Дата документу 05.11.2018 Справа № 320/1494/17-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/1494/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/341/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 152 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 листопада 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у закритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 7 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нова Каховка Херсонської області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 1 серпня 1995 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

2) 18 квітня 1996 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 141, ст. 44 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) 31 липня 1997 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 143, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 4 років 5 місяців 11 днів позбавлення волі з конфіскацією майна;

4)10 червня 2003 року Первомайським районним судом АР Крим за ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 187, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі;

5) 10 листопада 2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 353, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 листопада 2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту етапування до ДУ «Запорізькій слідчий ізолятор» для проведення слідчих дій з 12 лютого 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 листопада 2015 року, а саме: з 24 квітня 2015 року по 28 квітня 2015 року включно, з 10 листопада 2015 року по 11 лютого 2017 року включно.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 9694 грн. 65 коп. та 3969 грн. 30 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 50000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України за наступних обставин.

22 червня 2015 року приблизно о 13 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на території м. Мелітополь, знаходячись в салоні легкового автомобіля «Schevrolet Epica», в кузові сріблястого кольору, з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 , маючи умисел на статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої особи, з метою зґвалтування ОСОБА_9 , з метою позбавити потерпілу можливості чинити опір, додав у кавовий напій, який вживала ОСОБА_9 невстановлену в ході досудового розслідування речовину, випивши яку у останньої погіршилося самопочуття та вона втратила здатність контролювати свої дії і чинити опір, чим привів потерпілу ОСОБА_9 в безпорадний стан.
Після чого, в період часу з 21 год. 30 хв. 22 червня 2015 року по 6 год. 00 хв. 23 червня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись в салоні легкового автомобіля «Schevrolet Epica», в кузові сріблястого кольору, з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на статеві зносини з використанням безпорадного стану, з метою зґвалтування ОСОБА_9 , яка знаходилася в салоні вищевказаного автомобіля у непритомному, безпорадному стані, скориставшись цим, вступив з потерпілою в статевий зв`язок проти її волі, тобто зґвалтував її.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що він винним себе не визнає, оскільки статевий акт з потерпілою стався за її добровільної згоди, в його діях не було ніякого насилля і до кави потерпілої він нічого не підсипав, а також просить зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції врахував лише показання потерпілої та не взяв до уваги докази, які їх спростовують.

Так, суд належним чином не оцінив показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з приводу обставин проведення працівниками поліції огляду місця події та того місця, де свідок ОСОБА_11 знайшов потерпілу.

Також суд не взяв до уваги його показання з приводу того, що він купив у потерпілої три пакети на загальну суму 600 гривень та подарував їй годинник, і заперечення потерпілої з приводу цього факту.

Крім того, потерпіла та свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 укрили від суду факт проведення огляду місця події та знайдення під час нього вказаного годинника, більше того, вказаний протокол огляду місця події взагалі зник з матеріалів досудового розслідування, оскільки він спростовував його провину у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Також суд першої інстанції залишив поза увагою та належним чином не оцінив висновок експерта № 649 від 6 листопада 2015 року, який вказує на те, що на трусах та сукні потерпілої були знайдені біологічні матеріали, які належали невідомій особі жіночої статі, що у свою чергу свідчить про факт статевого акту потерпілої з жінкою, про який потерпіла замовчує, що ставить під сумнів її показання з приводу обставин справи.

Також просить звернути увагу на показання допитаних в суді першої інстанції свідків сторони обвинувачення, оскільки вони є недостовірними, а також те, що не були допитані його дружина та особа, яку він підвозив з м. Василівка до м. Мелітополь.

Приходячи до висновку про те, що він підсипав або підмішав до кави потерпілої невідому речовину, суд першої інстанції не оцінив досліджені в судовому засіданні відеозаписи з камер спостереження біля магазину та на заправці, які свідчать про відсутність у нього часу та можливості щось підсипати.

Також вважає, що суд першої інстанції не врахував того, що він був одружений 4 рази, а також те, що він 4 рази судимий за корисливі злочини та неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, що свідчить про його обізнаність про переслідування ґвалтівників з боку інших осіб, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі.

Вказує, що суд залишив поза увагою той факт, що потерпіла повідомляла про зникнення у неї взуття, сумки, грошових коштів в сумі 1000 гривень, телефону, золотого та срібного кілець, викрадення яких йому інкриміновано не було.

Крім того, у потерпілої двічі відбирали зразки крові, однак проведення судово-токсикологічної експертизи з метою виявлення в крові потерпілої невідомої речовини умисно не призначалось.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Від потерпілої ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких вона зазначає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін. Також просить розглянути справи без її участі.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 відмовились від клопотання про повторне дослідження доказів, яке викладене в апеляційній скарзі обвинуваченого, у зв`язку із чим апеляційним судом воно не розглядалось.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, яка вирок суду вважала законним, обґрунтованим та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що в день, час та на місці, зазначених в обвинувальному акті, його погукала потерпіла та запропонувала купити рекламні пакети. Так як на вулиці було жарко, він запропонував їй сісти в машину, де працює кондиціонер. Він купив у неї 3 пакети за 600 гривень та подарував часи, за що вона погодилась провести з ним час. Після цього вони поїхали в сторону південного виїзду з міста в сторону м. Херсон, і по дорозі заїхали на заправку, де він купив води. Коли вони проїжджали блокпост, на мобільний телефон потерпілої надходили телефонні дзвінки, спочатку вона відповідала та казала, що працює, але потім почала скидувати дзвінки. По дорозі назад до м. Мелітополя, у нього з потерпілою сталися статеві зносини. Після цього він заїхав на заправку, де купив для потерпілої каву, але вона не захотіла її пити, тому каву він випив сам. Коли вони від`їхали, потерпіла попросила зупинити машину так як їй було жарко. Вона вийшла з машини, сказавши, що її нудить та пішла, однак потім вона знову сіла в машину. Він запропонував їй поїхати у лікарню, під`їхавши до якої вони деякий час знаходилися біля неї. Після цього вони їздили по місту, каталися навколо парку. Через деякий час він зупинився на зупинці біля супермаркету, де потерпіла вийшла та сказала, що буде намагатися продати ще пакети, які були у неї в сумці. Вони обмінялися телефонами, він запропонував їй ще зустрітися та поїхав в м. Запоріжжя, куди приїхав приблизно о 17 годині.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту заперечує факт того, що обвинувачений щось підсипав потерпілій до кави, після чого зґвалтував її та залишив у безпорадному стані.

Позиція захисту зводилась до того, що ніяку речовину для подолання опору потерпілої до кави він не додавав, статеві зносини між ним та потерпілою відбулися за взаємною згодою, і після цього він залишив її біля супермаркету для того, щоб вона продовжила продавати пакети.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_9 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції показала, що коли вона розповсюджувала картки поряд з університетом, біля неї зупинився автомобіль, водієм якого був ОСОБА_7 . Він розпочав з нею спілкуватися, в ході розмови повідомив, що він є працівником СБУ, приїхав з м. Київ у відрядження та представився як ОСОБА_14 . Після цього він запропонував для розмови сісти в автомобіль, де працював кондиціонер, на що вона погодилась та почала розповідати йому суть проекту компанії. Обвинувачений зацікавився проектом та сказав, що має намір придбати у неї всі картки, які в неї були, для чого запропонував під`їхати на автовокзал, щоб взяти гроші для розрахунку. Оскільки вона була зацікавлена у продажу карток вона погодилася на цю пропозицію. Коли вони приїхали на автовокзал, обвинувачений запропонував випити води та пішов за нею, і коли він повернувся, то приніс маленьку пляшку води, при цьому його поведінка змінилася. Він повідомив, що займається бізнесом, реалізує часи та запропонував поміряти їх. Його поведінка була їй незрозумілою, тому вона попросила відвезти туди, де вони з дівчатами домовилися зустрітися після роботи. Потім обвинувачений запропонував реалізувати картки іншим способом, взяв телефон і сказав, що дзвонить співробітнику університету, якому нібито повідомив, що привезе для реалізації п`ять карток. Після цього він повідомив, що протягом години вони повинні під`їхати до університету, а також те, що треба заправити автомобіль, у зв`язку з чим запропонував заїхати на заправку. Коли вони приїхали на заправку, обвинувачений запропонував випити каву, для чого він вийшов з машини та через 3-4 хвилини приніс один стаканчик, який передав їй, а потім ще пішов за кавою для себе. Як тільки вона випила каву, їй зразу же стало погано, запаморочилося в голові, нудило, і вона відчула помутніння в очах. Вона вийшла з машини, перейшла дорогу та пішла до магазину, і в цей час обвинувачений під`їхав до магазину, підійшов до неї та запропонував поїхати у лікарню. Через свій стан, вона не пам`ятає, яким чином опинилася у машині, її стан погіршувався, вона втрачала свідомість, але інколи приходила до тями. Приблизно о 21 год. 30 хв. вона трохи отямилася та зрозуміла, що перебуває на передньому пасажирському сидінні машини обвинуваченого, який ґвалтував її. Додатково повідомила, що їй здалося, нібито після зґвалтування вона знаходилась в багажнику автомобіля, але як вона там опинилася не пам`ятає. Наступного дня, в обідній час, вона отямилася в полі, по якому ходила протягом чотирьох годин. Вона не зрозуміла де вона, у неї були галюцинації. Потім біля неї зупинився автомобіль і водій запропонував їй допомогу. Вона була без взуття, одяг, нижня білизна, руки та ноги були брудні, при ній не було її сумки.
Свідок ОСОБА_12 , яка є матір`ю потерпілої, в суді першої інстанції показала, що 23 червня 2015 року вона зі своїм чоловіком приїхала в м. Мелітополь, де їм повідомили, що їх дочка знаходиться в лікарні. Коли вони приїхали в лікарню, дочка знаходилася в прийомному відділенні, була знепритомлена, погано розмовляла, періодично відключалася, у неї був особливий погляд, здавалося, що вона не зрозуміє, що з нею. На обличчі, руках, колінах дочки також були синці, на ногах не було взуття, одяг був брудний. В такому стані дочка знаходилася протягом трьох днів, поки вони перебували в м. Мелітополь. Потім дочка розповіла, що коли вона розповсюджувала картки, до неї під`їхав обвинувачений, який пригощав її кавою, після вживання якої дочці стало зле, у неї запаморочилося в голові, нудило. Вона вийшла з машини, але обвинувачений повернув її в машину. Також дочка їй повідомила, що прокинулася в полі, при ній не було ніяких речей, сумки, в якій були гроші, паспорта, сенсорного телефону, обручки, вона була без взуття.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що 22 червня 2015 року приблизно о 20 він дзвонив на мобільний телефон ОСОБА_9 , але вона не відповіла на дзвінок. Після цього, приблизно о 22 годині йому зателефонував хтось із співробітників та повідомив про те, що потерпіла не повернулася, а ще через годину хтось із дівчат подзвонив та повідомив, що з потерпілою відсутній зв`язок, і тому вони йдуть заявляти про її зникнення в поліцію. Наступного дня він приїхав в м. Мелітополь, де зустрівся з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які повідомили, що о 12 годині вони ще спілкувалися з потерпілою, але після цього вона на зв`язок не виходила Приблизно о 14 годині йому подзвонила секретар з офісу та повідомила, що потерпіла з`явилася, потім подзвонив чоловік та повідомив, що він підібрав потерпілу на трасі і сказав, що підвезе її до міста та висадить на зупинці біля заправки. Він викликав таксі та приблизно о 15 годині під`їхав до цієї зупинки. Коли він побачив потерпілу, вона була в жахливому стані, не розуміла де знаходиться, нікого не впізнавала, зіниці були розширені, поводилася неадекватно, була в саднах, брудна, без взуття, при ній не було ніяких речей.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показала, що 22 червня 2015 року приблизно о 12 годині вона розмовляла з потерпілою по телефону, яка повідомила їй, що працює біля педагогічного університету. Потім вона дзвонила потерпілій приблизно о 14 год. 15 хв., але вона не відповіла на дзвінок. Ввечері вона зустрілася з колективом, однак потерпілої не було. Дівчата говорили, що вони також телефонували потерпілій, але вона не відповідала на дзвінки. До 20 години вони ще декілька разів дзвонили їй, але вона все одно відповідала, дівчата почали хвилюватися, і тому приблизно о 22 годині поїхали до відділу поліції, де повідомили про зникнення потерпілої. На наступний день приблизно о 14 годині подзвонили з офісу та повідомили, що потерпіла знайшлася та її треба забрати. ОСОБА_15 поїхав за нею та привіз до відділу поліції. Потерпіла була в неадекватному стані, не реагувала, не відповідала на запитання, у неї різко змінювався настрій, вона вела себе то весело, то агресивно, плаття на ній було брудне, вона була без взуття, ноги подряпані, в синцях, вона не могла пояснити, що з нею сталося. Поступово потерпіла почала згадувати, що з нею трапилось та розповіла, що вона працювала біля університету, її покликав чоловік, який зацікавився картками та хотів їх придбати, попросив розповісти про їх використання, та запропонував з`їздити за грошима. Потерпіла сіла до нього в машину та вони кудись поїхали, після цього він запропонував їй каву, вона випила її і їй стало зле, у неї запаморочилося в голові. Цей чоловік зґвалтував її в автомобілі. Вона іноді приходила в себе, зрозуміла що відбувається, але нічого не могла здіяти, їй здавалося, що її везли в багажнику. Вранці вона прокинулася в полі, йшла по ньому до траси, де її підібрав чоловік та привіз у місто.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що коли йому стало відомо про зникнення потерпілої, він разом з дружиною поїхав до м. Мелітополь. Вона була в лікарні, знаходилася в неадекватному стані, плуталася при розмові, мова була незв`язною, плакала, впадала в істерику, у неї були подряпані ноги, синці. Зі слів потерпілої йому стало відомо, що обвинувачений показав їй посвідчення працівника СБУ, вселяв довіру, хотів купити у неї декілька карток, які вона розповсюджувала, запропонував сісти в машину, поїхав на заправку, пригостив кавою. Коли випила каву їй стало зле, вона втратила свідомість, нічого не пам`ятає. Іноді вона приходила в себе, бачила на панелі годинник, який показував 21 год. та якісь хвилини, уявляла себе в ящику, мабуть в багажнику, пам`ятає як лежала в полі, коли прийшла в себе йшла по полю, вийшла на дорогу, де її знайшов чоловік.
Свідок ОСОБА_10 , який проживає з потерпілою як її чоловік, в суді першої інстанції показав, що 22 червня 2015 року йому ввечері подзвонили та повідомили, що потерпіла зникла. Наступного дня приблизно о 10 годині він виїхав в м. Мелітополь, і коли він був у дорозі, йому повідомили, що вона знайшлась. Коли він побачив її, вона була в неадекватному стані, розмовляла невиразно, його не впізнавала, її руки та ноги були в саднах, без взуття. Наступного дня вона йому розповіла, що працювала в районі університету, розповсюджуючи картки, де її роботою зацікавився чоловік, який запропонував сісти в машину та надати інформацію з приводу послуг, які надавала фірма. Потім вони поїхали на автовокзал за посилкою, заїхали на заправку, де вона випила каву, після якої їй стало зле та вона нічого не пам`ятає. Підсвідомо вона чула мелодію мобільного телефону, знаходячись на передньому сидінні машини відчувала якісь рухи, що її штовхають, що з нею щось роблять, зрозуміла, що її ґвалтують. Їй також здавалося, що вона знаходиться в багажнику автомобіля. Вона прокинулася в полі, йшла по ньому та вийшла на трасу, де зупинився чоловік на автомобілі та підібрав її. Додатково повідомив, що він разом з батьками потерпілої виїжджав на те місце, де її знайшли, оглядали поле, де вона прокинулася, і він бачив вологі салфетки на дорозі, а на відстані приблизно 50 метрів від дороги витоптану траву.
Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що коли він їхав з м. Пологи в пгт. Приазовське по трасі через м. Мелітополь, то на відстані приблизно 10-15 кілометрів до м. Мелітополь він побачив потрепілу, яка йшла по трасі, махала руками, при цьому переходила з однієї сторони на іншу, качалася, здавалося, що вона психічно хвора. Коли він зупинився біля неї, то побачив, що вона була брудна, на ній було брудне плаття, на якому була начеплена трава, вона була без взуття. Він зрозумів, що з нею щось сталося та вона потребує допомоги. Він дав їй вологі салфетки, щоб вона витерлася. Потерпіла попросила допомогти та відвезти її в м. Запоріжжя, при цьому, вона недоладно розмовляла. Він сказав, що може відвезти її в м. Мелітополь, на що вона погодилася. Також на її прохання він дав їй мобільний телефон, вона кудись подзвонила, після чого на його номер зателефонували і він розмовляв з чоловіком, який попросив її не кидати, сказав, що її шукають. Він сказав, що відвезе дівчину до міста та висадить на першій зупинці. Додатково повідомив, що він показував працівникам поліції місце, де знайшов потерпілу, вони його оглядали, також туди приїжджали батьки потерпілої з нею та її хлопцем. Він пам`ятає, що знайшли якісь часи, бачив вологі салфетки, які він дав потерпілій.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показала, 22 червня 2015 року потерпіла працювала в районі педагогічного університету. Протягом дня вона особисто з нею по телефону не спілкувалася, але коли після робочого дня всі колеги зібралися на квартирі, то потерпілої не було. Вони телефонували їй, йшов виклик, але потерпіла не відповідала на дзвінки. Приблизно о 21 годині на її телефон припинилися поступати дзвінки, телефон був у зоні недосяжності. Приблизно о 23 годині вони поїхали до райвідділу поліції, де розповіли, що потерпіла зникла. Наступного дня приблизно о 15 годині подзвонили з офісу та повідомили, що потерпіла знайшлась. Коли вони побачили її, вона була жахливому стані, брудна, без взуття, без сумки, вся в подряпинах, синцях, коліна також були брудні, на платті позаду була велика брудна пляма. Потерпіла поводилася неадекватно, не впізнала ОСОБА_17 , розмовляла нерозбірливо, плакала. З її слів вона зрозуміла, що біля педуніверситету її забрав чоловік, який хотів купити у неї картки, при цьому він представився як співробітник СБУ. За зовнішнім виглядом потерпілої вона зрозуміла, що її зґвалтували, та на її запитання з цього приводу потерпіла починала плакати. Наступного дня, 24 червня 2015 року, потерпіла також говорила мляво, окремими фразами, і здавалося, що вона щось вживала.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показала, що 22 червня 2015 року потерпіла працювала в районі педуніверситету. Останній раз вона спілкувалась з потерпілою о 13 годині по телефону, і та повідомила, що зараз в машині їде з клієнтом, який бажає купити картки, в машині, зателефонує потім. Приблизно о 18 годині вони закінчили роботу та поїхали на квартиру, однак потерпіла не приїхала. Вони телефонували їй, але та не відповідала на дзвінки. Приблизно о 21 годині телефон потерпілої перестав працювати, гудків вже не було. Вони вирішили звернутися в поліцію. Наступного дня, в обідній час подзвонила ОСОБА_18 та повідомила, що потерпіла знайшлась. Коли вона побачила потерпілу, то вона була брудна, вся в подряпинах, ніби її протягли по землі, на ній були садна, коліна в синцях, на обличчі садна, вона була без взуття та сумки, на ній не було двох обручок, на платті ззаду була велика пляма. Потерпіла поводилася неадекватно, не пам`ятала який день, не впізнала ОСОБА_17 , розмовляла нерозбірливо, задавала питання, які не відповідали часу, їй здавалося, що був понеділок, вона то плакала, то сміялася.
Підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілої та свідків.

Показання потерпілої ОСОБА_9 та вищезазначених свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з висновку експерта № 441 від 23 липня 2015 року вбачається, що у ОСОБА_9 малися тілесні ушкодження садна голови, рук, ніг, синці колінних суглобів, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження та утворилися від дії тупих предметів чи при ударах об такі предмети в результаті не менше ніж семи травматичних впливів. Не виключається можливість виникнення подібних тілесних ушкоджень в результаті падіння з висоти особистого зросту. Яких-небудь тілесних ушкоджень в області статевих органів не виявлено. При судово-імунологічній експертизі зразків та тампонів зі вмістом піхви, порожнини рота та прямої кишки потерпілої встановлено наявність сперматозоїдів (т. 1, а.с. 50-51).
З протоколів отримання зразків для експертизи від 24 червня 2015 року вбачається, що у ОСОБА_9 були відібрані зразки крові з вени лівого передпліччя та слини з ротової порожнини (т. 1, а.с. 54-55).
З протоколу огляду предмету від 25 червня 2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що предметом огляду є одяг, в який ОСОБА_9 була одягнута з 22 червня 2015 року по 23 червня 2015 року, а саме: плаття бузкового кольору, яке спереду та ззаду має сліди забруднення та фрагменти сухої трави; бюстгальтер білого кольору, який по всій поверхні має сліди забруднення та фрагменти сухої трави; труси темно-бордового кольору, на поверхні яких маються фрагменти сухої трави . Крім того, на нижній частині з внутрішнього боку трусів є ділянка, яка просякнута невизначеною речовиною в підсохлому вигляді світлих кольорів та світло-червоного кольору (т. 1, а.с. 59-62).
З висновку експерта № 1665 від 31 липня 2015 року вбачається, що у слідах на трусах ОСОБА_9 знайдена сперма з домішкою слини, що не виключає змішення сперми від чоловіка (чоловіків) з слиною самої потерпілої. В плямах на бюстгальтері та сукні ОСОБА_9 знайдена слина, що не виключає її походження в тому числі від самої потерпілої. На трусах, бюстгальтері та сукні ОСОБА_9 наявність крові не встановлено. На бюстгальтері та сукні ОСОБА_9 наявність сперми не встановлено (т. 1, а.с. 66-68).
З висновку експерта № 649 від 6 листопада 2015 року вбачається, що в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин, виявлених на тампоні зі вмістом ОСОБА_9 (об`єкт 1), сперми з домішкою слини, виявлених у трусах (об`єкти 2, 3), слини, виявленої на сукні (об`єкти 4, 5, 6, 7). Генетичні ознаки клітин, виявлених на тампоні зі вмістом піхви ОСОБА_9 (об`єкт 1) слини, виявленої на сукні (об`єкти 4, 5, 6) збігаються між собою та належать невстановленій особі жіночої генетичної статі. Генетичні ознаки сперми, виявленої у слідах на трусах (об`єкт 3) належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі. Генетичні ознаки сперми з домішкою слини, виявлених у слідах на трусах (об`єкт 2), слини, виявленої на сукні (об`єкт 7), є змішаними, збігаються собою, належать більше ніж одній невстановленій особі, містять ДНК- профіль особи жіночої генетичної статі, генетичні ознаки якої встановлені з клітин, виявлених на тампоні зі вмістом піхви ОСОБА_9 (об`єкт ), слини, виявленої на сукні (об`єкти 4, 5, 6) та ДНК-профіль особи чоловічої генетичної статі, генетичні ознаки якої встановлені з сперми, виявленої у слідах на трусах (об`єкт 3) (т. 1, а.с. 84-101).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 6 листопада 2015 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнала за рисами обличчя ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 2, та пояснила, що це особа, яка 22 червня 2015 року підвозила її на своєму автомобілі та яка, на її думку, скориставшись її безпорадним станом, вступила з нею у статевий зв`язок природнім способом (т. 1, а.с. 102-103).

З протоколу огляду предмету від 6 листопада 2015 року вбачається, що предметом огляду є оптичний диск, на якому містяться відеозаписи з камер відеоспостереження ТОВ «Арон-М» (т. 1, а.с. 106-107).
Вказаний диск містить файл «20150622_13h29m-ch17_704х576х12_1», на якому зафіксовано, як на протилежній стороні дороги, на узбіччі, стоїть автомобіль «Chevrolet epica», з якого вийшла дівчина одягнута в сарафан, чорне взуття, з сумкою чорного кольору, яка рухається в сторону дороги, переходить її та підіймається на сходинку будівлі, де зупиняється, тримаючись за поручень. Одночасно з початком руху дівчини автомобіль «Chevrolet epica» пересік проїзну частину дороги та зупинився біля будівлі ТОВ «Арон». З автомобілю вийшов чоловік, який підійшов до дівчини, яка після розмови з ним направилася в сторону автомобіля. Знаходячись біля автомобіля чоловік відкрив двері заднього та переднього пасажирського сидіння та рукою вказав дівчині на переднє пасажирське сидіння, на яке вона сіла. Чоловік продовжував стояти біля машини, після чого присів біля дівчини, потім встав та продовжував знаходитися біля переднього пасажирського сидіння.
На файлі «20150622_13h29m-ch18_704х576х12_1» зафіксовано, як до будівлі, з правої сторони дороги, під`їхав автомобіль «Chevrolet epica», який пересік проїзну частину дороги, з напрямку руху автомобіля проїзну частину дороги перейшла дівчина одягнута в сарафан, чорне взуття, з сумкою чорного кольору, яка піднялася на сходинку та зупинилася тримаючись за поручень. З автомобілю вийшов чоловік, який підійшов до дівчини, після чого підійшов до автомобілю та відкрив праві двері. До автомобілю підійшла дівчина та сіла на пасажирське сидіння, а чоловік продовжує стояти біля автомобіля, після чого присів біля пасажирської двері, потім знову піднявся та перебував біля автомобіля, після чого знову присів біля пасажирської двері автомобіля, а коли піднявся, то закрив передні пасажирські двері, обійшов автомобіль, сів за водійське сидіння. Після цього автомобіль від`їхав від будівлі на дорогу та поїхав у південному напрямку.
На файлі «20150622_13h34m-ch17_704х576х12» зафіксовано, як чоловік присів біля відкритої передньої пасажирської двері автомобіля «Chevrolet epica», де на передньому пасажирському сидінні сиділа дівчина, ноги якої знаходилися на асфальті, після чого чоловік встав, у нього в руках з`явилася чорна сумка, яку він переклав на заднє сидіння, закрив двері автомобіля, перейшов позаду автомобіля до водійського сидіння, сів на нього та зачинив двері.
На файлі «20150622_13h35m-ch17_704х576х12» зафіксовано, як автомобіль «Chevrolet epica» від`їжджає від будівлі магазину на проїзну частину дороги та рухається в південному напрямку.
З протоколу огляду предмету від 6 листопада 2015 року вбачається, що предметом огляду є оптичний диск, на якому містяться відеозаписи з камер відеоспостереження АЗС «Параллель» (т. 1, а.с. 109-110).
Вказаний диск містить файл «1850-1914», на якому зафіксовано, як чоловік підходить з лівої сторони від входу в приміщення АЗС «Параллель», після чого заходить у дане приміщення та направляється до каси АЗС, де знаходиться до кінця цього відеозапису.
На файлі «1919-1953» зафіксовано, як вказаний чоловік, який стоїть біля каси, після чого, тримаючи в руці стаканчик, виходить з приміщення АЗС, направляючись ліворуч.
На файлі «1954-2015» зафіксовано рух автомобіля «Chevrolet epica», який рухається з лівої сторони на праву.
На файлі «1329-1346» зафіксовано, як з правої сторони на територію АЗС заїжджає автомобіль «Chevrolet epica».
З протоколу огляду місця події від 15 січня 2016 року вбачається, що об`єктом огляду є автомобіль «Chevrolet epica» в кузові срібного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що припаркований на території автостоянки ТОВ «Ас-Ко» за адресою: м. Запоріжжя, вул. 14 Жовтня, в ході якого було виявлено та вилучено 2 сім-картки міні мобільного оператора «Life» (т. 1, а.с. 118-120).
З протоколу отримання зразків для експертизи від 12 квітня 2016 року вбачається, що у ОСОБА_7 були відібрані зразки букальних клітин для проведення експертиз (т. 1, а.с. 123-124).
З висновку експерта № 85 від 28 квітня 2016 року вбачається, що в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження були встановлені генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об`єкт № 1). Генетичні ознаки сперми з домішкою слини, виявлених у слідах на трусах, та слини, виявленої на сукні (об`єкти № 2 та 7 згідно висновку експерта № 649 від 6 листопада 2015 року) містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об`єкт № 1). Генетичні ознаки сперми з домішкою слини, виявлених у слідах на трусах (об`єкт № 3, згідно висновку експерта № 649 від 6 листопада 2015 року) співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об`єкт № 1) (т. 1, а.с. 131-136).
Також суд першої інстанції дослідив, проте не врахував у якості доказу протокол обшуку від 15 січня 2016 року, який проводився за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого речей та речовин, які носять на собі сліди злочину виявлено не було (т. 1, а.с. 113-116).
Колегія суддів погоджується з такими мотивами прийнятого судом першої інстанції рішення, оскільки вказаний письмовий документ не має доказового значення, так як він жодним чином не доводить та не спростовує обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 вчинив саме зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував лише показання потерпілої і не взяв до уваги докази, що їх спростовують.
Так, потерпіла ОСОБА_9 надала суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення щодо неї злочину, її показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та іншими дослідженими доказами.
Відеозаписи з камер відеоспостереження підтверджують показання потерпілої в частині того, що обвинувачений купив їй каву на автозаправці. До того ж, потерпіла пояснила, що відразу після того, як вона випила каву, їй стало погано, у неї почалося запаморочення в голові, стало нудити, вона почала втрачати контроль над своїми діями.
Крім того, з аудіозапису судових засідань в суді першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що саме він був чоловіком, який зафіксований на камерах відеоспостереження, автомобіль «Chevrolet epica» знаходився у його користуванні, а коли він на запису з камери відеоспостереження ТОВ «Арон-М» присів біля передньої пасажирської двері він запропонував потерпілій їхати до лікарні.
Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції також підтвердила, що саме вона є дівчиною, яка зафіксована на камерах відеоспостереження, на відеозапису зафіксовано момент, коли вона знаходиться в автомобілі ОСОБА_7 вже після того, як випила каву та їй стало зле, вона вийшла з машини та пішла через дорогу, в цей час стан її здоров`я погіршувався та вона зупинилася біля магазину, взялася за поручні. Додатково повідомила, що вона відчувала небезпеку через стан свого здоров`я, їй становилося все гірше і гірше, її розум губився, а тому, через свій стан, вона не могла надавати оцінку своїй поведінці і не може пояснити, чому вона сіла в машину обвинуваченого.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції належним чином не оцінив вказані відеозаписи, не врахував, що у нього було замало часу для того, щоб підсипати щось у каву, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказана позиція обвинуваченого є лише припущенням та його суб`єктивним відношенням до цього, оскільки з досліджених відеозаписів неможливо категорично вказати, що він дійсно не мав часу та можливості підсипати щось у каву.
До того ж, на користь версії потерпілої ОСОБА_9 щодо підсипання обвинуваченим ОСОБА_7 якоїсь речовини до кави, свідчать показання абсолютно всіх свідків, які повідомляли, що коли вперше бачили потерпілу після цих подій, вона була у непритомному стані, погано розмовляла, не розуміла того, де вона знаходиться, нікого не впізнавала, мала розширені зіниці, поводилася неадекватно, у неї постійно змінювався настрій.
Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що судово-токсикологічна експертиза з метою виявлення в крові ОСОБА_9 невідомої речовини не проводилось органом досудового розслідування навмисно, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_20 звернувся із запитом № 60/6-395 від 14 січня 2016 року до КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи», в якому просив повідомити, чи проводяться в установі експертизи на виявлення в крові чи слині живих осіб, будь-яких отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин, які після потрапляння в організм людини негативно впливають на свідомість (т. 1, а.с. 56).
З відповіді начальника КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» № 01-15/596 від 25 січня 2016 року вбачається, що їх установа не проводить судово-токсикологічних експертиз (досліджень) біологічних зразків (крові, слини, тощо) живих осіб з метою виявлення отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин (т. 1, а.с. 57).
З огляду на викладене вище вбачається, що судово-токсикологічну експертизу провести не виявилось можливим не внаслідок умисних дій, а з причин, що не залежали від органів досудового розслідування, натомість, факт не проведення вказаної експертизи на правильність висновків суду першої інстанції не впливає, оскільки вони підтверджуються іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції належним чином не оцінив висновок експерта № 649 від 6 листопада 2015 року, яким встановлено наявність біологічних матеріалів невідомої особи жіночої статі, що свідчить про факт статевого акту потерпілої з іншою жінкою та ставить під сумнів її показання з приводу обставин справи, з огляду на таке.
Як вбачається із заключної частини вказаного висновку, судовий експерт ОСОБА_21 при викладенні своїх висновків використовував поняття «невстановлена особа жіночої генетичної статі» та «невстановлена особа чоловічої генетичної статі».

Разом з тим, зі вступної частини вказаного висновку вбачається, що на вирішення експертизи були поставлені питання про встановлення ДНК-профілю сперми на тампоні зі вмістом піхви потерпілої, а також того, чи походить виявлена сперма від однієї чи декількох осіб, чи походить виявлена слина від однієї чи декількох осіб, та осіб якої саме статі.

Проаналізувавши поставлені на вирішення експертизи питання та висновки за результатами її проведення, колегія суддів приходить до висновку, що від експерта потребувалось встановити саме кількість та стать осіб, яким належали сперма та слина, а не встановити конкретну особу, якій вони належали.

Таким чином, використане в заключній частині висновку експерта поняття «невстановлена особа жіночої генетичної статі», не свідчить про те, що цією особою обов`язково має бути інша особа жіночої статі, а не ОСОБА_9 , тобто не виключається те, що ОСОБА_9 і є тією самою «невстановленою особою жіночої генетичної статі».

З цих же підстав, при встановленні генетичних ознак сперми, використане експертом поняття не виключає того, що ОСОБА_7 і є тією самою «невстановленою особою чоловічої генетичної статі».

Натомість, після того, як органами досудового розслідування було встановлено особу ОСОБА_7 , відібрано у нього зразки букальних клітин та призначено експертизу, висновком експерта № 85 від 28 квітня 2016 року фактично було більш широко та змістовно досліджено питання, які вирішувались під час проведення експертизи № 649, та встановлено генетичні ознаки сперми з домішками слини, виявлені на речах ОСОБА_9 , та визначено, що вони співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 , чим фактично підтверджено, що виявлена на речах потерпілої сперма належить обвинуваченому.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що статевий зв`язок між ним та потерпілою відбувся за взаємною згодою, то на користь такої версії ОСОБА_7 окрім іншого, також жодним чином не свідчить наявність у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді саден голови, рук, ніг, синців колінних суглобів, а також сліди забруднення і фрагментів сухої страви на одязі та нижній білизні потерпілої, які повністю підтверджуються як показаннями самої потерпілої та свідків, так і висновками проведених від час досудового розслідування експертиз.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що йому не було інкриміновано викрадення взуття, сумки, грошових коштів, телефону, срібного та золотого кілець, про що повідомляла потерпіла ОСОБА_9 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 29 червня 2015 року було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0004320 за ч. 1 ст. 185 КК України за фактом таємного викрадення шляхом вільного доступу невстановленою особою належного ОСОБА_9 майна (т. 2, а.с. 127).
З урахування викладеного, доводи обвинуваченого про те, що йому не було інкриміновано викрадення майна ОСОБА_9 , колегія суддів до уваги не бере, оскільки вчинення крадіжки не є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні у відповідності до меж судового розгляду, визначених у ст. 337 КПК України.

Доводи обвинуваченого про те, що в матеріалах досудового розслідування відсутній протокол огляду місця події, під час якого було виявлено подарований ним потерпілій годинник, на правильність висновків суду не впливають, оскільки в матеріалах кримінального провадження дійсно відсутній вказаний протокол огляду, однак як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0003005 за ч. 1 ст. 152 КК України, така процесуальна дії у вказаному реєстрі відсутня, що дає підстави прийти до висновку, що огляд місця події, на який посилається ОСОБА_7 , органом досудового розслідування взагалі не проводився.

Також безпідставними є доводи апелянта про те, що він обізнаний про те, що роблять інші засуджені з особами, які відбувають покарання за зґвалтування, а також про те, що він був одружений 4 рази, у зв`язку з чим у нього не було сенсу когось ґвалтувати, оскільки вони є припущенням та не є тими підставами, які вказують на невинуватість ОСОБА_7 у зґвалтуванні ОСОБА_9 .

Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому строку перебування під вартою по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Із вироку вбачається, що ОСОБА_7 було зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 7 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 5 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4