Номер провадження: 11-кп/813/1834/19
Номер справи місцевого суду: 501/1025/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 10.10.2019 р., якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження №000911 від 22.07.2016 р. відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Утконосівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 10.12.2019 р.;

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 10.10.2019 р. в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №000911 від 22.07.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 було продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 10.12.2019 р.

Відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою з огляду на те, що жодний ризик, передбачений ч. 1 ст. 177 КПК України не є доведеним, розшук був проведений з порушеннями вимог КПК України, він утримується під вартою вже протягом 2,5 років, суд не прийняв до уваги пояснення в судовому засіданні свідків, які зазначили, що він не переховувався від органів досудового розслідування, а поїхав до рідних у зв`язку із погрозами на свою адресу, рішення про продовження тримання його під вартою фактично ґрунтується лише на тяжкості злочину, у вчиненні якого він обвинувачується та суд навіть не розглядав можливості обрання відносно нього більш м`якого запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та незаконною у зв`язку із наступним:
- зазначення судом того, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину та не працював не є доказами наявності ризиків переховування від суду та продовження злочинної діяльності та суд не надав оцінки кожному із аргументів сторони захисту щодо наявності підстав для зміни запобіжного заходу;
- єдиною підставою для продовження строку тримання під вартою суд першої інстанції вказав тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , що суперечить практиці ЄСПЛ, натомість, останній перебуває під вартою з 24.04.2017 р., тобто майже 29 місяців, з яких майже 28 місяців в період судового розгляду, що свідчить про порушення в даному випадку принципу розумності строків розгляду провадження;
- обвинувачення ґрунтується на припущеннях, в діях ОСОБА_9 є ознаки необережного вбивства, в чому він відверто визнає свою провину, а при вирішенні питання щодо продовження строку тримання під вартою суд зобов`язаний надати оцінку вагомості наявних доказів обвинувачення;
- твердження прокурора про те, що минуле переховування обвинуваченого є доказом наміру переховуватись в майбутньому спростовується тим, що після тривалого перебування на заробітках в РФ при поверненні в Україну в 2017 р. обвинувачений попередньо попередив слідчого через захисника про дату, час та місце прильоту та в цей момент був затриманий співробітниками поліції;
- суд залишив поза увагою, що обвинувачений має постійне місця проживання, за яким позитивно характеризується, має сім`ю та малолітню дитину на утриманні, раніше не судимий.
Посилаючись на викладене, захисник просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою змінити відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід на інший, не пов`язаний із триманням під вартою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Овідіопольського райсуду Одеської області від 10.10.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Овідіопольському райсуді Одеської області знаходиться кримінальне провадження №000911 від 22.07.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України (а.с. 1-7).
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Овідіопольського райсуду Одеської області від 10.10.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копію журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 злочину, який пов`язаний із навмисним позбавленням з корисливих мотивів потерпілої особи життя шляхом застосування травматичної зброї, його характеру, тяжкості та зухвалості, а також можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічним позбавленням волі із конфіскацією майна), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду.

Окрім того, підтвердженням існування зазначеного ризику переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду слугує той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 , відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 8-16), під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження після повідомлення йому про підозру покинув територію України, постановою слідчого від 17.08.2016 р. був оголошений у розшук та затриманий 24.04.2017 р. на підставі ухвали слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області.

Водночас, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не прийнято, існує ризик того, що останній може незаконно впливати на свідків та потерпілу у вказаному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Колегія суддів приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності твердження сторони захисту про наявність в обвинуваченого постійного місця проживання, сім`ї та малолітньої дитини на утриманні, а також відсутність судимостей,проте зазначає, що такі обставини не зменшують існування вищенаведених ризиків.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_9 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Апеляційний суд вважає такими, що не узгоджуються із нормами закону доводи захисника про недоведеність пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та його ґрунтування на припущеннях з огляду на наступні обставини.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Обвинувачення, відповідно до приписів Розділу IV КПК України «Судове провадження у першій інстанції», є предметом судового розгляду, його обґрунтованість або безпідставність встановлюється шляхом дослідження доказів обвинувачення й захисту в судовому засіданні та при ухваленні обвинувального або виправдувального вироку відносно особи, тому на теперішній час твердження захисника про безпідставність обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину є передчасним, оскільки судовий розгляд кримінального провадження триває.

Отже, доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 підлягають залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, зокрема, з червня 2017 року, протягом якого обвинувачений утримується під вартою, проте судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 10.10.2019 р., якою відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 10.12.2019 р. стосовно кожного залишити без змін.

Рекомендувати суду першої інстанції вжити заходів щодо розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України в розумні строки.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4