У Х В А Л А
про вирішення заяви про відвід

04.10.2019 р. м. Жмеринка

Суддя Жмеринського міськрайонного суду
Вінницької області ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000008 від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 по обвинуваченню за частиною п`ятою статті 27 - частиною третьою статті 368 КК України, -

у с т а н о в и в :

В провадженні Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області під головуванням судді ОСОБА_4 з 3 квітня 2018 року перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008 від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 по обвинуваченню за частиною п`ятою статті 27 частиною третьою статті 368 КК України.
Ухвала про призначення кримінального провадження до судового розгляду винесена судом 9 жовтня 2018 року, в теперішній час кримінальне провадження перебуває на стадії судового розгляду.
Представник сторони обвинувачення прокурор ОСОБА_3 через канцелярію суду 23 вересня 2019 року подає заяву про відвід головуючого у справі судді ОСОБА_4 з мотивів, передбачених пунктом 4 частини першої статті 75 КПК України у зв`язку з наявністю інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
У судовому засіданні 24 вересня 2019 року прокурор підтримує свою заяву про відвід головуючого.
У судове засідання 2 жовтня 2019 року для розгляду заяви прокурора у кримінальному провадженні про відвід головуючого з`явились прокурор ОСОБА_3 , обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Головуючий у кримінальному провадженні ОСОБА_4 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду заяви прокурора про його відвід.
Після закінчення перерви в судове засідання 4 жовтня 2019 року учасники провадження не з`явились, подали заяви про закінчення розгляду заяви про відвід у їх відсутність.
Згідно з положеннями статті 82 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді.
Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні 2 жовтня 2019 року підтримує свою заяву про відвід. Пояснює, що 26 квітня 2019 року він звертався до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, зокрема, просив дозволити тимчасовий доступ до матеріалів іншого кримінального провадження, яке зберігається у прокуратурі м.Києва, з можливістю виготовлення їх копій. Суд йому відмовив.
З таким же клопотанням про тимчасовий доступ до цього ж кримінального провадження, яке зберігається вже у слідчому відділі Головного управління Служби безпеки України в м.Києві, він звертався до суду 15 травня 2019 року, і йому також було відмовлено. А коли з таким же клопотанням до суду звернулись захисники обвинуваченого, суд його задовольнив і дозволив тимчасовий доступ до цих же самих матеріалів кримінального провадження.
Окрім цього, суд безпідставно наклав штраф на свідка ОСОБА_8 за неявку у судове засідання, не з`ясувавши причин неявки та неповідомлення (хоча свідок особисто прокуророві зателефонував і повідомив про причини неявки, які він озвучив у судовому засіданні), що свідчить про тиск суду на свідків обвинувачення.
Просить відвести головуючого суддю ОСОБА_4 від участі у розгляді кримінального провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008 від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 по обвинуваченню за частиною п`ятою статті 27 частиною третьою статті 368 КК України.
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні 2 жовтня 2019 року заяву про відвід не визнає. Пояснює, що головуючим на всіх судових засіданнях роз`яснюється право заявлення відводу. Стороною обвинувачення жодного разу відвід головуючому в справі не заявлявся. Адвокатом свідка ОСОБА_8 ОСОБА_9 6 лютого 2019 року подавалась заява про відвід головуючого, в задоволенні якої ухвалою слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду ОСОБА_10 було відмовлено. Суд є об`єктивним, тому сторона обвинувачення вважає, що результат по справі буде не такий, на який вони очікують. Просить відмовити в задоволенні заяви прокурора про відвід головуючого у справі.
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні 2 жовтня 2019 року заяву про відвід не визнає. Пояснює, що у клопотанні прокурора про тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження не було вказано, до яких конкретно матеріалів він просить надати йому тимчасовий доступ. А в своєму клопотанні захисники вказали на документи, до яких вони просять надати тимчасовий доступ. Що стосується неявки свідка, то він повинен повідомити суд про причини неявки, а не прокурора. Вважає заявлений прокурором відвід свідченням його непрофесіоналізму. Підстав для відводу судді не вбачає. Просить відмовити у задоволенні заяви прокурора про відвід головуючого.
Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні 2 жовтня 2019 року підтримує думки своїх захисників.
Заслухавши заяву про відвід та думки учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, заявленій у заяві про відвід, суд приходить до такого.
Обставинами, на які посилається прокурор у своїй заяві про відвід головуючого, є передбачені у пункті 4 частини першої статті 75 КПК України інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як встановлено у судовому засіданні цими обставинами є процесуальні рішення суду під час судового провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що свідок ОСОБА_8 21 січня 2019 року особисто отримав судову повістку про виклик у судове засідання на 29 січня 2019 року (т.1 а.к.п.114). У судове засідання в призначений час не з`явився, що відображено у протоколі судового засідання (т.1 а.к.п.125-127). Ухвалою суду від 29 січня 2019 року на нього накладено грошове стягнення та застосовано привід у наступне судове засідання. (т.1 а.к.п.128). Ухвала суду відповідає положенням статей 327, 372 КПК України, є процесуальним не кінцевим рішенням суду під час судового провадження і не може бути оскаржена.
Тим більш, що після надходження 26 квітня 2019 року клопотання адвоката свідка про скасування грошового стягнення (т.2 а.к.п.125-126), ухвалою суду від 30 травня 2019 року ухвала про накладення грошового стягнення була скасована (т.2 а.к.п.187).
Тому посилання прокурора на цю обставину, як одну з причин заявленого судді відводу, є безпідставним.
У т.1 на а.к.п.177-178 міститься заява адвоката ОСОБА_9 , який представляє інтереси свідка ОСОБА_8 , про відвід головуючого. Ухвалою слідчого судді від 18 лютого 2019 року відмовлено у задоволенні цієї заяви. Водночас вказано, що прокурор ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, попередньо подавши заяву, в якій просив розгляд заяви про відвід провести без його участі та проти задоволення цієї заяви не заперечував (т.1 а.к.п.229-230).
Під час судового провадження прокурор ОСОБА_3 двічі 26 квітня 2019 року та 15 травня 2019 року звертався до суду з письмовими заявами про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, які містяться у матеріалах кримінального провадження № 0000011 від 23 січня 2018 року, які знаходяться на зберіганні у прокуратурі м.Києва (пізніше у слідчому відділі Головного управління Служби безпеки України у м.Києві та Київській області), з можливістю виготовлення їх копій (т.2 а.к.п.127-130, 155-158). Як видно зі змісту цих клопотань, вони не відповідають вимогам частини другої статті 160 КПК України, тому цілком природно, що у задоволенні цих клопотань судом було відмовлено, про що винесена ухвала 2 серпня 2019 року (т.2 а.к.п.185-186). Цією ж ухвалою задоволено клопотання захисників від 30 травня 2019 року та 2 серпня 2019 року (т .2 а.к.п.152-154, 207-208) про доступ до цього ж кримінального провадження, яке містило причини неможливості самостійно витребувати ці докази, і вказано конкретно прохання про тимчасовий доступ до постанови про закриття кримінального провадження.
Таким чином, ухвала суду від 2 серпня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора і задоволення клопотання захисників, яку фактично намагається оскаржити прокурор і зазначає її другою підставою для відводу головуючого судді, також є процесуальним не кінцевим рішенням суду під час судового провадження і не може бути оскаржена.
Вважаю, що в даному випадку йдеться про завідомо безпідставний відвід, що при певних обставинах може бути визнано як зловживання процесуальними правами.
Верховний Суд вважає відвід завідомо безпідставним, якщо у заяві про відвід відсутні будь-які докази, які свідчили б про необ`єктивність чи упередженість судді щодо заявника, тобто підстави для відводу ґрунтуються на власних припущеннях заявника, або якщо підставою для відводу є непогодження сторони з процесуальними рішеннями судді. Додатковою підставою для визнання відводу зловживанням процесуальними правами є порушення строків для його заявлення.
Наприклад, в ухвалі від 18 грудня 2018 року у справі №910/2968/18 Верховний Суд визнав відвід завідомо безпідставним, а його заявлення зловживанням процесуальними правами, оскільки вказаний відвід по суті «є висловленням незгоди з процесуальним рішенням Верховного Суду після того, як суд мотивував таке рішення».
Окрім того, визначаючись щодо наявності підстав для відводу судді, враховую, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.
Так, Європейський суд з прав людини у своїй практиці виділяє наступні критерії оцінки неупередженості: 1) суб`єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі; 2) об`єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Не дивлячись на те, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередження чи схильності, її відсутність чи, навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції. У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, що відображає особисті переконання конкретного судді з конкретної справи, і об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справах П`єрсак проти Бельгії, Кіпріану проти Кіпру, Грівз проти Сполученого Королівства).
Суб`єктивний критерій полягає у з`ясуванні особистих переконань конкретного судді у певній справі. Оскільки доказів протилежного не надано, то по суб`єктивному критерію особиста безсторонність головуючого судді презюмується.
Щодо об`єктивного критерію оцінки неупередженості, то необхідно визначити, поза межами особистої поведінки судді, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви щодо неупередженості судді. При вирішенні питання про те, чи існують обґрунтовані причини вважати, що цих вимог не було дотримано, точка зору сторони є важливою, але не є вирішальною. Вирішальним є те, чи таке побоювання може бути об`єктивно виправданим (рішення Європейського суду з прав людини у справі Клейн та інші проти Нідерландів).
Таким чином, не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, в ухвалах від 10 травня 2018 року (справа №800/592/17) та від 1 жовтня 2018 року (справа №9901/673/18).
Крім цього, згідно з роз`ясненнями, які містяться в пункті 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про незалежність судової влади» від 13 червня 2007 року, процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.
Отже, приймаючи до уваги вищевикладене, вважаю, що заява про відвід є необґрунтованою, безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 75, 80, 81 КПК України, суддя

п о с т а н о в и в :

У задоволенні заяви прокурора ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000008 від 26 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 по обвинуваченню за частиною п`ятою статті 27 - частиною третьою статті 368 КК України відмовити.
Ухвала не може бути оскаржена.

Суддя ОСОБА_11