ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2170/15-к Номер провадження 11-кп/814/21/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000102 від 18.02.2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Перещепина Новосанжарського району, Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого ВАТ БК «Букрос» ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 22 грудня 2015 року
з участю
прокурора ОСОБА_10
представника потерпілого ОСОБА_11
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 365-2 КК України та призначено покарання з урахуванням ч. 2 ст. 53 КК України в розмірі майнової шкоди, що становить 471400447 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій підприємств усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна.

Цивільний позов представника потерпілого ВАТ «Букрос» задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ВАТ «БК Букрос» 471400447 грн. в рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави витрати на проведення будівельно-технічних та судово-економічної експертизи на загальну суму 31180,5 грн.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Згідно вироку, ОСОБА_7 маючи ліцензію арбітражного керуючого № 600827 серії АВ від 15.06.2012 року, видану згідно наказу Міністерства юстиції України від 05.06.2012 року № 824/5, будучи призначеним, відповідно до постанови Господарського суду міста Полтави від 04.12.2012 року у справі №18/257 ліквідатором боржника Відкритого акціонерного товариства «Бурова компанія «Букрос» (ідентифікаційний код 00143136, 36000, м. Полтава, вул. Монастирська, 12), та наділеним повноваженнями керівника (органів управління) банкрута, в тому числі з управління та розпорядження майном банкрута, реалізації майна банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», тобто виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, в період ліквідаційної процедури з 04.12.2012 р. до 19.03.2013 р. всупереч цілям та завданням із здійснення заходів щодо задоволення в порядку вказаного Закону вимог кредиторів шляхом продажу майна боржника, заради досягнення і вирішення яких він ними наділений, попри покладені на нього обов`язки при реалізації своїх прав та обов`язків діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів, додержуватися вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" від 07.04.2011 року № 3206-VI щодо обмеження використання своїх повноважень з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки чи пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, одержання дарунків (пожертв), діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою надання неправомірної вигоди для ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» у вигляді набуття за договором купівлі-продажу даною юридичною особою права власності на 12 свердловин за ціною в 852500 грн., яка є нижчою станом на 01.03.2013 за мінімальну ринкову на 471400447 грн.

Так, 01.03.2013 року, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Києві за адресою: м. Київ, Дніпровський район, вул. Марини Раскової, будинок 23, офіс 216, уклав шляхом підписання від імені ВАТ «Бурова компанія «Букрос» (Продавець) з директором ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» (Покупець) ОСОБА_12 договір купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна, відповідно до умов якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупцеві індивідуально-визначене майно:

- свердловину № 455 «Тищенківська» (Полтавська обл., Шишацький район) за ціною в 73000 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 40889810 грн.

- свердловину № 1 «Славківська» (Полтавська обл.., Решетилівський район) за ціною в 74200 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 41076406 грн.,

- свердловину № 2 «Шкурупіївська» (Полтавська обл., Решетилівський район) за ціною в 72800 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 38876882 грн.,

- свердловину № 3 «Шкурупіївська» (Полтавська обл., Решетилівський район) за ціною в 71900 грн. без ПДВ при її мінімальній ринковій ціні в 40278211 грн.,

- свердловину № 4 «Тищенківська» (Полтавська обл., Шишацький район) за ціною в 66700 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 38669290 грн.,

- свердловину № 100 «Новогригоріївська» (Полтавська обл., Машівський район) за ціною в 58900 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 34524398 грн.,

- свердловину № 107 «Кошевойська» (Полтавська обл., Миргородський район) за ціною в 73100 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 38981017 грн.,

- свердловину № 108 «Сорочинська» (Полтавська обл., Миргородський район) за ціною в 73000 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 38030260 грн.,

- свердловину № 138 «Краснознамянська» (Полтавська обл., Гадяцький район) за ціною в 67700 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 38367470 грн.,

- свердловину № 140 «Краснознамянська» (Полтавська обл., Гадяцький район) за ціною в 72200 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 38087323 грн.,

- свердловину № 141 «Краснознамянська» (Полтавська обл., Гадяцький район) за ціною в 74900 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 45383342 грн.,

- свердловину № 147 «Клинсько-Краснознаменська» (Полтавська обл., Гадяцький район) за ціною в 74100 грн. без ПДВ, при її мінімальній ринковій ціні в 39088538 грн., а покупець зобов`язується прийняти зазначені об`єкти і сплатити продавцеві договірну ціну за них.

На виконання умов Договору купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна від 01.03.2013 року того ж дня в той же час за вищевказаною адресою ОСОБА_7 від імені ВАТ «Бурова компанія «Букрос» (Продавець), ОСОБА_12 від імені ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» (Покупець) підписаний акт приймання-передачі майна від 01.03.2013 року - таким чином відбулася фактична передача майна, що було предметом купівлі - продажу. 22.03.2013 року ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» перераховано на рахунок ВАТ «Бурова компанія «Букрос» № НОМЕР_1 в ПАТ «Мегабанк» оплату за майно в розмірі 852500 грн. згідно договору купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна від 01.03.2013 року.

Таким чином за даним договором відчужено 12 свердловин за загальною ціною в 852500 грн. без ПДВ, при мінімальній ринковій вартості даного майна на час укладення договору в розмірі 472252947 грн., з огляду на що ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» одержано неправомірну вигоду у вигляді набуття права власності на 12 свердловин за ціною на 471400447 грн. нижче за мінімальну ринкову, а для ВАТ «Бурова компанія Букрос» спричинено тяжкі наслідки у вигляді майнової шкоди в розмірі 471400447 грн., що в 821971 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту апеляційних скарг, із внесеними змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 вбачається, що вони не згодні з вироком суду. Просять його скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Свої вимоги обґрунтовують тим, що в основу судового рішення покладені недопустимі докази, отриманні внаслідок незаконного скасування прокурором постанови слідчого про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ; неправильно визначений розмір шкоди; в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, оскільки відсутня одна з кваліфікуючих ознак спричинення тяжких наслідків у вигляді заподіяння збитків ВАТ БК «Букрос»; відсутня суб`єктивна сторона злочину, оскільки в обвинуваченні визнаному судом доведеним не зазначено, яку користь або неправомірну вигоду отримав ОСОБА_7 від здійснення правочину з ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування»; суд дав неправильну оцінку визнанню ОСОБА_7 вини в інкримінованому злочині та стверджує, що за вчинення дій в яких обвинувачується ОСОБА_7 він вже поніс юридичну відповідальність дисциплінарного характеру у вигляді ануляції свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого. Крім того, стверджують, що суд неправильно застосував положення ст.5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не є найм`якішим кримінальним покаранням. Також посилаються на неправильне вирішення судом цивільного позову, оскільки на їх думку ВАТ БК «Букрос» не втрачав право власності на 12 свердловин, а тому товариству не було завдано збитків.

Зі змісту апеляційних вимог представника потерпілого ВАТ БК «Букрос» ОСОБА_9 вбачається, що він не згодний з вироком суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки вважає його таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Крім того наголошує на тому, що суд не дав юридичної оцінки діям ОСОБА_7 , який вже після підписання 01.03.2013 року письмового договору купівлі-продажу свердловин, а також після припинення ухвалою Вищого господарського суду України від 04.03.2013 року повноважень ОСОБА_7 по розпорядженню майном ВАТ БК «Букрос» вчинив 21.03.2013 року та 22.03.2013 року господарські операції, пов`язані з перерахуванням чи отриманням коштів на виконання умов договору купівлі-продажу, тобто вчиняв такі дії не маючи повноважень розпорядника майна, а тому його злочинні дії, пов`язані з відчуженням свердловин ВАТ БК «Букрос» після 04.03.2013 року не можна кваліфікувати за ст.365-2 КК України.

Просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.365-2 КК України покарання у виді реального позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

В письмових запереченнях на апеляційні скарги сторони захисту, ОСОБА_9 просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, та одночасно направити справу на дослідування та зміну кваліфікації злочину, оскільки досудовим розслідуванням ОСОБА_7 не в повному обсязі пред`явлено підозру.

Позиції інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні вимоги. Крім того, захисник наголосив на тому, що місце скоєння злочину м. Київ, а тому не було об`єктивних підстав для розгляду кримінального провадження в м. Полтаві.

Представник потерпілого ВАТ БК «Букрос» ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу потерпілого в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та заперечував проти доводів апеляційних вимог сторони захисту.

Прокурор ОСОБА_10 заперечував проти апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.370 КПК України, с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо ОСОБА_7 .

Як вбачається зі змісту вироку, в його основу покладені належні, допустимі, взаємоузгоджені та достатні докази, а саме показання обвинуваченого, який фактично визнавав свою вину в інкримінованому злочині, представників потерпілого, свідків, письмові докази та висновки експертиз.

Доводи сторони захисту щодо відсутності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині є аналогічними тим, що перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.

Так, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд встановив, що постановою Господарського суду Полтавської області від 04.12.2012 року в справі № 18/257 про визнання банкрутом ВАТ «БК «Букрос», ОСОБА_7 призначено ліквідатором даного товариства.

Арбітражний керуючий ОСОБА_7 07.08.2012 року дав згоду на участь у справі про банкрутство.

Як вбачається з ліцензії на право провадження діяльності арбітражного керуючого серії АВ № 600827 виданої ОСОБА_7 на підставі наказу МЮУ від 05.06.2012 року № 824/5, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АВ № 355670 щодо ФОП ОСОБА_7 , обвинувачений в окреслений період як арбітражний керуючий (ліквідатор) банкрута був наділеним повноваженнями керівника (органів управління) банкрута, в тому числі з управління та розпорядження майном банкрута, реалізації майна банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», тобто виконував адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції.

За даними протоколу комітету кредиторів ВАТ «БК «Букрос» від 17.01.2013 року, арбітражному керуючому ОСОБА_7 затверджено винагороду за працю в наступному розмірі: основна винагорода в розмірі 5 мінімальних заробітних плат у вигляді заробітної плати щомісячно з початку введення процедури ліквідації, додаткова винагорода в розмірі 10% від суми реалізації майна з урахуванням реалізації за прямими угодами.

Із вилученої за місцем проживання ОСОБА_7 засвідченої копії акту від 28.02.2011 року № 1366/23-2/00143136 Державної податкової інспекції у м. Полтаві «Про результати планової виїзної перевірки ВАТ «БК «Букрос» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2009 року по 30.09.2010 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 по 30.09.2010 року», в п. 3.8 «Проведення інвентаризації активів суб`єкта господарювання у ході проведення перевірки» вбачається, що на позабалансовому рахунку 04 «Непередбачені активи та зобов`язання» ВАТ «БК «Букрос» рахується 97 свердловин вартістю 248969107 грн., отже обвинувачений був обізнаний в тому, що реальна ринкова вартість відчужуваних ним свердловин на декілька порядків перевищує обрану ним ціну реалізації.

Проте на бланку арбітражного керуючого ОСОБА_7 , безадресним замовленням на оцінку - визначення ринкової вартості майна в процедурі ліквідації дванадцяти споруд ліквідованих з геологічних причин свердловин, що належать ВАТ «БК «Букрос» на території Полтавської області від 22.02.2013 року, скріпленим відтиском печатки ВАТ «БК «Букрос» з позначкою «процедура ліквідації» та підписом від його імені, та виконаним на замовлення ліквідатора ВАТ «БК «Букрос» ОСОБА_7 , згідно наданого ним переліку висновком про вартість майна (споруд свердловин ВАТ «БК «Букрос»), за підписом оцінювача та директора ПП «Центр незалежної оцінки та експертизи» ОСОБА_13 від 25.02.2013 року, ринкова вартість дванадцяти вище перелічених свердловин визначено в розмірі 852500 грн..

01.03.2013 року був укладений в м. Києві договір купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна, між ВАТ «БК «Букрос» в особі ліквідатора ОСОБА_7 та ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» в особі директора ОСОБА_12 , скріпленим підписами і печатками сторін та акт приймання-передачі майна від 01.03.2013 року укладений ОСОБА_7 від імені ВАТ «Бурова компанія «Букрос» (Продавець) та ОСОБА_12 від імені ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» (Покупець), скріпленим підписами та печатками сторін, що свідчить про факт відчуження ОСОБА_7 дванадцяти відповідних свердловин ВАТ «БК «Букрос» за загальною ціною в 852500 грн.

Вилученими в порядку тимчасового доступу матеріалами банківської справи ПАТ «Мегабанк» щодо розрахункового рахунку ВАТ «БК «Букрос» № НОМЕР_1 (в т.ч. виписка по рахунку з 10.07.2012 року по 15.01.2015 року) підтверджується, що на вказаний рахунок 22.03.2013 року ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» перераховано оплату за майно в розмірі 852500 грн. згідно договору купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна від 01.03.2013 року. Також підтверджується факт виконання зазначеного договору та факт перерахування 09.04.2013 року 55000 грн. із розрахункового рахунку ВАТ «БК «Букрос» № НОМЕР_1 на відшкодування витрат арбітражного керуючого на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_7 .

За висновками будівельно-технічних експертиз щодо дійсної вартості свердловин:

- № 1098 від 29.12.2014 року ринкова вартість станом на 01.03.2013 року проданої свердловини № 138 «Краснознам`янська» складає 38367470 грн. (без ПДВ).

- № 1093 від 29.12.2014 року ринкова вартість свердловини № 3 «Шкурупіївська» станом на 01.03.2013 року складає 40278211 грн. (без ПДВ).

- № 1092 від 30.12.2014 року ринкова вартість свердловини № 2 «Шкурупіївська» станом на 01.03.2013 року складає 38876882 грн. (без ПДВ).

- № 1097 від 30.12.2014 року ринкова вартість свердловина № 140 «Краснознам`янська» станом на 01.03.2013 року складає 30087323 грн. (без ПДВ

- № 1094 від 29.12.2014 року ринкова вартість свердловини № 1 «Славківська» станом на 01.03.2013 року складає 41 076 406 грн. (без ПДВ).

- № 1100 від 30.01.2015 року, ринкова вартість свердловини № 147 «Клинсько-Краснознам`янська» станом на 01.03.2013 року складає 39088538 грн. (без ПДВ).

- № 1095 від 30.01.2015 року ринкова вартість свердловини № 108 «Сорочинська» станом на 01.03.2013 року складає 38 030 260 грн. (без ПДВ).

- № 1091 від 28.01.2015 року ринкова вартість свердловини № 100 «Новогригорівська» станом на 01.03.2013 року складає 34524398 грн. (без ПДВ).

- № 1090 від 27.01.2015 року ринкова вартість свердловини № 4 «Тищенківська» станом на 01.03.2013 року складає 38669290 грн. (без ПДВ).

- № 1089 від 26.01.2015 року ринкова вартість свердловини № 455 «Тищенківська» станом на 01.03.2013 року становить 40889810 грн. (без ПДВ).

- № 1096 від 30.01.2015 року ринкова вартість свердловини Кошевойська № 107 становить 38981017 грн. (без ПДВ).

- № 1099 від 30.01.2015 року ринкова вартість свердловини № 141 «Краснознам`янська» станом на 01.03.2013 року складає 45383342 грн. (без ПДВ).

Згідно висновку судової економічної експертизи № 173 від 26.02.2015 року встановлено, що ринкова вартість об`єктів, переданих ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» відповідно Договору купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна від 01.03.2013 року станом на 01.03.2013 року становить 472252947 грн. Внаслідок продажу свердловин по заниженій ціні ВАТ «БК «Букрос» завдано збитків в сумі 471400447 грн. А також виведено дані про порядок надходження та використання коштів за період з 01.01.2013 по 01.06.2013 року на рахунок ВАТ «БК «Букрос» № НОМЕР_1 в ПАТ «Мегабанк».

Із листа ДПІ у м. Полтаві від 27.03.2015 року № 5774/9/16-01-25-01 з доданими до нього копіями протоколів зборів комітету кредиторів ВАТ «БК «Букрос» за період із 01.08.2012 року по 29.07.2013 року, а саме від 10.08.2012 року, від 10-13.08.2012 року, від 15.11.2012 року, від 30.11.2012 року, від 11.12.2012 року, від 17.01.2013 року, від 11.06.2013 року вбачається, що ДПІ у м. Полтаві не володіло інформацією щодо намірів ОСОБА_7 проводити реалізацію свердловин боржника, арбітражний керуючий дане питання з кредитором не узгоджував, дане питання на зборах комітету кредиторів не розглядалося.

В звіті про проведену роботу в процедурі ліквідації ВАТ «БК «Букрос» ОСОБА_7 від 18.02.2013 року, який надійшов до господарського суду Полтавської області 21.02.2013 року та в звіті про проведену роботу в процедурі розпорядження майном ВАТ «БК «Букрос» ОСОБА_7 від 31.05.2013 року, який надійшов до господарського суду Полтавської області 04.06.2013 року не міститься жодної конкретної інформації про результати інвентаризації майна ВАТ «БК «Букрос» та відчуження його активів, що свідчить про свідоме приховування обвинуваченим відомостей про реалізацію ним 12 свердловин від суду та кредиторів ВАТ «БК «Букрос» в зв`язку з усвідомленням протиправності вчиненого діяння та порушення таким чином законних майнових прав та інтересів боржника і кредиторів.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 29.07.2013 року № 18/257, постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.09.2013 року в справі № 18/257 констатовано порушення арбітражним керуючим ОСОБА_7 вимог ст. 44 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» щодо продажу 12 свердловин не на відкритих торгах, без інвентаризації майна, та щодо продажу частини майна банкрута без попереднього виставлення на продаж майна боржника у вигляді цілісного майнового комплексу.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2013 року в справі № 910/7708/13, визнано недійсним договір купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна від 01.03.2013р., укладений між Відкритим акціонерним товариством "Бурова компанія „Букрос" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест-Нафтогазвидобування" в зв`язку з тим, що цей договір було укладено з боку ВАТ „Бурова компанія „Букрос" розпорядником майна ОСОБА_7 з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки ним не було дотримано процедури відчуження майна боржника, встановленої Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також з перевищенням наданих йому повноважень.

На підставі вище зазначених та сукупності інших досліджених судом доказів, які покладені в основу обвинувального вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.365-2 КК України, як зловживання своїми повноваженнями особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг арбітражного керуючого, з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

Доводи сторони захисту про те, що в основу вироку покладені недопустимі докази, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з такого.

Згідно ч.1 ст.5 Кримінального процесуального кодексу України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянтів про те, що прокурор Київського району м. Полтави незаконно скасував постанову слідчого про закриття кримінального провадження, внаслідок чого в основу вироку покладені недопустимі, на думку сторони захисту, докази які отримані під час незаконного досудового розслідування.

При цьому колегія суддів враховує таке.

Зі змісту реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені 30.08.2013 року.

06.09.2013 року заступник прокурора Київського району м. Полтави ОСОБА_14 прийняв процесуальне рішення про призначення прокурора та перекваліфікацію складу злочину.

16.09.2013 року Ст. прокурор ОСОБА_15 прийняв рішення про об`єднання матеріалів кримінального провадження № 0000102 від 30.08.2013 року та № 0002121 від 06.09.2013 року.

Слідчий ОСОБА_16 06.10.2014 року закрив кримінальне провадження № 0000102 від 30.08.2013 року.

27.11.2014 року Прокурор Київського району м. Полтави ОСОБА_17 скасував постанову слідчого від 06.10.2014 року про закриття кримінального провадження.

В ході проведеного досудового розслідування прийняті процесуальні рішення та проведені процесуальні дії за результатами яких, в тому числі, 18.03.2015 року ОСОБА_7 оголошено про підозру та допитано, як підозрюваного.

Виходячи з системного аналізу положень кримінального процесуального закону, чинного на час проведення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень, колегія суддів дійшла таких висновків.

За змістом ч.6 ст.36 КПК України, прокурор району у місті при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведеного розслідування має право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та підпорядкованих прокурорів у межах строків досудового розслідування, передбачених статтею 219 цього Кодексу.

За змістом ст.219 КПК України, загальний строк досудового розслідування не може перевищувати дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого злочину.

Виходячи з санкції ч.3 ст.365-2 КК України та положень ст.12 КК України, інкримінований ОСОБА_7 злочин відноситься до тяжких злочинів.

Отже, з огляду на вище наведене, посилання захисника на положення ч.6 ст.284 КК України та його доводи сторони щодо відсутності у прокурора повноважень на скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження не ґрунтуються на вимогах закону.

Будь-яких інших доводів щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування стороною захисту не наведено. Будь-яких доводів щодо неналежності доказів, покладених в основу вироку сторонами кримінального провадження також не заявлено.

Натомість, зі змісту реєстру матеріалів досудового розслідування та досліджених судом доказів вбачається, що покладені в основу вироку докази отриманні в межах цього кримінального провадження із дотриманням вимог КПК України, в тому числі, й на підставі рішень слідчих суддів.

Не погоджується колегія суддів й з висловленими під час апеляційного перегляду доводами сторони захисту, щодо неправильного визначення підсудності цього кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст.32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту й встановлених судом обставин справи, 01.03.2013 року ОСОБА_7 перебуваючи в м. Київ підписав від імені ВАТ Бурова компанія «Букрос» з директором ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» ОСОБА_12 договір купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна у виді свердловин, розташованих на території Полтавської області.

Проте, договір-купівлі продажу такого майна не обмежується лише діями щодо його підписання. Отже твердження про те, що місце підписання договору співпадає з місцем вчинення злочину, на думку колегії суддів, є некоректним.

Натомість, досудове розслідування закінчене у межах територіальної юрисдикції Київського районного суду м. Полтави

Крім того, слід зважити на те, що судові рішення в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 неодноразово були предметом розгляду судів апеляційної та касаційної інстанції. При цьому сторони кримінального провадження не наголошували про порушення правила підсудності і з цієї підстави ні вироки суду першої інстанції, ні ухвала суду апеляційної інстанції не скасовувались.

Отже колегія суддів вважає, що судове рішення щодо ОСОБА_7 ухвалене Київським районним судом м. Полтави із дотриманням правила підсудності.

З огляду на вище викладене доводи апелянтів в цій частині також безпідставні.

Під час судового розгляду кримінального провадження в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції ОСОБА_7 фактично не заперечував інкримінованих йому дій щодо зловживання своїми повноваженнями, як арбітражного керуючого.

Водночас, зі змісту доводів апеляційних та касаційної скарги вбачається, що сторона захисту вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України через відсутність однієї з кваліфікуючих ознак- спричинення тяжких наслідків, а також через відсутність суб`єктивної сторони злочину мети отримання неправомірної вигоди.

Проте ці доводи під час апеляційного перегляду вироку не знайшли свого підтвердження.

Так, розмір шкоди заподіяної ВАТ БК «Букрос» неправомірними діями ОСОБА_7 підтверджується наведеними у вироку суду доказами.

Зокрема, він підтверджується висновками судової економічної експертизи № 173 від 26.02.2015 року якою встановлено, що ринкова вартість об`єктів, переданих ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» відповідно Договору купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна від 01.03.2013 року станом на 01.03.2013 року становить 472252947 грн. Внаслідок продажу свердловин по заниженій ціні ВАТ «БК «Букрос» завдано збитків в сумі 471400447 грн. А також виведено дані про порядок надходження та використання коштів за період з 01.01.2013 по 01.06.2013 року на рахунок ВАТ «БК «Букрос» № НОМЕР_1 в ПАТ «Мегабанк».

Отже доводи апеляційної скарги, що від продажу свердловин ВАТ «БК «Букрос» отримало матеріальну вигоду у розмірі 852500 грн., а відтак відсутня об`єктивна сторона злочину, є неспроможними та заперечуються вище приведеними доказами.

Враховуючи, що від укладення обвинуваченим договору купівлі-продажу майна ВАТ БК Букрос за ціною значно нижчою від ринкової, ТОВ «Інвест-Нафтогазвидобування» отримало неправомірну вигоду доводи апелянта щодо сутності суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України колегія суддів вважає неспроможними.

Згідно Примітки 4 до ст.364 КПК України, тяжкими наслідками у статтях 364 - 367, якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують

неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

З огляду на вище викладене, а також на те, що неправомірними діями обвинуваченого потерпілому завдані збитки на суму 472252947 грн., що на той час більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищило неоподатковуваний мінімум доходів громадян - неспроможними є доводів апелянтів щодо відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як спричинення тяжких наслідків.

Доводи сторони захисту про те, що в діях обвинуваченого немає складу злочину оскільки судовим рішенням від 21.11.2013 року в справі № 910/7708/13, визнано недійсним договір купівлі-продажу індивідуально-визначеного майна від 01.03.2013р., укладений між ВАТ БК «Букрос" та ТОВ "Інвест-Нафтогазвидобування", колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за змістом цього судового рішення усуваються саме наслідки злочинних дій ОСОБА_7 ..

Водночас, доводи апелянтів про те, що відсутні фактичні збитки, а невиконання зі сторони ВАТ БК «Букрос» вище зазначеного судового рішення штучно створює наявність майнової шкоди, а також використовується для обґрунтування позовних вимог в кримінальному провадженні, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.

Як вбачається з пояснень під час апеляційного перегляду представника потерпілого ОСОБА_11 , незважаючи на наявність судового рішення про визнання договору-купівлі від 01.03.2013 року недійсним, згідно наявних актів приймання- передачі майно вибуло з ВАТ БК «Букрос» і інших актів, наразі немає.

Такі пояснення представника узгоджуються зі змістом листа № 15 від 18.02.2016 року (т.6 а.с.90) в якому чинний на той час Голова Правління ВАТ БК Букрос Марооф Валі повідомляє директору ТОВ «ІнвестНафтогазвидобування» ОСОБА_12 про те, що акт прийому-передачі свердловин буде підписаний після перевірки стану свердловин на яких ТОВ «ІнвестНафтогазвидобування» проводило роботи, а також після передачі документів по проведених роботах, а також після передачі документів на всі передані їм при продажу свердловини.

Вище наведена інформація стороною захисту не спростована, отже, на час ухвалення 22.12.2015 року Київським районним судом м. Полтави вироку щодо ОСОБА_7 заподіяна ним ВАТ БК Букрос шкода від незаконного відчуження майна потерпілого не відшкодована. З огляду на це, доводи апелянтів щодо відсутності шкоди, заподіяної злочином, а також щодо неправильного вирішення цивільного позову колегія суддів вважає безпідставними.

Колегія суддів вважає нерелевантним посилання сторони захисту про подвійне притягнення ОСОБА_7 до юридичної відповідальності.

Так, згідно ст.61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

В основу притягнення до юридичної відповідальності має бути покладений конкретний склад правопорушення, яке скоїла особа. Відмінність у складі правопорушення (як в цілому, так і в конкретних його елементах) дає підстави для притягнення особи до різних видів юридичної відповідальності.

Отже, та обставина, що ОСОБА_7 поніс юридичну відповідальність у вигляді ануляції Міністерством юстиції України його свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого не виключає кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинений злочин.

Також колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту щодо неправильного застосування кримінального закону, зокрема щодо положень ст.5 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Санкцією ч.3 ст.365-2 КК України (чинною на час вчинення злочину) передбачене покарання у виді штрафу від десяти тисяч до двадцяти тисяч

неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права

обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до

трьох років та з конфіскацією майна або без такої.

Всі подальші редакції санкції ч.3 ст.365-2 КК України, передбачали основне покарання лише у виді позбавлення волі на певний строк.

Згідно конструкції Загальної частини Кримінального кодексу України, , штраф являється найм`якішим видом покарання, серед покарань зазначених у ст.51 КК України.

Як вбачається зі змісту вироку, суд врахував вимоги ст.5 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст.365-2 КК України (в редакції Закону від 05.12.2012 року)у виді штрафу.

Водночас, суд дотримався й вимог ч.2 ст.53 КК України, відповідно яких за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом,

не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином,

або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від

граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією

частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За таких обставин, доводи як сторони захисту, так і представника потерпілого щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність. Отже їх вимоги не підлягають задоволенню.

Не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону вимоги потерпілого щодо направлення справи до досудове розслідування в зв`язку з необхідністю оголошення ОСОБА_7 додаткової підозри та кваліфікації його дій за відповідними статтями Кримінального кодексу.

При цьому колегія суддів наголошує на тому, що у відповідності до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд відбувається лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Крім того, інститут додаткового розслідування не передбачений чинним кримінальним процесуальним законом.

Таким чином, під час апеляційного перегляду встановлено, що в основу вироку щодо ОСОБА_7 суд поклав безпосередньо досліджені докази, кожен з яких оцінив за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановивши, що досудове розслідування та судовий розгляд відбулися з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а вирок суду відповідає вимогам ст.370 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог сторін кримінального провадження.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого ВАТ БК «Букрос» ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 22.12.2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_18
ОСОБА_4