Рівненський апеляційний суд
__________________________________________________копія:____
У Х В А Л А
Іменем України

28 листопада 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_4 (далі прокурор) на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2017 року у кримінальному провадженні №0000119 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 17 вересня 2016 року) відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, без застосування ч.1 ст.75 КК України. Крім того, на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, просить застосувати спеціальну конфіскацію до предметів злочину та пістолета з магазином, що є вогнепальною нарізною зброєю самозарядним пістолетом виготовленим саморобним способом для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ), 1 (один) патрон, що відноситься до боєприпасів і є 9x18 мм. пістолетним патроном, 2 (два) патрони, що відносяться до боєприпасів і є 9 мм. короткими патронами «Браунінг», пристрій для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення, пістолет, що є короткоствольною вогнепальною нарізною зброєю - самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом 8 мм. газового пістолета марки «Walther», моделі «РРК» заводський номер № НОМЕР_1 для стрільби саморобними патронами калібру 6,9 мм., 6 (шість) патронів, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм. газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм., 1 (один) патрон, що відноситься до боєприпасів і є мисливським патроном кільцевого запалення, калібру 5,6 мм., 1(один) патрон, що до боєприпасів не відноситься, а є 5,45 мм. проміжним холостим патроном з кулею імітатором (7X3), 2 (два) патрони, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм. газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм., 5 (п`ять) гільз та одна куля, що до боєприпасів не відносяться, залишки (осколки) уніфікованого запалу дистанційної дії типу УЗРГМ, примусово безоплатно вилучити у власність держави.

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання зі встановленням іспитового терміну строком на 1 (один) рік, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину та виконуватиме такі покладені на нього обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання чи роботи; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Нагляд за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_5 вирішено покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання. Крім того, вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні в сумі 9051 (дев`ять тисяч п`ятдесят одну) грн. 23 (двадцять три) коп.. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні. Застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 128000 (сто двадцять вісім тисяч) грн. залишено попередній до набрання вироком законної сили. Після припинення дії запобіжного заходу у виді застави, прийнято рішення повернути суму застави 128000 (сто двадцять вісім тисяч) грн. - заставодавцю ОСОБА_8 , а у випадку порушення обвинуваченим ОСОБА_5 обов`язків, покладених на нього при застосуванні такого запобіжного заходу (застави) до моменту звернення вироку до виконання вирішено звернути заставу в сумі 128000 (сто двадцять вісім тисяч) грн. у дохід держави та зарахувати заставу до спеціального фонду Державного бюджету України й використовувати у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, а також безпідставністю та невмотивованістю вироку в частині, що стосується застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 вимог ст.75 КК України. Зазначає, що судом при ухваленні вироку та обранні виду і міри покарання обвинуваченому було порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки не було встановлено пом`якшуючих покарання обвинуваченому обставин, так як ОСОБА_5 визнав свою винуватість лише під тиском беззаперечних доказів, а визнані судом пом`якшуючі обставини є тотожними і сам обвинувачений має неповну середню освіту та раніше неодноразово притягався до адміністративної відповідальності. Також, вказує про неправильне вирішення судом першої інстанції питання щодо долі речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 20 лютого 2018 року було залишено апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_5 - без змін.

Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2019 року за наслідками розгляду касаційної скарги прокурора, судом касаційної інстанції було частково задоволено таку скаргу, вищевказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Крім того, ухвалою Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 квітня 2019 року було задоволено подання Волинського апеляційного суду та направлено кримінальне провадження №0000119 по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2017 року на розгляд до Рівненського апеляційного суду.

За вироком суду, ОСОБА_5 , при не встановлених досудовим розслідуванням обставин та у не встановлений час незаконно придбав бойові припаси - дві оборонні осколкові ручні гранати Ф-1 з маркуванням «107 79-77 Т» із запалами УЗРГМ № 50-77 583 та № 87-77 583 до них; вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет виготовлений саморобним способом для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); короткоствольну вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом 8 мм. газового пістолета марки «WALTER» моделі «РРК» заводський номер № НОМЕР_1 для стрільби саморобними патронами калібру 6,9 мм. з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення; бойовий припас - запал УЗРГМ № 87-77 583; вибухову речовину - конструктивно оформлений заряд вибухової речовини - тротилову шашку 200 г., масою вибухової речовини тротилу 197,96 г.; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є 9x18 мм. пістолетним патроном; два патрони, що відносяться до боєприпасів і є 9 мм. короткими патронами «Браунінг»; вісім патронів, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм. газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм.; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є мисливським патроном кільцевого запалення, калібру 5,6 мм., які незаконно зберігав за адресою свого проживання в АДРЕСА_1 .

16 вересня 2016 року, близько 17-ї год. 52 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи на вул.Лесі Українки в м.Ковелі, Волинської обл., поблизу будинку №31, без передбаченого законом дозволу здійснював носіння та переміщення безпосередньо при собі, в барсетці, бойових припасів - двох оборонних осколкових ручних гранат Ф-1 з маркуванням «107 79-77 Т» із запалами УЗРГМ № 50-77 583 та № 87-77 583 до них.

Цього ж дня, 16 вересня 2016 року, близько 17 год. 57 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи на території біля вказаного будинку, без передбаченого законом дозволу, шляхом продажу здійснив збут вказаних вище двох оборонних осколкових ручних гранат Ф-1 із запалами до них особі зі зміненими анкетними даними та стосовно якої застосовано заходи безпеки ОСОБА_9 , за що отримав грошову винагороду у розмірі 3400 (три тисячі чотириста) грн..

Крім того, 24 лютого 2017 року, близько 14 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на вул.Мічуріна в м.Ковелі, Волинської обл., поблизу будинків №2 та 3, без передбаченого законом дозволу повторно здійснював носіння та переміщення безпосередньо при собі короткоствольної вогнепальної нарізної зброї - самозарядного пістолету, виготовленого шляхом переробки саморобним способом 8 мм. газового пістолета марки «WALTER» моделі «РРК» із заводським номером № НОМЕР_1 з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення та шести патронів, що відносяться до боєприпасів, виготовлених саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм. газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм..

Цього ж дня, 24 лютого 2017 року, близько 14-ї год. 00 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи в салоні автомобіля «Volkswagen Caddy», р.н. НОМЕР_2 , що стояв на вул.Мічуріна в м.Ковелі, Волинської обл., поблизу будинків №2 та 3, без передбаченого законом дозволу, шляхом продажу повторно здійснив збут вказаних вище короткоствольної вогнепальної нарізної зброї - самозарядного пістолету, виготовленого шляхом переробки саморобним способом 8 мм. газового пістолета марки «WALTER» моделі «РРК» із заводським номером № НОМЕР_1 з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) та шести патронів, що відносяться до боєприпасів, калібру 6,9 мм., особі зі зміненими анкетними даними та стосовно якої застосовано заходи безпеки ОСОБА_9 , за що отримав грошову винагороду у розмірі 23600 (двадцять три тисячі шістсот) грн.. Згадана короткоствольна вогнепальна нарізна зброя - самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом 8 мм. газового пістолета марки «WALTER» моделі «РРК» із заводським номером № НОМЕР_1 з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) та шість патронів, що відносяться до боєприпасів, калібру 6,9 мм., які ОСОБА_5 попередньо незаконно збув ОСОБА_9 , були виявлені під сидінням водія автомобіля «Volkswagen Caddy», р.н. НОМЕР_2 , та вилучені працівниками правоохоронних органів.

Крім цього, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 незаконно зберігав упродовж невстановленого досудовим розслідуванням періоду часу, вогнепальну нарізну зброю - самозарядний пістолет виготовлений саморобним способом для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); бойовий припас - запал УЗРГМ № 87-77 583; вибухову речовину - конструктивно оформлений заряд вибухової речовини - тротилову шашку 200 г., масою вибухової речовини тротилу 197,96 г.; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є 9x18 мм. пістолетним патроном; два патрони, що відносяться до боєприпасів і є 9 мм. короткими патронами «Браунінг»; один патрон, що відноситься до боєприпасів і є мисливським патроном кільцевого запалення, калібру 5,6 мм.; а також два патрони, що відносяться до боєприпасів, виготовлені саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм. газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм., які були виявлені та вилучені працівниками правоохоронних органів 24 лютого 2017 року близько 14 год. 20 хв. по місцю проживання обвинуваченого за вище вказаною адресою.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримує апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні, зазначеного у вироку кримінального правопорушення, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України є вірною та в поданій прокурором апеляційній скарзі не оспорюється.

Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про зміну вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, а також безпідставністю та невмотивованістю вироку в частині, що стосується застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 вимог ст.75 КК України, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні поставленого йому у вину злочині та його кваліфікації.

Як встановлено колегією суддів, ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року засуджений ОСОБА_5 за поданням заступника начальника Ковельського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Волинській області звільнений від відбування призначеного даним вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2017 року покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку, як особа, яка, в період визначеного судом іспитового строку, не вчинила нового злочину і не ухилялася від покладених на нього обов`язків.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Прокурором під час апеляційного розгляду зазначено, що рішення суду про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного вироком від 29 вересня 2017 року, не оскаржувалося, воно є чинним, і в установленому законом порядку не скасоване. Також вказав, що на зазначені відомості під час подачі касаційної скарги та її розгляду Верховним Судом прокурор не посилався.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, відсутність відомостей про ухвалу Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року, під час касаційного розгляду, позбавило суд касаційної інстанції можливості надати оцінку зазначеній ухвалі

Згідно ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Водночас за змістом ст.19 КПК України ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку, що набрав законної сили.

Вказаний принцип також знайшов своє втілення в ст.61 Конституції та ч.3 ст.2 КК України, які передбачають неможливість двічі бути «обвинуваченим чи покараним за кримінальне правопорушення».

Положення ч.1 ст.8 КПК України кореспондують, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Проаналізувавши зазначені положення законодавства, колегія суддів вважає, що задоволення апеляційної скарги прокурора буде суперечити принципам справедливості, безсторонності, законності, верховенства права, неможливості бути двічі покараним за одне і те ж правопорушення, оскільки, ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року засудженого ОСОБА_5 звільнено від призначеного даним вироком покаранняу зв`язку із закінченням іспитового строку, як особи, яка, в період визначеного судом іспитового строку, не вчинила нового злочину і не ухилялася від покладених на нього обов`язків, а тому, фактично ОСОБА_5 відбув призначене оскаржуваним вироком покарання і повторне призначення йому покарання буде суперечити вищезазначеним принципам та завданням кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України.

Крім того, ухвала Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року, якою засудженого ОСОБА_5 звільнено від призначеного даним вироком покарання, є чинною і в установленому законом порядку не скасована.

Разом з тим, на думку колегії суддів, ухвала Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року, якою засудженого ОСОБА_5 звільнено від призначеного даним вироком покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, як особи, яка, в період визначеного судом іспитового строку, не вчинила нового злочину і не ухилялася від покладених на нього обов`язків, спростовує доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неможливості виправлення засудженого ОСОБА_5 шляхом призначеного покарання на 1 рік іспитового терміну, оскільки, як встановлено зі змісту зазначеної ухвали, ОСОБА_5 протягом іспитового строку встановлені вироком судом першої інстанції та передбачені чинним законодавством обов`язки виконував добросовісно, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується добре, правоохоронними органами характеризується як особа, що розкаюється у вчиненому та з розумінням ставиться до індивідуально-профілактичної роботи з ним.

Таким чином, доводи прокурора, які він покладає в основу зміни вироку, суперечать висновкам суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та повністю їм суперечать, а тому є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його зміни не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня 2017 року у кримінальному провадженні №0000119 відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1