Провадження № 11-сс/4820/500/19
Окрема думка судді ОСОБА_1
28 листопада 2019 року
27 листопада 2019 року відмовлено в задоволенні апеляційної скарги представника КП «Цивільжитлобуд» та залишено без зміни ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2019 року про накладення арешту (із забороною відчуження та користування) на квартиру АДРЕСА_1 , з метою збереження речового доказу, запобігання можливості його знищення або відчуження.
Вважаю, що в даному провадженні в колегії суддів були підстави для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали, з наступних підстав.
Згідно даних клопотання, з 18 січня 2012 року по 18 серпня 2015 року невстановлена особа, діючи з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, перебуваючи на території м. Хмельницького, шляхом обману, під приводом зміни проектної та дозвільної документації на житлові будинки № 33/2, що по вул. Львівське шосе та вул. Інститутська, 6-Б, у м. Хмельницький, заволоділа грошовими коштами власників квартир вказаних багатоповерхових будинків на загальну суму 123757 грн., чим, своїми умисними діями, завдала потерпілим шкоди у великих розмірах; службовими особами КП «Цивільжитлобуд» протягом вищевказаного періоду укладено договори пайової участі із фізичними особами, предметом яких було будівництво та передача в експлуатацію житлових приміщень багатоквартирних будинків за адресою: АДРЕСА_2 та вул. Інститутська, 6-Б. У зазначених договорах на момент їх укладення зазначалась повна вартість будівництва та сума до сплати за реквізитами КП «Цивільжитлобуд», а також обов`язки забудовника, серед яких встановлення обладнання газопостачання, електропостачання, водопостачання тощо. Проте, після здачі будинку в експлуатацію, службовими особами КП «Цивільжитлобуд» складались та пропонувались пайовикам для підписання додаткові договори до основного договору, під приводом зміни проектної та дозвільної документації, а також проведеною зміною нумерації квартир житлового будинку, при цьому основні договори у власників витребовувались, натомість видавались нові договори, в яких зазначалась інша сума до сплати.
В клопотанні слідчого не містилось жодних заяв щодо розгляду клопотання у відсутність як апелянта КП «Цивільжитлобуд», так і ОСОБА_4 , відтак розгляд клопотання слідчим суддею у відсутність, зокрема, представника апелянта та за умов його неповідомлення про судовий розгляд, не відповідало вимогам ч. 2 ст. 172 КПК України (також слідчим суддею не ухвалювалось рішення з цього приводу).
За таких обставин розгляд клопотання слідчого про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, без повідомлення, зокрема, апелянта, не відповідало вищевказаним вимогам закону.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_4 повідомляв, що має намір звернутися до суду з цивільним позовом для захисту своїх прав.
Вказані обставини, характер існуючих між сторонами правовідносин, зважаючи на зміст договору відступлення частки простого товариства «Цивільжитлобуд» третій особі від 6 травня 2014 року; договору простого товариства «Цивільжитлобуд-1»; договору від 6 травня 2014 року про внесення змін та доповнень до договору простого товариства «Цивільжитлобуд-1» від 29 листопада 2006 року, на переконання автора окремої думки, вказують на цивільно-правові відносини між сторонами за договором.
Також не відповідають вимогам закону доводи прокурора і слідчого в апеляційному суді, що факт наявності постанови слідчого про визнання квартири речовим доказом звільняє слідчого та прокурора від обов`язку доказування, що таке майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України (до того ж під час апеляційного розгляду встановлено, що кошти, з приводу додаткової сплати яких фактично між забудовником та інвестором існує спір, інвестором сплачені не були, а з приводу внесених коштів на підставі цивільно-правового договору будь-які спори відсутні, та в зв`язку з цим автор клопотання не довів, предметом чи знаряддям злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України є спірна квартира, та що майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України).
Вказуючи в ухвалі про накладення арешту, що на квартиру АДРЕСА_1 , з метою збереження речового доказу, запобігання можливості його знищення або відчуження та ним виконано всі виконані всі умови договору, слідчий суддя, з чим погодився апеляційний суд, в кримінальному провадженні вже констатував, як доведений факт, факт повної сплати передбачених договорами коштів, повного виконання інвестором договором, що є передчасним, зважаючи на вищевказані цивільно-правові договори, а також, що квартира фактично являється власністю ОСОБА_4 , та подібні висновки при вирішенні питання накладення арешту в кримінальному провадженні є неможливими.
Відтак, на переконання, автора окремої думки, ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно, в тому вигляді, як вона постановлена, не могла залишатись чинною.
Суддя
Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_1