Справа № 127/5668/15-к
Провадження №11-кп/801/99/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці об`єднане кримінальне провадження №0000507 та №0001744 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , самого обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.08.2018, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

засуджено за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років 11 місяців 17 позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, а саме з 28.01.2015.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 28.01.2015 до 21.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.06.2017 року до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше двічі судимого: 12.09.1999 вироком Вінницького обласного суду за п.«б» ст.93, ст.17 п.«г» ст.93, ст.42 КК України (1960 року) до десяти років позбавлення волі; 06.05.2016 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років позбавлення волі.

засуджено за ч.2 ст.121 КК України до 8 позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 06.05.2016, шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, а саме з 18.08.2015.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 18.08.2015 до 21.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.06.2017 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішені питання із речовими доказами та цивільним позовом.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду обвинувачені визнані винними та засуджені за те, що 26.01.2015 приблизно о 21:30год ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 перебували в гаражному приміщені останнього, що по АДРЕСА_4 , де розпивали спиртні напої. Згодом до гаражного приміщення приїхали ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які приєдналися до вищевказаної компанії.

Приблизно о 21:35год ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, помітив ОСОБА_11 , який сидів на кріслі у кутку вказаного гаражного приміщення. В цей час у ОСОБА_8 , на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_11 , винник злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень останньому.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 наблизився до ОСОБА_11 та почав наносити останньому удари руками та ногами по голові та тулубу. Далі, незважаючи на прохання ОСОБА_11 дозволити йому залишити вказаний гараж, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 удар рукою, від якого останній впав на коліна.

Після цього до ОСОБА_8 приєднався ОСОБА_18 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, та вони разом стали наносити ОСОБА_11 численні удари руками та ногами по різних частинах тіла.

Через деякий час, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 , на прохання присутніх віднесли ОСОБА_11 в іншу частину гаражного приміщення, яка огороджена клейонкою. В даній частині гаража ОСОБА_7 взяв до рук плоскогубці, які там знаходились, та висловив погрозу за їх допомогою вирвати ОСОБА_11 зуби. Однак інші присутні заспокоїли ОСОБА_7 .

В подальшому всі учасники події покинули місце скоєння злочину, залишивши при цьому ОСОБА_11 у вказаному гаражному приміщені, сидячим у кріслі, куди його посадили ОСОБА_12 та ОСОБА_15

ІНФОРМАЦІЯ_3 приблизно о 10:00год ОСОБА_11 від отриманих травм помер.

Своїми спільними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді: сполучної травми тіла: закритої черепно-мозкової травми; саден, синців та рани на обличчі, крововиливів в м`які тканини голови, субдурального крововиливу зліва (50мл), субарахноїдального крововиливу, забиття головного мозку; закритої тупої травми грудей - синця на грудях, крововиливу в м`які тканини грудей, переднього середостіння, перелому грудини, переломів 4-7 ребер зліва, двостороннього гемотораксу, забиття легень, забиття та поверхневого розриву стінки правого шлуночка серця, синців та саден на руках та на лівому стегні.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №92 від 12.03.2015, вищевказані тілесні ушкодження являються прижиттєвими та виникли від неодноразової дії тупих твердих предметів (в тому числі і з обмеженою контактуючою поверхнею) в будь-якій послідовності в межах проміжку часу до настання смерті, що може вимірюватись від десятків хвилин до годин. Закрита черепно-мозкова травма та закрита тупа травма грудей мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що викликали небезпечні для життя явища - набряк головного мозку та травматичний шок, та стоять в причинному зв`язку зі смертю. Синці, садна на руках та лівому стегні мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок сполучної травми тіла, а саме закритої черепно-мозкової травми та закритої тупої травми грудей. Кількість травмуючих дій в ділянки голови - не менше 15-ти, в ділянку грудей - не менше 3-х, в ділянку рук - не менше 2-х, в ділянку лівого стегна-1. Характеристики ушкоджень на трупі ОСОБА_11 в лобно-тім`яній ділянці голови справа не виключають можливість дії в цій ділянці термічного фактору.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив змінити вирок суду, пом`якшити йому покарання внаслідок визнання вини і щирого каяття та просив перерахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.

Адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати і закрити провадження по справі із підстав невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення за яке він засуджений.

Апеляційна скарга прокурора зі змінами містить прохання про зміну вироку суду відносно обох обвинувачених в частині перерахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 статті 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи поданих ними апеляцій; міркування прокурора щодо законності вироку суду вцілому крім застосування норм статті 72 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які просили внести зміни у вирок в частині перерахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до роз`яснень Великої Палати Верховного Суду щодо змін до Закону України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року відносно частини 5 статті 72 КК України; дослідивши доводи всіх поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення апеляції обвинуваченого із наступних підстав.

Суд в своєму вироку зробив вірний висновок щодо доведеності вини обвинувачених у скоєнні злочинів за які вони засуджені, пославшись на конкретні належні і допустимі докази, які в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 оскаржуються.

Так, зі свідчень потерпілої ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , саме ОСОБА_8 розпочав побиття потерпілого, а ОСОБА_7 приєднався та вдвох стали наносити тілесні ушкодження ОСОБА_11 по голові, тулубу .

При проведенні слідчих експериментів за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , всі вони на місці показали, яким чином відбувалися події злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував умисного заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень долонею та кулаком по голові потерпілого, а також ногою по нозі та тулубу.

Жоден із допитаних осіб не зазначав, що крім обвинувачених хтось інший бив потерпілого.

Тому суд у вироку дав належну оцінку показам ОСОБА_8 , який заперечував заподіяння ним тих тілесних ушкоджень потерпілому, що спричинили смерть, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_11 настала внаслідок сполучної травми тіла, а саме закритої черепно-мозкової травми та закритої тупої травми грудей.

Оскільки обвинувачені діяли спільно, що призвело до таких тяжких наслідків у вигляді смерті, суд визнав доведеною вину обох у скоєнні злочину за частиною 2 статті 121 КК України.

Вагомих аргументів на користь спростування зазначених доказів ні обвинувачений ОСОБА_8 , ні його захисник в апеляційних скаргах не навели.

Тому і підстав до їх задоволення немає.

Разом з тим вирок суду відносно обох обвинувачених в частині застосування норм частини 5 статті 72 КК України підлягає зміні.

Так, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" №838-VІІІ від 26.11.2015 (далі Закон України №838-VІІІвід 26.11.2015), який діяв на час вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому до ч.5 ст.72 КК України Законом України №2046-VIII від 18.05.2017, який набув чинності 21.06.2017, внесено зміни, згідно яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Проте, Велика палата Верховного Суду дійшла висновку, який викладений у постанові від 29.08.2018, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. У такому разі Закон №838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

При цьому, згідно ч.6 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень та враховуються іншими су дами при застосуванні таких норм права.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення 26.01.2015 та їх було затримано 28.01.2015 та 18.08.2015 відповідно. При цьому щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжувались застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.

Таким чином, у даному випадку суд мав застосувати положення ст.72 КК України в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з моменту затримання до звільнення з-під варти за вироком суду, а ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог закону не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст.72 КК України, чим погіршив правове становище обвинувачених.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.08.2018 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування ОСОБА_7 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28.01.2015 до 10.08.2018, ОСОБА_8 з 18.08.2015 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з часу її проголошення та підлягає оскарженню до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в тримісячний строк і з часу її проголошення, а обвинуваченим який перебуває під вартою з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: