ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 658/8/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/556/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт.367 КК України
У Х В А Л А
іменем України

30 липня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілого захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002348 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 квітня 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, працюючого на посаді начальника відділу освіти Каховської міської ради, адреса реєстраційного обліку та фактичного місця проживання: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки та штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він обіймаючи, згідно з розпорядженням голови Каховської міської ради від 03 грудня 2013 року № 305-к, посаду начальника відділу освіти Каховської міської ради (), розташованого за адресою: м. Каховка, вул. Луначарського, 6-а, на якого відповідно до Положень про відділ освіти Каховської міської ради, затверджених 24 листопада 2011 року, та посадової інструкції начальника відділу освіти покладено обов`язки з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функції, а саме:
-керівництво діяльністю відділу, міського методичного кабінету;
-організація та контроль виконання планування роботи, підготовки навчальних закладів до навчального року та осінньо-зимового періоду, з питань безпеки життєдіяльності та профілактики, забезпеченням результативності навчального процесу самими відділом та закладами міста;
-відповідальність перед виконкомом, управлінням освіти і науки облдержадміністрації за достовірність статистичних звітів, інформаційних матеріалів;
-організація та контроль роботи працівників бухгалтерії щодо підготовки проекту бюджету та виконання статей бюджету в розрізі відділу освіти, навчальних закладів міста;
-відповідальність за раціональне використання бюджетних коштів;
-внесення органам виконавчої влади та виконкому міської ради пропозицій щодо фінансування навчальних закладів, безпосередньої участі у формуванні бюджету освітньої галузі місті;
-зупинки або скасування у межах своєї компетенції дії наказів та розпоряджень керівників навчальних закладів, якщо вони суперечать законодавству або видані з перевищенням повноважень, тобто будучи службовою особою, яка відповідно до п. 6.2.8 Положення про відділ освіти Каховської міської ради, є розпорядником коштів, які виділяються на утримання відділу освіти, скоїв службову недбалість за наступних обставин.
Так, в порушення ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України, ч.ч. 1, 3, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. 4.1. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 березня 2012 року № 309, п.п. 2.1, 2.4 2.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, 15 квітня 2014 року у робочий час на робочому місці (розташованому за адресою: м. Каховка, вул. Луначарського, 6-а), ОСОБА_10 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки начальника відділу освіти та розпорядника бюджетних коштів, через несумлінне ставлення до них, без укладення відповідних угод на поставку продуктів харчування в навчальні заклади, підпорядковані відділу освіти Каховської міської ради, з фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 на 2014 рік та без обов`язкового документального підтвердження проведення господарської операції (постачання приймання продуктів харчування відділу освіти) як розпорядник бюджетних коштів підписав платіжне доручення від 15 квітня 2014 року № 228 про перерахування бюджетних коштів фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 за фактично не отриманий товар: сир кисломолочний, в кількості 2 000 кг, та масло вершкове в кількості 1 168,347 кг, загальною вартістю 175 363,15 грн.
На підставі цього управлінням Державної казначейської служби України у Каховському районі 25 квітня 2014 року було здійснене перерахування грошових коштів в сумі 175 363,15 грн. на розрахунковий рахунок фізичної особи підприємця ОСОБА_11 ..
Внаслідок службової недбалості ОСОБА_10 місцевий бюджет територіальної громади м. Каховка втратив бюджетні кошти в сумі 175 363,15 грн., що є матеріальною шкодою, нанесеною Каховській міській раді, яка в двісті п`ятдесят та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилається на незаконність та необґрунтованість вирок суду першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів вказує, що 14.01.2013 року між відділом освіти Каховської міської ради Херсонської області в особі ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_11 укладено тендерний договір на закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти № 5-7, а саме на закупівлю продуктів харчування: молока рідкого, вершків, сиру сичужного та кисломолочного, масла вершкового. 30.12.2013 року між мною та ОСОБА_11 укладено договір відповідального безкоштовного зберігання продуктів харчування, оскільки враховано специфіку зберігання даної продукції, відсутність умов у відділі освіти Каховської міської ради для зберігання такої кількості та виду продукції. Наголошує, що договір відповідального зберігання підтверджує факт наявності продуктів харчування на зберіганні у ФОП ОСОБА_11 , що підтверджено відповідною накладною №СФ-0003335 від 30.12.2013 року, вказує, що такий договір не є підставою зміни або продовження дії тендерної угоди. Крім того, зазначає, що судом не прийнято до уваги те, що рахунок на оплату продуктів харчування за договором закупівлі №5-7 від 14.01.2013 року в сумі 175 363, 15 грн. було надано ФОП ОСОБА_13 в кінці бюджетного року на сплату, а саме 30.12.2013 року і в цей же день відбулась поставка продуктів харчування на користь відділу освіти та передача продуктів на зберігання ФОП ОСОБА_13 . В результаті цього утворилась кредиторська заборгованість, яка сплачена за рахунок бюджетних коштів управлінням Державного казначейства України. В цій частині не прийнято до уваги пояснення свідка ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які надали пояснення з приводу кредиторської заборгованості перед ФОП ОСОБА_11 за поставку продуктів харчування, які були передані на зберігання в грудні 2013 року. З вищевказаних підстав вважає висновок суду першої інстанції про те, що без укладання відповідних угод на поставку продуктів харчування з ФОП ОСОБА_11 на 2014 рік та без обов`язкового документального підтвердження проведення господарської операції, він, як розпорядник бюджетних коштів, підписав платіжне доручення про перерахування бюджетних коштів ФОП ОСОБА_11 за фактично не отриманий товар, таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Також вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.352 КПК України, оскільки не допитано свідка ОСОБА_11 .. Наголошує, що з моменту вчинення ним діяння, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а саме з 15.04.2014 року по 01.04.2019 року (час ухвалення обвинувального вироку судом першої інстанції) до набрання вироком законної сили минуло 5 років, протягом вказаного терміну строк давності не переривався, а отже на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України він має бути звільнений від покарання, призначеного судом за ч.2 ст.367 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд цього кримінального провадження. На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити його від призначеного судом першої інстанції основного та додаткового покарання.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_10 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені обвинуваченим, просили їх задовольнити, думку прокурора та представників потерпілого захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.367 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про недоведеність його винуватості у вчиненні службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення для них, що спричинило тяжкі наслідки, та його твердження про те, що ним було підписано платіжне доручення про перерахування бюджетних коштів ФОП ОСОБА_11 в межах своїх службових повноважень, колегія суддів визнає безпідставними та такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та дослідженим у справі доказам.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винним у вчиненні злочину, пояснив, що підписання платіжного доручення про перерахування бюджетних коштів ФОП ОСОБА_11 здійснено ним в межах повноважень начальника відділу освіти та в порядку, визначеному законодавством. На початку 2013 між відділом освіти та переможцем тендеру ОСОБА_11 був укладений договір про постачання до закладів освіти міста продуктів харчування. Указаним договором передбачена можливість його пролонгації на строк, необхідний для проведення нового тендеру та укладення договору з його переможцем, для закупівлі продукції вартістю 20 % від суми, визначеної на 2013 рік. Із врахуванням політичної ситуації в країні в кінці 2013 року та затримок розрахунків з постачальниками, що допускалися Казначейською службою, з метою забезпечення навчальних закладів продуктами харчування було визначено необхідним їх закупити в ФОП ОСОБА_11 .. Для цього 30 грудня 2013 року між відділом освіти та ФОП ОСОБА_11 був укладений договір відповідального зберігання продуктів харчування (молока та сиру кисломолочного) на суму близько 175 000 грн. Договір поставки на 2014 рік з ФОП ОСОБА_11 окремо (додатково) не укладався, він був продовжений відповідно до умов основного договору. Фінансова можливість оплати продукції за договором відповідального зберігання з`явилася у відділу освіти тільки в квітні 2014 року. У зв`язку із чим, на підставі поданих постачальником документів бухгалтерією було виготовлене платіжне доручення, яке він підписав. Повноту даних в платіжних документах ФОП ОСОБА_11 , які були підставою для прийняття рішення про оплату товару, обсяг цих документів він не перевіряв, оскільки це не є його повноваженнями. Необхідність в продуктах харчування, придбаних у ФОП ОСОБА_11 , виникла в серпні 2014 року. Спроби повідомити постачальника про необхідність поставки товару виявилися безрезультатними, зв`язок з ним був втрачений. Через це відділ освіти звернувся до правоохоронних органів.

Ці заперечення ОСОБА_10 проти обвинувачення були предметом перевірки в суді першої інстанції та в результаті належної оцінки визнані такими, що не знайшли свого підтвердження.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , яка займала посаду бухгалтера відділу освіти в 2013-2014 роках показала, що в кінці 2013 року для забезпечення безперебійного постачання навчальних закладів продуктами харчування до укладання договору про їх закупівлю на 2014 рік з переможцем нового тендеру, начальником відділу освіти ОСОБА_10 було прийняте рішення про закупівлю в постачальника за договором на 2013 рік молока та сиру сичужного на суму 20 % від суми, визначеної договором на 2013 рік. На виконання цього рішення ФОП ОСОБА_11 одноразово поставив відповідний товар до відділу освіти. У зв`язку із відсутністю умов для зберігання цієї продукції в закладах освіти та відділі освіти міста, вона була повернута постачальнику під відповідальне зберігання на підставі відповідного договору між ним та відділом освіти. Оскільки молоко та сир кисломолочний є продукцією, що швидко псується, ФОП ОСОБА_11 було надано право користуватися нею, проте з умовою забезпечити її поставку до закладів освіти за першою вимогою. Проте в 2014 році продукція до шкіл та дошкільних закладів міста ФОП ОСОБА_11 не постачалася.

Свідок ОСОБА_17 повідомила, що в 2014 році вона працювала на посаді повара та комірника (за сумісництвом) в Каховській ЗОШ № 3. Одного разу в 2014 році їй зателефонувала бухгалтер відділу освіти ОСОБА_18 та сказала, що необхідно замовити молоко та сир кисломолочний в одного з постачальників (ФОП ОСОБА_19 або ФОП ОСОБА_13 ) на вибір. Обравши ФОП ОСОБА_11 , замовили в нього продукцію, проте потім, за наказом керівництва, повернули товари постачальнику. Де ці товари зберігалися їй не відомо. Більше в 2014 році ФОП ОСОБА_11 до цієї школи продуктів не поставляв.

Свідок ОСОБА_16 надала суду пояснення про те, що працювала на посаді заступника головного бухгалтера у 2013 2014 роках, наприкінці 2013 року по закінченню строку дії договору постачання з ФОП ОСОБА_11 вирішили закупити в нього продукцію, на суму, що залишилася невикористаною в 2013 році. Товар мав значний обсяг, тому був переданий постачальнику для зберігання. Документи, які свідчать про придбання товару, передали до Казначейської служби. У зв`язку із відсутністю коштів оплата за договором проведена не була, через що виникла кредиторська заборгованість. В січні 2014 року, не одержавши грошей, ФОП ОСОБА_11 продукцію не поставив. В березні 2014 року кошти на продукти харчування були виділені та перераховані постачальнику. Проте зв`язок з ФОП ОСОБА_11 був втрачений та продукція так і не була поставлена.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_20 , яка займала посаду бухгалтера відділу освіти у 2013 - 2014 роках показала, що договір відповідального зберігання, укладений в 2014 році, ФОП ОСОБА_11 виконаний не був.
З показаній, наданих в судовому засіданні свідком ОСОБА_21 (бухгалтером відділу освіти у 2013 2014 роках) випливає, що в 2014 році товари за договором відповідального зберігання ФОП ОСОБА_11 на суму 175 000 грн. не були поставлені ні документально, ні фактично, про що було відомо головному бухгалтеру та начальнику відділу освіти. Накладні, що свідчили б про надходження товарів до навчальних закладів, до відділу освіти не подавалися, були надані тільки зведена накладна на загальну суму і рахунок.

Свідком ОСОБА_22 (юрисконсульт відділу освіти у 2013 2014 роках) в судовому засіданні показала, що в одному з років ФОП ОСОБА_11 був переможцем тендеру на закупівлю продуктів харчування. У зв`язку із цим з ним був укладений відповідний договір та він протягом року постачав продукти харчування до закладів освіти. Припускає, що по закінченню договору з постачальником міг бути укладений договір відповідального зберігання для забезпечення шкіл продукцією.

Відповідно до показаній, які надала в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 (головний бухгалтер відділу освіти у 2013 2014 роках), на 2013 рік між відділом освіти та ФОП ОСОБА_11 за результатами тендеру був укладений договір поставки продукції. Потім укладений договір відповідального зберігання з постачальником, оскільки відділ освіти не мав необхідних приміщень та обладнання. Платіжне доручення № 228 видане та проплата здійснена на підставі договору відповідального зберігання.

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , представник потерпілого повідомили, що грошові кошти в сумі 175 363, 15 грн. повернуті ФОП ОСОБА_11 шляхом їх перерахування на рахунок загального фонду Каховської міської ради.

Отримані під час досудового розслідування пояснення свідка ОСОБА_11 судом не прийнято до уваги, оскільки вони є неузгодженими та суперечливими стосовно обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, наявність додаткових угод, хронологія подій, спроби поставки товару та його кількість.

Під час дослідження обставин кримінального провадження в суді першої інстанції, у судових дебатах сторони не заявляли жодних клопотань про доповнення судового розгляду шляхом безпосереднього допиту вказаного свідка, а отже є безпідставними посилання апелянта про порушення судом першої інстанції вимог ст.352 КПК України.

Наведені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення службової недбалості ОСОБА_10 , оскільки є однозначними та узгодженими в частині того, що без обов`язкового документального підтвердження проведення господарської операції, а саме постачання та прийом продуктів харчування, обвинувачений ОСОБА_10 підписав платіжне доручення про перерахування коштів ФОП ОСОБА_11 за фактично неотриманий товар. Згідно показаній свідка ОСОБА_21 , ОСОБА_10 , як розпоряднику бюджетних коштів, було відомо, що фактично поставку товару не здійснено, а тому суд обґрунтовано поклав ці докази в основу обвинувального вироку.

Саме обов`язок щодо раціонального використання бюджетних коштів порушено ОСОБА_10 , що призвело до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Під час оцінки письмових доказів судом встановлено, що на підставі розпорядження міського голови від 03 грудня 2013 року № 305-к ОСОБА_10 був прийнятий на посаду начальника відділу освіти Каховської міської ради 03 грудня 2013 року. (т.4 а.п. 133)
Відповідно до п.п. 1, 6, 16, 17, 20, 27, 28 посадової інструкції, чинної на час вчинення кримінального правопорушення, начальник відділу освіти Каховської міської ради:
-здійснює керівництво діяльністю відділу, міського методичного кабінету, забезпечує виконання покладених на відділ /обов`язків/завдань;
-планує та контролює підготовку загальноосвітніх шкіл, дошкільних та позашкільних закладів до нового навчального року, осінньо-зимового періоду;
-відповідає перед міськвиконкомом, управлінням освіти і науки облдержадміністрації за достовірність статистичних звітів, інформаційних матеріалів з питань функціонування, забезпечення результативності роботи відділу освіти, навчальних закладів міста;
-організовує та контролює роботу працівників бухгалтерії щодо підготовки проекту бюджету та виконання статей бюджету в розрізі відділу освіти, навчальних закладів міста;
-відповідає за раціональне використання бюджетних коштів;
-виносить органам виконавчої влади та виконкому міської ради пропозиції щодо фінансування навчальних закладів, бере безпосередньо участь у формування бюджету освітньої галузі міста;
-зупиняє (скасовує) у межах своєї компетенції дію наказів і розпоряджень керівників навчальних закладів, якщо вони суперечать законодавству або видані з перевищенням їхніх повноважень. (т.4 а.п. 128 130)
Згідно із п.п. 6.2.8 Положення про відділ освіти Каховської міської ради, керівник відділу освіти є розпорядником коштів, які виділяються на утримання відділу освіти.
(т.3 а.п. 41 45)
14 січня 2013 року між відділом освіти Каховської міської ради (замовник) в особі начальника ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_11 (учасник) був укладений договір про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти № 5-7
(т.3 а.п. 109 115)
Відповідно до умов указаного договору, учасник, з яким укладено цей договір, оголошений замовником на 2013 рік, є переможцем процедури відкритих торгів на заявлені предмети закупівлі продуктів харчування, а саме: молоко рідке та вершки, сир сичужний та кисломолочний, масло вершкове (п. 1.1). Учасник зобов`язується у 2013 році поставити продукти харчування (товар) в заклади освіти по м. Каховка, згідно з мережею закладів, визначеною додатком №3, що є невід`ємною частиною чинного договору, а замовник прийняти і оплатити товар в обсягах, згідно з умовами договору (п. 1.2).
Розрахунки за поставлені товари здійснюються замовником у національній валюті (гривнях), безготівково, за рахунок коштів місцевого бюджету, що передбачені затвердженим бюджетом на 2013 рік такі витрати, протягом поточного чи наступного місяців з дня поставки запланованих графіком, після пред`явлення учасником рахунка на оплату товару (п. 4.1). Учасник виконує транспортування і розвантаження продуктів харчування у належній упаковці і тарі безпосередньо у заклади, згідно з мережею та графіком замовника (п. 6.1).
Договір є укладеним та набуває чинності з моменту його підписання, діє протягом строку, на який він укладений, тобто з 14 січня 31 грудня 2013 бюджетного року (п. 11.1).
Дія цього договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено у встановленому порядку (п. 11.2).

Обвинуваченим ОСОБА_10 надано копію договору відповідального зберігання, який був укладений 30 грудня 2013 року між відділом освіти Каховської міської ради (депонент), в особі ОСОБА_10 , та фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 (виконавець).
Допустимість указаного договору учасниками кримінального провадження не спростована, про укладення такого договору свідчать показання свідків, допитаних в судовому засіданні, зокрема, ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 ..
Згідно з указаним договором депонент передає (відповідно до актів прийому-передачі згідно з встановленої мережі закладів освіти), а виконавець приймає на відповідальне безкоштовне зберігання матеріали у вигляді продуктів харчування (п.1.1, п. 1.2.). Виконавець зобов`язаний повернути майно депоненту по першій вимозі (п. 2.1.3) та не має права користуватись майно, крім випадків, узгоджених з депонентом (п. 2.3). Даний договір набирає чинності з момент підписання його сторонами і дії до повного виконання (п.7.1.). (т.1 а.п. 172)

Також ОСОБА_10 долучено копію акту прийому-передачі до договору відповідального зберігання від 30 грудня 2013 року, згідно з яким депонент передав, а виконавець прийняв продукти харчування для відповідального зберігання: сир кисломолочний (2 000 кг) та масло вершкове (1 168,347 кг), на загальну суму 175 363,15 грн. Будь-які родові та індивідуальні ознаки речей, переданих на зберігання, за якими можливо їх ідентифікувати, в акті прийому-передачі, згідно з його копією, не відображені. (т.1 а.п. 173)

30 грудня 2013 року постачальником ФОП ОСОБА_11 подано до відділу освіти Каховської міської ради зведену накладу № СФ-0003335 (школи) про оплату продуктів харчування: сир кисломолочний, в кількості 2 000 кг., масло вершкове 1 168,347 кг, на загальну суму з урахуванням ПДВ 175 363,15 грн. (т.3 а.п. 103)

31 грудня 2013 року управлінням Державної казначейської служби зареєстровано та взято на облік рахунок-фактуру від 30 грудня 2013 року № СФ-0003335 (школи), подану постачальником ФОП ОСОБА_11 на оплату продуктів харчування: сир кисломолочний, в кількості 2 000 кг., масло вершкове 1 168,347 кг, на загальну суму, з урахуванням ПДВ, 175 363,15 грн. (т.с. 3 арк. 102)
16 січня 2014 року між відділом освіти Каховської міської ради в особі начальника ОСОБА_10 (замовник) та ФОП ОСОБА_23 (виконавець) був укладений договір про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти № 7-9.
Указані обставини підтверджуються копією договору, наданою під час судового розгляду прокурором.
Згідно з указаним договором, учасник, з яким укладено цей договір, оголошений замовником на 2014 рік, є переможцем процедури відкритих торгів на заявлений предмет закупівлі продуктів харчування, а саме: молоко рідке, сир сичужний та кисломолочний, масло вершкове (п. 1.1).
Учасник зобов`язується у 2014 році поставити продукти харчування в заклади освіти по м. Каховка, згідно з мережею закладів, визначеному додатком № 1, що є невід`ємною частиною цього договору, а замовник прийняти і оплатити товар в обсягах відповідно до умов договору (п. 1.2).
15 квітня 2014 року начальником відділу освіти Каховської міської ради ОСОБА_10 та головним бухгалтером відділу освіти Каховської міської ради ОСОБА_24 підписане платіжне доручення № 228 про перерахування бюджетних коштів на розрахунковий рахунок фізичної особи підприємця ОСОБА_11 в сумі 175 363,15 грн. (призначення платежу: продукти харчування, договір від 14 січня 2013 року № 5-7, звіт від 28 січня 2013 року № 02, рахунок-накладна від 30 грудня 2013 року № СФ-0003335, в т.ч. ПДВ 29 227,19 грн. Перерахування бюджетних коштів на підставі вказаного платіжного доручення здійснене управлінням Державної казначейської служби України у Каховському районі здійснене 25 квітня 2014 року, про що свідчить відбиток штампа казначея «Оплачено» (т.4 а.п. 43-а)
Відповідно до наданої обвинуваченим ОСОБА_10 накладної б/н від 19 червня 2015 року, відділ освіти здав ФОП ОСОБА_11 сир кисломолочний (2 000 кг), масло вершкове (1 168,347 кг), всього на суму 175 363,15 грн.. (т.1 а.п.178)
Згідно із доповідною бухгалтера ОСОБА_15 , наданою обвинуваченим, 24 вересня 2014 року вона доповіла начальнику відділу освіти про те, що станом на 31 грудня 2013 року відділом освіти Каховської міської ради було здійснено переплату, тобто зайву оплату постачальникам, зокрема, ФОП ОСОБА_11 (за масло, сир твердий та кисломолочний, молоко) на суму 175 363,09 грн. Станом на 24 вересня 2014 року ФОП ОСОБА_11 завіз указаних продуктів до закладів освіти не здійснено, кошти не повернуто. (т.1 а.п.175)
Як зазначено в службовій записці бухгалтера ОСОБА_25 ( ОСОБА_18 ) від 07 жовтня 2014 року, зі слів головного бухгалтера ОСОБА_26 , 30 грудня 2013 року був укладений договір відповідального зберігання на загальну суму 175 363,15 грн. Оплата кредиторської заборгованості цього договору здійснена 16 квітня 2014 року. На даний час договір відсутній, зв`язку із постачальником ФОП ОСОБА_11 не має. На неодноразові її повідомлення ОСОБА_26 про виявлену невідповідність наявності продуктів з документальним оформленням, ніяких вказівок не було отримано. (т.1 а.п.176)
Згідно з актом позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності у відділі освіти Каховської міської ради щодо стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2014 року зведена накладна від 30 грудня 2013 року № СФ-03335 щодо постачання продуктів харчування ФОП ОСОБА_11 до відділу освіти Каховської міської ради на суму 175 363,15 грн., не відповідає вимогам п.п. 2.1, 2.4 2.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженому наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88 відсутнє документальне підтвердження проведення господарської операції (постачання приймання продуктів харчування відділом освіти), а саме відсутній підпис (підтвердження) матеріально-відповідальної особи відділу освіти Каховської міської ради про отримання продуктів харчування на суму 175 363,15 грн. (т.5 а.п. 6 18)
Проведеним обстеженням фактичної наявності продуктів харчування (сир кисломолочний та масло вершкове) по загальноосвітнім школам №№ 1-6 та НВХ гімназія, встановлено відсутність продуктів харчування в кількості 2 000 кг на суму 83 483,33 грн. та масло вершкове в кількості 1 168,347 кг на суму 62 652,62 грн..
Не підтверджено отримання продуктів харчування, а саме:
- комірником загальноосвітньої школи № 1 ОСОБА_27 сир кисломолочний в кількості 285 кг на суму 11 896,47 грн., масло вершкове в кількості 166 кг на суму 8 889,93 грн.;
- комірником загальноосвітньої школи № 2 ОСОБА_28 сир кисломолочний в кількості 285 кг на суму 11 896,47 грн., масло вершкове в кількості 166,014 кг на суму 8 901,45 грн.;
- комірником загальноосвітньої школи № 3 ОСОБА_17 сир кисломолочний в кількості 290 кг на суму 12 105,18 грн., масло вершкове в кількості 172,347 кг на суму 9 253,91 грн.;
- комірником загальноосвітньої школи № 4 ОСОБА_29 сир кисломолочний в кількості 285 кг на суму 11 896,47 грн., масло вершкове в кількості 166 кг на суму 8 901,75 грн.;
- комірником загальноосвітньої школи № 5 ОСОБА_30 сир кисломолочний в кількості 285 кг на суму 11 896,47 грн., масло вершкове в кількості 166 кг на суму 8 901,45 грн.;
- комірником загальноосвітньої школи № 6 ОСОБА_31 сир кисломолочний в кількості 285 кг на суму 11 896,47 грн., масло вершкове в кількості 166 кг на суму 8 901,45 грн.;
- комірником навчально-виховного комплексу (гімназія) ОСОБА_32 сир кисломолочний в кількості 285 кг на суму 11 896,47 грн., масло вершкове в кількості 166,014 кг на суму 8 901,75 грн.
Зустрічна звірка щодо виду, обсягу та якості операцій та розрахунків відділу освіти з фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 не проведена в зв`язку з його відсутністю за вказаними адресами. За період з 15 квітня 2014 року по 31 грудня 2014 року грошові кошти від ФОП ОСОБА_11 на суму 175 363,14 грн. до відділу освіти не надходили.

Відповідно до висновку експерта, згідно з наданими документами, підтверджується відсутність документального підтвердження отримання товару за зведеною накладною від 20 грудня 2013 року № СФ-0003335 на загальну суму 175 363,15 грн. та здійснення перерахування бюджетних коштів фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 в сумі 175 363,15 грн. за дані товари (продукти харчування: сир кисломолочний в кількості 2 000 кг та масло вершкове в кількості 1 168,347 кг), відповідно до платіжного доручення від 15 квітня 2014 року № 228.
(т.4 а.п. 67 71)
Частиною 1 ст.654 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
На підставі аналізу вказаних письмових доказів судом першої інстанції здійснено висновок про те, що відповідно до ч.1 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01 червня 2010 року № 2289-VI (чинному на день видачі та реєстрації рахунок-фактуру від 30 грудня 2013 року № СФ-0003335 (школи) /далі Закон/, договір про закупівлю укладається в письмовій формі, а у разі здійснення закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону у формі електронного документа, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, законів України «Про електронний цифровий підпис», «Про електронні документи та електронний документообіг» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.6 ст.40 Закону, дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Згідно з ч.1 ст.49 Бюджетного кодексу України, розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов`язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України, якщо інше не передбачено бюджетним законодавством, визначеним п.5 ч.1 ст.4 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Згідно із ч.5 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» в редакції, чинній на день оформлення платіжного доручення від 15 квітня 2014 року № 228), господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.
Як визначено п.4.1 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 березня 2012 року № 309, розпорядники бюджетних коштів бюджетів місцевого самоврядування за умови взяття бюджетного фінансового зобов`язання подають до відповідного органу Казначейства Реєстр-розпорядження на виділення коштів з бюджетів місцевого самоврядування на оплату бюджетних фінансових зобов`язань розпорядників бюджетних коштів за формою згідно з додатком 4 (на паперових у двох примірниках та електронних носіях), оригінали документів або їх копії, засвідчені в установленому порядку, що підтверджують факт взяття бюджетного фінансового зобов`язання, а також платіжні доручення на оплату бюджетних фінансових зобов`язань.
Відповідно до п.2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88 (в редакції, чинній на день оформлення платіжного доручення від 15 квітня 2014 року № 228) /далі Положення/, первинні документи це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів.
Первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо (п. 2.4. Положення).
Згідно із п. 2.5 Положення, документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою. Електронний підпис накладається відповідно до законодавства про електронні документи та електронний документообіг. Використання при оформленні первинних документів факсимільного відтворення підпису допускається у порядку, встановленому законом, іншими актами цивільного законодавства.
Суд визнав, що продовження дії договору про закупівлю передбачає зміну його істотних умов щодо строку дії договору, сум, визначених у договорі, обсягів поставки, тому пролонгація договору мала відбуватися в такій самі формі, що й договір закупівлі.
Укладений договір відповідального зберігання не є за своїм змістом додатковою угодою про пролонгацію договору закупівлі № 5-7 від 14.01.2013 року. Договір про закупівлю (поставку) продуктів харчування між відділом освіти та ФОП ОСОБА_11 в установленому порядку та формі продовжений не був, що виключає будь-які договірні зобов`язання за ним між сторонами у 2014 році.
На підставі цього суд дійшов висновку, що умовами договору відповідального зберігання (п.2.3) спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , про те, що фізична особа підприємець ОСОБА_11 мав право користуватися майном, переданим йому на зберігання, на власний розсуд, проте на першу вимогу відділу освіти (або навчальних закладів йому підпорядкованих) повинен був поставити продукти харчування того самого найменування та в необхідній кількості.
Обвинувачений ОСОБА_10 є керівником відділу освіти, розпорядником коштів, які виділяються на утримання відділу освіти та відповідає за раціональне використання бюджетних коштів. Особа ОСОБА_10 відповідає кваліфікаційним вимогам до посади начальника відділу освіти Каховської міської ради - докази протилежного відсутні.
Тобто, ОСОБА_10 мав можливість та повинен був дотримуватися вимог законодавства щодо порядку та форми продовження договору про закупівлю, щодо підстав для прийняття рішення керівника про оплату товарів та надання доручення на здійснення платежу органу Казначейства України.
Проте, в порушення ч.1 ст.49 Бюджетного кодексу України, ч.ч.1, 3, 5 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. 4.1. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02 березня 2012 року № 309, п.п. 2.1, 2.4 2.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, не впевнившись в наявності договору та документального підтвердження поставки продукції, ОСОБА_10 прийняв рішення, підписавши платіжне доручення про оплату такої продукції. Можливість настання суспільно небезпечних наслідків такої недбалості - завдання матеріальної шкоди органу місцевого самоврядування на суму 175 363,15 грн., обвинувачений міг та повинен був передбачити.

В апеляційній скарзі на спростування висновків суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 посилається на те, що жодним із свідків, ні матеріалами справи не стверджувалось про те, що договір відповідального зберігання є підставою зміни або продовження дії тендерної угоди, натомість цей договір підтверджує факт наявності продуктів харчування в кількості та за ціною, передбаченому в акті прийому-передачі продуктів харчування на зберігання у ФОП ОСОБА_11 , що узгоджується з зведеною накладною № СФ-0003335 від 20 грудня 2013 року на загальну суму 175 363,15 грн., яка стала підставою для підписання з його боку платіжного доручення №228 від 15.04.2014 року та здійснення касової операції.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження такі доводи свого підтвердження не знайшли, і апелянтом не спростовано висновки суду про те, що ним не дотримано вимог ч.1 ст.49 Бюджетного кодексу України та перераховано грошові кошти за не отриманий товар. Крім того, про це вказано безпосередньо у самому договорі № 5-7 про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти від 14.01.2013 року в п.1.2 Розділу I предмет договору. (т.5 а.п. 23)

Крім того, як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалів кримінального провадження, зведена накладна від 30.12.2013 року, на яку посилається апелянт, не відповідає вимогам п.п.2.1, 2.4-2.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженому наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, оскільки в ній відсутнє документальне підтвердження проведення господарської операції (постачання приймання продуктів харчування відділом освіти), а саме відсутній підпис (підтвердження) матеріально-відповідальної особи відділу освіти Каховської міської ради про отримання продуктів харчування на суму 175 363,15 грн..
Таким чином, не підтверджено виконання обвинуваченим ОСОБА_10 обов`язку раціонального використання бюджетних коштів, а посилання на договір відповідального зберігання як доказ недоведеності службової недбалості, не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Не приймаються до уваги твердження апелянта про неповноту судового розгляду під час дослідження доказів, зокрема, показаній свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 з приводу кредиторської заборгованості перед ФОП ОСОБА_11 за поставку продуктів харчування, які передані на зберігання в грудні 2013 року, оскільки документально та фактично поставку такого товару не підтверджено.
Інших доводів на спростування висновків суду першої інстанції обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено, надано критичну оцінку результатам судового розгляду вказаного кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину.

Врахувавши всі обставини кримінального провадження, суд обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він здійснив перерахування бюджетних коштів у межах своїх повноважень, та дійшов висновку про те, що обвинувачений не дотримався обов`язків посадової інструкції начальника відділу освіти та порушив вимоги ч.1 ст.49 Бюджетного кодексу України, ч.ч. 1,3,5 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п.4.1 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 року №309, п.п. 2.1, 2.4-2.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів від 24.05.1995 року №88. Тобто, ОСОБА_10 міг та повинен був передбачати, що з підстав оплати продукції, яка не поставлена фактично та документально не підтверджена, можливе настання суспільно небезпечних наслідків шляхом недбалого розпорядження ним бюджетними коштами.

Відповідно до встановлених фактичних обставин учиненого злочину та доведеності вини ОСОБА_10 , суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.367 КК України.

У зв`язку із чим, доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним доказам.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом апеляційної інстанції не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується позитивно, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, зворотність наслідків злочинного діяння та усунену шкоду, і з урахуванням цих конкретних обставин, суд обґрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки та штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., умежах санкції ч.2 ст.367 КК України, та на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, і цей висновок суду першої інстанції апелянтом не оспорюється.

Водночас, як правильно зазначено апелянтом, на момент розгляду цього кримінального провадження судом апеляційної інстанції, тобто до набрання вироком щодо ОСОБА_10 законної сили закінчився строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки давності, зокрема, 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Згідно із ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Враховуючи те, що з моменту вчинення ОСОБА_10 зазначеного злочину минув 5 річний строк давності, тому на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України він має бути звільнений від покарання, призначеного за ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Зважаючи на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання належить змінити та задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого частково.

Керуючись п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити.

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч.2 ст.367 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки та штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Cудді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2