Постанова
Іменем України
20 червня 2019 року

м. Київ
справа № 490/180/17
провадження № 51-6169км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 червня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 05 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004190, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Вознесенська Миколаївської області, зареєстрованої у АДРЕСА_1 , проживаючої у АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк її попереднього ув`язнення у період з 06 вересня 2016 року по 19 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона 06 вересня 2016 року приблизно о 16:00, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_3 , на підставі виниклих неприязних стосунків, в ході раптово виниклої сварки, яка склалася на ґрунті сумісного вживання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_8 , реалізовуючи раптово виниклий намір на умисне вбивство останнього, умисно нанесла йому ножем один удар в грудну клітину, спричинивши проникаюче поранення грудної клітини з пошкодженням серця, яке супроводжувалося внутрішньо-плевральною кровотечою та ускладнилося тампонадою серцевої сорочки кров`ю внаслідок чого ОСОБА_8 помер на місці.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 05 березня 2018 року вирок районного суду залишено без зміни. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року, з урахуванням змін, внесених Законом України № 2046- VIIІ від 18 травня 2017 року) у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2016 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі , а з 21 червня 2017 року до 05 березня 2018 року із розрахунку день за день.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджена просить вирок та ухвалу скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на неправильну кваліфікацію її дій за ч. 1 ст. 115 КК України. Вважає, що дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України. Стверджує, що судами обох інстанцій допущено однобічність, неповноту судового розгляду та їх висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Наголошує на порушення її права на захист у зв`язку з нерозумінням української мови, якою здійснювався у судах розгляд кримінального провадження щодо неї. Також вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування їй строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

В судовому засіданні захисник та засуджена підтримали подану скаргу, прокурор не підтримала касаційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги засудженої вбачається, що вона, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суди першої і апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за викладених у вироку обставин, ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених в судовому засіданні.
Доводи засудженої про відсутність умислу на вбивство та вчинення злочину через необережність, належним чином перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій, обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженими у судовому засіданні доказам.
Зокрема, суд першої інстанції ретельно проаналізував показання засудженої, яка вину визнала частково та пояснила, що 06 вересня 2016 року вона нарізала овочі в кімнаті, і в цей час ОСОБА_8 почав висловлювати їй претензії, у них виникла словесна суперечка. Порізавши овочі та тримаючи ніж у руці, вона пішла до кухні. А ОСОБА_8 в цей час йшов їй назустріч із кухні. Вони зупинилися один навпроти одного на відстані витягнутої руки, та вона відчула різкий біль у районі лівого стегна. Тому вона замахнулася правою рукою, щоб відштовхнути ОСОБА_8 , але не врахувала, що у неї у руці був ніж. При цьому вона не хотіла завдати потерпілому удар ножем.
На спростування вказаних показань засудженої щодо необережного характеру її дій, суд послався на висновок судово-медичного експертизи № 2498 від 07 жовтня 2016 року, згідно якого смерть ОСОБА_8 настала в результаті проникаючого ножового поранення грудної клітки з пошкодженням серця, яке супроводжувалося внутрішньо плевральною кровотечою та ускладнилося тампонадою серцевої сорочки кров`ю. Довжина ранового каналу становить близько 10 см. Між колото-різаним пораненням грудної клітки та настанням смерті потерпілого мається причинно-наслідковий зв`язок.
Проаналізував суд і інші письмові докази у провадженні: висновки судово-медичної та судово-імунологічної експертиз, протокол проведення слідчого експерименту від 07 вересня 2016 року за участю ОСОБА_7 , яка показала та розповіла про обставини, які мали місце 06 вересня 2016 року, при цьому у ході експерименту не зазначила про спричинення ОСОБА_8 удару ножем з необережності, а пояснила, що після отримання удару від ОСОБА_8 у стегно, вона нанесла йому удар ножем у життєво важливий орган людини грудну клітку, у район серця.
Статтею 119 КК України передбачена відповідальність за вбивство, вчинене через необережність.
Відповідно до положень ст. 25 КК України необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна і могла їх передбачити.
Дані про обстановку скоєння злочину, поведінку винної та потерпілого, що передувала події, спосіб та знаряддя вчинення діяння, характер виявлених на трупі ОСОБА_8 тілесних ушкоджень в області грудної клітки, причини припинення злочинних дій, локалізація рани та її глибина 10 см свідчать про нанесення удару ножем зі значною силою та підтверджує висновок суду про направленість умислу ОСОБА_7 на позбавлення життя потерпілого.
Таким чином, немає підстав вважати, що ОСОБА_7 вчинила вбивство ОСОБА_8 через необережність.
Дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України кваліфіковані судом правильно.
Даних про неправильне застосування кримінального закону не встановлено.
Крім того, аналогічні за змістом доводи касаційної скарги засудженої щодо невідповідності вироку суду вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з наведенням мотивів спростування, визнав їх неспроможними.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Так, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 належним чином проаналізував усі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляційних скарг засудженої та її захисника, на кожний з доводів, що в них містяться, дав повну та вичерпну відповідь.
Неспроможними є доводи засудженої про порушення її права на захист, оскільки вона не володіє державною мовою, якою здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до положень ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 є громадянкою України, народилася та проживає на її території. Із звукозапису судового засідання вбачається, що вона розуміє українську мову, давала зрозумілі відповіді на поставлені їй українською мовою питання, вказувала про те, що розуміє в чому її обвинувачують.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що твердження засудженої про порушення права на захист є безпідставними.
Покарання засудженій призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Щодо доводів засудженої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьв частині зарахування їй строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2016 року по 19 червня 2017 року включно, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), з урахуванням змін, внесених Законом №2046-VIII) у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання зарахував строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 05 березня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування апеляційним судом до засудженої ОСОБА_7 з 21 червня 2017 по 05 березня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі засудженої щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні їй строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що суд першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 червня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останній на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838 VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 05 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто до часу набрання вироком законної сили.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженій ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 05 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3