ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 617/513/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2680/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 10 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі захисника, за умови, що він взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 23 05 2017 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Профінтерн, Вовчанського району, Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , офіційно непрацюючого, з професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 09 2011 року за ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, а 26.01.2015 року на підставі рішення Балаклійського районного суду Харківської області від 16 01 2015 року умовно-достроково звільненого, на не відбутий строк покарання - 1 рік 6 місяців 26 днів,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без, конфіскації майна, а з урахуванням положень ст.70 КК України, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

Відповідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України (а.с.49-51).

Вказаним вироком встановлено, що 06 04 2017 року, близько 21:00 години, ОСОБА_7 , в с.Вишневе Вовчанського району Харківської області, на території відділення Профінтерн ДП «Дослідне господарство «Гонтарівка» Інституту тваринництва НААН», діючи повторно, незаконно заволодів мотоциклом «Днєпр-11», д.н.з. НОМЕР_1 вартістю 4340 грн, що належить потерпілому ОСОБА_8 (а.с.49).

Після цього, в цей же день близько 21:30 години, ОСОБА_7 заїхав на вищевказаному мотоциклі на територію майстерні відділення Профінтерн ДП «ДГ «Гонтарівка» Інституту тваринництва НААН», що розташована за вищевказаною адресою, де, діючи повторно, шляхом вільного доступу, завантажив у коляску вищевказаного мотоциклу запасні частини сівалки «СУ-12», а саме: кронштейн в кількості 2 одиниці, вартістю 3320,00 грн., колесо прикріплення до сошника в кількості 3 одиниці, вартістю 3300,00 грн., щиток корпуса в кількості 1 одиниця, вартістю 250,00 грн., чим завдав ДП «Дослідне господарство «Гонтарівка» Інституту тваринництва НААН» матеріальну шкоду на загальну суму 6870,00 грн. Після цього він з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортні засобом, вчинене повторно (а.с.50).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, та, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі (а.с.59-63).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив вимоги його апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за інкримінованими йому злочинами, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Сам обвинувачений свою вину визнав повністю, пояснивши про обставини вчиненого, як визначено у вироку суду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції виходить з положень ст.65 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений, ступінь та характер суспільної небезпеки діянь, вчинених обвинуваченим, всі обставини по справі в їх сукупності.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, повне визнання вини, відшкодування матеріальних збитків потерпілим, обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей за якими він обвинувачується але разом з цим, з тих саме підстав, суд першої інстанції прийшов і до висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства тобто про застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів знаходить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, як вбачається з п.1 вищезгаданої Постанови, при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до п.9 цієї ж Постанови, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 до вчинення даного кримінального правопорушення, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів і, як свідчать матеріали даного кримінального провадження, на шлях виправлення не став, а вчинив нові корисливі злочини за вищенаведених обставин, що не дає підстави для твердження про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Отже, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_7 , і про хибність висновку районного суду про можливість виправлення цього обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Вказані обставини свідчать про те, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки внаслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання і не спростовуються апелянтом, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даних злочинів покарання хоча і суворе за своїм видом але наближене до мінімальних меж встановлених у санкції відповідної частини вказаної статті за своїм розміром.

Виходячи з наведеного, приймаючи до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, призначення покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям.

Крім того, колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17 09 2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, покарання за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, відповідатиме меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст.65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Причому, враховуючи обставини справи, вартість викраденого та особу обвинуваченого колегія суддів вважає за можливе не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого.

Оскільки дана справа переглядається в апеляційному порядку після скасування попереднього рішення Верховним Судом, то вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, які містяться в постанові від 25 07 2019 року (а.с.156-158), є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426, ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 23 05 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

- ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4