Постанова
Іменем України

17 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 766/12698/16-к
провадження № 51-9029 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 серпня 2015 року вироком Комсомольського районного суду м. Херсона за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1 275 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06 лютого 2018 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року рахувати один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком, 15 серпня 2016 року о 20.40 год, ОСОБА_7 , знаходячись біля будівлі ТОВ «Лото Маркет», розташованої за адресою: м. Херсон, Привокзальна площа, 1, діючи повторно, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого ОСОБА_8 , що виразилось в нанесені йому не менше двох ударів по тулубу, руці та по ногах потерпілого, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодженнятавідкрито, ривком з рук потерпілого ОСОБА_8 , заволодів належною йому барсеткою в якій знаходились грошові кошти, тим самим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 540 грн.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 21 червня 2018 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзізі змінами прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 21 червня 2017 року по 21 червня 2018 року один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому вказує, що апеляційний суд безпідставно не зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу і просив залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ККзаконодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції Українита загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ККзакон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 ККзакон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що

скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, на час вчинення ОСОБА_10 злочину, за який його засуджено, ч. 5 ст. 72 КК діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 ККвикладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 ККпорівняно з Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 ККв редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIIIмає переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIIIє неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 ККне допускається.

Всупереч викладеному, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_9 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 строк попереднього ув`язнення лише до 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.

Вказане залишилось без належної уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без змін.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судомапеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення є прийнятними.

У зв`язку з тим, що закон України про кримінальну відповідальність було застосовано неправильно, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни ухвали в цій частині та додаткового зарахування ОСОБА_9 підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 21 червня 2018 рокуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період 21 червня 2017 року по 21 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3