Дата документу 01.08.2019 Справа № 335/200/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1129/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/200/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.309 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002846, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, зі слів офіційно працевлаштованого охоронцем на ТОВ «Українська торгівельна компанія», який має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19.01.2017 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробувальним терміном, якщо протягом 1 року іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Покарання у виді штрафу за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.01.2017 року на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України не підлягає складенню із покаранням за цим вироком, а тому його ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта під час досудового розслідування в розмірі 429 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , 13.11.2018 року, приблизно о 13:30 годині, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, діючи умисно, повторно, з власного мобільного телефону зателефонував на невстановлений номер мобільного телефону, де в ході розмови, з невстановленою в ході досудового розслідування особою, замовив наркотичний засіб «Метадон» за грошові кошти у сумі 200 гривень. Вказані грошові кошти ОСОБА_7 , перевів через термінал самообслуговування АТ «ПриватБанк», що розташований у холі Запорізької міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя, що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вулиця Перемоги, буд. 80. Після чого, невстановлена особа, шляхом телефонного дзвінка, повідомила ОСОБА_7 про те, що наркотичний засіб останній зможе забрати біля стовпа електроопори, що розташований неподалік КУ «Запорізької міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя». Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_7 направився до вказаного місця, де біля вказаного стовпа знайшов коробок з-під сірників, в якому знаходився полімерний згорток, що містив порошкоподібну речовину білого кольору «Метадон», тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, ОСОБА_7 помістив вказаний коробок з наркотичним засобом «Метадоном» у правий зовнішній карман куртки та в кущах, що розташовані біля вказаного стовпу електроопори, помістив його до полімерного шприца, змішавши його з рідиною для ін`єкцій. Згідно висновку експерта № 7-2358 від 28.11.2018 року дана рідина містить у своєму складі наркотичний засіб «Метадон», обіг якого обмежено, масою, в перерахунку на основу, 0,0257 грам, та поклав зазначений шприц з наркотичним засобом «Метадон» до правого зовнішнього карману куртки, в яку був одягнутий.

Після цього, ОСОБА_7 переніс вказаний наркотичний засіб до пішохідної ділянки місцевості, неподалік від трамвайної зупинки «Парк Перемоги» по вул. Яценко у м. Запоріжжя, де був зупинений працівниками поліції. Надалі, вказаний полімерний шприц із наркотичним засобом «Метадон» було вилучено працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 13.11.2018 року в період часу з 16 години 20 хвилин до 16 години 55 хвилин.

Згідно із затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів «Метадон» віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області вважає, що вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального законодавства, в резолютивній частині вироку зазначив про необхідність самостійного виконання вироку від 19.01.2017 року, при цьому, не врахував, що ОСОБА_7 новий злочин вчинено після ухвалення вироку від 19.01.2017 року, а призначене покарання не відбуте. За таких обставин, вважає, що суд повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі приписів ст. 71 КК України. Крім того, вважає, що при винесенні вироку судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, судимість за який не знято та не погашено. Питання щодо застосування іншого виду реального покарання з огляду на встановлені обставини не вирішувалось. Також суд не взяв до уваги той факт, що раніше ОСОБА_7 було призначено реальний вид покарання (штраф), до якого згідно з положеннями ст. 75 КК України звільнення від покарання з випробуванням взагалі не може бути застосовано. Крім того, в порушення вимог КПК України в мотивувальній частині вироку не наведено належних висновків, з огляду на які суд вбачав за можливе застосування ст. 75 КК України. Вважає, що посилання суду на наявність у обвинуваченого щирого каяття та визнання вини носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань, у зв`язку із чим щире каяття має бути виключеним з вироку суду.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, щире каяття та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 71, 72 КК України призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі зі сплатою штрафу у розмірі 850 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цим злочином, сторонами провадження не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується й апеляційний суд, урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Суд першої інстанції у вироку відповідно до ст.ст. 370, 374 КПК України зазначив підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 75, 76 КК України.

Зокрема, судом враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, має постійне місце проживання, працевлаштований, усвідомив свою протиправну поведінку та зробив для себе відповідні висновки, раніше судимий, перебуває на диспансерному обліку в наркологічному диспансері. Також суд врахував і позицію прокурора щодо можливого виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та можливості призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав повне визнання своєї провини та щире каяття у скоєному. Обтяжуючих покарання обставин суд не встановив.

З урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, беручи до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, приймаючи до уваги, що вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не потягло тяжких наслідків, районний суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, та за цих підстав вважав за можливе призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, вважаючи, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Доводи прокурора про те, що щире каяття має бути виключеним з вироку суду, оскільки посилання суду на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 щирого каяття та визнання вини носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань, є неспроможними.

Так, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, за час досудового слідства та розгляду справи в суді першої інстанції свідомо та неухильно притримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Отже, висновок районного суду щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України можна визнати достатньо обґрунтованим.

З огляду на це, суд дійшов правильного висновку, що вказане покарання буде цілком достатнім для виправлення й попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про самостійне виконання покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.01.2017 року, виходячи з наступного.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.01.2017 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, тобто на день постановлення оскаржуваного вироку, на 02 квітня 2019 року, минуло 2 роки, а тому, у даному випадку, складання вироків або їх самостійне виконання на допускається, а отже безпідставне застосування судом вимог ст. 71 КК України тягне за собою виключення з вироку посилання на самостійне виконання попереднього вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.01.2017 року.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4