Справа № 164/2506/17 Провадження №11-кп/802/63/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.1,2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Маневичі Волинської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_1 , із професійно-технічною освітою, одруженого, інваліда ІІ групи, не працює, раніше судимого:
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 жовтня 2016 року за ч.1 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,
засуджено за:

- ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією майна;
- ч.1 ст.321 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.307 КК України у виді 7 (семи) років з конфіскацією майна.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 жовтня 2016 року та визначено до відбуття 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з моменту взяття під варту 12 вересня 2017 року.
Стягнуто зі ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експертів на загальну суму 4 405 гривень 11 коп.
Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді Маневицького районного суду Волинської області від 18 серпня 2017 року на майно ОСОБА_7 , а саме: грошові кошти у сумі 347 гривень, ніж кустарного виробництва, газету «Волинські новини» за 15 червня 2017 року, п`ять одноразових медичних шприців, лійку, полімерний стакан мірку, черпак, скляну ємкість 100 мл, блістер з таблетками «Цитрамон-дарниця», зажим металевий, пачку з-під вати, полімерний пакет на блискавці.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що у невстановлені слідством час і спосіб він незаконно придбав, зберігав з метою збуту таблетки «Субутекс» із вмістом наркотичних речовин та 16 липня 2017 року близько 17 год 00 хв, перебуваючи біля Маневицької ЦРЛ, що у смт. Маневичі, на вул. Незалежності, 1, умисно передав ОСОБА_10 частину таблетки, білого кольору марки «Субутекс», яка згідно з висновком експертизи № 493/487 від 27 липня 2017 року містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0007 г, отримавши від останнього за це грошові кошти у сумі 100 гривень, чим незаконно збув даний наркотичний засіб.
У подальшому, у невстановлені слідством час і спосіб він незаконно придбав, зберігав з метою збуту таблетки марки «Сонат» із вмістом сильнодіючих лікарських засобів та 31 серпня 2017 року о 15 год 25 хв за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_1 , умисно передав ОСОБА_10 дві таблетки марки «Сонат», які відповідно до висновку експертизи № 586/579 від 08 вересня 2017 року містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб зопіклон, масою 0,0143 г, отримавши від останнього грошові кошти у сумі 150 гривень, чим незаконно, без спеціального на те дозволу збув даний сильнодіючий лікарський засіб.
Згодом, у невстановлені слідством час і спосіб він повторно придбав, зберігав з метою збуту таблетки «Субутекс» із вмістом наркотичних речовин та 12 вересня 2017 року о 13 год 34 хв, перебуваючи поблизу кафе «Чайна», що на вул. 100 річчя Маневич, у смт. Маневичі, умисно, повторно, передав ОСОБА_10 частину таблетки «Субутекс», яка згідно з висновком експертизи № 615/606 від 15 вересня 2017 року містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0026 г, отримавши від останнього за це грошові кошти у сумі 200 гривень, чим незаконно повторно збув даний наркотичний засіб.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує на те, що місцевий суд призначив обвинуваченому за ч.1 ст.307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить санкції вказаної статті. Крім того, не погоджується із призначеним ОСОБА_7 покаранням внаслідок його м`якості. Посилається на те, що обвинувачений вчинив тяжкі та середньої тяжкості злочини за обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, раніше судимий та притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочини протягом іспитового строку, вини у вчиненні злочинів не визнав, не сприяв їх розкриттю, негативно характеризується за місцем проживання та не працює. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, призначивши покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.321 КК України, призначивши покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначивши покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 жовтня 2016 року, визначивши остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У поданій апеляції обвинувачений вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, не визнає вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК України. Стверджує, що вживав наркотичні засоби як обезболюючі, оскільки має тяжкі захворювання: гепатит С та хворобу серця. З огляду на наведене просить призначити йому за ч.1 ст.321 КК України більш м`яку міру покарання.

Захисник обвинуваченого у апеляційних вимогах не погоджується з вироком суду першої інстанції з мотивів його незаконності та необґрунтованості. Вважає, що інкриміновані його підзахисному злочини, передбачені ч.ч.1,2 ст.307 КК України, є провокацією правоохоронних органів. Зазначає, що винуватість ОСОБА_7 у їх вчиненні є недоведеною. Просить врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік, стан здоров`я, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і виправдати його підзахисного за ч.ч.1,2 ст.307 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, а за ч.1 ст.321 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які подані ними апеляції підтримали у повному обсязі та заперечили апеляцію прокурора, міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив апеляції сторони захисту, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а захисника і обвинуваченого задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
На думку суду апеляційної інстанції, вказаних вимог закону місцевим судом дотримано.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.321 КК України та висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті сильнодіючих лікарських засобів без спеціального на те дозволу, ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд вважає, місцевий суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.
Так, суд дав належну юридичну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції підтвердив, що 16 липня 2017 року придбав у ОСОБА_7 частину таблетки «Субутекс» за 100 гривень, яку в подальшому добровільно видав працівникам поліції, після чого вирішив співпрацювати з правоохоронним органами. 31 серпня 2017 року придбав у ОСОБА_7 дві таблетки «Сонат» за 150 гривень, а 12 вересня 2017 року частину таблетки «Субутекс», сплативши 200 гривень. Вказав, що і раніше з обвинуваченим часто вживали наркотики.
Вказані показання в сукупності з показаннями в місцевому суді свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншими доказами суд правильно поклав в основу обвинувального вироку.
Зокрема, процес придбання ОСОБА_10 наркотичних засобів у ОСОБА_7 та добровільна їх видача працівникам поліції стверджуються дослідженими судом першої інстанції протоколами оперативної закупки, протоколами огляду покупця ОСОБА_10 та вручення йому грошових коштів, протоколами огляду грошових коштів, протоколами вилучення товару та огляду покупця ОСОБА_10 ..
Згідно з висновком експерта № 493/487 від 27 липня 2017 року надана на дослідження частина таблетки білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0, 0007 г.
Як вбачається з висновку експерта № 586/579 від 08 вересня 2017 року, у складі наданих на експертне дослідження об`єктів (таблеток) виявлено сильнодіючий лікарський засіб зопіклон, масою 0, 0143 г.
Крім того, місцевим судом досліджено та надано належну юридичну оцінку висновку експерта № 615/606 від 15 вересня 2017 року, згідно з яким надана на дослідження частина таблетки білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого становить 0,0026 г.
Апеляційний суд звертає увагу і на те, що у своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує перебіг подій з його участю за обставин, викладених в обвинуваченні.
Така стратегія захисту, висунута обвинуваченим, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.
У поданій апеляції захисник обвинуваченого стверджує, що інкриміновані його підзахисному злочини, передбачені ч.ч.1,2 ст.307 КК України, є провокацією правоохоронних органів.

Положення ч.3 ст.271 КПК України регламентують, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Апеляційним судом встановлено, що у матеріалах кримінального провадження наявні постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 04 серпня 2017 року та 08 вересня 2017 року.
Відповідно до Рішення ЄСПЛ від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У даному випадку у судовому порядку встановлено, що ОСОБА_7 умисно передавав ОСОБА_10 наркотичні засоби та сильнодіючий лікарський засіб без впливу працівників правоохоронних органів. Це стверджується наявними у матеріалах провадження доказами, яким судом надано належну оцінку з наведеними у судовому рішенні мотивами.

За таких обставин, підстав для закриття провадження у справі за ч.ч.1,2 ст.307 КК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого суд апеляційної інстанції не знаходить.

Отже, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, та за ч.2 ст.307 КК України як повторне незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також повторний незаконний збут наркотичного засобу, є правильною.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що належать до категорії середньої тяжкості та тяжких, те, що він раніше судимий, притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочини під час іспитового строку, є інвалідом ІІ групи, посередньо характеризується за місцем проживання та не працює.
Обставин, які пом`якшують покарання, місцевим судом не встановлено.
До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочинів.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, що на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.
Що відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Зокрема, заслуговують на увагу твердження сторони обвинувачення про призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, що суперечить санкції вказаної статті, яка передбачає міру покарання тільки у виді реального позбавлення волі.

З огляду на наведене вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Що ж стосується клопотання обвинуваченого про зарахування йому в строк відбуття покарання терміну його попереднього ув`язнення за вироком Луцького міськрайонного суду від 19.10.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно є безпідставним і не ґрунтується на вимогах Закону.
Хоча злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України і був вчинений ОСОБА_7 до 20.06.2017, за який його було засуджено вироком Луцького міськрайонного суду від 19.10.2016, однак заходи попереднього ув`язнення до нього не застосовувались.
А за даним вироком злочини, передбачені ч.ч.1, 2 ст.307 та ч.1 ст.321 КК України були вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 після 20.06.2017 16.07.2017, 31.08.2017 та 12.09.2017 відповідно.
Також слід зазначити, що заходи попереднього ув`язнення також почали застосовуватись до ОСОБА_7 з 12.06.2017, тобто після 20.06.2017.
Враховуючи викладені обставини та Правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставним, а тому в його задоволенні слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 та заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку вказівку на призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за:
- ч.1 ст.307 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- ч.1 ст.321 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років з конфіскацією майна.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 жовтня 2016 року та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання її копії шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді