ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/252/19 Справа № 209/923/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.04.2018 за №0000825, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.03.2018, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; згідно зі ст. 76 КК України, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Повторно, в жовтні 2017 року (більш точну дату в ході досудового розслідування не встановлено), у ОСОБА_5 , який перебував в посадці в районі Жданівського кладовища по вул. Романківській у м. Кам`янське , виник умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995, ОСОБА_5 , перебуваючи в посадці в районі Жданівського кладовища по вул. Романківській у м. Кам`янське , в жовтні 2017 року (більш точна датата час в ході досудового розслідування не встановлені), зірвав верхівкові частини та листя ростучої в посадці в районі Жданівського кладовища по вул. Романківській у м. Кам`янське рослини коноплі, таким чином незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_5 повторно, незаконно придбавши наркотичний засіб «канабіс», здійснив переміщення при собі невстановленої в ході досудового розслідування кількості наркотичного засобу «канабіс» до місця свого мешкання, а саме до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати вищевказаний наркотичний засіб за місцем свого мешкання без мети збуту.
У подальшому, в невстановлений під час досудового розслідування час, за адресою свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , переніс невстановлену кількість наркотичного засобу «канабіс», який придбав шляхом збирання дикорослих рослин роду конопель, шляхом висушування та подальшого подрібнення верхівкових частин та листя рослини коноплі, виготовив наркотичний засіб «канабіс», який почав незаконно зберігати за вказаною адресою мешкання для власного вживання, без мети збуту.
Так, ОСОБА_5 , повторно, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу «канабіс», незаконно придбав та у подальшому виготовив та зберігав за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , наркотичний засіб «канабіс» до моменту проведення обшуку вказаного домоволодіння.
02.03.2018 року, у період часу з 12.31 год. до 13.23 год., співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська було проведено обшук за адресою проживання ОСОБА_5 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено: скляну банку з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 63,577 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонений - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 61,034 г., яку ОСОБА_5 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів. Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.03.2018 року виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим та немотивованим, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції не оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання у їх сукупності, а надано перевагу одним обставинам над іншими.
Прокурор вказує на те, що судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та за умисні тяжкі злочини проти власності, за які був засуджений до реальної міри покарання. Після звільнення з місць позбавлення волі, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, та маючи непогашені судимості, ОСОБА_5 знову вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, що свідчить про його суспільну небезпечність. Зазначає, що поза увагою суду залишилась досудова доповідь, відповідно до якої, ймовірність вчинення обвинуваченим повторного злочину є високою, а його виправлення не можливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Окрім того, судом не враховано те, що обвинувачений ніде не працює, не має постійного джерела доходу, перебуває на обліку у лікаря нарколога, веде соціально девіантний спосіб життя.
При цьому, суд належним чином не мотивував, які саме обставини справи та відомості про особу винного дають підстави для висновку щодо можливості його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Також, прокурор вказує на те, що ОСОБА_5 має не зняті та не погашені в установленом порядку судимості за умисні корисливі злочини, тому має місце у проваджені обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів, яка зазначена в обвинувальному акті, однак безпідставно не врахована судом.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.03.2018, більш суворим покаранням за цим вироком, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; покласти на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України. Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що така обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів була встановлена під час проведення досудового розслідування, проте суд у своєму вироку не зазначив цю обставину, та не мотивував таке рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - частково, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення скарг заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурорів про те, що судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме у мотивувальній частині вироку не вказано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_5 - рецидив злочинів, то колегія суддів вважає їх слушними та такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до обвинувального акта, досудовим слідством обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , відповідно до ст.67 КК України, встановлено рецидив злочинів.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
З вироку видно, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено. Між тим, під час судового розгляду в результаті дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_5 має не зняту та непогашену у встановлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, тому вказаний злочин утворює рецидив злочинів, отже суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню та не зазначив у вироку щодо наявності у ОСОБА_5 обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Окрім того, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд врахував тяжкість скоєного ним злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває у цивільному шлюбі, офіційно не працевлаштований, перебує на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, за місцем проживання характеризується задовільно; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - визнання вини, щире каяття.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим злочину, віднесеного законом до злочинів середньої тяжкості.
Також судом у повній мірі не враховано й особу обвинуваченого, до якого раніше застосовувалися положення ст.75 КК України за вироками Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2013 та Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.10.2013, проте в період визначеного судом іспитового строку він вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, за які був засуджений цими вироками.
Вказані відомості про особу ОСОБА_5 свідчать про неефективність застосування до нього ст.75 КК України для попередження вчинення нових злочинів.
Окрім того, судом не було належним чином взято до уваги досудову доповідь органу пробації у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , відповідно до якої, існує дуже висока ймовірність вчинення злочину, у зв`язку з чим орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.75 КК України в цьому випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи положення ст.ст. 413, 414, 420 КПК України, з огляду на те, що в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області порушено питання про погіршення становища обвинуваченого, призначення покарання без застосування ст.75 КК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підстави для задоволення цієї скарги та скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_5 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку суду апеляційної інстанції.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_5 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, однак в мінімальному розмірі передбаченому санкцією ч.2 ст.309 КК України.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.03.2018 щодо ОСОБА_5 підлягає самостійному виконанню, оскільки за цим вироком до обвинуваченого було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, після чого було з`ясовано, що він вчинив інший злочин до постановлення вироку в першій справі, за який він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, тому застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається й за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З огляду на викладене не підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в частині призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити новий вирок в цій частині, зазначивши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.03.2018, яким ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільнено від відбування покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 за цим вироком рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4