ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/2928/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/910/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 187 ч. 2 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000516 за апеляційними скаргами прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 09.04.2019 року щодо

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-29 січня 1999 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. 140 ч. 3, 45 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік та сплатою штрафу в розмірі 170 грн.;

-28 лютого 2000 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст.144 ч. 2, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та сплатою штрафу в розмірі 680 гривень;

-10 червня 2003 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. 186 ч. 3, 304, 70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі;

-2 грудня 2009 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 263 ч. 1, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особи без громадянства, уродженця м. Кутаїсі Грузія, без освіти, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-1 вересня 2008 року Комсомольським районним судом м. Херсона за статтями 186 ч. 2, 187 ч. 2, 289 ч. 3, 70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-1 вересня 2010 року Білозерським районним судом Херсонської області за статтями 345 ч. 2, 342 ч. 2, 70 ч. 1, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом обставини

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за 187 ч. 2 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є його власністю, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 9 квітня 2019 року. Відповідно до статті 72 ч. 5 КК України (в редакції, яка діяла на момент утримання ОСОБА_7 під вартою) зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, попереднє ув`язнення з 6 квітня 2016 року по 8 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією у власність держави всього майна, яке є його власністю з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 9 квітня 2019 року. Відповідно до статті 72 ч. 5 КК України (в редакції, яка діяла на момент утримання ОСОБА_8 під вартою) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання, попереднє ув`язнення з 7 квітня 2016 року по 8 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_12 за ст. 396 ч. 1 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту. Строк відбування покарання обчислено з 9 квітня 2019 року. Відповідно до статті 72 КК України, зараховано ОСОБА_12 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 6 квітня 2016 року по 27 травня 2016 року.

Вирок щодо ОСОБА_12 в апеляційному порядку не оскаржується.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 30 березня 2016 року близько 14 год., знаходячись біля городу домобудівлі, розташованої по АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи узгоджено, переслідуючи єдиний прямий умисел та керуючись корисливим мотивом направленим на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого та з погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я ОСОБА_13 , що виразилось в демонстрації предмету, схожого на пістолет, який відповідно до висновку балістичної експертизи є стартовим пістолетом «EKOL Lady» № НОМЕР_1 калібру 9 мм. Р.А.К., придатним для стрільби 9-мм. шумовими пістолетними патронами, погроза застосування якого сприймалась потерпілим, як реальна, вчинили напад на останнього, під час якого нанесли йому удари кулаками в обличчя, в результаті чого спричинили тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та заволоділи його майном, а саме: грошовими коштами в сумі 1 600 грн., мобільним телефоном вартістю 1 775 грн., сумочкою торгівельної марки «Найк» вартістю 100 грн., після чого залишили місце скоєння злочину з викраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд. В результаті протиправних дій обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 було завдано матеріальних збитків на загальну суму 3 457 грн.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просив вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК, оскільки факт демонстрації ними потерпілому ОСОБА_13 зброї не підтверджується жодним доказом, крім того відсутні докази про заподіяння потерпілому насильства, небезпечного для його життя і здоров`я. Суд безпідставно не прийняв до уваги показання обвинувачених та надав перевагу показанням потерпілого, не усунувши суперечності. При призначенні ОСОБА_8 покарання суд не врахував, що злочин він вчинив під впливом ОСОБА_7 , внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин. Суд в порушення прав людини не забезпечив надання обвинуваченому ОСОБА_7 , який взагалі не володів українською мовою перекладача-лінгвіста.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 06.04.2016 та ОСОБА_8 з 07.04.2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог послався на те, що суд неправильно визначив строк попереднього ув`язнення та безпідставно не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-УІІІ, не зарахувавши вказаний період в строк відбування покарання, чим не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_15 апеляційну скаргу прокурора у провадженні підтримав з наведених в ній підстав. Апеляційну скаргу захисника просив відхилити, вважаючи кваліфікацію дій обвинувачених правильною.

Захисник ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора з наведених в них підстав.

Захисник ОСОБА_10 при вирішенні апеляційних доводів захисника ОСОБА_9 поклалась на розсуд суду, апеляційну скаргу прокурора підтримала

Обвинувачений ОСОБА_8 не підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , зазначивши, що повністю визнає свою провину у вчиненні розбійного нападу та щиро жалкує про вчинене, апеляційну скаргу прокурора підтримав в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Потерпілий ОСОБА_13 належним чином повідомлявся про день, час та місце апеляційного розгляду за місцем відбування покарання, клопотань про свою обов`язкову участь в суді апеляційної інстанції, не подавав.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, за який його засуджено не визнавав, вважаючи, що вчинив грабіж та показав, що навесні 2016 року на залізничному вокзалі в м. Херсон познайомився із потерпілим ОСОБА_13 , який розповів йому, що перебуває у розшуку та просив його допомогти сховатися. В той же день він познайомив ОСОБА_13 з ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 . Всі разом вони сиділи в кафе поблизу залізничного вокзалу, де він з ОСОБА_13 розпивав спиртні напої. В кафе ОСОБА_13 дістав із сумки та дав йому 200 грн., щоб він розрахувався та купив собі сигарети, а тому у нього виник умисел заволодіти його коштами. В подальшому вони всією компанією на таксі - мікроавтобусі білого кольору поїхали до смт. Білозерка для того, щоб знайти квартиру для ОСОБА_13 та купити наркотики. Коли зупинилися в смт. Білозерка, він із ОСОБА_13 вийшли із автомобіля та пішли шукати «закладку» (наркотики). Біля опори він знайшов закладку та намагався її сховати, щоб забрати собі. Проте потерпілий це побачив та з цього приводу між ними виникла сварка, в ході якої він наносив удари руками ОСОБА_13 в обличчя та в цей час із автомобіля вийшов ОСОБА_7 , який також прийняв участь у бійці. В ході бійки він вирішив забрати у ОСОБА_13 сумку з грошима, при цьому ОСОБА_13 не хотів віддавати сумку, але він зірвав її із плеча останнього. Після цього вони з ОСОБА_7 сіли в автомобіль та поїхали до м. Херсона, а ОСОБА_13 залишився в смт. Білозерка. Мобільний телефон у потерпілого він не забирав, можливо телефон залишався в автомобілі, коли вони вийшли на вулицю. Також він та ОСОБА_7 не погрожували потерпілому пістолетом та пострілів з нього не робили.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви як того вимагають положення ст. 374 КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого підтверджується дослідженими доказами, яким надана належна юридична оцінка, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_13 про те, що в 2016 році він знаходився у розшуку та переховувався в Новотроїцькому районі Херсонської області. Події, які відбувалися 30 березня 2016 року він пам`ятає дуже смутно, так як перебував в стані алкогольного сп`яніння. Зокрема пам`ятає, що в той день він мав намір повернутися до м. Маріуполя та знаходився на залізничному вокзалі в м. Херсоні, де в кафе пив пиво, а потім познайомився із двома хлопцями, з якими продовжив вживати спиртне. Згодом на таксі (мікроавтобусі білого кольору) вони поїхали в смт. Білозерка. При собі він мав свідоцтво про народження, мобільний «Lenovo A 2010», сумочку «Найк», гроші близько 1600 грн. та сумку із речами та можливо була ксерокопія паспорта. З якою метою вони їхали в смт. Білозерка не пам`ятає, напевно ці хлопці запросили його погостювати в них. Хто і при яких обставинах забрав у нього гроші та речі не пам`ятає, пригадує, що його вдарили на вулиці два-три рази в обличчя ті хлопці, з якими він їхав в автомобілі. До тями він прийшов у поліції, куди його привіз тракторист, який працював у полі на тракторі. Працівники поліції «примушували» його написати заяву про злочин, так як у нього були тілесні ушкодження, зокрема зламана щелепа (яку йому зламали в м. Херсоні невідомі особи, ще до поїздки в смт. Білозерка), однак він відмовився. Встановивши його особу, працівники поліції затримали його та відправили до ізолятора тимчасового тримання. В подальшому він приймав участь в слідчому експерименті, який проводився в смт. Білозерка, а також йому на впізнання надавалися фотографії, які були маленького розміру, обличчя у осіб було «запливше», однак на них були зображені наче ті особи, які його побили в смт. Білозерка;

-протоколом слідчого експерименту від 4 квітня 2016 року з потерпілим ОСОБА_13 , яким зафіксовано відтворення потерпілим обставин та обстановки вчиненого щодо нього злочину. В ході цієї слідчої дії потерпілий показав, що 30 березня 2016 року він близько 10 год. 30 хв. приїхав у м. Херсон на залізничний вокзал, де познайомився з трьома чоловіками, як йому стало відомо після пред`явлення для впізнання це були ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і однією дівчиною. Вони всі разом сиділи в кафе «Сели Сьели», яке розташоване поблизу залізничного вокзалу, відпочивали, пили пиво. Він всіх пригощав, розповідав, що перебував на заробітках і заробив трохи грошей. Під час розмови він поцікавився у чоловіків не могли б вони допомогти йому придбати наркотичні речовини, на що останні сказали, що допоможуть. Після цього ОСОБА_17 викликав таксі та на його виклик приїхав автомобіль марки «OPEL VIVARO», білого кольору. З кафе вийшли ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та дівчина і вони втрьох на вказаному автомобілі кудись поїхали, а він з ОСОБА_8 залишились в кафе. Через деякий час вони повернулися до кафе та забрали ОСОБА_8 і його, повідомивши йому, що потрібно кудись поїхати. Всі вони поїхали в смт. Білозерка та ОСОБА_12 вказав водію де зупинитися. Після того, як автомобіль зупинився, поблизу дачного кооперативу він, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вийшли на вулицю, а ОСОБА_12 , дівчина та водій залишились сидіти в салоні автомобіля. Знаходячись біля автомобіля ОСОБА_8 сказав йому, щоб він віддав йому гроші, але він відмовився. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 почали наносити йому удари кулаками в обличчя. Першим його вдарив ОСОБА_7 . На їх вимогу віддати гроші він відмовлявся. Вони били удвох кулаками, від ударів він впав на землю, після чого вони нанесли ще декілька ударів і зірвали з його плеча сумочку. Перед цим, коли він стояв, випрямився від удару, який йому наніс ОСОБА_7 , ОСОБА_8 дістав пістолет, перевів затвор і направив на нього, вимагаючи віддати гроші. В цей момент ОСОБА_8 вдарив його ногою і він впав на спину. Коли він лежав, то вони ще декілька разів вдарили його ногами по голові, після чого забрали у нього сумочку торгівельної марки «Найк», у якій знаходився мобільний телефон торгівельної марки «Lenovo A 2010» та з кишені гроші в сумі 1600 грн., сіли в автомобіль та поїхали в невідомому напрямку;

-протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04. та 04.04.2016 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_13 в присутності понятих по фотознімках впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як чоловіків, які 30 березня 2016 року, близько 14 год. поблизу дачного кооперативу в смт. Білозерка Херсонської області спричинили йому тілесні ушкодження та забрали у нього гроші, сумочку та мобільний телефон;

-показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що навесні 2016 року він був присутнім в якості понятого при проведенні впізнання потерпілим ОСОБА_13 осіб, які на нього напали. Зокрема в його присутності потерпілий, якому надали чотири фотографії, на одній із них впізнавав ОСОБА_8 , як особу, яка напала на нього та наносила удари;

-показаннями свідка ОСОБА_21 про те, що він працював таксистом зі своїм транспортом в приватному підприємстві «Лоріна». Восени 2016 року він на власному автомобілі (мікроавтобусі) «OPEL VIVARO», білого кольору, перевозив з м. Херсона на вулицю 500 років Козацтва в смт. Білозерка Херсонської області ОСОБА_12 з дівчиною, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_13 . В смт. Білозерка ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 вийшли та що відбувалося на вулиці він не бачив, але чув «хлопок» та подумав, що це міг бути постріл із зброї. Балта сказав, що на вулиці була бійка та згодом в автомобіль повернулися ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та він побачив у Балти пістолет, вважає, що він був травматичним. Третій хлопець залишився на вулиці, а вони поїхали до м. Херсона, де він залишив їх поблизу ломбарда. По дорозі хлопці пропонували йому купити мобільний телефон, але який він не питав, так як телефон йому був не потрібний. Вночі йому зателефонували хлопці та сказали, що в автомобілі залишився рюкзак. Зранку вони домовилися із ОСОБА_22 про зустріч, в ході якої він передав останньому рюкзак, але що знаходилось у рюкзаку він не знає;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 8 квітня 2016 року відповідно до якого свідок ОСОБА_21 в присутності понятих на фотознімку впізнав ОСОБА_8 , при цьому пояснив, що саме його разом із іншими особами він 30 березня 2016 року возив з м. Херсона до дачного кооперативу «Ріца» в смт. Білозерка та знає ОСОБА_8 як мешканця мікрорайону ХБК м. Херсона на прізвисько « ОСОБА_23 »;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 8 квітня 2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_21 в присутності понятих впізнав ОСОБА_7 , при цьому пояснив, що саме його разом із іншими особами він 30 березня 2016 року возив з м. Херсона до дачного кооперативу «Ріца» в смт. Білозерка.;

-протоколом слідчого експерименту від 8 квітня 2016 року з участю свідка ОСОБА_21 , яким зафіксовано відтворення ОСОБА_21 обставин, що мали місце 30 березня 2016 року за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16

-показаннями свідка ОСОБА_24 про те, що в березні 2016 року він працював на тракторі на присадибній ділянці в смт. Білозерка то бачив, що по польовій дорозі рухався мікроавтобус білого кольору, який проїхав повз нього та зупинився неподалік, а через декілька хвилин поїхав у зворотному напрямку, а до нього підійшов хлопець (потерпілий), на обличчі у нього були сліди крові, пару саден та синців, відчувався запах алкоголю. Потерпілий попросив, щоб він йому допоміг, так як хлопці з якими він пив спиртне на залізничному вокзалі напали на нього, забрали речі, телефон та гроші і залишили в полі. Крім того, хлопець просив відвезти його в поліцію. Зі слів хлопця він зрозумів, що речі у нього забрали силоміць. Потерпілий був адекватний, при цьому розповідав, що працював у фермера в с. Маячка та їхав із заробітків додому;

-висновком судово-медичної експертизи № 440 від 4 квітня 2016 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у виді крововиливів обличчя, які утворилися від дії тупих предметів, не виключено, 30 березня 2016 року від ударів рук, та відноситься до легких тілесних ушкоджень;

-протоколом слідчого експерименту від 8 квітня 2016 року (з фототаблицями та відеозаписом) з участю свідка ОСОБА_16 . В ході цієї слідчої дії ОСОБА_16 пояснила, що 30 березня 2016 року, близько 10 год. вона разом з ОСОБА_12 та його братом ОСОБА_7 , на залізничному вокзалі в м. Херсоні зустріли їх спільного знайомого ОСОБА_8 . ОСОБА_12 викликав таксиста ОСОБА_25 , який працював на автомобілі «OPEL» пасажирський, білого кольору, щоб поїхати в лікарню. В парку, що навпроти залізничного вокзалу вони чекали на автомобіль, а ОСОБА_8 кудись пішов та повернувся через 10 хвилин з невідомим їй чоловіком. В ході знайомства їй стало відомо, що чоловіка звати ОСОБА_26 , він з м. Маріуполя і на даний час перебуває у розшуку. ОСОБА_26 запитав, де можна придбати наркотичні речовини, на що ОСОБА_8 відповів, що допоможе. ОСОБА_26 запросив їх до кафе та сказав, що пригостить їх пивом. Вони всі пішли до кафе «Сели Съели», де пили пиво, каву. Через 10 хв. ОСОБА_12 зателефонував таксист і повідомив, що він під`їхав. Вона разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 вийшли із кафе, сіли в автомобіль та поїхали в Херсонську обласну лікарню. ОСОБА_26 та ОСОБА_27 залишилися в кафе. Коли їхали, ОСОБА_28 на мобільний телефон подзвонив ОСОБА_27 і сказав, що потрібно під`їхати до нього з ОСОБА_26 і забрати їх. Коли вони знов під`їхали до кафе «Сели Съели», то до них вийшов ОСОБА_27 і сказав, що ОСОБА_26 приїхав із заробітків та у нього є «добрі гроші» і їх можна у нього забрати. Цю розмову чув ОСОБА_7 та вона, однак вона не придала цьому належної уваги, думала, що він жартує. Потім вони всі разом сіли до автомобіля. ОСОБА_26 при собі мав рюкзак з особистими речами та сумочку через плече фірми «Найк». Всі вони поїхали в напрямку смт. Білозерка, напрямок руху водію вказував ОСОБА_12 . Під час руху вони зупинилися на мікрорайоні «Шуменський», на площі Цюрупи і коли пили там каву, ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_12 пістолет (назви вона не пам`ятає), який вона з ОСОБА_29 придбали 29 березня 2016 року в магазині «Артеміда». ОСОБА_30 передав пістолет ОСОБА_27 та вони поїхали далі. Заїхавши в район дачних будинків в смт. Білозерка, поблизу дачного кооперативу «Ріца», де не було людей, ОСОБА_8 сказав, що можна зупинити автомобіль. Коли водій зупинився, з автомобіля вийшов ОСОБА_27 , ОСОБА_31 і ОСОБА_26 . Вона, водій таксі та ОСОБА_12 залишались сидіти в автомобілі. ОСОБА_8 , вийшовши з машини одразу кулаком вдарив ОСОБА_26 в обличчя, від цього удару той дещо присів і одразу підвівся, ОСОБА_27 сказав ОСОБА_26 , щоб він віддав йому всі гроші. Останній схопився за кишеню, де були у нього гроші. Після цього ОСОБА_27 кулаком правої руки наніс ще один удар в область обличчя ОСОБА_26 , в район лівої щоки. Від цього удару ОСОБА_26 присів і тримався обома руками за голову. ОСОБА_31 також в цей момент долонею правої руки наніс ще один «ляпас» по потилиці ОСОБА_26 . Від цього «ляпаса» ОСОБА_26 дещо випрямився, та в цей час ОСОБА_8 дістав пістолет у себе із-за пояса, перевів затвор і направив його на ОСОБА_26 та вимагав в нього, щоб він віддав гроші та вдарив ОСОБА_26 ногою. Від удару ОСОБА_26 впав на землю. ОСОБА_27 погрожував ОСОБА_26 тим, що якщо він не віддасть гроші він вистрелить в нього, при цьому направляв пістолет на ОСОБА_26 . ОСОБА_31 також наніс ОСОБА_26 декілька ударів кулаками та вимагав у нього, щоб той віддав гроші. Скільки всього ОСОБА_31 з ОСОБА_27 нанесли ударів ОСОБА_26 , вона точно сказати не може, били руками і ногами в область голови. Під час нанесення ударів ОСОБА_31 забрав у ОСОБА_26 з кишені гроші, а ОСОБА_27 вирвав у нього сумочку фірми «Найк» з плеча. Після цього ОСОБА_31 і ОСОБА_27 сіли до автомобіля і вони всі поїхали в м. Херсон. ОСОБА_26 залишився на місці в смт. Білозерка. В подальшому її попросили мобільний телефон, який ОСОБА_31 та ОСОБА_27 забрали у ОСОБА_26 закласти у ломбард. Із ОСОБА_12 вона заклала мобільний телефон у ломбард «Гроші тут», що розташований по вул. 200 років Херсону в м. Херсон. В автомобілі таксі залишився рюкзак ОСОБА_26 з його особистими речами, який він залишив там, коли виходив з автомобіля. У подальшому свідкові ОСОБА_16 було запропоновано показати на місці, де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вчинили напад на потерпілого ОСОБА_13 . Вона погодилася та на місцевості показала те місце;

-розпискою ОСОБА_16 від 4 квітня 2016 року, відповідно до якої, вона добровільно видала працівникам поліції сумку чорного кольору «Найк» та пістолет чорного кольору «EKOL Lady» № НОМЕР_1 калібру 9 мм. Р.А.К. та один патрон до нього, який 30 березня 2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 застосовували при заволодінні грошима, мобільним телефоном та речами потерпілого ОСОБА_13

-протоколом огляду місця події (з фототаблицями) від 4 квітня 2016 року, відповідно до якого біля подвір`я домобудівлі, розташованої по АДРЕСА_2 свідок ОСОБА_16 видала працівникам поліції сумку чорного кольору «Найк» та пістолет чорного кольору «EKOL Lady» № НОМЕР_1 калібру 9 мм. Р.А.К. та один патрон до нього;

-протоколом огляду предметів від 5 квітня 2016 року, відповідно до якого були оглянуті сумка чорного кольору «Найк» та пістолет чорного кольору «EKOL Lady» № НОМЕР_2 калібру 9мм. Р.А.К. та один патрон до нього;

-висновком судово-балістичної експертизи № 2407 від 5 травня 2016 року, відповідно до якого, пістолет, вилучений в ході проведення огляду місця події від 4 квітня 2016 року за адресою: м. Херсон, біля подвір`я будинку № 9 по вул. Крилова, вогнепальною зброєю не являється, а є стартовим пістолетом «EKOL Lady» № НОМЕР_1 калібру 9мм. Р.А.К., виготовленим заводським способом (виробництва Туреччини). Пістолет справний та придатний для стрільби 9-мм. шумовими пістолетними патронами. Патрон, вилучений за тим же фактом, бойовим припасом не являється, а є 9-мм шумовим (холостим) пістолетним патроном. Патрон виготовлений заводським способом (виробництва Туреччини) та придатний для стрільби з наданого на дослідження пістолета «EKOL Lady» № НОМЕР_1 .

-інформацією Генерального директора ПП «Ломбард Гроші Тут» ОСОБА_32 , із якої вбачається, що ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканка АДРЕСА_4 , (телефон НОМЕР_3 ) за паспортом (серія НОМЕР_4 , виданим Білозерським РВ УМВС України в Херсонській області 12 травня 2010 року) заклала 30 березня 2016 року о 15 год. 22 хв. 41 сек. мобільний телефон «Lenovo A 2010»;

-іншими доказами, наведеними у вироку.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши вказані докази надав їм належну оцінку як таким, що як кожен окремо, так і у взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне надання переваги показанням потерпілого, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки саме показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами, зібраними у провадженні, в той час як показання обвинуваченого їм суперечать.
Так, ОСОБА_8 стверджував, що погроз зброєю вони з ОСОБА_7 потерпілому не висловлювали, мобільний телефон та інше майно потерпілого не відбирали.
Натомість, свідок ОСОБА_21 безпосередньо бачив у обвинувачених пістолет та показав, що відразу ж після інциденту з потерпілим обвинувачені пропонували йому купити в них мобільний телефон, однак він не погодився, на прохання останніх, висадив їх біля ломбарду. Цей же сідок вказав, що віддав обвинуваченим рюкзак потерпілого, який залишився в автомобілі після вчинення злочину.
Саме в ломбарді ПП «Ломбард Гроші тут» ОСОБА_16 заклала в цей же день мобільний телефон «Lenovo A 2010». Крім того ОСОБА_33 добровільно видала працівникам поліції інші речі, викрадені у потерпілого сумку чорного кольору «Найк», а також пістолет EKOL Lady» № НОМЕР_1 калібру 9мм. Р.А. НОМЕР_5 . Також під час слідчого експерименту ОСОБА_16 підтвердила, що чула розмову обвинувачених про намір пограбувати потерпілого та була безпосереднім очевидцем розбійного нападу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на ОСОБА_13 із використанням зброї для висловлення погроз, внаслідок чого останні незаконно заволоділи майном потерпілого.
Суд першої інстанції правильно критично оцінив показання свідка ОСОБА_34 в судовому засіданні, які суперечать відтвореним цим свідком обставинам під час проведення з нею слідчого експерименту, оскільки свідок перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_12 , який також засуджений цим вироком за вчинення злочину, передбаченого ст. 396 ч. 1 КК є рідним братом ОСОБА_7 , тому вона є заінтересованою у приховуванні правдивої інформації щодо обставин вчинення злочину.
Доводи захисника про недоведеність факту застосування до потерпілого насильства, небезпечного для життя чи здоров`я не можуть бути прийняті до уваги, оскільки такі дії ОСОБА_8 не інкримінуються. Він визнаний судом винуватим у вчиненні розбою із погрозою застосування насильства небезпечного для здоров`я особи.

За встановлених судом обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що узгодженість дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спрямованих на переміщення потерпілого у безлюдне місце з метою заволодіння належним йому майном, завчасне пристосування для цього зброї, раптовість, агресивність їх спільних дій щодо заподіяння потерпілому чисельних тілесних ушкоджень, використання ними зброї для погрози вбити на місці в разі продовження опору, що викликало в потерпілого реальне сприяння цієї погрози та зумовило припинення опору та призвело до незаконного заволодіння його майном дають достатні підстави для кваліфікації дій винних саме за ч. 2 ст.187 КК України.

Підстав для перекваліфікації цих дій на ч.2 ст. 186 КК України колегія суддів не вбачає.
Доводи захисника ОСОБА_9 про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист через незабезпечення йому перекладача лінгвіста не можуть бути прийняті до уваги: 1) по перше- з причин відсутності у захисника повноважень на здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , 2) по друге внаслідок їх необґрунтованості. Так, ОСОБА_7 щонайменше більше 10 років постійно проживає у м. Херсоні, засуджувався судом України та відбував покарання на території України протягом майже 6 років, в суді першої інстанції був представлений захисником, вирок у встановленому порядку ані він, ані його захисник не оскаржували, що свідчить про їхню згоду із судовим рішенням та відсутність порушення його права на захист.

Виходячи з наведених вище мотивів, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника необґрунтованими та не вбачає підстав для їх задоволення.

Вирішуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів виходить з наступного.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років кожний з конфіскацією всього майна, яка є власністю засуджених.

Строк відбування покарання за цим вироком обчислено з 09.04.2019 року з дня ухвалення вироку.

В строк відбування цього покарання, судом зараховані наступні періоди:

-ОСОБА_7 з 06.04.2016 по 08.04.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

-ОСОБА_8 з 07.04.2016 року по 08.04.2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з цим, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 06.04.2016 та 07.04.2016 року відповідно по 08.04.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, оскільки мав зарахувати ці періоди по день набрання вироком законної сили (тобто весь період попереднього ув`язнення), про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині - зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК із зарахуванням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в строк відбування покарання періодів перебування їх в слідчому ізоляторі з моменту затримання по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 09.04.2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині зарахування в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення змінити.

Відповідно п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання за цим вироком, термін їх попереднього ув`язнення: ОСОБА_8 - з 07.04.2016 по 14.11.2019 року, а ОСОБА_7 з 06.04.2016 по 14.11.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі кожному.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2