Провадження № 11-кп/4820/431/19
Справа № 686/4574/18 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 10000387 від 18 січня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2019 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бобруйськ, Республіка Білорусь, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, раніше судимого:
- 03 листопада 2009 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2012 року направлено ОСОБА_8 для відбуття покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 3 листопада 2009 року. Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 травня 2014 року звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року;
- 15 лютого 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ст.69 КК України, та призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на строк 5 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15.02.2016 року, та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) місяців 26 (двадцять шість) днів арешту.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 17 грудня 2018 року.
Провадження в частині цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення майнової та моральної шкоди, завданої злочином, постановлено закрити.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) гривень 00 копійок.
Речові докази: кусачки, електроконвектор постановлено повернути власнику.
За вироком суду, 18 січня 2018 року о 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 перебуваючи у дачному масиві, поблизу військового полігону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з метою таємного викрадення майна з будинку АДРЕСА_3 , за допомогою заздалегідь заготовлених металевих кусачок, розбив вікно однієї із кімнат першого поверху та через вікно проник у вищевказаний житловий будинок, звідки таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, викрав електроконвектор марки «Термія», модель «ЭВНА 1.5/230С2», вартістю 690 грн., електрочайник із нержавіючої сталі, невідомої марки, вартістю 70 грн., телевізор марки «Електроніка» моделі «409-409Д», вартістю 500 грн., радіатор марки «BAHAR22», розміром 300х2000, вартістю 1993,14 грн., радіатор марки «BAHAR22», розміром 500х1200, вартістю 1347,47 грн., двох-жильний електропровід довжиною 70м, діаметром 3.5 мм, вартістю 1500 грн., які помістив у знайдений ним у будинку поліетиленовий мішок та через вікно кімнати №1 покинув будинок.
Вказаними умисними діями, ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 6100 грн. 61коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2016 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 26 днів. Вважає, що судом застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Суд першої інстанції належним чином не обґрунтував наявності пом`якшуючих покарання обставин, що істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною «позитивну характеристику за місцем проживання», яка видана 27 лютого 2018 року та згідно якої обвинувачений характеризується посередньо та схильний до вчинення правопорушень. Суд безпідставно не взяв до уваги, що обвинувачений раніше засуджений за вчинення умисного злочину, вчинив новий умисний злочин, має не зняту та не погашену судимість за попередній злочин. Судом не встановлено та у вироку належним чином не обґрунтовано наявності підстав для застосування ст. 69 КК України і не доведено, що призначене покарання в виді арешту буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. На думку прокурора, не надано належної оцінки даним досудової доповіді центру пробації, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення є високим, а також, що виправлення обвинуваченого без обмеження волі або позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства.
В своєму запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області щодо нього залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. Вказує, що вирок суду відповідає вимогам чинного КПК України, він повністю згідний з рішенням суду першої інстанції та призначеним покаранням. Вважає, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною та не обґрунтованою.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, просить призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України в виді 3 років позбавлення волі, з визначенням остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, зважаючи на ухвалений Камянець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області вирок від 17 квітня 2019 року (яким враховане покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2016 року); обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину (крадіжці майна ОСОБА_9 ), учасниками судового розгляду не оспорюються, відтак вирок суду в цій частині відповідно до ст. 404 КПК України не переглядається.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, відтак апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Апеляційним судом встановлено, що 18 січня 2018 року о 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 перебуваючи у дачному масиві, поблизу військового полігону «Прикордонної служби», з метою таємного викрадення майна з будинку АДРЕСА_3 , за допомогою заздалегідь заготовлених металевих кусачок, розбив вікно однієї із кімнат першого поверху та через вікно проник у вищевказаний житловий будинок, звідки таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, викрав електроконвектор марки «Термія», модель «ЭВНА 1.5/230С2», вартістю 690 грн., електрочайник із нержавіючої сталі, невідомої марки, вартістю 70 грн., телевізор марки «Електроніка» моделі «409-409Д», вартістю 500 грн., радіатор марки «BAHAR22», розміром 300х2000, вартістю 1993,14 грн., радіатор марки «BAHAR22», розміром 500х1200, вартістю 1347,47 грн., двох-жильний електропровід довжиною 70 м, діаметром 3.5 мм, вартістю 1500 грн., які помістив у знайдений ним у будинку поліетиленовий мішок та через вікно кімнати №1 покинув будинок, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 6100 грн. 61 коп.
Дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд не дотримався положень ст. 65 КК України та призначив обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого застосування судом положень ст.69 КК України, знайшли своє підтвердження.

Докази, які б вказували на виключно позитивну характеристику, в провадженні відсутні, відтак доводи прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження, зважаючи на зміст характеристики (а.м.к.п.175).

При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставини згідно ч. 1 ст. 65 КК України, зокрема, обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного злочину, має незняті та непогашені судимості, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, поза увагою суду взагалі залишилась наявність обтяжуючої покарання обставини, зазначеної в обвинувальному акті: рецидив злочинів (а.м.к.п. 191-194).

Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Однак такі обставини в даному провадженні відсутні, а зазначені судом обставини, в сукупності з рецидивом злочину, як обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого (що взагалі залишились поза увагою суду, даними про особу обвинуваченого), не вказують, що обставини, на які послався суд, що пом`якшують покарання, при цьому істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

При обранні виду та строку покарання обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, що він повністю визнав свою вину та розкаявся у скоєному, як в місцевому суді, так і в апеляційному суді, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдану шкоду, має на утриманні двох малолітніх дітей, позицію потерпілого в суді першої інстанції щодо призначеного покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, що пом`якшує його покарання, а обтяжуючою покарання обставиною колегія суддів визнає рецидив злочину. Обвинувачений характеризується посередньо, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, після звільнення на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого. Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в виді 3 років позбавлення волі, що на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Також колегія суддів враховує висновок досудової доповіді органу пробації щодо ОСОБА_8 , в якій зазначено, що його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб) та його високу ймовірність вчинення повторного правопорушення (а.м.к.п. 45-48).
Підстави для застосування положень ч.1 ст.69 КК України в даному провадженні відсутні.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та остаточно призначено покарання на підставі ст.71, 72 КК України у виді 3 місяців 15 днів арешту.
Зважаючи, що вищевказаним вироком, який набрав законної сили (а.м.к.п. 219-221) при призначенні покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2016 року, в апеляційного суду відсутні підстави для призначення покарання за цим же вироком з застосуванням положень ст. 71 КК України, згідно вимог апеляційної скарги.
Призначити покарання, з застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, в колегії суддів можливості немає, зважаючи на вимоги апеляційної скарги прокурора (в якій не йдеться про вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2019 року) та, за відсутності апеляційної скарги з цього приводу, це буде погіршенням становища обвинуваченого, та ці питання можуть бути врегульовані відповідно до ст.537 КПК України.
Заявлене клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу, оскільки він не є суспільно небезпечним та фактично відбув призначене покарання за вироком суду першої інстанції, має більше пом`якшуючих обставин, ніж обтяжуючих, задоволенню не підлягає, позаяк ОСОБА_8 засуджений до покарання в виді 3 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409,413,414,420 КПК України, колегія суддів,-
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України та призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Визнати обтяжуючою покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставиною рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді