У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000503 за апеляційною скаргою прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 8 лютого 2018р., стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелена Полянка, Арбузинського району, Миколаївської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
потерпілий ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання у виді штрафу в розмірі 1700грн., призначеного вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 25.01.2017р., більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015р., зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 22.12.2016 по 20.06.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р., з 21.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

В ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та які були досліджені судом першої інстанції, а також матеріали, що характеризують ОСОБА_6 .

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 6 ( шести ) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 (одна тисяча сімсот) грн. 00 коп., призначеного вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 25 січня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 22 грудня 2016 року. Згідно ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі зараховано термін попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 08 лютого 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В силу ст. 86 КК України, ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в України», ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» - звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за цим вироком, у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилаючись на постанову Пленуму ВС «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003р. №2 вказує, що в діях ОСОБА_6 є посягання на життя потерпілого, завдання йому не однократних ударів предметом (ножем), що придатний заподіяти значної шкоди здоров`ю, локалізація ушкоджень в життєво важливі ділянки тіла потерпілого, так і за психологічним ставленням винного до вчинюваної дії та її наслідків (бажав та свідомо допускав, що його дії можуть призвести до смерті потерпілого) в чому на думку прокурора, вбачається замах на умисне вбивство, що обвинувачений вчинив з прямим умислом.

Зазначає, що під час розгляду кримінального провадження факт надання ОСОБА_6 першої медичної допомоги ОСОБА_9 , а також допомоги медикам доставити потерпілого до лікарні, не відповідає дійсності та спростовується здобутими у кримінальному провадженні доказами та показами свідків.

Крім того, апелянт зауважує, що покази потерпілого ОСОБА_9 в частині, що ОСОБА_6 надавав йому медичну допомогу є нелогічними, так як останній вказував на те, що після нанесення йому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень він втратив свідомість та прийшов до тями лише після того, як лікарі «швидкої» зробили йому укол адреналіну в серце.

На думку прокурора, висновки суду, що стороною обвинувачення не доведено прямого умислу на позбавлення життя потерпілого є хибними, оскільки емоційний стан у якому перебував ОСОБА_6 , кількість нанесених ним ударів потерпілому, а також їх локалізацію, поведінка після вчинення злочину, удари які він наносив послідовно та у життєво важливі органи, усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь та бажав їх настання, свідчить про прямий умисел в діях ОСОБА_6 , спрямований на позбавлення життя потерпілого.

Вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого вказує, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи та повністю підтверджуються показами обвинуваченого, потерпілого та свідків допитаних у кримінальному провадженні у судовому засіданні.

Просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Суд визнав доведеним, що 22 грудня 2016 року близько 19 год. 00 хв., перебуваючи в житловому будинку по АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході сварки із ОСОБА_9 , умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, наніс ОСОБА_9 три удари ножем в спину, один удар в область правого ока та один удар в область грудей, спричинивши тілесні ушкодження у виді проникаючих колото - різаних ран грудної клітки з пораненням легені, гемопневмоторокса, рублено - скальпованої рани правої очної ділянки, які згідно висновку судово - медичної експертизи № 63 М від 07 лютого 2017 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України, а саме, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Проте, суд вказав, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України ґрунтується на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України.

За таких умов, суд, на підставі ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, вважав за необхідне вийти за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення і змінити правову кваліфікацію інкримінованого йому кримінального правопорушення з ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України, оскільки суд визнав доведеним спричинення обвинуваченим умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя потерпілого в момент заподіяння, і не мав прямого умислу на завдання йому смерті, так як усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки, однак не бажав їх настання.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , думку потерпілого ОСОБА_9 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався. Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції належним чином не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним.

Так, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що 22.12.2016 року близько 19 год. 00 хв., перебуваючи в житловому будинку по АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході сварки із ОСОБА_9 , умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, наніс ОСОБА_9 три удари ножем в спину, один удар в область правого ока та один удар в область грудей, спричинивши тілесні ушкодження у виді проникаючих колото - різаних ран грудної клітки з пораненням легені, гемопневмоторокса, рублено - скальпованої рани правої очної ділянки, які згідно висновку судово - медичної експертизи № 63 М від 07 лютого 2017 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення.

Разом з тим, суд не зазначив форму вини та мотивів вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, не вказав наслідків вчиненого злочину, а лише послався на висновок експерта, який є доказом по справі, що позбавило апеляційний суд можливості визначитись з правильністю правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Європейський суд з прав людини вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя так як у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто, такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимоги про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, обґрунтованість застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 8 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: