину одну упаковку жіночої туалетної води марки «Lanvin Eclat D`arpege», вартістю 341,97 грн., та поклав її під куртку, в яку був одягнутий. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ТОВ «ДЦ Україна» майнову шкоду на загальну суму 341, 97 грн.
Дії ОСОБА_6 , судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який не вперше притягається до кримінальної відповідальності, продовжив вчиняти злочини проти власності, незважаючи на призначення йому до цього покарання у виді позбавлення волі, посередньо характеризується за місцем проживання. Визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, не встановив.
Мотивуючи призначене покарання, суд першої інстанції вказав, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.10.2018 р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання, з урахуванням вироку Ленінського районного суду міста Кіровограда від 22.07.2016 р. Однак, оскільки вказаний вирок Центрального районного суду м. Миколаєва, на час ухвалення оскаржуваного вироку, не набрав законної сили, суд першої інстанції не застосовував положення ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши, що питання про призначення покарання за сукупністю вироків можливо вирішити в порядку встановленому п. 1 ч. 1 ст. 537 КПК України, після набрання усіма вироками щодо обвинуваченого законної сили.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності.
Дії обвинуваченого кваліфіковані правильно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується посередньо.
Що стосується даних про судимості обвинуваченого, то за наданими прокурором даними довідки № 37-09112017/48003 від 09.11.2017 р. з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека», ОСОБА_6 раніше судимий 22.07.2016 р. Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, вирок відносно якого набрав законної сили 23.08.2016 р.
Крім того, прокурором до суду першої інстанції надано копію вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.10.2018 р., який не набрав законної сили. Інших даних щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_6 прокурором суду першої інстанції надано не було.

Враховуючи дані матеріалів кримінального провадження, на думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, конкретних обставин вчиненого злочину, певних даних про особу ОСОБА_6 , обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема і тих, на які посилається апелянт.
З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, як того просить апелянт, не вбачається.
Слід зазначити, що під апеляційного розгляду прокурором також не було надано копії вироку Центрального районного суду від 05.10.2018 р. із відміткою про набрання законної сили.

Щодо доводів прокурора про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинив злочин 02.11.2017 р., тобто до постановлення вироку Центральним районним судом м. Миколаєва 05.10.2018 р., який на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не набрав законної сили.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.04.2018 р. по справі № 639/9081/15-к, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися із нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при наявності попереднього вироку який не набрав законної сили.
Враховуючи наведені положення, а також те, що на час розгляду кримінального провадження судом першої інтонації, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.10.2018 р., не набрав законної сили, апеляційний суд приходить до висновку, про відсутність підстав для визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Щодо доводів прокурора в частині не вирішення цивільного позову представника потерпілого, то вони є обґрунтованими, та підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно із ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, чи підлягає задоволенню цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Крім того, зі змісту ст. 374 КПК України вбачається, що у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку, серед іншого, зазначається рішення про цивільний позов.
Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції зазначив, що цивільний позов, який заявлений представником потерпілого ТОВ «ДЦ Україна» до обвинуваченого ОСОБА_6 , про стягнення матеріальної шкоди у сумі 341,97 грн., що була завдана протиправними діями останнього, підлягає задоволенню, однак, у резолютивній частині вироку не зазначив рішення з цього питання, що є порушенням п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 63 КПК України, представником цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може бути керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю - у випадку, якщо цивільним позивачем, цивільним відповідачем є юридична особа., а з огляду на п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 63 КПК України, його повноваження підтверджуються, копією установчих документів юридичної особи якщо представником цивільного позивача, цивільного відповідача є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа, або довіреністю якщо представником цивільного позивача, цивільного відповідача є працівник юридичної особи, яка є цивільним позивачем, цивільним відповідачем.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що вони не містять документів, які б підтверджували повноваження ОСОБА_8 на представництво інтересів ТОВ «ДЦ Україна», яка подала цивільний позов в інтересах вказаного товариства, а тому, з урахуванням наведеного, апеляційний суд позбавлений можливості вирішити цивільний позов по суті.

Отже, у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову з направленням провадження на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства..

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 , в частині вирішення цивільного позову, скасувати.
Призначити в цій частині новий розгляд в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3