Номер провадження: 11-кп/813/167/19
Номер справи місцевого суду: 521/9878/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суду складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.11.2017 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 259 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 259 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на засудженого покладено обов'язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
До набрання вироком законної сили, до ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 року. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 7142 грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 23.04.2017 року о 16 год. 49 хв. він, знаходячись у комп`ютерному клубі «Elite» за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 33/1, діючи умисно, через неприязні стосунки з керівництвом магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з метою порушення громадської безпеки та нормальної діяльності підприємства, із використанням належного йому мобільного телефону «NOKIA 1600» (чорно-сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 ) із СІМ-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_2 , здійснив телефонний дзвінок на телефон диспетчерської служби поліції «102», після чого, достовірно знаючи про неправдивість поширюваної ним інформації щодо замінування, усно повідомив оперативного чергового «102» ГУ НП України в Одеській області про те, що магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташований за адресою: АДРЕСА_3 , заміновано.
Окрім того, 23.04.2017 року о 19 год. 28 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, через неприязні стосунки з сусідами, проживаючими у цьому будинку, діючи повторно, із використанням належного йому мобільного телефону «NOKIA 1600» (чорно-сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 ) із СІМ-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_2 , здійснив телефонний дзвінок на телефон диспетчерської служби поліції «102», після чого, достовірно знаючи про неправдивість поширюваної ним інформації щодо замінування, усно повідомив оперативного чергового «102» ГУ НП України в Одеській області про те, що житловий багатоквартирний будинок за адресою: АДРЕСА_4 , заміновано.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав:

1) відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та положень ст. 70 КК України, покарання призначається за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійної санкції;

2) зазначивши у мотивувальній частині вироку про встановлення двох епізодів злочинної діяльності, які суд визнав доведеними, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого лише за ч. 2 ст. 259 КК України, неправильно призначив покарання ОСОБА_8 , адже не призначив його за ч. 1 ст. 259 КК України та не застосував дію ч. 1 ст. 70 КК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст. 259 КК України і призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 259 КК України два роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 259 КК України чотири роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому чотири роки позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які залишили розгляд апеляційної скарги на розсуд апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

У апеляційному порядку, сторони також не заперечують наведені вище обставини.

Натомість, зазначивши у мотивувальній частині вироку про наявність двох епізодів злочинної діяльності, які суд визнав доведеними, які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.ч. 1 та 2 ст. 259 КК України, суд 1-ої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого лише за ч. 2 ст. 259 КК України та, відповідно, не прийняв рішення по обвинуваченню за ч. 1 ст. 259 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При цьому, апеляційний суд переглядає вирок в апеляційному порядку та позбавлений процесуальної можливості вирішити питання про визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, або виправдання замість суду 1-ої інстанції.

Зі змісту вироку суду першої інстанції видно, що суд 1-ої інстанції взагалі не призначив покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 259 КК України.

Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не визначено підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції вироку в зв`язку із не прийняттям рішення за пред`явленим обвинуваченням, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

Приписами ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, адже ці питання мають вирішуватись під час нового судового розгляду.

Отже, колегія суддів вважає, що судом 1-ої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 349, 370, 374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532, КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.11.2017 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 259 КК України- скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4