Номер провадження: 11/813/21/19
Номер справи місцевого суду: 522/7070/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

підсудної ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляції захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Одесі, громадянки України, з середньою освітою, вдови, пенсіонерки, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Одесі, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, інваліда другої групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватими та призначено покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, кожному.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 звільнені від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підписку про невиїзд скасовано. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 залишено без розгляду,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

Як зазначено в оскарженому вироку, ОСОБА_11 , на праві власності належала квартира АДРЕСА_3 . Будучи інвалідом першої групи, яка за станом здоров`я потребувала систематичного стороннього догляду, ОСОБА_11 , маючи намір укласти зі своїм племінником ОСОБА_12 договір довічного утримання, 05.04.2002 уклала з останнім договір дарування своєї квартири. Після підписання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 договору дарування зазначеної квартири, вона забрала собі оригінал договору та зберігала його у своїй квартирі, з якої не виїжджала, вважаючи її власною, оскільки не мала іншого житла.

ОСОБА_12 у подаровану йому квартиру не вселявся, не проживав в ній і не був прописаний, комунальні платежі за квартиру не сплачував та в КП МЕТІ і РОН договір дарування на своє ім`я за життя не зареєстрував.

ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_12 помер, не зареєструвавши квартиру на своє ім`я, у встановленому законом порядку, тому на момент його смерті квартира належала ОСОБА_11 на праві власності.

Після смерті ОСОБА_12 , спадкоємцем його майна стала його вдова ОСОБА_8 .

З метою заволодіння квартирою ОСОБА_11 , шляхом включення квартири АДРЕСА_3 у спадкову масу померлого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 вступила у змову із ОСОБА_10 , який доводився родичем ОСОБА_11 , і у зазначений період часу мав доступ до її квартири, запропонувавши йому викрасти оригінал договору дарування на вказану квартиру, на що він погодився.

У період часу з 18.07.2002 по 12.08.2002, ОСОБА_8 , маючи намір на переоформлення на своє ім`я подарованої ОСОБА_12 квартири, в порядку спадкування за законом, діючи у змові з ОСОБА_10 , викрали з квартири ОСОБА_11 оригінал договору дарування на квартиру АДРЕСА_3 .

З метою доведення злочинного наміру, направленого на заволодіння вищевказаною квартирою, 12.08.2002 ОСОБА_10 та ОСОБА_8 зареєстрували в КП МБТІ і РОН право власності на квартиру на померлого ОСОБА_12 .

Після виявлення факту крадіжки договору дарування, ОСОБА_11 , в присутності ОСОБА_13 , яка здійснювала за нею догляд, висунула ОСОБА_10 вимогу повернути договір, після чого останній написав розписку, в якій зазначив, що зобов`язується повернути документи після набуття спадщини.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили викрадення офіційного документу оригіналу договору дарування від 05.04.2002 на квартиру АДРЕСА_3 .

Вимоги апеляції та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляції захисник підсудних ОСОБА_8 , ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим з таких підстав:

- суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, звільнивши його підзахисних не від кримінальної відповідальності, а від покарання, що має різне правове значення, оскільки, встановивши, що строки притягнення до кримінальної відповідальності закінчились, суд мав би постановити ухвалу про закриття провадження у справі, а не ухвалювати обвинувальний вирок. До того ж, суд не врахував, що кримінальну справу порушено також після закінчення строку давності;

- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам, оскільки суд послався на покази свідків, жоден з яких не бачив договір дарування квартири від 05.04.2002, а критично оцінивши показання свідків захисту, суд першої інстанції не навів обставини, які б їх спростовували;

- суд першої інстанції не врахував, що безпосередньо у тексті договору дарування зазначено, що перший екземпляр вручено обдарованому ОСОБА_12 і ця обставина не підлягала доказуванню та не може бути спростована показаннями свідків. Законність договору дарування підтверджена судовими рішеннями судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій;

- з матеріалів справи видно, що ОСОБА_11 достовірно знала про наявність зазначених судових рішень, але у листопаді 2006 року знову звернулась до суду з позовом про визнання договору дарування недійсним, у якому зазначила, що перший екземпляр договору взяв ОСОБА_12 , а спір виник після його смерті під впливом сторонніх осіб ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Оскільки ОСОБА_8 є спадкоємицею ОСОБА_12 , то її та ОСОБА_10 не можна звинувачувати у викраденні документу, який належить їй по закону.

Посилаючись на такі доводи, захисник просить вирок суду 1-ої інстанції скасувати та постановити стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виправдувальний вирок.

Заперечення на апеляцію.
У своїх запереченнях на апеляцію захисника, представники потерпілої адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_14 зазначили, що не погоджуються з нею з таких підстав.

- доводи апеляції захисника суперечать вимогам закону, оскільки, відповідно до ч. 6 ст. 7 КПК України (в редакції 1960 року), особа може бути вироком суду звільнена від відповідальності чи покарання з підстав, передбачених статтями 49 та 74 КК України;

- твердження захисника про те, що суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 11-1 КПК України, після виконання передбаченої у такому випадку відповідної процесуальної процедури, повинен був постановити ухвалу про закриття провадження по справі, а не обвинувальний вирок, не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства, адже справа розглядалась в порядку, передбаченому КПК в редакції 1960 року. Окрім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не визнали себе винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, тому питання застосування строку давності не вирішувалося і слідчими органами;

- доводи апеляції, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, суперечать дійсності, адже вони були встановлені під час досудового слідства та всебічно, повно і об`єктивно досліджені в судовому засіданні, після чого суд дав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення;

- суд першої інстанції обґрунтовано послався, як на докази винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на показання потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та беззаперечно встановив факт викрадення договору дарування ОСОБА_10 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою включити вказану квартиру у спадкову масу після смерті ОСОБА_12 , що давало їй право стати власницею квартири ОСОБА_11 , в порядку спадкування за законом;

- посилання у апеляції на те, що після здійснення правочину дарування ОСОБА_12 став власником квартири, а сам офіційний документ про вказану власність став належати йому, тому ця обставина не потребувала доказування та не могла бути спростована показаннями свідків, є неспроможним, адже ані до підписання договору дарування, ані після цього, ОСОБА_12 в квартирі не проживав, не сплачував платежі та не звертався в МБТІ для реєстрації договору дарування на своє ім`я, хоча, у разі наявності у нього договору дарування, перешкод для цього не було;

- необґрунтованими є також доводи апеляції в частині посилання на судові рішення в рамках цивільного судочинства, оскільки зазначені рішення стосуються лише моменту укладання договору дарування, а питання викрадення оригіналу договору дарування, з метою включення в спадкову масу померлого, предметом розгляду не було, до того ж, в матеріалах справи є достовірні докази про те, що реєстрація квартири ОСОБА_11 від 12.08.2002 року на ім`я ОСОБА_12 , визнана незаконною;

- посилання захисника в апеляції на порушення вимог ст. 62 Конституції України та ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини, на те, що обвинувачення ґрунтувалося на припущення та доказах, отриманих незаконним шляхом є голослівними, адже він не зазначає, які саме припущення мають місце та які докази отримані незаконним шляхом.

Посилаючись на наведені доводи, представники потерпілої просять апеляцію захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Під час розгляду вищевказаної апеляції, після відмови в задоволені заявленого потерпілою відводу складу колегії суддів, суддями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заявлено самовідвід від розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідача; виступ потерпілої, її представника та прокурора, які не заперечували проти задоволення заяв про самовідвід; дослідивши, викладені в заяві доводи, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 54 КПК України (в ред. 1960 року) встановлено, що суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді.

У відповідності до ст. 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013 року, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків, забезпечення дії принципу незалежності, неупередженості та безсторонності, в тому числі і у стороннього спостерігача. Вона знаходить вияв не лише у змісті рішення, але й у ході судового процесу, що передує винесенню рішення.

Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

В даному випадку, враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний, ЄСПЛ у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

Підставою для заявлення потерпілою ОСОБА_6 відводу суддям: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , стало те, що оскаржений вирок вже переглядався апеляційним судом Одеської області, рішення якого суперечило позиції потерпілої, а також те, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працюють в Одеському апеляційному суді, де заступником голови Одеського апеляційного суду є суддя ОСОБА_17 , що на думку потерпілої свідчить про наявність інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності суддів, зокрема можливого впливу ОСОБА_17 на суддів, як заступника голови суду.

Такими чином, колегії суддів є цілком зрозумілим той факт, що потерпіла, заявляючи про недовіру суддям апеляційного суду з наведених нею мотивів, не вбачає можливості неупередженого розгляду апеляції захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 суддями Одеського апеляційного суду.

Будучи незгодними із мотивами заявленого потерпілою відводу та відмовивши в його задоволенні, колегія суддів все ж таки вважає за неможливе розглядати дану справу, з огляду на те, що у разі не заявлення суддями самовідводу від розгляду даної справи, її розгляду по суті з їх участю, і можливого ухвалення рішення не на користь потерпілої, за наявності дій потерпілої, які були нею здійснені за результатами попереднього розгляду даної кримінальної справи апеляційним судом, переконання потерпілої в упередженості всіх суддів апеляційного суду та її стійкого небажання в розгляді справи суддями Одеського апеляційного суду, остання та її представник, або інші сторонні спостерігачі (з урахуванням існування факту звернення потерпілої до Президента України, інших державних органів влади, в тому числі і Вищої ради правосуддя із чисельними скаргами відносно судді ОСОБА_17 , про що повідомила сама потерпіла), можуть стверджувати, що таке рішення апеляційного суду в даному складі колегії суддів, є «помстою» суддів за звернення потерпілої із скаргами відносно судді ОСОБА_17 .

Одночасно, колегія суддів вважає, що в протилежному випадку, тобто у разі ухвалення даною колегією суддів, рішення в даній справі на користь потерпілої, у прокурора, сторони захисту або у будь-якого стороннього спостерігача, можуть виникнути сумніви в неупередженості суддів, з тих же мотивів, а саме існування дисциплінарної скарги потерпілої на дії судді ОСОБА_17 , що в свою чергу також може мати продовження, зокрема шляхом ініціювання іншими особами або прокурором притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності за розгляд справи складом колегії суддів суддею відносно неупередженості якого існували обґрунтовані сумніви, а бо навіть внесення відомостей до ЄРДР за ст.375 КК України за фактом винесення рішення завідомо неправосудного рішення, зокрема незаконним складом суду.

Апеляційний суд розглядаючи питання про самовідвід суддів, окрім вимог ст.ст. 54-57 КПК України (в редакції 1960 року), також враховує положення ст. 126 Конституції України, роз`яснення Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.2007 року Пленуму Верховного Суду України, викладені в п. 11, Кодексу суддівської етики, - відповідно до яких неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.

За таких умов колегія суддів вважає, що участь суддів Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в розгляді апеляції в даній кримінальній справі, з урахуванням такої позиції потерпілої, може поставити під сумнів в подальшому будь-яке прийняте апеляційним судом за їх участі рішення, а заявлення подальших відводів потерпілою може завадити апеляційному суду виконати вимоги КПК України (в ред. 1960 року) щодо забезпечення розумності строків розгляду справи, що буде суперечити завданням кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 КПК України (в ред. 1960 року) за наявності обставин, передбачених статтями 54 і 55 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги положення п. 4 ч. 1 ст. 54 КПК України (в ред. 1960 року), з метою попередження виникнення у сторін судового провадження сумнівів про існування обставин, які можуть викликати, з точки зору стороннього спостерігача, сумнів у об`єктивності та неупередженості суддів Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щодо результатів розгляду апеляції, що у подальшому може бути розцінено як порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, колегія суддів приходить до висновку про необхідність прийняти заявлені самовідводи судді Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та, на виконання положень абз. 5 підпункту 2.3.25 пункту 2.3 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, матеріали кримінальної справи №11/813/21/19 передати до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу.

Керуючись ст. ст. 54, 56, 362, 377 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів,-

ухвалила :

Задовольнити заявлені суддями Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 самовідводи від розгляду апеляції захисника підсудних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.11.2016, яким засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 357 КК України.

Передати матеріали кримінальної справи №11/813/21/19 до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4