Справа № 351/516/19
Провадження № 11-кп/4808/389/19
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000019 за апеляційною скаргою начальника Снятинського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 серпня 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, що має на утриманні малолітнього сина, депутатом не являється, неодноразово судимого, востаннє вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзенського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 408 КК України визначено остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 6 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 02 лютого 2019 року.

Стягнуто з обвинуваченого витрати на залучення експертів - 2717 грн.

Скасовано арешт на автомобіль марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та ключ до автомобіля «Audi A6» з металевою підвіскою.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом частково складання покарань за вказаним вироком та вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Мотивує свої вимоги тим, що, не оспорюючи правильність кваліфікації дій, вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд, посилається на ст. 71 КК України, який не підлягав застосуванню та не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Зазначає, що судом не враховано необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України, при тому, що вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 186 КК України три місяці арешту, на підставі ст. 71 КК України шляхом частково складання покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзенського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 408 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. Стверджує, що судом не взято до уваги те, що злочини, в яких обвинувачувався ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України вчинено 21 січня 2019 року та 01 лютого 2019 року, тобто до ухвалення вироку Снятинським районним судом Івано-Франківської області 10 квітня 2019 року. Помилково застосовано норми ст. 71 КК України щодо призначення покарання особі за сукупністю вироків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, та незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи судимий 17 травня 2016 року Глибоцьким районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, 14 грудня 2016 року Орджонікідзенським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 408 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 3 роки, 10 квітня 2019 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзенського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 408 КК України визначено остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив і вчинив нові злочини.

Так, 21 січня 2019 року близько 17 години обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в середині житлового будинку потерпілої ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 , у якому він тимчасово проживав, вирішив викрасти майно потерпілої ОСОБА_11 .

Перебуваючи у спальній кімнаті потерпілої ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_12 переконавшись, що в приміщенні будинку нікого немає і за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливу мету таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав грошові кошти ОСОБА_11 у розмірі 320 (триста двадцять) грн, завдавши останній матеріальні збитки на вказану суму. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 покинув місце події і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 01 лютого 2019 року близько 23 години 30 хвилин, йдучи вулицею Заводська в м. Снятин Івано-Франківської області у напрямку місця свого проживання, зайшов на подвір`я господарства ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , щоб купити пиво.

Знаходячись на подвір`ї господарства потерпілого ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_7 вирішив незаконно заволодіти його автомобілем марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на подвір ї.

Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений ОСОБА_7 переслідуючи корисливу мету таємне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи, що не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб автомобіль марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , власником якого є потерпілий ОСОБА_13 , скориставшись наявним у замку запалювання ключем, непомітно для сторонніх осіб, самовільно сів в салон автомобіля та всупереч волі потерпілого ОСОБА_13 , діючи щодо останнього таємно, поїхав на ньому з місця події, тим самим повторно, незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом марки «Audi A6» реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Маючи можливість розпоряджатися автомобілем потерпілого ОСОБА_13 марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , обвинувачений ОСОБА_7 поїхав ним у напрямку місця свого проживання. Під час керування транспортним засобом обвинувачений ОСОБА_7 не справився з керуванням та з`їхав з проїзної частини дороги в кювет на вул. Заводській в м. Снятин Івано-Франківської області, внаслідок чого автомобіль «Audi A6» реєстраційний номер НОМЕР_1 зазнав механічних пошкоджень.

Відповідно до висновку експерта СЕ-19/109/26-22АВ/19 від 13 лютого 2019 року ринкова вартість наданого на дослідження автомобіля «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 станом на 01 лютого 2019 року становить 185836 (сто вісімдесят п`ять тисяч вісімсот тридцять шість) грн.

Вартість матеріальних збитків, завданих власнику наданого на дослідження автомобіля «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2001 року виготовлення, внаслідок завданих йому пошкоджень, станом на момент дослідження могла становити 40938 (сорок тисяч дев`ятсот тридцять вісім) грн.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за їхньою участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вважають, що така не погіршує становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому остаточного покарання.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в частині призначення остаточного покарання цих вимог закону в повній мірі не дотримався.

Згідно з копією вироку Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року (а.п. 112-113) ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

За вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, 21 січня 2019 року та 01 лютого 2019 року, тобто вчинених до постановлення вироку Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно визначивши остаточне покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, безпідставно застосував ст. 71 КК України та не застосував ч. 4 ст. 70 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що з врахуванням даних про особу винного, обставин, які пом`якшують покарання, форми вини й мотивів, інших обставин по кримінальному провадженню, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за цим вироком на вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 70 КК України у такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тому, відбуте за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року покарання підлягає зарахуванню в строк даного покарання.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу начальника Снятинського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 6 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 4 ст. ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 10 квітня 2019 року, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4