Справа № 128/2626/17
Провадження №11-кп/801/872/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001048 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Некрасово, Вінницького району, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1. 07.07.2012 Вінницьким районним судом Вінницької області, за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1020 гривень; 2. 20.07.2016 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.ч.1,2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном строком на 2 роки; 3. 13.08.2018 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 13 серпня 2018 року у виді позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 8 місяців.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Некрасово, Вінницького району, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 75, п.п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 13.09.2017 приблизно о 22 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 діючи повторно, вступив у попередню змову з обвинуваченим ОСОБА_8 та разом діючи умисно, з корисливого мотиву , спрямованого на таємне викрадення чужого майна, прийшли на територію подвір`я, потерпілого ОСОБА_9 , у якого раніше неодноразово працювали, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходився належний потерпілому вантажний автомобіль «Ford» днз. НОМЕР_1 та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи спільно відкрили задні дверцята транспортного засобу та вчинили крадіжку 40 пачок цигарок «More by LD Red», загальною вартістю у сумі 739,20 гривень та 12 пляшок ємністю по 1,25 літрів кожна пива торгової марки «Арсенал» серії «Міцне», загальною вартістю у сумі 249,72 гривень, згідно висновку експерта № 5487/5488/17-21 від 21.09.2017 які належать потерпілому ОСОБА_9 , а разом становить- 988,92 гривень.
Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викладеним на свій власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму загальну суму в 988,92 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2019 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При призначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зазначити, що остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити йому шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 13.08.2018, у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі. Зазначити про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 13.08.2018. У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 21.05.2019, тобто з моменту проголошення вироку. У резолютивній частині вироку вказати, що початок іспитового строку ОСОБА_8 обчислювати з 21.05.2019, тобто з моменту проголошення вироку. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, ухваливши обвинувальний вирок щодо вказаних вище осіб, не визначив початок строку відбування призначених їм покарань, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Мотиви Суду.
Обвинувачений про день слухання справи належним чином повідомлявся. Клопотання про його участь у судовому засідання не надходило.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького районного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З аналізу зазначених вище норм кримінального закону вбачається, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст. 71 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 13.08.2018 за ч. ч. 2, З ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років б місяців позбавлення волі. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_7 13.09.2017, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Разом з тим, незважаючи на вимоги закону України про кримінальну відповідальність, Вінницькй районний суд Вінницької області, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).
Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в разі призначення остаточного покарання за правилами даної норми закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 за попереднім вироком Вінницького районного суду від 13.08.2018 відбував покарання з 16.01.2018. У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо нього не обирався, а тому до 21.05.2019, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким районним судом Вінницької області, ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком. За таких обставин цей строк (з 16.01.2018 до 21.05.2019) підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Крім цього, відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого, особа, на яку за її згодою або на її прохання, суд покладає обов`язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи, тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про зазначенння початку обчислення іспитового строку ОСОБА_8 є необґрунтованими.

З огляду на викладене, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413, п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України є підставою для зміни вироку.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2019 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині застосування ст. 70 ч. 4 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 13.08.2018, у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 частину відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 13.08.2018 в період з 16.01.2018 по 21.05.2019.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку - 21.05.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4