ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №2025/2963/2012 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11/818/18/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст.194, ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальну справу за апеляцією прокурора у кримінальній справі на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.05.2006 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 22.07.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.122, ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 12.03.2016 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.190 КК України, на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018 року зазначений вирок, в частині призначеного покарання, скасовано та призначено покарання за ч.2 ст.289, ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ст.70 КК України - 5 років позбавлення волі;
- 13.04.2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.190, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком, та за вироком Апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018 року, остаточно призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12.03.2019 року зазначений вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.185 КК України, та встановлено вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання покарання призначеного за цим вироком, покаранням призначеним вироком Апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018 року, остаточно призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі,-
засуджено за:
- ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.194 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 років позбавлення волі без конфіскації особисто належного йому майна.
На підставі до ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 12 лютого 2012 року, за попередньою змовою з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, близько 19-00 години з гаражного боксу № НОМЕР_1 , розташованого в ГБК №1 м. Лозова Харківської області, незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем «ЗАЗ-11020635», державний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 , який в подальшому 13.02.2012 року умисно знищив, шляхом підпалу, завдавши потерпілому матеріальні збитки на суму 13742,63 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись біля магазина «Автограф» у м. Лозова Харківської області, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб канабіс та зберігав у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 .
20.02.2012 року в ОСОБА_7 за вищезазначеною адресою його проживання, приблизно о 18-00 годині, співробітниками міліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,26709гр., яке ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистих потреб без мети збуту.
На зазначений вирок прокурор подав апеляцію, в якій він посилається на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Вказав, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 скоїв злочини, передбачені ч.2 ст.289, ч.2 ст.194 КК України, які відносяться до категорії тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, а також не прийнято до уваги висновки суду апеляційної інстанції, які вказані в ухвалі від 26.01.2016 року, про те, що покарання призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України є занадто м`яким. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.194 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.70 КК України призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляцію, засудженого та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Викладені у вироку фактичні обставини кримінальної справи та кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляції не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в суді апеляційної інстанції не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ці вимоги закону, у зв`язку з чим помилково прийшов до висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

З вироку суду слідує, що призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільнюючи його від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд послався на характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, пом`якшуючі обставини щире каяття у скоєному, наявність на утриманні малолітньої дитини, обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, дані, які характеризують його особу, відповідно до яких ОСОБА_7 раніше судимий, має постійне місце проживання, де характеризується формально, на момент вчинення злочинів працював формовщиком на «Лозівському молочному заводі», за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, знаходиться на обліку в Лозовській міській лікарні з діагнозом бронхіальна астма.

Однак суд залишив поза увагою, той факт, що злочини, передбачені ч.2 ст.194, ч.2 ст.289 КК України, відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких, а також те, що ОСОБА_7 вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.05.2016 року вже звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком, але належних висновків для себе не зробив та був знову засуджений 22.07.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.122, ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, та 09.08.2010 року був звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 5 місяців 30 днів, після чого 12 лютого 2012 року, 13 лютого 2012 та 20 лютого 2012 року знову вчинив злочини, у тому числі тяжкі.

Крім того, судом першої інстанції не враховано в повному обсязі дані про особу ОСОБА_7 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; на обліку у лікаря психіатра не перебуває, в Лозівській місцевій лікарні перебував на обліку у лікаря нарколога з 2008 року з приводу вживання алкоголю та канабіноїдів; знаходиться на обліку в Лозовській міській лікарні з діагнозом бронхіальна астма; відповідно довідки директора Лозівського філіалу ДП «Регіон-Маркет» від 03.02.2012 року, ОСОБА_7 працював продавцем консультантом з 03.02.2012 року по 20.02.2012 року; згідно довідки з місця проживання від 15.02.2012 року, ОСОБА_7 характеризується посередньо; має на утриманні малолітню дитину 2011 року народження; має мати ОСОБА_12 , яка є інвалідом 3-ої групи.

Також з досліджених матеріалів кримінальної справи слідує, що потерпілий ОСОБА_8 примирився з ОСОБА_7 та матеріальних та моральних претензій не має; з 17.11.2016 року по 30.01.2017 року працював на посаді монтажника в «Харківстальконструкція»; відповідно до характеристики Лозівського дошкільного навчального закладу (яслі-садок) №8 «Дзвіночок» від 23.07.2017 року від ОСОБА_7 займається вихованням сина ОСОБА_13 ; відповідно до виписки з історії хвороби від 02.02.2016 року ОСОБА_7 хворіє на гострий панкреатит.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Так згідно довідки Харківського слідчого ізолятору ОСОБА_7 11.01.2018 року був засуджений Апеляційним судом Харківської області за злочини, передбачені ч.2 ст.289, ч.2 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі, які були вчинені 05 лютого 2015 року, в середині січня 2015 року, 17 січня 2015 року, в середині лютого 2015 року, 17 березня 2015 року. А також був засуджений 13.04.2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за злочини передбачені ч.3 ст.190, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, які були вчинені 27.03.2017 року, 28.05.2017 року. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком, та за вироком Апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018 року, остаточно призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12.03.2019 року зазначений вирок змінено, дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.185 КК України, та встановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання покарання призначеного за цим вироком, покаранням призначеним вироком Апеляційного суду Харківської області від 11.01.2018 року, остаточно призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі
Таким чином, з урахуванням наявних у ОСОБА_7 непогашених у встановленому законом порядку судимостей, а також того факту, що ОСОБА_7 вже раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, а також умовно-достроково, колегія суддів приходить до висновку, що вказані обставини свідчать про неможливість в даному конкретному випадку звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Таким чином, відповідно до п.4 ст.367 КПК України (в редакції від 1960 року), вирок підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, з одночасним ухваленням в порядку п.4 ч.1 ст.378 КПК України (в редакції від 1960 року), апеляційним судом вироку, з призначенням покарання, яке буде достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, з урахуванням досліджених в судовому засіданні даних, які характеризують особу ОСОБА_7 .

Також згідно положень п. «в» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 був затриманий 20.02.2012 року та відповідно до постанови Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.02.2012 року відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Згідно постанови Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25.05.2012 року міра запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 було змінено на підписку про невиїзд.
Крім того, постановою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.08.2015 року міра запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 була змінена з підписки про невиїзд на триманні під вартою, а на підставі вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09.10.2015 року ОСОБА_7 був звільнений з під варти в залі суду.
За таких обставин, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України(в редакції Закону України №838-VIIІ від 26.11.2015 року), ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 20.02.2012 року по 25.05.2012 року та з 20.08.2015 року по 09.10.2015 року, а також з 26.04.2019 року по 16.05.2019 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.362, 365, 378, 323, 324 КПК України (в редакції від 1960 року), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора у кримінальній справі, задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.194 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13.04.2018 року, який змінений ухвалою Харківського апеляційного суду від 12.03.2019 року, призначити остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 20.02.2012 року по 25.05.2012 року, з 20.08.2015 року по 09.10.2015 року, та з 26.04.2019 року по 16.05.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду через Харківський апеляційний суд протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим, - у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: