Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/622/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000947, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 серпня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Кіровоград, українку, громадянку України, має базову середню освіту, заміжню, офіційно не працевлаштована, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 23.05.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим на 1 рік.
- 27.06.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватою та засуджено до покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки: за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.05.2018 за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до даного покарання часткового приєднано покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.06.2018 за ч.2 ст.185 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 2 місяці. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,

- обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за наступних обставин.
31.01.2018 близько о 16 год. 39 хв. ОСОБА_7 знаходячись в торговому залі магазину Watsons ТОВ ДЦ Україна», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Добровольского 15, діючи умисно з метою повторного, таємного викрадення майна, взяла з полиць магазину один дезодорант стік свіжість душу «Rexona», місткістю 40 мл., вартість якого складає 42 грн. 95 коп, два тюбика зубної пасти «SENSODYNE whitening», місткістю 75 мл, вартість яких складає 125 грн. 00 коп, три тюбика кондиціонеру живильного argan «CREIGHTONS», місткістю 250 мл, вартість яких складає 315 грн. 00 коп, один тюбик кондиціонеру зміцнюючого keratin «CREIGHTONS», місткістю 250 мл, вартість якого складає 105 грн. 00 коп, один тюбик шампуню blonde tone correct «CREIGHTONS», місткістю 200 мл, вартість якого складає 85 грн. 50 коп, один тюбик кондиціонеру живильного tone correct «CREIGHTONS», місткістю 200 мл, вартість якого складає 85 грн. 50 коп., на загальну суму 758 грн. 95 коп., та заховала його до сумки яку мала при собі. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , направилась з вищевказаним товаром на вихід із магазину, та минаючи касову зону, не розрахувалась за товар. Тим самим виконала всі необхідні дії, для доведення злочинну до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_7 , була затримана працівником магазину. Своїми діями ОСОБА_7 намагалась спричинити ТОВ ДЦ УКРАЇНА матеріальної шкоди на загальну суму 758 грн. 95 коп.
18.03.2018 близько 12 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі приміщення магазину «Файно маркет №119», належний ТОВ «Вересень плюс, що розташований за адресою: вул. Біляєва 9, в м. Кропивницькому, діючи умисно, з метою повторного, таємного викрадення майна, викрала з полиці магазину сім банок рибних консерви «Аквамарин Тунець до салату», вагою 185 грамів, вартість якої становить 50 гривень 75 копійок, за одиницю, на загальну суму 355, 11 грн., дві банки рибних консервів «Аквамарин Тунець філе», вагою 185 грамів, вартістю 67 гривень 46 копійок за банку, на загальну суму 134,92 грн. Вказаний товар ОСОБА_7 , поклала в належну їй жіночу сумку, яку мала при собі та продовжуючи діяти з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, направилася до виходу з магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогла з причин, незалежних від її волі, оскільки була затримана з викраденим майном співробітником служби охорони магазину. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , намагалась спричинити ТОВ Вересень Плюс матеріальної шкоди на загальну суму 490 гривень 03 копійок.
30.03.2018 близько 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Копілка», належного ТОВ «ДНК ГРУПП», що розташований за адресою: вул. Володимирська 1/61, в м. Кропивницькому, діючи умисно, з метою повторного, таємного викрадення майна, викрала з полиці магазину 11 банок шоколадної пасти «Нуттелла», вартістю 54 гривні 50 копійок за одиницю товару, загальною вартістю 599 гривень 50 копійок. Вказаний товар ОСОБА_7 , поклала в зовнішні кармани куртки, в яку була одягнута та продовжуючи діяти з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, направилася до виходу з магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогла з причин, незалежних від її волі, оскільки була зупинена з викраденим майном співробітником служби охорони магазину. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , намагалась спричинити ТОВ «ДНК ГРУПП», матеріальної шкоди на суму 599 гривень 50 копійок.
19.05.2018 близько 19 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Файно маркет», належного ТОВ «Вересень Плюс, що розташований за адресою: вул. Дніпровська, 64, в м. Кропивницькому, діючи умисно, з метою повторного, таємного викрадення майна, викрала з полиці магазину горіх м`ясний торгової марки «Ятрань», вагою 0,354 кг., вартістю 65,18 грн., рибу горбушу торгової марки «Gran Marine», в кількості 4 упаковки, загальною вартістю 135, 96 грн. Вказаний товар ОСОБА_7 , поклала з лівої сторони під сорочку, в яку була одягнена та продовжуючи діяти з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, направилася до виходу з магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогла з причин, незалежних від її волі, оскільки була зупинена з викраденим майном співробітником служби охорони магазину після проходження касової зони. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 , намагалась спричинити ТОВ Вересень Плюс матеріальної шкоди на суму 201,14 грн.
01.06.2018 близько 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Файно маркет»,належного ТОВ «Вересень плюс", що розташований за адресою: вул, Волкова 6, в м. Кропивницькому, діючи умисно, з метою повторного, таємного викрадення майна, викрала з полиці магазину сир торгової марки «Звенигород Добродар» 50% вагою 230 грамів, вартістю 62 гривні 40 копійок, в кількості 4 упаковки, загальної вартістю 249 гривень 60 копійок, який поклала в штани, в які була одягнута, направилася до виходу з магазину, та пройшовши повз каси, не розрахувавшись за товар покинула приміщення магазину. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , спричинила ТОВ "Вересень Плюс" матеріальної шкоди на суму 249 гривень 60 копійок.
07.06.2018 близько 11 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Єва», що належить ТОВ «Руш», що розташований за адресою: вул. Попова, 20, в м. Кропивницькому, діючи умисно, з метою повторного, таємного викрадення майна, викрала з полиці магазину крем, торгової марки «Ельсев», для пошкодженого волосся об`ємом 150 мл., вартістю 136 гривень, експрес-кондиціонер «Ельсев», сила аргініну для слабкого волосся схильного до випадіння об`ємом 200 мл., вартістю 88 грн., кондиціонер для волосся «Гліс Кур Екстремальний», об`ємом 200 мл, вартістю 85 гривень 60 копійок, яий поклала під одяг в штани, в які була одягнута, направилася до виходу з магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогла з причин, незалежних від її волі, оскільки була зупинена з викраденим майном співробітником служби охорони магазину. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , намагалась спричинити ТОВ Руш матеріальної шкоди на загальну суму 309 гривень 60 копійок.

В апеляційний скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_7 вважати засудженою за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженою до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.06.2018, яким ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченої вважає, що вирок суду підлягає змін у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує на те, що під час судового розгляду встановлено, що обвинувачена вчинила кримінальні правопорушення в період з 31.01.2018 по 07.06.2018, тобто до постановлення відносно ОСОБА_7 вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.06.2018 та набрання ним законної сили, а тому за оскаржуваним вироком правила складання покарань, передбачені ст.71 КК України, не можуть бути застосовані.
Крім того, відповідно до положень ст.61 Конституції України та ч.3 ст.2 КК України ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.
Однак суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання, застосував положення ч.4 ст.70 КК України та поглинув покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.05.2018.

Водночас суд першої інстанції при постановлені вироку та призначенні покарання не врахував, що вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.06.2018 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України та на підставі ч.4 ст.70 КК України поглинуто менш суворе покарання, призначене за вироком цього ж суду від 23.05.2018.
Таким чином суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, поглинувши покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.05.2018, та застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно з положеннями п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинувачену, яка в дебатах не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, за таких обставин.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку та кваліфікації її дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винної, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання і призначив обвинуваченій покарання у межах, санкцій інкримінованих їй злочинів у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.
Також суд, керуючись положеннями ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України, призначив обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.05.2018 та від 27.06.2018 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Колегія апеляційного суду вважає, що при визначенні обвинуваченій остаточного покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України, суд допустився помилки враховуючи наступні обставини.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 була засуджена 23.05.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком на 1 рік.
27.06.2018 ОСОБА_7 засуджена Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком на 2 роки.
Обвинувачена ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком вчинила кримінальні правопорушення в період з 31.01.2018 по 07.06.2018, тобто до постановлення відносно неї вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.06.2018 та набрання ним законної сили. За вчинення вказаних злочинів суд призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за правилами ч. ч. 1-3 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.
Однак коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо. Зазначене повністю узгоджується з роз`ясненнями, зазначеними в п.23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Враховуючи зазначені вимоги закону, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, тому застосування судом положень ст.71 КК України при призначенні обвинуваченій остаточного покарання є помилковим, оскільки в даному випадку застосування принципу часткового приєднання покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.06.2018, за яким обвинувачена звільнена від відбування покарання з іспитовим строком не допускається, а тому доводи прокурора про те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відповідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженою до покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки:
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.06.2018, яким ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченою яка утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2