ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2915/19 Справа № 212/4524/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001677 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області Казанківського району село Троїцько - Сафонове, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 289 ч. 1, 289 ч. 2 КК України та призначено йому покарання: за ст. 289 ч. 1 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст. 289 ч. 2 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на 3 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він у період часу з 23.30 годин 13.06.2018 року по 00.10 години 14.06.2018 року, прибув до території домоволодіння АДРЕСА_3 , з прямим умислом на заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2103» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1976 року випуску, що на праві власності належить потерпілій ОСОБА_9 , який перебував біля вище вказаного будинку.
Реалізуючи прямий умисел та єдину мету спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля, а також відсутністю інших свідків та очевидців, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, ОСОБА_7 , підійшов до вказаного транспортного засобу, припаркованого біля будинку №1 по вул. М. Світальського в Покровському районі м. Кривого Рогу, що на праві власності належить потерпілій ОСОБА_9 , та, шляхом вільного доступу, потрапив до вище вказаного автомобіля, таким чином забезпечивши собі доступ до салону вказаного автомобіля, після чого за допомогою ключів, які перебували у вище вказаному автомобілі, привів його двигун в дію.
Після чого, незаконно заволодівши вказаним вище транспортним засобом ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнового збитку, який згідно висновку судово авто товарознавчої експертизи №15/12.2/274 від 11.09.2018, складає 15674,52 гривень.
Крім, того, ОСОБА_7 діючи повторно, в період часу з 22.00 годин 19.10.2018 року по 01.00 години 20.10.2018 року, прибув на територію подвір`я будинку АДРЕСА_4 , з прямим умислом на заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем «ВАЗ 2106» коричневого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 1988 року випуску, що праві власності належить потерпілому ОСОБА_10 , який перебував біля вище вказаного будинку.
Реалізуючи прямий умисел та єдину мету, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля, а також відсутністю інших свідків та очевидців, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, ОСОБА_7 , підійшов до вказаного транспортного засобу, припаркованого біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_4 , що на праві власності належить потерпілому ОСОБА_10 , та шляхом підбору ключа, потрапив до вищевказаного автомобіля, таким чином забезпечивши собі доступ до салону вказаного автомобіля, після чого, від штовхав автомобіль на декілька метрів до вул. Галана в Покровському районі м. Кривого Рогу, після чого відчинив капот вказаного автомобіля і за допомогою фізичної сили поставив акумулятор, далі повернувся до салону автомобілю, після чого шляхом підбору ключа привів його двигун в дію.
Після чого, незаконно заволодівши вказаним вище транспортним засобом ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , який згідно висновку судово - авто товарознавчої експертизи №15/12.2/367 від 26.11.2018, складає 19345,25 гривень.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.08.2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на З роки, покласти на обвинуваченого згідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи передбачені пробаційною програмою.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з роз`яснень щодо правильного застосування законодавства, зазначених в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня, і посилатися на ст. 69 КК не потрібно.
Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскільки зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Обвинувачений в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. З урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи за їх відсутністю, а також з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, в судових дебатах підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафупозбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Як слідує з роз`яснень щодо правильного застосування законодавства, зазначених в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскільки зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.08.2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробувальним строком на 3 роки.
Згідно зі ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_3