Дата документу 28.08.2019 Справа № 320/9085/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1191/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/9085/18
Категорія ст. 185 ч. 2, 185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бюрегаван Котайкського р-ну, Вірменія, особи без громадянства, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 15.03.2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.187 КК України. Призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнено 28.08.2017 року з Вільнянської ВК № 20 Запорізької області умовно-достроково, не відбутий строк: 9 місяців 28 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , вказує, що він не згоден з вироком суду. В судовому засіданні він визнав себе винним та щиро розкаявся. Звертає увагу на те, що ініціатором злочину був ОСОБА_9 , про це йдеться мова в його первинних показах. Якби він був тверезий, та усвідомлюючи наслідки, він би не приймав би участь в цьому злочині та не дав би на нього свою згоду. При затриманні у нього нічого не було з викраденого. Цивільний позов він готовий виплатити в найкоротші терміни, вказує, що в нього є постійне місце мешкання, за яким він позитивно характеризується. Було постійне місце роботи. Знаходячись на волі не буде порушувати закон. Просить скасувати вирок, призначивши йому строк відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із застосуванням до нього положень ст. 75 КК України.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апеляційну скаргу подає у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Сторона захисту вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити, призначивши засудженому більш м`яке покарання, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення рішення неналежним чином врахував ступінь суспільної небезпеки, тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченого, чим порушено норми матеріального права. Так, ОСОБА_6 визнаний винним в пред`явлених йому обвинуваченнях. Допитаний у судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненому ним кримінальних правопорушеннях визнав повністю. У скоєному щиро розкаявся.

Вважає, що призначаючи покарання суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, та те, що ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності не притягувався, всіляко сприяв розкриттю злочину та встановленню істини по справі, а також ті обставини що за місцем проживання та реєстрації обвинуваченого відсутні будь які скарги, та який позитивно характеризується за місцем проживання, частково відшкодував та продовжує відшкодовувати заподіяну матеріальну шкоду, наявність обставини, які пом`якшують покарання відповідно до частини 1 статті 66 КК України, а саме - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілим. Обставини, що обтяжують покарання, згідно до ст. 67 КК України, є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного оп`яніння.

Крім того, посилання суду першої інстанції на повторність, як на одну з обставин, що обтяжують покарання, є неприпустимим, оскільки це кваліфікуюча ознака кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України.
Також, вважає, що суд першої інстанції не приділив достатньої уваги висновку Мелітопольського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації», в якому зазначено, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови здійснення з боку органів пробації нагляду, та застосування соціально-виховних заходів, тобто виправлення особи можливо без ізоляції від суспільства. Таким чином попри зазначені вище обставини, суд призначив засудженому покарання, яке є явно несправедливим через суворість.

Вважає, що суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Таким чином, враховуючи зазначені вище обставини, які в сукупності свідчать про виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, враховуючи обставини що пом`якшують покарання, вважає за можливе призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті і звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, саме така міра покарання буде достатньою для виправлення та попередження нових злочинів. Просить вирок змінити, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 , покарання із застосування положень ст.75 КК України звільнити від відбування покарання, встановивши іспитовий термін, яке є співрозмірним його діянням, та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишити без змін. Термін відбування покарання відраховувати з моменту фактичного його затримання, а саме з 09.01.2019 року 23 години 25 хвилин. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 25.07.2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи на території літнього майданчику магазину «Софія», розташованого по вул. Інтеркультурна 412 в м. Мелітополі, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з столу мобільний телефон «Samsung Galaxy J5», в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 4650,00грн., який перебував у силіконовому чохлі темно-коричневого кольору, вартістю 165,00грн, який належав ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілій майнової шкоди на загальну суму 4815,00грн.

Крім того 08.01.2019 року, приблизно о 20 годині 07 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_11 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження вікна проникли в приміщення магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали належне потерпілій ОСОБА_12 майно, а саме: мобільний телефон марки «LG-Т370", в корпусі білого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , вартістю 700,00 гривень, який був обладнаний чохлом білого кольору та сім картою оператора "Київстар", які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, 2 (дві) піжами трикотажні виробництва "Турція", вартістю 150,00 гривень кожна, загальною вартістю 300,00гривень, кофту виробництва "Уют" з начосом, вартістю 88,00 гривень, кофту з хутра М515, батал, вартістю 515,00 гривень, грошові кошти в розмірі 14140,00 гривень, чим завдали потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 15743,00 гривень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Доводи апелянтів про застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

За змістом ст. 75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 норм ст. 75 КК України, судом першої інстанції не встановлено і в апеляційних скаргах не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було враховано, що він вину визнав повністю, щиро покаявся, активно сприяв органам досудового розслідування у розкритті злочинів, частково відшкодував шкоду, задовільно характеризується, а тому суд призначив йому мінімальні покарання у виді позбавлення волі, які передбачені санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Доводи захисника про те, що суд не врахував висновки Мелітопольського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» є необґрунтованими, оскільки, по - перше, вони не є обов`язковими для суду, а по - друге, із досудової доповіді зокрема вбачається, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як дуже високий (т. 2 а.с. 28-29).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав, як для застосування відносно обвинуваченого положень ст. 75 КК України, зокрема у зв`язку з тим, що ініціатором злочину був ОСОБА_9 , якби він був тверезий він би не приймав би участь в цьому злочині, оскільки будучи судимим за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання через короткий проміжок часу знову вчинив умисні корисливі злочини, у тому числі і тяжкий, а тому колегія судів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, у зв`язку з чим призначене судом реальне покарання у виді позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Між тим, доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину особою повторно, є обґрунтованими, оскільки суперечать вимогам ч. 4 ст. 67 КК, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.
Виключення обставини, що обтяжує покарання, не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість останнього на незаконне збагачення у злочинний спосіб, становить підвищену небезпеку для суспільства.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За вимогами ч. 1 ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК України передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (ч. 5 ст. 17 КПК України).

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і його мотивів. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.

З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в мотивувальній частині вироку вказав, що зазначене правопорушення він вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_11 . Проте матеріали кримінального провадження щодо останнього було виділено в окреме провадження (т. 2 а.с. 57).

Такий висновок у вироку щодо ОСОБА_6 про його співучасть у вчиненні крадіжки з ОСОБА_11 є констатацією його винуватості у цьому кримінальному правопорушенні.

Вказана преюдиція щодо винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не лише входить у колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Натомість міжнародні стандарти в галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За таких обставин, колегія суддів вважає на необхідне змінити вирок і в цій частині, виключити з мотивувальної частини судового рішення щодо ОСОБА_6 посилання суду першої інстанцій на особу ОСОБА_11 .

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 квітня 2019 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання останнього - вчинення злочину повторно.
Вважати, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за попередньою змовою "з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження".

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: