ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2218/19 Справа № 182/3028/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001860, №0001284 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Нікополь Дніпропетровської обл.., громадянина України, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешкає у АДРЕСА_2 , не працює, із середньою освітою, не одружений, раніше судимий:

- 10.04.2012 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської обл. за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 06.08.2012 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської обл. за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 03.07.2014 умовно-достроково на 11 місяців 12 днів;

- 28.04.2016 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 02.06.2016 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Вирок Нікопольського міськрайонного суду від 28.04.2016 виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання цього покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та покарання, призначеного за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 02.06.2016 призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 місяці.

ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченню за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.04.2016 та призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 місяців.

Строк покарання рахувати з моменту проголошення вироку.

Зарахувано у строк відбування покарання час відбування покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 02.06.2016 року, а саме, з 19.07.2016 року до 29.09.2016 року, а також час досудового тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою по цьому провадженню з 29.09.2016 року до дня проголошення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 - VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015) зарахувано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 29.09.2016 року до дня проголошення вироку та вважати строк покарання відбутим.

Запобіжний захід тримання під вартою скасовано та звільнено ОСОБА_7 з під варти негайно в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання. Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 у відшкодування збитків, заподіяних злочином 45555,00грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 на початку березня 2016 року приблизно о 01.00 год., знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де побачив відкриті вхідні двері гаража, розташованого на території вказаного домоволодіння, після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переліз через паркан на територію домоволодіння, де скориставшись незачиненими дверима та непомітністю своїх дій, проник до гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_8 , та діючи незаконно умисно з корисливих мотивів повторно таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме:

-рибальське вудилище «Sovereing» довжиною 3 м, тест. 10-40, вартістю 1 250 грн., та котушку до нього «Riobi» вартістю 840 грн.;

-рибальське вудилище «Sovereing» довжиною 2,7 м, тест. 10-40, вартістю 1 200 грн., та котушку до нього «Riobi» вартістю 840 грн.;

-рибальське вудилище «FLAGVAN - TORNADO» довжиною 3 м, тест. 10-33, вартістю 5 750 грн., та котушку до нього «Riobi» вартістю 1 900 грн.;

-рибальське вудилище «GUANGIIIEY REACTION» довжиною 2,7 м, тест. 20-60, вартістю 1 400 грн., та котушку до нього «Flagman» вартістю 1 500 грн.;

-рибальське вудилище «Sovereing» довжиною 2,7 м, тест. 5-25, вартістю 1 250 грн., та котушку до нього «Riobi» вартістю 1 150 грн.;

-рибальське вудилище «Douale STRIKE» довжиною 3 м, тест. 10-40, 20-70 вартістю 2 150 грн., та котушку до нього «Riobi» вартістю 1 625 грн.

-рибальське вудилище «Кorsar» довжиною 6,5 м, тест. 10-40, вартістю 2 150 грн., без котушки.

Загальна вартість викраденого у ОСОБА_8 майна складає 23 005 грн.

З місця злочину ОСОБА_7 втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Також ОСОБА_7 приблизно в середині березня 2016 року в нічний час знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де побачив відкриті вхідні двері гаража, розташованого на території вказаного домоволодіння, після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переліз через паркан на територію домоволодіння, де скориставшись незачиненими дверима та непомітністю своїх дій, проник до гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_8 , та діючи незаконно умисно з корисливих мотивів повторно таємно викрав майно ОСОБА_8 , а саме:

- рибальське вудилище «АСТІV-spin», розміром 2,1 м, тест. 0-8, вартістю 1 400 грн., та котушку до нього «Riobi» вартістю 1600 грн.;

- рибальське вудилище «Universal», розміром 6 м, тест. 10-30, вартістю 1 650 грн., та котушку до нього «Shimano» вартістю 300 грн.;

- рибальське вудилище «Вlue-star», розміром 6 м, тест. 10-40, вартістю 1 750 грн., та котушку до нього «Shimano» вартістю 300 грн.;

- рибальське вудилище «Flagman», розміром 4,5 м, тест. 10-30, вартістю 1 900 грн., без котушки;

- рибальське вудилище «Flagman», розміром 2,1 м, тест. 100-300, вартістю 1 900 грн., без котушки;

- рибальське вудилище «Flagman», розміром 2,7 м, тест. 10-40, вартістю 1 350 грн., та котушку до нього «Riobi» вартістю 1150 грн.;

- рибальське вудилище «Flagman», розміром 3,3 м, тест. 20-70, вартістю 1 850 грн., без котушки;

- рибальське вудилище «Universal», розмір 2,4 м, тест. 10-40, вартістю 1 900 грн., та котушку до нього «Spro» вартістю 1700 грн.;

- дві підсаки, з яких одна з алюмінієвою ручкою вартістю 800 грн., друга вартістю 500 грн.;

- бензопилу «STIHL» номер 0000-792-91-52 А, вартістю 5 000 грн.

Загальна вартість викраденого у ОСОБА_8 майна складає 25 050 грн.

З місця злочину ОСОБА_7 втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 06.05.2016 приблизно о 14.50 год., за попередньою змовою із особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із супермаркету «Білла», розташованого за адресою: Дніпропетровська обл.., м. Нікополь, вул. І.Богуна, 2, прийшли за вищевказаною адресою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, шляхом вільного доступу, незаконно умисно із корисливих мотивів повторно за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, із прилавку магазину, взявши по одній упаковці кожен собі під куртку, таємно викрали дві упаковки кави «Якобс Монарх» вартістю 104 грн. кожна, на загальну суму 208 грн., що належить ПП «Білла Україна».

Після чого, доводячи свій корисливий злочинний умисел до кінця, залишивши касову зону з викраденим майном і не розрахувавшись за нього, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, попрямували до виходу з супермаркету «Білла», де були зупинені охоронцями супермаркету, які знаходились за касовою зоною вказаного супермаркету, через що ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, не змогли отримати можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.04.2016 року та 02.06.2016 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.04.2016 року та 02.06.2016 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.04.2016 року, остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.

В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції прокурор просив залишити без змін.

В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було порушено вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме, суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироків Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.04.2016 року та 02.06.2016 року, що в свою чергу призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України, про ухвалення судового рішення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими а ч. 1 3 цієї статті. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково, за правилами передбаченими ст. 72 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто, із вище проаналізованих норм законодавства вбачається, що порядок призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 даним вироком визнано винним у вчинення злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України, які він вчинив до ухвалення вироків Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року та 02 червня 2016 року. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив 06 травня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року, але в період іспитового строку за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року.
На вказані обставини при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції не звернув увагу та при призначенні покарання обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не врахував вироки Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року та 28 квітня 2016 року, а при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не врахував вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2016 року, як і остаточно не призначив покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків (вирок від 28 квітня 2016 року), чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року та 02 червня 2016 року призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року та 02 червня 2016 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року, остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.
В іншій частині вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4