Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/112/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368-4 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 листопада 2018 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мигаї Великомихайлівського району, Одеської області, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого на посаді завідуючого методичним кабінетом «Обласного комунального навчально-курсового комбінату «Аграрник», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень; ч. 3 ст. 368-4 КК України у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 5 007 гривень 92 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: одержання особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду; заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно.
Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 обіймаючи посаду завідуючого методичним кабінетом КЗ «Обласний комунальний навчально-курсовий комбінат «Аграрник», відповідно до Примітки 1 до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», був службовою особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг та виконує організаційно - розпорядчі функції.
09.10.2017 р. ОСОБА_9 маючи на меті отримати посвідчення про здобуття професії електромонтера та отримання такого ж посвідчення для свого знайомого ОСОБА_10 , прибув до КЗ «Обласний комунальний навчально-курсовий комбінат «Аграрник» розташованого за адресою м. Кропивницький, вул. Ю.Коваленко, 1, а саме до методичного кабінету, де звернувся до завідувача методичним кабінетом ОСОБА_8 . Цього ж дня ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 копію паспорта на ОСОБА_10 та дві фотографії 3x4 останнього, а також свою копію паспорту та 2 фотографії. Після цього, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що він може посприяти у пришвидшенні видачі посвідчення за умови передачі йому грошових коштів в сумі 9000 грн. у якості неправомірної вигоди (3000 грн. за його посвідчення, та 6000 грн. за посвідчення ОСОБА_10 ).
ОСОБА_9 усвідомлюючи, що у тому разі, якщо не надасть ОСОБА_8 вказані грошові кошти у якості неправомірної вигоди, то не зможе отримати посвідчення щодо отримання професії електромонтера 4-го розряду та офіційно працевлаштуватись, тому погодився на умову останнього.
11.10.2017 р. ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 біля приміщення КЗ «Обласний комунальний навчально-курсовий комбінат «Аграрник» у м. Кропивницький по вул. Ю.Коваленко, 1, де у ході бесіди ОСОБА_8 повідомив, що посвідчення про проходження навчання на ОСОБА_10 він видасть у грудні 2017 року, а стосовно свідоцтва ОСОБА_9 він поговорить із знайомими, та вони видадуть йому посвідчення. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 домовились про зустріч 12.10.2017 року близько 11 години.
12.10.2017 близько 11 години ОСОБА_9 прийшов до робочого кабінету ОСОБА_8 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де під час розмови передав ОСОБА_8 раніше обумовлену суму 6000 грн. за посвідчення ОСОБА_10 та 3000 грн. за його посвідчення. Після цього, ОСОБА_8 продиктував номер телефону ОСОБА_11 та сказав щоб ОСОБА_9 з ним зустрівся біля магазину «Епіцентр».
Після отримання грошових коштів, ОСОБА_8 затриманий працівниками поліції на місці злочину та проведено огляд місця події, під час якого у верхній шухляді столу у картонній папці з назвою «Електромонтери», виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 9000 грн.
Крім того, 11.10.2017 року приблизно о 11.00 годині у ОСОБА_8 , який в цей час перебував біля приміщення Обласного комунальний навчально-курсовий комбінат «Аграрник» у м. Кропивницький по вул. Ю.Коваленко, 1, під час бесіди з ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 3000 грн., шляхом обману.
Реалізовуючи свій злочинний, переслідуючи мету наживи, керуючись прямим умислом ОСОБА_12 цього дня о тій же годині, шляхом обману, запевнив ОСОБА_9 , що останній оплативши йому кошти у сумі 3000 грн. отримає посвідчення про проходження навчання за спеціальністю електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування та отримає професію електромонтера 4-го розряду, хоча фактично отримання такого посвідчення ОСОБА_9 не є фактом того, що він пройшов навчання та отримав професію, а є лише допуском до виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві.
12.10.2017 року близько 11 години ОСОБА_9 прийшов до робочого кабінету ОСОБА_8 , який розташований за адресою: м. Кропивницький вул. Ю.Коваленко, 1, де під час розмови передав ОСОБА_8 , раніше обумовлену суму 3000 грн. за його посвідчення.
Після цього, 12.10.2017 р. ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на заволодіння коштами ОСОБА_9 , по телефону звернувся до керівника ТОВ «Учбово-курсовий комбінат» ОСОБА_11 , який здійснює свою господарську діяльність пов`язану із наданням професійно-технічної освіти, та попрохав щоб останній підготував та видав посвідчення про проходження навчання та отримання професії електромонтера 4-го розряду для ОСОБА_9 , на що останній погодився.
12.10.2017 р. о 12.00 годині ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 посвідчення №753-01 видане 16.06.2017 р. ТОВ «Учбово-курсовий комбінат» про проходження ним навчання та отримання професії електромонтера 4-го розряду та в результаті допуск до обслуговування та ремонту електроустаткування.
Після отримання грошових коштів, ОСОБА_8 затриманий працівниками поліції на місці злочину та проведено огляд місця події, під час якого у верхній шухляді столу у картонній папці з назвою «Електромонтери», виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 9000 грн. (6000 грн. за посвідчення ОСОБА_10 та 3000 грн. за посвідчення ОСОБА_9 ).
Наприкінці липня 2018 року, точної дати судом не встановлено, ОСОБА_13 маючи на меті отримати посвідчення тракториста - машиніста сільськогосподарського виробництва категорії «А1» звернувся до КЗ «Обласний комунальний навчально-курсовий комбінат «Аграрник», де у період з 21.02.2017 р. по 07.09.2017 р. він проходив навчання та отримав свідоцтво серії НОМЕР_1 про закінчення.
Прибувши до адміністративної будівлі Кіровоградського обласного навчально-курсовому комбінаті «Аграрник», ОСОБА_13 зустрів ОСОБА_8 .
В подальшому, під час спілкування ОСОБА_13 запитав у ОСОБА_8 чи можливо скласти екзамен, щоб отримати посвідчення тракториста - машиніста сільськогосподарського виробництва категорії «А 1». У цей час у ОСОБА_8 виник злочинний намір на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , які він мав намір отримати від останнього начебто у вигляді винагороди за позитивний результат складання іспиту в одному з районів Кіровоградської області. При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 , що якщо потрібно терміново отримати зазначені права, то він повинен надати йому грошові кошти за які він повинен був вирішити питання щодо позитивного складення іспиту ОСОБА_13 та видачу йому водійських посвідчень необхідної категорії. ОСОБА_13 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , на вказану пропозицію погодився, оскільки інших знайомих він не мав, а водійські посвідчення йому необхідні для працевлаштування.
26.07.2018 року ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, зателефонував ОСОБА_13 та повідомив, що йому потрібно терміново під`їхати до Кіровоградського обласного навчально-курсового комбінату «Аграрник». Прибувши на місце, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 , що дана послуга коштуватиме 6 500 грн.
ОСОБА_13 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 щодо необхідності надання вказаних грошових коштів, та усвідомлюючи те, що без їх надання ОСОБА_8 у інший спосіб отримати вказані водійські посвідчення не матиме можливості, звернувся з відповідною заявою до Управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.
01.08.2018 року о 13:50 год., перебуваючи в методичному кабінеті Обласного комунального навчально-курсового комбінату «Аграрник» ОСОБА_8 , спонукаємий жадобою до наживи та незаконного збагачення, ввівши в оману ОСОБА_13 , незаконно заволодів грошовими коштами останнього у сумі 3 000 грн.
У подальшому, 03.08.2018 о 13:10 ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію власного злочинного наміру на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , призначив останньому зустріч біля магазину «Карамелька» по вул. Героїв України на 16 годину.
Цього ж дня, о 15:52 год. ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету наживи, керуючись єдиним умислом на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , зустрівся з ОСОБА_13 , який передав йому решту грошових коштів в сумі 3500 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 протягом 01.08.2018 р.-03.08.2018 р. діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 у загальній сумі 6500 грн.
З метою прикриття своїх дійсних злочинних намірів на незаконне заволодіння грошових коштів ОСОБА_13 у загальній сумі 6500 грн., 03.08.2018 р. при вказаній зустрічі, ОСОБА_8 надав ОСОБА_13 підроблене посвідчення тракториста-машиніста категорії «А1», «А2», «В1», «В2», «В3», серії НОМЕР_2 , начебто виданого Держсільгоспінспекцією в Кіровоградській області та датованого 26.11.2016 року, до якого за невстановлених досудовим розслідуванням обставин було внесено недостовірні відомості щодо надання права ОСОБА_13 з 26.11.2016 р. керування транспортними засобами відповідно категорій тракториста-машиніста «А1», «А2», «В1», «В2», «В3».
Після отримання грошових коштів, ОСОБА_8 затриманий працівниками поліції на місці злочину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 та ч. З ст. 368-4 КК України, та призначити йому покарання:за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень; за ч. З ст. 368-4 КК України у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
В іншій частині вирок прокурором не оскаржений.
В обґрунтування своїх вимог наводить такі доводи.
Санкція ч. З ст. 368-4 КК України передбачає покарання у виді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від одного до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Покарання, призначене судом ОСОБА_8 у виді штрафу без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію, обвинуваченого ОСОБА_8 , та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які погодилися з апеляцією прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками судового провадження не оспорюються фактичні обставини кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій, як і правильності застосування судом при призначення покарання положень ст. 65 КК України, а тому колегія суддів не надає оцінки означеним обставинам, вважає винуватість у вчиненні одержання особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду; заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, доведеною, а кваліфікацію дій за ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 368-4 КК України правильно встановленою.

Прокурором оскаржено рішення суду в частині не призначення додаткового покарання за ч. 3 ст. 368-4 КК України.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора, що їх викладено вище.

Санкцією частини 3 статті 368-4 КК України (підкуп особи, яка надає публічні послуги) встановлено, що вчинення злочину, передбаченого диспозицією даної норми закону: карається штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк від двох до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Як встановлено постановою ВСУ № 5-164кс(15)17 від 06.07.2017 року за граматичним способом тлумачення розташування в тексті санкції розділового сполучника «або» є місцем синтаксичного розриву тексту, і тому, за відсутності в тексті санкції між основними видами покарання і додатковим такого розділового пунктуаційного знаку як кома, один із видів основного покарання, передбачений в санкції, належить розглядати як альтернативний іншому, зазначеному в цій же санкції, виду основного покарання, але вже в поєднанні з додатковим покаранням, розміщеним у тексті безпосередньо за ним.
Як убачається із санкції ч. 3 ст. 368-4 КК України, між основними видами покарання і додатковим наявний такий розділовий пунктуаційний знак як кома.
Відтак, при призначенні ОСОБА_8 основного покарання за ч. 3 ст. 368-4 КК України, суд першої інстанції мав би призначити й додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке є обов`язковим, проте суд, обговорюючи питання, щодо виду покарання ОСОБА_8 , аналізуючи диспозицію ст.368-4 КК України, прийшов до помилкового рішення, з приводу того, що додаткове покарання у разі призначення основного покарання у виді штрафу не застосовується.
У зв`язку з необхідністю застосування закону про кримінальну відповідальність, який не був застосований судом першої інстанції, що погіршує становище обвинуваченого, відповідно до вимог п. 1) ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку із необхідністю призначення додаткового покарання за ч. 3 ст. 368-4 КК України, і ухвалює новий вирок з цих підстав.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за:

-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень;
-за ч. 3 ст. 368-4 КК України у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому ОСОБА_8

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Відповідає оригіналу:
Суддя Кропивницького
Апеляційного Суду ОСОБА_2