ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/2385/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на виправдувальний вирок Київського районного суду м. Харкова від 27 05 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 27.05.2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працює менеджером з питань регіонального розвитку Товариства з обмеженою відповідальністю «Сістемінжинірінгменеджмент», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, будучи достовірно обізнаним про те, що придбання, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів може здійснюватися виключно при наявності передбаченого законом дозволу, оскільки згідно даних управління превентивної діяльності ГУНП в Харківській області має дозвіл на право носіння та зберігання мисливської гладкоствольної зброї № НОМЕР_1 від 06.11.2013 строком до 10.01.2020; на зброю - рушниця гладкоствольна MP 27 EM 1C № НОМЕР_2 , дозвіл на право носіння та зберігання мисливської зброї з нарізним стволом № НОМЕР_3 від 23.09.2004 строком до 24.04.2019; на зброю - карабін Сайга НОМЕР_4 та карабін Mauser 98k № НОМЕР_5 , дозвіл на право носіння та зберігання спеціального засобу для відстрілу гумових куль № НОМЕР_6 від 24.04.2004 строком до 24.04.2019; на зброю - пістолет (спецзасіб) ПСМР Серія ХКА №1517 та револьвер (спецзасіб) Комбриг Серія ХК № НОМЕР_7 , в період з 1999 року по 2016 рік, більш точну дату та місце під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, у невідомих осіб, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, придбав: два корпуси ручних осколкових гранат Ф-1, два запали УЗРГМ-2 до вказаних гранат, дванадцять корпусів ручних осколкових гранат Ф-1, сім корпусів ручних осколкових гранат РГД-5, сімнадцять запалів УЗРГМ-2 до ручних осколкових гранат, два уніфікованих запали УЗРГМ до ручних гранат, самозарядний пістолет виробництва фірми «SIG SAUER» (Німеччина/Швейцарія) моделі «Р 228» калібру 9 мм, заводський номер « НОМЕР_8 », самозарядний пістолет іноземного виробництва (Австрія), моделі «GLOCK - 19», калібру 9 мм, заводські серія й номер «G 106491», 120 проміжних патронів 7,62x39 АК калібру 7,62 мм виробництва Росії, 28 мисливських проміжних патронів 7,62 x 39 МП калібру 7,62 мм виробництва України та Росії, 600 пістолетних патронів калібру 6,35 мм (6,35x16 Вг, .25 AUTO), 950 пістолетних патронів іноземного виробництва калібру 7,65 мм (7,65x17 Вг, .32 AUTO), 1000 пістолетних патрони іноземного виробництва калібру 9 мм (9x19 LUGER), 750 пістолетних патронів іноземного виробництва калібру .45 AUTO, автомат моделі «АКС-74у» заводський номер « НОМЕР_9 », 1983 року виготовлення, калібру 5,45 мм, 60 проміжних патронів калібру 5,45 мм (5,45x39 АК), штурмову гвинтівку (автомат) моделі «COLT M16A1» заводський номер « НОМЕР_10 » калібру 5,56 мм, іноземного промислового виробництва «USA», які зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 до 18 04 2016.
18 квітня 2016 року в період часу з 19 год. 15 хв. до 23 год. 55 хв. співробітниками Управління Служби безпеки України в Харківській області проведено обшук помешкання ОСОБА_7 за вищевказаним адресом та в останнього виявлено і вилучено вказану вогнепальну зброю та бойові припаси.

Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_7 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, а саме придбання та зберігання вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду першої інстанції, прокурор просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити обвинувальний вирок, та визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

Повторно дослідити матеріали кримінального провадження, а також викликати та допитати в якості свідка ОСОБА_9 .

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження їх доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Автор апеляції зазначив про те, що судом не вирішено клопотання, що заявлялось прокурором в судовому засіданні про допит в якості свідка понятого ОСОБА_9 , який був присутній під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , в ході якого були виявлені та вилучені зброя та боєприпаси. Таким чином судом залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення, враховуючи й те, що суд у вироку визнав протокол обшуку недопустимим доказом.

При цьому висновок суду щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується матеріалами кримінального провадження, наданих прокурором та безпосередньо досліджених судом, а саме: клопотанням слідчого від 15.04.2016 року про проведення обшуку в квартирі, в якій мешкає ОСОБА_7 ; ухвалою слідчого судді від 15.04.2016 року про задоволення клопотання слідчого про проведення обшуку та надання дозволу на проведення обшуку; протоколом обшуку від 18.04.2016 року, під час якого в приміщенні однієї із кімнат квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено вогнепальну зброю та бойові припаси; висновками відповідних судових експертиз про, те, що виявлені та вилучені предмети під час обшуку вказаного приміщення є вогнепальною зброєю та боєприпасами; протоколами огляду слідчим вилучених в ході обшуку 18.04.2016 року речей : протоколи огляду речей від 19.04.2016 року, 13.05.2016 року, 24.05.2016 року, 29.08.2016 року; постановою слідчого від 29.08.2016 року про визнання вилучених підчас обшуку предметів речовими доказами.

Крім того, згідно протоколу обшуку від 18.04.2016 року, в якому зафіксовано, що ОСОБА_7 вказав кімнату, в якій знаходились вогнепальна зброя та бойові припаси.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що привіз ОСОБА_7 в квартиру на зберігання спочатку валізу з макетами зброї, потім сумку з макетами зброї та макетами боєприпасів, а бойову зброю та боєприпаси він не привозив.

Відтак, вказаний протокол обшуку спростовує покази ОСОБА_7 про те, що вилучені під час обшуку за місцем його мешкання предмети він раніше не бачив і їх йому в квартиру привіз ОСОБА_11 . Всі вилучені під час обшуку предмети, які були ідентифіковані в подальшому як вогнепальна зброя та бойові припаси, були розкладені у кімнаті в коробки з відповідними написами, пакети та окремо на полицях, які займали значну частину приміщення кімнати. Всі ці предмети фізично неможливо було привезти в одній валізі та сумці.

Разом з тим, під час обшук було вилучено в тому числі 21 бойову гранату та близько 3500 бойових набоїв, два пістолети та штурмову гвинтівку, які були розкладені на полицях в кімнаті і які ОСОБА_7 незаконно зберігав у себе в квартирі без передбаченого законом дозволу. При цьому ОСОБА_7 колекціонує зброю та має дозволи на зберігання зброї, а тому він не міг не знати , що зброя та боєприпаси, які в нього зберігались та були в подальшому вилучені не були макетами.

Також під час судового слідства свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та свідок понятий ОСОБА_14 підтвердили факт зберігання ОСОБА_7 за місцем мешкання великої кількості зброї, боєприпасів, які були вилучені під час обшуку.

Щодо проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 після 22 години 00 хвилин, як зазначено стороною захисту, то обшук проводився у період з 19 год. 15 хв. до 23 год. 55 хв. на підставі ухвали слідчого судді. За результатами проведеного обшуку будь-яких зауважень від ОСОБА_7 не надходило, в тому числі як і клопотань про залучення захисника для здійснення цієї процесуальної дії.

Разом з тим, доводи суду про незаконність проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не відповідають наданим суду матеріалам кримінального провадження та всі процесуальні дії та рішення органу досудового розслідування відповідають нормам чинного КПК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає виправдувальний вирок суду обґрунтованим та вмотивованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними та такими, що суперечать вимогам закону.
Зокрема, звертає увагу на те, що судом було приведено та надано аналіз змісту допиту кожного зі свідків та обвинуваченого з точки зору достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, а посилання прокурора на неправильну оцінку судом показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вважає такими, що позбавлені логічного змісту, оскільки державним обвинувачем за змістом апеляції не аргументовано в чому ж така оцінка виявилась неправильною або які твердження свідків суд замовчав, не навів, не проаналізував і таке інше.
Також зазначає, що протокол обшуку від 18.04.2016 року за своїм змістом є неналежним та недопустимим доказом, а інші докази є похідними, оскільки є фактичними даними, отриманими внаслідок проведення слідчих дій з речами та предметами, вилученим під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 .
Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив про задоволення апеляційної скарги.

Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку виправданого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані, судове рішення постановлено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними у ньому доказами, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням достатніх мотивів та підстав ухвалення виправдувального вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку досліджено надані стороною обвинувачення докази та їм надану належну оцінку.
Так, виправданий ОСОБА_7 у судовому засіданні суду першої інстанції вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та повідомив, що вилучені співробітниками СБУ з його квартири вогнепальна зброя і бойові припаси йому не належать. ОСОБА_10 просив ОСОБА_7 дозволити залишити речі в його квартирі. ОСОБА_7 давав ОСОБА_10 ключ від своєї квартири. При цьому свої речі ОСОБА_10 привіз у квартиру ОСОБА_7 , коли його вдома не було і він не бачив, що саме привіз і залишив в квартирі ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_10 підтвердив показання ОСОБА_7 та пояснив, що він декілька років знайомий з ОСОБА_7 , вони займаються колекціонуванням макетів зброї. ОСОБА_10 зберігав макети зброї та боєприпасів не тільки свої, але ті, що дав йому на зберігання ОСОБА_15 , та які, як з`ясувалось пізніше, виявились вогнепальною зброєю та боєприпасами. Взимку 2016 року ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_7 з проханням тимчасово залишити у нього в квартирі макети зброї та боєприпасів, які знаходились у ОСОБА_10 на зберіганні та належали ОСОБА_15 . Після отримання згоди ОСОБА_10 привіз на квартиру ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , валізу з вищезазначеними речами та залишив їх у квартирі, запевнивши ОСОБА_7 , що там знаходяться виключно макети зброї та боєприпасів. На початку квітня 2016 року ОСОБА_10 знов попросив ОСОБА_7 залишити на зберігання макети зброї та боєприпасів., на що ОСОБА_7 погодився. Оскільки ОСОБА_7 від`їжджав до м. Києва, то він передав ОСОБА_10 ключі від своєї квартири. Наступного дня ОСОБА_10 , в той час як ОСОБА_7 був у від`їзді, завіз до його квартири макети зброї та боєприпасів, які він раніше отримав від ОСОБА_15 , та залишив їх в квартирі, а також виклав з валізи макети, які привіз раніше, забравши порожню валізу. Про те, що серед макетів зброї і боєприпасів, отриманих від ОСОБА_15 , які ОСОБА_10 залишив в квартирі ОСОБА_7 , є вогнепальна зброя і боєприпаси ОСОБА_10 відомо не було.

Під час проведення досудового розслідування, ОСОБА_10 , в тому числі під час одночасного допиту з ним ОСОБА_7 , визнав, що саме йому належать знайдені працівниками СБУ в Харківській області у ОСОБА_7 вогнепальна зброя та боєприпаси і що ОСОБА_7 не було відомо про те, що принесені ним вищевказані предмети є бойовими, а не макетами.
Свідок ОСОБА_16 підтвердив факт передачі ОСОБА_7 ключа від квартири ОСОБА_10 в квітні 2016 року перед тим, як в квартирі ОСОБА_7 був проведений обшук, а сам ОСОБА_7 був затриманий.
Із показів свідка ОСОБА_17 вбачається, що ОСОБА_7 його знайомий. В квітні 2016 року він розмовляв з ОСОБА_7 біля під`їзду його будинку, коли ОСОБА_7 зайшов в під`їзд будинку, слідом за ним зайшли два чоловіка в цивільному одязі, під`їхав мікроавтобус, з якого вийшло 5-6 чоловік в масках, які також зайшли в під`їзд. Через день з незнайомого телефонного номеру йому зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що його затримали співробітники СБУ, а через 2-3 дня ОСОБА_7 повернувся додому.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які приймали участь в проведенні обшуку в квартирі ОСОБА_7 , повідомили, що під час обшуку в квартирі знайшли макети чи вогнепальну зброю, антикварні речі, коробки з пістолетами, старовині рушниці, також там були сучасні і старовинні зразки зброї, макети і вогнепальна зброя. На балконі були знайдені гранати і патрони. Чи проводилась фото або відео фіксація обшуку вони не пам`ятають.
Крім того, свідок ОСОБА_14 , який був понятим під час обшуку, повідомив, що в квітні 2016 при проведені обшуку були присутні ОСОБА_7 , ще один понятий і співробітники СБУ, людей було багато, більше 9 чоловік. В крайній кімнаті справа знаходився сейф, в якому були патрони, рушниці, пістолети, ножі. Потім з балкона один з тих, хто проводив обшук, приніс 3-5 шт. гранат. В коморі на полках були патрони. При проведенні обшуку було дуже багато людей, тому в комору не можливо було зайти. Процес обшуку фіксувався на відеокамеру.
Свідком ОСОБА_18 , який залучався у справі в якості спеціаліста для огляду зброї, оглядалась бойова зброя, серед якої були також макети, частини зброї та її окремі деталі. Після огляду свідок дав висновок чи придатний для пострілу наданий для огляду предмет. Він не пам`ятає, чи оглядались боєприпаси.
Проаналізувавши покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , які є логічними, послідовними та такими, що повністю підтверджують доводи виправданого щодо неналежності йому вилучених у нього зброї та боєприпасів, та надані прокурором письмові докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Між тим, докази того, що ОСОБА_7 був обізнаний про те, що залишені в його квартирі ОСОБА_10 предмети є вогнепальною зброєю та бойовими припасами, стороною обвинувачення надані не були. А висновки дактилоскопічної експертизи, яка б підтвердила наявність слідів відбитків пальців ОСОБА_7 на вогнепальній зброї та боєприпасах, матеріали кримінального провадження не містять.
Твердження апелянта, що під час обшуку 18.04.2016 року в ОСОБА_7 були вилучені зброя та боєприпаси нічим не підтверджені, тобто є припущенням, оскільки перша судово-балістична експертиза була проведена 19.07.2016 року в той час як підозру ОСОБА_7 пред`явлено 20.04.2016 року, яка ґрунтувалась на тому, що дві гранати із вилучених боєприпасів та зброї були визнані бойовими, за відсутністю при цьому висновку спеціаліста.
При цьому, сам ОСОБА_7 був допитаний тільки 19.09.2016 року, а до цього часу ніяких слідчих дій за його участю, в тому числі допиту, одночасного допиту з іншими фігурантами кримінального провадження не проводилося, а також не вживалися заходи щодо встановлення інших свідків та обставин подій.
Разом з тим, посилання апелянта на те, що ОСОБА_7 під час обшуку вказав кімнату, в якій знаходиться зброя та боєприпаси є неспроможними.
Як вбачається, ОСОБА_7 займався колекціонуванням макетів зброї, йому достеменно було відомо місце, де він їх зберігає, на яке він і вказав правоохоронцям під час обшуку.
Вказане твердження апеляції спростовується постановою прокурора від 20.05.2016 року про повернення ОСОБА_7 всіх макетів зброї, вилучених у нього в ході обшуку.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції залишив недослідженими обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, а саме не допитав свідка ОСОБА_9 , є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Вказаний свідок залучався в якості понятого під час обшуку в квартирі ОСОБА_7 18.04.2016 року. Він викликався декілька разів в судове засідання, але жодного разу не з`явився до суду. Думки учасників кримінального провадження щодо необхідності допиту вказаного свідка судом першої інстанції заслуховувались.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, прокурор під час судового розгляду мав можливість вжити заходи для забезпечення явки свідка ОСОБА_9 в судове засідання для з`ясування всіх тих обставин, які на його думку свідчать про неповноту судового розгляду, зокрема заявити клопотання щодо приводу свідка в судове засідання.
Крім того, інший понятий ОСОБА_14 був допитаний, його покази були перевірені судом та їм надано належну оцінку.
Тому посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не провів всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не надав оцінки всім доказам, є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження та виправдувального вироку, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані органом досудового розслідування та стороною обвинувачення.
Доводи апелянта про можливість проведення обшуку в нічний час після 22-00 години, оскільки від обвинуваченого не надходило клопотань та зауважень, є такими, що суперечать вимогам КПК.
Згідно з ч.4 ст.223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення та втечі підозрюваного.
Відповідно до ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз`яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.
Цих вимог закону при проведенні слідчої дії слідчим дотримано не було, так як питання невідкладності проведення обшуку не вирішувалось і судження виправданого з цього приводу не зазначено.
Доводи апеляційної скарги щодо дотримання строків досудового розслідування спростовуються висновком суду в частині визнання порушення строків, встановлених ч.6 ст.284 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанова про закриття кримінального провадження від 12.10.2016 року скасована заступником прокурора Харківської області на підставі п.7 ч.2 ст.36 КПК України 22.11.2017 року.

Між тим, відповідно до ч.6 ст.284 КПК України прокурор протягом двадцяти днів з моменту отримання копії постанови має право її скасувати у зв`язку з незаконністю чи необґрунтованістю.

При цьому, вказана постанова суперечить постанові прокуратури Харківської області від 31.10.2016 року про визначення підслідності кримінального провадження, в якій зазначено, що у вказаному кримінальному провадженні зібрано достатні докази для повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КПК України. Далі матеріали справи скеровані до СУ ГУ НП Харківської області для організації подальшого проведення досудового розслідування.
Того ж дня, 22.11.2017 року слідчим винесено повідомлення про зміну підозри, в якому вказується на встановлення наявності достатніх доказів для зміни раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. При цьому, не зазначено жодної конкретної підстави та доказу. Тим самим підтверджено існування підозри ОСОБА_7 , заявленої 20.04.2016 року за ч.1 ст.263 КК України, строк досудового розслідування якої відповідно до ст.219 КПК України закінчився 20.04.2017 року.
Тобто, зміна підозри була б правомірною, якби вона існувала на цей момент.
Крім того, в той же день 22.11.2017 року ОСОБА_7 повідомлено про завершення досудового розслідування та йому надано доступ до матеріалів досудового розслідування, чим порушено право ОСОБА_7 на захист, що в свою чергу, як вірно вказав суд, не відповідає вимогам п.3 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції п.1 ч.3 ст.374 КПК України суперечать тим обставинам, які викладені у вироку.
Так, суд у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині повинен зазначити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази сторони обвинувачення, що і було зроблено судом першої інстанції, адже по кожному доказу сторони обвинувачення суд першої інстанції надав належну оцінку з відповідним обґрунтуванням і саме з урахуванням оцінки доказів на відповідність їх нормам кримінального процесуального закону дійшов єдиного законного обґрунтованого висновку про невинуватість ОСОБА_7 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу обшуку від 18.04.2016 року, обшук проводився слідчим ОВС слідчого відділу Управління СБУ в Харківській області ОСОБА_19 в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 .
В той час як, відповідно до ухвали слідчого судді від 15.04.2016, задоволено клопотання старшого слідчого 2-го відділення слідчого відділу Управління СБУ в Харківській області ОСОБА_20 про проведення обшуку та надано йому дозвіл на проведення обшуку у вказаній квартирі.

Згідно доручення про проведення досудового розслідування від 10.02.2016 начальником 2 відділення слідчого відділу УСБУ в Харківській області ОСОБА_21 проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000031 доручено старшому слідчому СВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_20 .

Відомості про те, що проведення досудового розслідування доручалось слідчій групі, матеріали кримінального провадження не містять, а відтак проведення обшуку в кримінальному провадженні №0000031 слідчим ОСОБА_19 , а не слідчим ОСОБА_20 , який звертався до суду з відповідним клопотанням, та якому надано дозвіл на проведення процесуальної дії, є порушенням вимог ч. 1 ст. 214 КПК України. До такого висновку прийшов в виправдувальному вироку суд першої інстанції, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Крім того, на час складання клопотання про проведення обшуку від 15.04.2016 слідчим ОСОБА_20 були виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , а тому він у відповідності до вимог ч.1 ст.214 КПК України зобов`язаний був внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що до внесення відомостей до ЄРДР слідчий ОСОБА_20 не мав права здійснювати досудове розслідування та проводити будь-які слідчі дії, в тому числі обшук.
Як вбачається з показань понятого ОСОБА_14 , який був допитаний в якості свідка, з балкону квартири ОСОБА_7 співробітники СБУ принесли 3-5 гранати. Аналогічні покази дав свідок ОСОБА_13 та підтвердив в судовому засіданні, що на балконі вказаної квартири були знайдені гранати та патрони, проте згідно протоколу обшуку від 18.04.2019 року обшук на балконі зазначеної квартири не проводився.
При цьому, у згаданому протоколі обшуку використовувалася умовна нумерація кімнат квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_1 , а схеми даної квартири в додатках до протоколу обшуку не зазначено, чим були порушені вимоги п.4 ч.2 ст.105 КПК України.
Також в протоколі обшуку від 18.04.2016 року зазначено про фіксування процесуальної дії за допомогою технічного засобу, а саме фотоапарату марки «OLYMPUS», проте до протоколу обшуку всупереч вимог ч.2 ст.105 КПК України не долучені фототаблиці проведеної слідчої дії та вилученого майна.
Крім того, зазначені в протоколі обшуку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є працівниками оперативних підрозділів УСБ України в Харківській області та з участю яких проводився обшук у квартирі ОСОБА_7 , відповідно до п.25 ч.1 ст.3 КПК України не відносяться до учасників кримінального провадження, а відтак не могли бути запрошені слідчим та внесені до протоколу обшуку житла згідно ч.1 ст.236 КПК України. Між тим, як вірно було зазначеному виправдувальному вироку, письмове доручення слідчого на їх залучення до відповідної слідчої дії в порядку ст. ст.40, 41 КПК України, матеріали вказаного кримінального провадження не містять.
З показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 встановлено, що затримання ОСОБА_7 проводилося великою кількістю правоохоронних органів, однак в протоколі обшук ці особи зазначені не були.
Вказані обставини свідчать про порушення права ОСОБА_7 на недоторканність житла, яке передбачене ч.1 ст.30 Конституції України, згідно якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Тому доводи апеляційної скарги, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили факт зберігання ОСОБА_7 зброї, колегією суддів відхиляються.
Аналізуючи вище наведені порушення вимог кримінального процесуального законодавства в ході проведення обшуку квартири ОСОБА_7 , зокрема, проведення цієї слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР за наявності обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , факт проведення обшуку слідчим, який не залучався до проведення вказаної слідчої дії всупереч вимог ст.214 КПК України, колегія суду приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими докази, які були отримані в результаті проведення обшуку.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що в ході проведення обшуку слідчим було суттєво порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки йому не було запропоновано захисника, а у відповідності з п.5 ч.2 ст.129 Конституції України забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства.
Відповідно до ч. ч.1,2 ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до положень ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст.87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Яременко проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
Вказана практика Європейського Суду врахована і судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку.
Доводи апелянта з приводу того, що висновок суду про відсутність доказів, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, вчинене ОСОБА_7 , спростовуються матеріалами кримінального провадження, наданими прокурором та безпосередньо дослідженими судом, колегією суддів визнаються безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів провадження та виправдувального вироку, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані стороною обвинувачення, та докладні мотиви, з яких він визнав наявні докази недопустимими.
Апеляційна скарга прокурора не містить доводів на спростування висновків суду з приводу недопустимості доказів, якими підтверджується як на думку органу досудового розслідування, так і прокурора винуватість ОСОБА_7 .

При цьому, інших доказів, зібраних стороною обвинувачення у встановленому законом порядку, суду не надано.
Відтак, оцінювання доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності за умови визнання їх недопустимими судом першої інстанції та не спростування таких висновків у апеляційній скарзі є таким, що не ґрунтується на вимогах закону.
Згідно ст.62 Конституції Україниобвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до положень ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Крім того, п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
У своєму рішенні «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року Європейський Суд відзначає, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Обвинувачення не може гуртуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Це положення також передбачено і п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Виходячи із положень, викладених у ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевірив рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги викладених у виправдувальному вироку висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення не встановлено.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що подану апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Таким чином, суд прийшов обґрунтовано висновку щодо виправдання ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Київського районного суду м. Харкова від 27.05.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3