Дата документу 04.09.2019 Справа № 336/4247/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1156/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/4247/17
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002799, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Веселянка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не має постійного місця проживання та реєстрації, раніше судимого:
1) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14.12.2015 року за ст. 185 ч. 3, ст. 297 ч. 1, 3 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
2) вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21.02.2018 року за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2 КК України до двох років обмеження волі, з застосуванням ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки (ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10.04.2019 року у відповідності до ст. 539 КПК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14.12.2015 року та вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21.02.2018 року з застосуванням ст. 71, 72 КК України у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, та з застосуванням ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки),

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16.04.2019 відносно ОСОБА_10 є незаконним у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав.

Як зазначено у вироку суду від 16.04.2019 відносно ОСОБА_10 , з показань обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , вбачається, що ОСОБА_13 зранку і до 16:00-16:30 години усі дні, окрім понеділка, перебував на ринку, допомагаючи ОСОБА_11 , у ОСОБА_10 ключів від дверей веранди не було, за відсутності господарів будинку ОСОБА_13 потрапити до веранди не міг, а в ті дні, коли він прибирав траву на подвір`ї, винести з собою непоміченим косарку та інше майно обвинувачений не міг, адже йшов лише з пакетом. Суд зазначає, що час та місце вчинення ОСОБА_14 злочину, суперечить усім дослідженим доказам.

Про те, при оцінці вказаних доказів, суд не врахував показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що веранда на ключ не закривалася, навіть в той момент, коли вдома нікого не було. Крім того, свідок ОСОБА_12 зазначив, що при тих обставинах, що ніхто не спостерігав за ОСОБА_14 під час його роботи, всі двері були відчинені, та він мав повний доступ до приміщення веранди, неодноразово там був, та знав, які речі і де знаходяться, останній міг викрасти зазначені речі, а саме під час роботи перекинути їх через огорожу та потім забрати, або, будучи обізнаним про те, що веранда не зачинена та знаючи, що й де знаходиться, потрапити у будь-який інший час через огорожу до подвір`я. Набір гайкових ключів та дриль він міг перенести навіть у пакеті через їх негабаритність. При наданні показань, потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 , зазначили, що жодні інші особи вчинити крадіжку не могли, так як лише ОСОБА_13 мав доступ до веранди та він неодноразово був причетній до крадіжок іншого майна потерпілої зі складу на ринку, де також допомагав.

При ухваленні вироку суд також зазначає, що свідок ОСОБА_15 впевнено наполягав на тому, що косарку, яка ним була видана працівникам поліції, була придбана ним на початку червня 2017 року, пояснивши при цьому суду причину своєї переконаності, а саме на хворобу маленької онуки. Зазначені висновки суд зробив лише на підставі першочергових показань свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що не може пригадати точної дати та місяця покупки косарки, намагаючись прив`язати вказану подію до хвороби онуки, проте ствердної відповіді щодо віку під час хвороби онуки він так і не дав. При намаганні прокурора все ж таки з`ясувати дату покупки ставлячи питання щодо прив`язки її до інших подій, суд за клопотанням захисника не надав можливості прокурору закінчити питання та отримати відповідь свідка. Отже, прив`язавши покупку косарки до дати, щодо якої свідок висловлював сумніви, суд не надав можливості все ж таки з`ясувати її, та зупинив допит за вимогою захисника.

Крім того, судом зазначено, що заява свідка ОСОБА_15 не датована, тож така заява не спростовує тверджень свідка про видачу її у червні. Проте судом не враховано, що оскільки дата на заяві відсутня, то видача могла відбутися не тільки в червні, ай в липні також. У зазначеному випадку суд не прийняв до уваги той факт, що свідок ОСОБА_15 чітко вказав на ОСОБА_10 як на особу, яка продала йому влітку 2017 року косарку, які він також описав у судовому засіданні. Крім того, у вироку суду зазначено, що будь-яких слідчих дій щодо вилучення у ОСОБА_16 майна (косарки) не проводилось, тож такий доказ отриманий не в установленому КПК України порядку та не може вважатись належним. Главами 15 та 16 КПК України регламентовано порядок тимчасового доступу до речей і документів, а також порядок тимчасового вилучення майна. Далі суд перераховує статті Кримінального процесуального кодексу України, якими регламентовано порядок тимчасового вилучення майна.

Судом не враховано передбачену кримінальним процесуальним законодавством можливість добровільної видачі речових доказів, отриманих не лише у спосіб тимчасового вилучення, про що досліджено заяву свідка ОСОБА_15 про видачу косарки та постанову слідчого про визнання її речовим доказом. Тому висновки суду про неналежність зазначеного доказу є необґрунтованими.

Судом також зазначено, що вилучена косарка потерпілій для впізнання не пред`являлась, тож не виявляється за можливим зрозуміти, з яких підстав слідчий вирішила, що надана косарка належить саме потерпілій та має відношення до цього кримінального провадження.

Проте, усупереч вимогам КПК України, судом не враховано, що огляд косарки проведено слідчим за присутності потерпілої, яка впізнала саме свою косарку та у подальшому отримала її на відповідальне зберігання, відповідно до власноруч написаної заяви, як таку, яку в неї раніше викрали.

Також судом зазначено, що у судовому засіданні при безпосередньому дослідженні цього речового доказу з`ясувалось, що косарка, яка була передана на відповідальне зберігання потерпілій, є іншою, ніж та, яку потерпіла надала в судове засідання.

Проте при встановленні зазначених обставин, для з`ясування причин надання у судовому засіданні іншої косарки, прокурором після дослідження речового доказу, заявлено клопотання про додатковий допит потерпілої щодо цих обставин, та незважаючи на те, що потерпіла була присутня під час вказаного судового засідання, судом у задоволенні клопотання прокурора необґрунтовано відмовлено. Крім того, потерпіла ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_12 під час допитів в суді неодноразово зазначали, що через значний сплив часу, а саме майже два року з моменту вчинення кримінального правопорушення, всіх обставин можуть не пам`ятати.

Також при ухваленні вироку судом зазначено, що у порушення вимог ст. 228 КПК України, слідчий перед проведенням впізнання свідком ОСОБА_15 . ОСОБА_10 не опитала свідка про зовнішній вигляд і прикмети особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, а рівно і не склала про це протокол. Також незрозуміло, чому впізнання особи слідчим проводилось за фотознімками, адже впізнання за фотознімками проводиться виключно у тому випадку, коли особи, з метою впізнання якої проводиться така слідча дія, немає в наявності.

Зазначені доводи суду вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки слідчим у кримінальному провадженні перед пред`явленням свідку ОСОБА_16 для впізнання ОСОБА_10 свідок ОСОБА_16 був допитаний відповідно до протоколу допиту свідка від 25.07.2017, який міститься в матеріалах кримінального провадження, та під час допиту свідок зазначає за якими рисами може впізнати особу та про обставини, за яких він його бачив. Проте, нормами КПК України не передбачено дослідження у суді протоколів допитів осіб під час досудового розслідування, та жодною із сторін вказане клопотання не заявлялось. Крім того, кримінальний процесуальний кодекс не забороняє проводити впізнання особи за фотознімками, доводи суду щодо необхідності першочергово пред`являти особу безпосередньо, вважаю суб`єктивними та не передбаченими нормами КПК України. Крім того, щодо перебування, як зазначено у вироку, в той день у відділені поліції і ОСОБА_10 разом зі свідком ОСОБА_16 відомості в матеріалах кримінального провадження відсутні, вказану інформацію судом отримано лише з показань свідка ОСОБА_16 , який при наданні пояснень у судовому засіданні, неодноразово зазначав, що через значний сплив часу він не може бути впевнений у правильності дат та може помилятися при їх зазначенні, через те, що вже погано пам`ятає події двохрічної давності. Також зазначає, що у залі судового засідання під час допиту свідок ОСОБА_16 впевнено зазначив та вказав, що обвинувачений ОСОБА_13 є саме тією особою, які влітку 2017 року продала йому косарку, яку у подальшому він видав працівникам поліції.

Відповідно до вироку суду від 16.04.2019 висновок суб`єкту оціночної

діяльності від 25.07.2017, яким визначалась вартість електричної косарки, дрилі та набору гайкових ключів, є недопустимим доказом та не може бути використаний для підтвердження вартості майна. Проте, зазначений висновок щодо оцінки вартості майна вказаний при зазначенні обставин кримінального правопорушення в обвинувальному акті. Питанні щодо визнання його недопустимим жодного разу під час проведення підготовчого судового засідання та при проведенні судового розгляду жодною із сторін не оспорювалось, вказаний висновок поставлений під сумнів стороною захисту вже в судових дебатах. Крім того, висновок складений оцінювачем ТОВ «Нотаріус», який діє на підставі Сертифіката суб`єкта оціночної діяльності № 16656/14 від 07.07.2014, виданого Фондом державного майна України, що не суперечить нормам щодо надання оцінки вартості майна.

Судом зазначено, що прокурором надано дві постанови про створення слідчої групи та в розділі процесуальних рішень реєстру матеріалів досудового розслідування містяться відомості, відмінні від тих, які зазначені у наданих постановах. Оскільки прокурором не надано будь-яких пояснень з цього приводу, процесуальні рішення, прийняті у формі вищезазначених постанов в подальшому не уточнювались, не виправлялись, тож суд позбавлений можливості встановити, які ж саме слідчі були визначені керівником органу досудового розслідування в якості слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, та який саме слідчий мав керувати діями інших слідчих, визначався старшим групи.

Щодо викладеного, зазначає, що відмінність відомостей у постановах у порівнянні з реєстром матеріалів досудового розслідування полягає лише у невизначені у реєстрі у постанові від 24.07.2017 слідчого ОСОБА_17 , що є технічною помилкою та жодним чином не впливає на хід досудового розслідування, оскільки вказаним слідчим не проведено жодної слідчої дії у кримінальному провадженні. Старший групи слідчих, склад групи, окрім зазначеного, та дати постанов відповідно до тексту узгоджуються з даними реєстру.

У зв`язку з викладеним, вважає, що вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України повністю доведена. При ухваленні вироку суд не врахував показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які між собою повністю узгоджуються та свідчать про доведеність вини ОСОБА_10 . Крім того, судом не надано оцінки всім письмовим доказам, які дослідженні при судовому розгляді та підтверджують доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Крім того, судом не враховано тієї обставини, що ОСОБА_13 не заперечував обставини стосовно того, що він мав доступ до приміщення веранди потерпілої та майна у ній, проте не визнавав сам факт викрадення чужого майна, оскільки усвідомлював невідворотність призначеного судом кримінального покарання у вигляді реального позбавлення волі, оскільки вчинив злочин, перебуваючи на іспитовому терміні.

Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку цим доказам, а саме: повторно допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , дослідити протокол пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_16 від 25.07.2017, протокол огляду предмету за участю потерпілої ОСОБА_11 від 25.07.2017, а також дослідити та прослухати технічний запис судового засідання від 22.03.2019 допит свідка ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16.04.2019 стосовно ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому за ч. 2 ст. 185 КК України кримінальне покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 4 ст. 70 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити кримінальне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю тощо, що злочин вчинений обвинуваченим. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасовано.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 15 липня 2017 року приблизно об 11.00 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з приміщення веранди майно, належне ОСОБА_11 , а саме косарку електричну марки AL-Ko Elektrosense BC 1200 E у корпусі сіро-червоного кольору вартістю 2900 гривень; дриль марки Bosch PSR 12 в копусі зеленого кольору вартістю 950 гривень, набір гайкових ключів у валізі зеленого кольору у кількості 15 штук вартістю 950 гривень, після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, разом з викраденим майно направився на ринок «Базарний» у м. Запоріжжя, де збув викрадене майно, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4800 гривень.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ст. 185 ч. 2 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Перевіривши та оцінивши докази під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, є правильним, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним 15 липня 2017 року приблизно об 11.00 годині таємного викрадення чужого майна у потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 4800 грн. органами досудового розслідування, зокрема покладено показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , протокол огляду місця події, протокол огляду від 25.07.2017 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.07.2017 року.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнавав, стверджував, що до викрадення майна у потерпілої він не причетний. По суті обвинувачення ОСОБА_6 пояснив, що з потерпілою ОСОБА_11 станом на липень 2017 року був знайомий деякий час, оскільки допомагав їй на ринку «Анголенка», де ОСОБА_11 торгувала солодощами, а ОСОБА_6 носив ящики та інші вантажі усі дні тижня, окрім понеділка. На ринку ОСОБА_6 знаходився приблизно з 06.00 години ранку та до 16.00-16.30 години кожного дня. В якійсь момент ОСОБА_11 запросила його ще попрацювати, а саме вирвати траву у подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_1 , на що ОСОБА_6 погодився. Виривав траву він вручну після закінчення роботи на ринку та дотемна, а приблизно за 3-4 дні цю роботу він закінчив. Коли він перебував на території домоволодіння по АДРЕСА_1 господарі будинку, а саме ОСОБА_11 разом зі своїм чоловіком, донькою та онуком, перебували зазвичай дома. До будинку його не запрошували, він лише заходив до туалету, який розташований в окремій будівлі. Тих речей, у викраденні яких його обвинувачують, він не бачив та не використовував, де вони зберігались йому невідомо. Через кілька тижнів приїхали працівники поліції та звинуватили його у крадіжці.
При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинуваченого ОСОБА_6 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що він 15 липня 2017 року приблизно об 11.00 годині таємно викрав чуже майна у потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 4800 грн., в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

Так, потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні, зокрема повідомила про те, що торгує на ринку «Анголенка» кондитерськими виробами. Оскільки вона потребувала вантажника, тож розмістила оголошення, на яке відгукнувся ОСОБА_6 та з того часу він розпочав їй допомагати на ринку. Оскільки у ОСОБА_6 немає житла, то потерпіла запропонувала йому жити у будинку по АДРЕСА_2 , де їй належить частка на праві власності. Працював ОСОБА_6 на ринку не менше року, йому сплачували певні кошти, придбавали одяг. На ринку працювали кожного дня, крім понеділка, приблизно з 06.00 ранку, десь о 17.00 годині вечора повертались додому. На початку липня 2017 року ОСОБА_11 запропонувала ОСОБА_6 у подвір`ї будинку АДРЕСА_1 вирвати траву, на що ОСОБА_6 погодився. Після закінчення роботи на ринку ОСОБА_11 разом з чоловіком та ОСОБА_6 приїздили до цього будинку, де він дотемна приблизно протягом тижня рвав траву, потім вечеряв та йшов додому. Територія домоволодіння по АДРЕСА_1 огороджена парканом висотою приблизно 1,2-1,5 метри, обладнаного хвірткою. На земельній ділянці розташовані житловий будинок, сарай, душ та туалет. В будинку мешкають ОСОБА_11 разом з чоловіком, донька з зятем та онуком, донька в той час переважно перебувала вдома. В якийсь день приблизно о 21.00 годині ОСОБА_11 зателефонував сусід з ринку та сказав, що ОСОБА_6 риється на складі на ринку. Приїхавши з чоловіком на ринок, ОСОБА_11 побачила, що у складі нікого нема, він зачинений, тоді потерпіла з чоловіком поїхали до місця проживання ОСОБА_6 , але його там не було. Через певний час ОСОБА_11 з чоловіком з`ясували, що пропали косарка, дриль та набір інструментів, які зберігались на веранді у будинку АДРЕСА_1 . Востаннє викрадені речі потерпіла бачила у липні 2017 року, коли саме вони зникли не знає та вказати не може. Також потерпіла вказувала, що зі складу на ринку пропали солодощі та металобрухт, але кількості вона вказати не може, оскільки обліку не вела.
В ході повторного допиту потерпілої ОСОБА_11 , проведеного за клопотанням захисника з метою усунення протиріч, потерпіла повідомила, що коли вона виявила пропажу зі складу на ринку, то наступного дня написала заяву до Жовтневого ВП Дніпровського ВП. Потім вона з чоловіком почали перевіряти будинок по вул. Архангельській та виявили пропажу інструментів, після чого звернулись до Шевченківського ВП Дніпровського ВП з заявою про вчинення злочину. Інструменти, а саме косарка, дриль та набір ключів зберігались у веранді, яка ніколи не зачинялась та завжди була відкрита, їх наявність не перевіряли, тому коли саме вони зникли їй не відомо. Косарка була нова, у коробці, документи зберігались з нею, якісь документи ОСОБА_11 відносила слідчому, але які саме не пригадує.
Свідок ОСОБА_12 показав в судовому засіданні, що є чоловіком потерпілої ОСОБА_11 , вони працюють на ринку, торгують солодощами. В якийсь час вони шукали помічника та прийшов ОСОБА_6 , який працював у них більше року. Якось ввечері їм зателефонував знайомий з ринку та сказав, що ОСОБА_6 риється на складі, але коли ОСОБА_12 та ОСОБА_11 приїхали, то склад був зачинений, нікого не було. Тоді свідок з потерпілою поїхали за місцем проживання ОСОБА_6 , але його також там не було. Потім ОСОБА_11 звернулась до Жовтневого ВП Дніпровського ВП з заявою з приводу викрадення кондитерських виробів. Коли ОСОБА_6 так і не з`явився, тож ОСОБА_12 почав перевіряти будинок та з`ясував, що у веранді стоїть коробка з-під косарки, але косарки немає. Зазначену косарку придбали незадовго до подій, але свідок нею скористався лише один раз, оскільки нею викошувати траву було незручно. Також зникли шуруповерт та болгарка. Крім того зник набір гайкових ключів, який знаходився у металевій коробці з металу білого кольору, який належав особисто ОСОБА_12 , адже йому цей набір подарували на честь ювілею. Всі ці речі зберігались у веранді, яка зачинялась на замок. ОСОБА_6 на подвір`я та до будинку проходив лише з мешканцями будинку, допомагав та йшов додому. Коли ОСОБА_6 йшов, забрати косарку з собою не міг, бо уходив лише з пакетом. Сусіди казали йому, що до на подвір`я хтось лазив через паркан.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні зокрема показав, що на початку червня 2017 року купив у ОСОБА_6 косарку електричну фірми Алко за 2000 гривень.
В невизначену дату ОСОБА_15 видав працівникам поліції електричну мотокосарку AL-KО Elektrosense BC 1200 E у корпусі сіро-червоного кольору, що підтверджено письмовою заявою ОСОБА_15 ( т. 1 а.с. 69) та не суперечить показанням свідка в судовому засіданні. Постановою слідчого ОСОБА_18 від 25.07.2017 року електрична мотокосарка AL-KО Elektrosense BC 1200 E у корпусі сіро-червоного кольору визнана речовим доказом та передана під розписку на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 70).
25.07.2017 року слідчим ОСОБА_18 проводилось впізнання особи за фотознімками, що зафіксовано протоколом від 25.07.2017 року (т. 1 а.с. 73-76). В ході зазначеного впізнання свідок ОСОБА_15 вказав, що зможе впізнати чоловіка, який продав йому у липні 2017 року електричну мотокосарку AL-KО Elektrosense BC 1200 E у корпусі сіро-червоного кольору. Водночас свідок не пояснив, коли саме чоловік продав йому косарку, а рівно і не описав цього чоловіка та не зазначив за якими ознаками він здатен впізнати його.
25.07.2017 року слідчим ОСОБА_18 проведено огляд предмету, в ході якого в присутності потерпілої ОСОБА_11 та понятих проведено огляд електричної мотокосарки AL-KО Elektrosense BC 1200 E у корпусі сіро-червоного кольору.
В судовому засіданні потерпілою ОСОБА_11 надано, а учасниками справи було оглянуто косарку AL-KО Elektrosense BC 1200 E у корпусі сіро-червоного кольору, відповідні фотознімки косарки, надані потерпілою (т. 1 а.с. 203, 204).
При безпосередньому дослідженні цього речового доказу з`ясувалось, що косарка, яка була передана на відповідальне зберігання потерпілій 25.07.2017 року, є іншою, ніж та, яку потерпіла ОСОБА_11 надала в судовому засіданні. При порівнянні фотознімків косарки, які здійснені при огляді предмету 25.07.2017 року, були виявлені відмінності у зовнішньому вигляді, а також у індивідуальних номерах. Зокрема, свідком ОСОБА_15 було видано, слідчим оглянуто, а потерпілою отримано косарку з номером Code 7A06-000926, натомість як надана потерпілою суду косарка мала інший номер - Code 7A06-001813.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанціє про те, що видана свідком ОСОБА_16 органам досудового розслідування косарка, не належить потерпілій ОСОБА_11 і не має ніякого відношення до цього кримінального провадження.

Таким чином, прямих доказів, що крадіжку чужого майна вчинив саме ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження не містять.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи сторони захисту.
Доводи прокурора про те, що при оцінці вказаних доказів, суд зокрема не врахував:

- показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що веранда на ключ не закривалася, навіть в той момент, коли вдома нікого не було. Крім того, свідок ОСОБА_12 зазначив, що при тих обставинах, що ніхто не спостерігав за ОСОБА_14 під час його роботи, всі двері були відчинені, та він мав повний доступ до приміщення веранди, неодноразово там був, та знав, які речі і де знаходяться, останній міг викрасти зазначені речі, а саме під час роботи перекинути їх через огорожу та потім забрати, або, будучи обізнаним про те, що веранда не зачинена та знаючи, що й де знаходиться, потрапити у будь-який інший час через огорожу до подвір`я. Набір гайкових ключів та дриль він міг перенести навіть у пакеті через їх негабаритність;

- показання потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 про те, що жодні інші особи вчинити крадіжку не могли, так як лише ОСОБА_13 мав доступ до веранди та він неодноразово був причетній до крадіжок іншого майна потерпілої зі складу на ринку, де також допомагав,

самі по собі не можуть бути достатніми доказами на підтвердження вчинення ОСОБА_14 цього злочину.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з показань обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , які в цій частині повністю між собою узгоджуються, вбачається, що ОСОБА_6 зранку і до 16.00-16.30 години усі дні, окрім понеділка, перебував на ринку «Анголенка», допомагаючи ОСОБА_11 , у ОСОБА_6 ключів від дверей веранди не було, за відсутності господарів будинку ОСОБА_6 потрапити до веранди не міг, а в ті дні, коли він прибирав траву на подвір`ї, винести з собою непоміченим косарку та інше майно обвинувачений не міг, адже йшов лише з пакетом. Натомість згідно з версією обвинувачення крадіжка скоєна ОСОБА_6 у суботу 15.07.2017 року приблизно об 11.00 годині, прокурор обвинувачення в цій частині не змінював, тож за таких обставин час та місце скоєння злочину, на якому наполягала сторона обвинувачення, суперечить усім дослідженим в судовому засіданні доказам, адже в цей час ОСОБА_6 мав бути на ринку, як і потерпіла та свідок, а веранда, де зберігалось майно, мала бути зачиненою. Стороною обвинувачення не представлено суду версій, за яких ОСОБА_6 , не маючи ключів від веранди, з урахуванням того, що двері веранди не були зламані та не мали слідів відкривання нештатним ключем, міг би потрапити до веранди у відсутність мешканців будинку при тому, що у цей час він, за показаннями потерпілої та свідка, перебував на ринку.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ані потерпіла ОСОБА_11 , ані свідок ОСОБА_12 не могли вказати навіть приблизний час зникнення речей, натомість як свідок ОСОБА_15 впевнено наполягав на тому, що косарку, яка ним була видана працівникам поліції, була придбана ним на початку червня 2017 року, пояснивши при цьому суду причину своєї переконаності з посиланням на значущі події у своєму житті, а саме на хворобу маленької онуки.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що органи досудового слідства не встановили час вчинення цього злочину, що є істотним порушенням вимог, передбачених ст. ст. 91, 92 КПК України, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.
Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності винуватості та право на захист.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення органами досудового розслідування має суттєве значення не тільки для аргументації висновків про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що15 липня 2017 року приблизно об 11.00 годині таємно викрав чуже майна у потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 4800 грн.
Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.07.2017 року, в цей день о 18.00 годині ОСОБА_11 звернулась до Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області з заявою, в якій просила притягти до кримінальної відповідальності невідомого, який в період часу з 17.00 години до 20.30 години 13 липня 2017 року шляхом вільного доступу таємно проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 та викрав її майно (т. 1 а.с. 65).
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що торгує на ринку, на початку червня 2017 року до нього підійшов ОСОБА_6 та запропонував придбати косарку електричну фірми Алко, на що свідок погодився та придбав косарку за 2000 гривень. Якийсь час косарка стояла у кіоску у свідка, а потім прийшли працівники поліції разом з ОСОБА_6 та вказали свідку, що косарку була викрадена. Ввечері того ж дня свідок привіз косарку до відділення поліції, потім йому показували трьох чоловіків, серед яких був ОСОБА_6 та свідок вказав на ОСОБА_6 , потім ще раз приїздив до поліції, де його допитали. Свідок абсолютно впевнений в тому, що з працівниками поліції ОСОБА_6 приходив у червні 2017 року, адже 08.05.2017 року у нього народилась онука та він точно пригадує, що того дня він поспішав до лікарні, оскільки дитина захворіла, тож продав косарку йому ОСОБА_6 також у червні, але на початку місяця.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає надуманими доводи прокурора, зокрема про те, що суд не врахував показання свідка ОСОБА_15 про те що він не може пригадати точної дати та місяця покупки косарки, намагаючись прив`язати вказану подію до хвороби онуки, проте ствердної відповіді щодо віку під час хвороби онуки він так і не дав, крім того свідок ОСОБА_15 чітко вказав на ОСОБА_10 як на особу, яка продала йому влітку 2017 року косарку.

Приймаючи до уваги вищевказане, а також показання в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 , зокрема про те, що востаннє викрадені речі вона бачила у липні 2017 року, коли саме вони зникли не знає та вказати не може, колегія суддів приходить до висновку про те, по перше, що органи досудового слідства не встановили конкретний час вчинення цього злочину, що дуже важливо по цій кримінальній справі, а по друге, що продана обвинуваченим ОСОБА_6 у червні 2017 року косарка електрична фірми Алко свідку ОСОБА_15 , не є предметом злочину по даному кримінальному провадженні.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає доводи прокурора, як такі, що не мають правового сенсу в даному випадку, зокрема про допустимість доказу протоколу впізнання особи за фотознімками від 25.07.2017 року (т. 1 а.с. 73-76), оскільки встановлено, що саме обвинувачений ОСОБА_6 у червні 2017 року продав косарку електричну фірми Алко свідку ОСОБА_15 , про що в судовому засіданні заявив останній (т. 1 а.с. 206 об.), а також правильність встановлення, зокрема вартості електричної косарки, яка в цих випадках не є предметом даного злочину.

Необґрунтованими є також доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_13 не заперечував обставини стосовно того, що він мав доступ до приміщення веранди потерпілої та майна у ній, проте не визнавав сам факт викрадення чужого майна, оскільки усвідомлював невідворотність призначеного судом кримінального покарання у вигляді реального позбавлення волі, оскільки вчинив злочин, перебуваючи на іспитовому терміні, так як, по-перше, відповідно до вимог п. п. 1-2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення та винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, а відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, а по-друге, відповідно до вимог ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Не заслуговують уваги доводи прокурора про те, що відмінність у постановах про створення слідчих груп є технічною помилкою, оскільки, як правильно відзначив суд першої інстанції, різний зміст цих постанов позбавив суд можливості встановити, зокрема про те, які ж саме слідчі у порядку ст. 39 КПК України були визначені керівником органу досудового розслідування в якості слідчих, які здійснювали досудове розслідування, та який саме слідчий, який мав керувати діями інших слідчих, визначався старшим групи.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема повторно допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , дослідити протокол пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_16 від 25.07.2017, протокол огляду предмету за участю потерпілої ОСОБА_11 від 25.07.2017, а також дослідити та прослухати технічний запис судового засідання від 22.03.2019 допит свідка ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України.

Доводи прокурора, що не повно були встановленні обставини справи, зокрема, суд за клопотанням захисника не надав йому можливості закінчити питання та отримати відповідь від свідка ОСОБА_15 , коли він намагався з`ясувати у нього дату покупки, ставлячи питання свідку щодо прив`язки її до інших подій, є необґрунтованими, оскільки в порушення вимог ч. 6 ст. 352 КПК України, прокурор ставив даному свідку навідні питання, які суд обґрунтовано знімав (т. 1 а.с. 206 об).

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що йому було відмовлено у додатковому допиті потерпілої після дослідження речового доказу, оскільки після огляду речового доказу і допиту потерпілої ОСОБА_11 , на питання головуючого, чи бажають учасники судового провадження доповнити судовий розгляд і чим саме, останні, у тому числі і прокурор, відповіли, що можливо закінчити з`ясування обставин та перейти до судових дебатів, про що суд виніс ухвалу (т. 1 а.с. 207), клопотання прокурора під час судових дебатів про наявність у нього додаткових питань потерпілій, суперечать вимогам ч. 5 ст. 364 КПК України, оскільки не відносяться до подання нових доказів, а тому суд обґрунтовано відмовив останньому у цьому клопотанні (т. 1 а.с. 237).

Таким чином, клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованими, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді: