Справа 356/891/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1064/2018 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
Іменем України

« 22 » листопада 2018 року Київський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 та прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київскої області ОСОБА_11 на вирок Березанського міського суду Київської області від 12 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
25.06.2010р. Березанським міським судом Київської області за ч.3 ст.185,75,76 КК України на 3 роки позбавлення волі, з встановленням іспитового строку 1 рік;
3.04.2015р. Березанським міським судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;
13.09.2017р. Березанським міським судом Київської області за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за даним вироком та вироком Березанського міського суду від 13.09.2017року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 засуджено на 6 років позбавлення волі.
У строк покарання ОСОБА_8 зараховано покарання, відбуте частково за вироком Березанського міського суду Київської області від 13.09.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17.03.2017р. по 17.07.2018р. з розрахунку один день перебування в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Цим же вироком визнано винними ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки; ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік; ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, вирок відносно яких не оскаржується,
в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
13.07.2015 року під час перебування ОСОБА_8 на території Березанської каналізаційної насосної станції в м.Березань по вул. Щорса разом із ОСОБА_14 ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та спільного розпиття спиртних напоїв, ОСОБА_8 запропонував присутнім скоїти крадіжку батарей опалення, які знаходилися за парканом на подвір`ї кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на що всі погодились.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_8 перестрибнув через паркан і почав передавати ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за паркан батареї, де останні складали батареї на території Березанської каналізаційної насосної станції.
По закінченню вказаних дій ОСОБА_14 викликав автомобіль зателефонувавши ОСОБА_15 після приїзду якого ОСОБА_8 із ОСОБА_9 завантажили 5 батарей в автомобіль та поїхали до пункту прийому металобрухту де здали батареї та поїхали до кафе розпивати спиртні напої.

Цього ж дня, близько 14 год., маючи умисел на вчинення крадіжки, ОСОБА_8 , перебуваючи на території Березанської каналізаційної насосної станції, перестрибнув через паркан і почав передавати ОСОБА_14 та ОСОБА_12 4 батареї опалення за паркан, де останні складали батареї на території Березанської каналізаційної насосної станції.
По закінченню, ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_16 та викликав його з автомобілем, після приїзду якого ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 завантажили 4 батареї опалення в середину автомобіля та поїхали до пункту прийому металобрухту, де продали 4 батареї та поїхали до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Наступного дня близько 9 год. за пропозицією ОСОБА_8 , останній разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , з метою вчинення крадіжки батарей, прийшли до території Березанської каналізаційної насосної станції, де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів,переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 перестрибнув через паркан, після чого подав ОСОБА_8 із ОСОБА_13 2 батареї, а останні приймали та складали дані батареї.
По закінченню, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_16 та викликав його з автомобілем, по приїзду якого ОСОБА_9 разом із ОСОБА_13 завантажили 2 батареї всередину автомобіля та відвезли до пункту прийому металобрухту, де продали батареї та поїхали до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Згідно висновку експерта від 7.07.2015 року вартість 11 батарей опалення вітчизняного виробництва станом на 13.07.2015 року, з урахуванням відсотку зношування та як металобрухт становить 2235грн.

Своїми протиправними діями обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 спричинили матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_17 на загальну суму 2235 грн.

Вирок щодо ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не оскаржується.
Ухвалою Березанського міського суду Київської області кримінальне провадження №356/891/15-к в частині обвинувачення ОСОБА_14 закрито за п.5 ч.1 ст. 284 КПК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, просив вирок нього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Березанського міського суду від 13.09.2017р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор послався на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_8 був раніше засудженим 13.09.2017р. Березанським міським судом за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі та за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив злочини до ухвалення вироку Березанського міського суду від 13.09.2017р., а тому остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути призначене з врахуванням ч.4 ст. 70 КК України та не може бути меншим ніж покарання визначене попереднім вироком, за таких обставин прокурор вважає призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі занадто м`яким та призначеним без врахування особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше засуджувався за злочини проти власності, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння та не має міцних соціальних зв`язків.

В апеляційній скарзі прокурор Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставин справи, доведеність вини ОСОБА_8 та юридичну кваліфікацію його дій, просила вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Березанського міського суду від 13.09.2017р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор послалася на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Березанського міського суду від 13.09.2017р., ОСОБА_8 було визначено остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, а не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, чим порушено правила складання покарань за сукупністю злочинів, передбачених ст. 70КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . винними себе у вчиненні інкримінованого злочину визнали повністю, погодилися на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційних скарг прокурорів виходячи з того, що висновок суду 1 інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, за попередньою змовою групою осіб.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурорів стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання його особі, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З вироку вбачається, що суд І інстанції не повною мірою дотримався вказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_8 покарання.
Так, згідно вироку Березанського міського суду Київської області від 13.09.2017р. ОСОБА_8 засуджено на ч.2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі.
Враховуючи те, що злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком від 12.09.2018р. було вчинено 13.07.2015р., тобто до постановлення попереднього вироку від 13.09.2017р., покарання обвинуваченому повинно бути призначене за правилами ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.
Відповідно до п.21. Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних.

Враховуючи наявність вироку від 13.09.2017р., яким Волоху призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі та застосувавши принцип часткового складання покарань, суд, призначивши обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі, допустив неправильне застосування кримінального закону, а саме порушення вимог ст.70 КК України.

У зв`язку з наведеним, враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності,тяжкість вчинених злочинів, обставини, що впливають на призначення покарання, а саме пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, форму вини й мотиви вчинення злочинів, апеляційний суд вважає, що остаточне покарання ОСОБА_8 у відповідності до положень ч.4 ст. 70 КК України має бути визначене за сукупністю злочинів саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст. ст. 368,374, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-
у х в а л и в :
Апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_10 та прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київскої області ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити в цій частині новий вирок.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання - 5 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за вироком Березанського міського суду від 12.09.2018р. та вироком Березанського міського суду від 13.09.2017р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді __________________ ____________________ _____________________