ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/234/19 Справа № 201/1947/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000318, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
2) 28 травня 2012 року вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі, звільненого 26 березня 2015 року за хворобою на підставі ст. 84 КК України згідно з ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2015 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки у виді: періодичного з`явлення для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання і роботи, та не виїзду за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 02 лютого 2018 року близько 06.00 години, знаходячись в приміщенні будинку по АДРЕСА_1 , заволодів мобільним телефоном марки «Huawei р8 lite» та Power Bank «Xiaomi» 18 000 mAh, які належать потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав останній майнову шкоду в розмірі 5 870 гривень. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Прокурор на погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька від 28.05.2012 року і остаточно призначити покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ч. 2 ст. 84 КК України передбачено, що особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 28.05.2012 вироком Куйбишевського районного суду м. Донецька засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2015 року, засудженого звільнено від подальшого відбування покарання 25.03.2015 року, на підставі ст. 84 КК України, в зв`язку з хворобою. Таким чином, невідбута частина покарання складає 2 роки 8 місяців 4 дні.
Новий злочин, за який останнього засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.03.2018, ОСОБА_7 вчинив 02.02.2018, тобто до повного відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.Суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити. Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Також у разі проведення судового розгляду в спрощеному порядку, в силу ч. 4 ст. 349 КПК, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченому статтею 381 цього Кодексу.
Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні надав пояснення з приводу того, що в суді першої інстанції йому не було розяснено наслідки судового розгляду у спрощеному порядку, тому він повністю визнав свою вину у скоєному злочині.
Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання від 30 березня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у скоєні злочину визнав, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак під час допиту обвинувачений не підтвердив у судовому засіданні всіх обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд позбавлений був можливості пересвідчитися в тому, що обвинувачений правильно розуміє зміст обставин, а тому підстави для розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, були відсутні, а з огляду на це суд першої інстанції мав провести судове слідство у повному обсязі.
Також після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою, головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх. Судом в даному випадку було лише формально з`ясовано, чи зрозумілі обвинуваченому ОСОБА_7 , який захищав свої інтереси в суді першої інстанції сам, права та обов`язки, не було роз`яснено положення ч. 3 ст. 349 КПК та наслідки її застосування, що полягають у позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що вплинуло на те, що обвинувачений був позбавлений можливості ознайомитись із правом на захист, йому не було роз`яснено дане право та не з`ясовано, чи потрібен йому захисник в ході судового розгляду, а тому за вказаних обставин суд безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, що призвело до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на те, що під час судового розгляду останній свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав у повному обсязі та підтвердив фактичні обставини щодо вчиненого діяння, зазначені в обвинувальному акті, навіть не виклавши у вироку показання обвинуваченого. Разом з цим, з журналу судового засідання від 30 березня 2018 року та технічного запису його фіксації убачається, що допит обвинуваченого ОСОБА_7 тривав менше трьох хвилин, і питання щодо фактичних обставин вчиненого злочину суд не з`ясував та не дав системної оцінки всіх допустимих і належних доказів у сукупності (а.п. 18-20 т. 2).
Отже, суд, в порушення ст. 349 КПК України, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що підтверджується з аудіозапису технічної фіксації вказаного судового засідання, фактично без допиту обвинуваченого, поклавши в основу вироку як доказ його вини саме визнання останнім своєї вини за фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, тим самим порушивши його право на захист від пред`явленого обвинувачення.
Таким чином, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. п. 2, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження та права на захист, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 20, 349, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прокурор у своїй апеляційній скарзі посилається на неправильне призначення судом покарання через неврахування невідбутої частини покарання після звільнення засудженого від подальшого відбування покарання 25.03.2015 року у зв`язку з хворобою на підставі ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2015 року та ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з наступним призначенням покарання без застосування ст. 75 КК України, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 30 березня 2018 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
Крім того, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку не вирішено питання розподілу процесуальних витрат, хоча згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000318 від 03.02.2018 року під час досудового розслідування проведено судово-товарознавчу експертизу (висновок експерта №770-18 від 13.02.2018 року), витрати на залучення експерта складають 572 грн. 00 коп.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 о