ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2019 року

м. Київ
справа № 756/5803/17-к
провадження № 51-7432км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 0003562 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; вироком Апеляційного суду міста Києва від 07 вересня 2017 року вирок Оболонського районного суду м. Києва скасований в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; вчинив злочин за таких обставин.
06 квітня 2017 року близько 18:10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Київ, вул. О.Архипенка, 6, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, взяв з холодильної камери у відділі рибної продукції вакуумні упаковки філе сьомги слабо-соленої марки «Премія», вагою 300 г кожна, вартістю 199,98 грн (без урахування ПДВ), які сховав собі до внутрішньої лівої кишені куртки, в яку був одягнений, пройшов через лінію кас, не сплативши за нього, проте довести свій умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки, був зупинений співробітниками охорони супермаркету.
Таким чином, ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для реалізації умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна, що могло завдати матеріальної шкоди ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 199,98 грн (без урахування ПДВ), які не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі.
У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим та засудив за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06 квітня 2017 року, скасованого в частині покарання вироком Апеляційного суду м. Києва від 07 вересня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 18 травня 2017 року) зараховано у строк покарання ОСОБА_6 перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 06 квітня 2017 року до 20 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10 травня 2018 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 06 квітня 2017 року по 10 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій, ОСОБА_6 , просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий апеляційний розгляд, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування наведеного зазначає, що ухвала суду апеляційної інстанції є незаконною, і такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України.
При цьому зазначає, що судом було застосовано закон, який на момент вирішення апеляційної скарги вже не діяв. Так, на момент ухвалення рішення судом апеляційної інстанції від 10 травня 2018 року ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року щодо зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі вже не була чинною, натомість, чинною була ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, згідно з якою до строку покарання враховується один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до Прикінцевих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Вважає, що вказана норма цілком відповідає приписам ст. 5 КК України та підтверджена чисельною судовою практикою у справах, в яких засудженим був перерахований строк відбутого покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838- VIII. Однак цей же принцип не може бути застосований при застосуванні закону, що вже не діє.

Позиції учасників судового провадження
У судовому прокурор касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, пославшись на правовий висновок викладений в постанові об`єднаної палати Верховного Суду
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Верховного Суду від них не надходило.
Мотиви суду
При розгляді даного кримінального провадження Верховний Суд виходить з того, що згідно ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Розгляд провадження в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 було проведено відповідно до положень ст. 349 КПК України.
Як убачається із касаційної скарги прокурор не оскаржує доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Враховуючи наведене, Верховний Суд доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України не переглядає.
Доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838- VIII та здійснення перерахунку попередньо відбутого строку з розрахунку один день позбавлення волі за два дні є необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституціі, в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.
Конституційний Суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3).
Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
У силу ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції ухвалив строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 06 квітня 2017 року (з моменту затримання) по 20 червня 2017 року включно (тобто до набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», далі - Закон № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 18 травня 2017 року).
Проте в ухвалі апеляційного суду правильно встановлено, що посилання на Закон № 2046-VIII у редакції від 18 травня 2017 року у вироку суду при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованим, оскільки згідно цього Закону попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
При цьому зазначено, що оскільки вироком суду строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 продовжено до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.
Враховуючи наведене, а також правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), судом апеляційної інстанції цілком обґрунтовано змінено судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.
Таким чином зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення по 10 травня 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) узгоджується з положеннями ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.
Верховний Суд зауважує, що твердження прокурора про необхідність застосування позиції, яка викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к) при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення є необґрунтованою, з огляду на таке.
Виходячи з позиції, яка викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к), при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, положення ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Поряд з цим відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Виходячи з телеологічного (цільового), логічного й системного тлумачення положень статей 434-1 434-2 КПК України і статей 13, 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», можна зробити висновок, що кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду.
Таким чином, підлягає застосуванню не висновок, що міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 180/746/16-к), а висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17).
Звідси порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для скасування судового рішення, як того просить прокурор у касаційній скарзі, не встановлено.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційну скарга прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 травня 2018 року без зміни.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 травня 2018 щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3