Провадження № 11-кп/4820/30/18
Справа № 674/1608/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження № 0000668 від 20 жовтня 2017 рокуза апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_11 на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 2 лютого 2018 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сухумі Абхазія, абхазця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, на утриманні малолітній син,2015 року народження, зареєстрованогов АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_9 тримання під вартою скасовано і звільнено його з-під варти в залі судового засідання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи №1099-тр в розмірі 1189 грн. 76 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 20 жовтня 2017 року біля 09 години 50 хвилин в АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, умисно, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, за допомогою металевої викрутки, яку приніс із собою, віджав віконну раму металопластикового вікна першого поверху будинку, через яке останні проникли до приміщення вищевказаного будинку, який належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрали із футляра, який знаходився в приміщенні спальної кімнати на другому поверсі пару золотих сережок з пробою золота №585, вагою 5,38 грама, вартістю 5497 гривень 5 копійок, золоту підвіску з пробою золота №585, вагою 3,42 грама, вартістю 3060 гривень 43 копійки, золоту каблучку з пробою золота №585, вагою 3,08 грама, вартістю 2966 гривень 28 копійок, золоту приколку з пробою золота №585, масою 7 грам по ціні 1200 гривень за один грам на суму 8400 гривень, що належать ОСОБА_11 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 19923 гривні 76 копійок.

Непогоджуючись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу та,в подальшому змінивши її, просивскасувати вирок та ухвалити новий,яким ОСОБА_14 за ч.3 ст. 185 КК України максимальне покарання, передбачене санкцією вказаної статті.
Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

Так, суд у своєму рішенні безпідставно зіслався на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди потерпілому. Натомість обвинувачений щиро не розкаявся та не сприяв розкриттю злочину, так як не назвав свого співучасника, не визнав факт викрадення ним золотих прикрас.

Вказує на невідповідність висновків суду щодо відшкодування шкоди обвинуваченимфактичним обставинам справи, оскільки така відшкодована останнім не була. Цивільний позов не заявлявся, так як обвинувачений обіцяв добровільно відшкодувати завдані збитки, чого не виконав.

Також, суд першої інстанції невірно розцінив його думку щодо суворості призначеногопокарання обвинуваченому, зазначивши, що він не наполягав на суворому покаранні ОСОБА_9 .Так, в судовому засіданнівін повідомив, що при призначенні покарання, покладається на думку суду, маючи надію, що суд призначить йому покарання у виді реального позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, пояснення потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу, думку обвинуваченого,його захисника,які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, прокурора, який вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, оскільки при його ухвалені за обставин, встановлених судом, не враховані вимоги ст. 69-1 КК України, дослідивши характеризуючі матеріали у кримінальному провадженні, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з таких міркувань.

Завданнями кримінального провадження, в тому числі, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК Україниза наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає, оскільки ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло,жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не переглядаються.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначаючи покарання у виді позбавлення волі із звільненням засудженого згідно із ст. 75 КК України від відбування цього покарання з випробуванням із встановленням трьох років іспитового строку та покладенням на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України виконання певних обов`язків, не врахував загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому за правилом ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті, зокрема, виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як роз`яснив пленум Верховного Суду України у п. 1 постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»,при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого нимзлочину, особу винного, інші важливі обставини справи, та прийшов до хибного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Зокрема, не враховано: спрямованість вчиненого ОСОБА_9 злочину-противласності, яке відповідно до ч.4 ст. 41 охороняється Конституцією України, а отже є непорушним; ступінь тяжкості злочину, який відноситься за класифікацією кримінального закону до тяжкого злочину; мотиви, яким керувався останній нажива та користь; спосіб викрадення проникнення до житла, таким чином порушивши його недоторканість та ст. 30 Основного закону; підвищену суспільну небезпечність вказаного злочину, оскільки такий скоєно за попередньою змовою групою осіб, тобто за наявності попередньої домовленості про вчинення злочину, в тому числі щодо місця, часу та способу його вчинення.

Окрім того, не враховано поведінку ОСОБА_9 після вчинення злочину, який після його закінчення намагався втекти та з метою запобігання його затримання нанести тілесні ушкодження потерпілому, а в подальшому заперечив крадіжку золотих виробів, знайдених на шляху його слідування від будинку до місця затримання.

Також не надано оцінки тому, що ОСОБА_9 , який є особою працездатного віку, офіційно не працевлаштований, а отже немає постійного джерела доходів.

Натомість, за таких умов, уникнувши реального відбування покарання за цей злочин, не виключена можливість ОСОБА_9 у майбутньому продовжити злочинну діяльність.

Враховуючи вищезазначені норми закону та обставини, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_9 не можливе без ізоляції від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення його за правилами ст. 75 КК Українивід відбування покарання з випробуванням. А тому, вирок суду першої інстанції ОСОБА_15 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з відсутністю апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_9

20 жовтня 2017 року біля 09 години 50 хвилин в АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, умисно, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, за допомогою металевої викрутки, яку приніс із собою, віджав віконну раму металопластикового вікна першого поверху будинку, через яке останні проникли до приміщення вищевказаного будинку, який належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрали із футляра, який знаходився в приміщенні спальної кімнати на другому поверсі пару золотих сережок з пробою золота № 585, вагою 5,38 грама, вартістю 5 497 гривень 5 копійок, золоту підвіску з пробою золота № 585, вагою 3,42 грама, вартістю 3060 гривень 43 копійки, золоту каблучку з пробою золота № 585, вагою 3,08 грама, вартістю 2 966 гривень 28 копійок, золоту приколку з пробою золота № 585, масою 7 грам по ціні 1200 гривень за один грам на суму 8400 гривень, що належать ОСОБА_11 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 19923 гривні 76 копійок.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів кваліфікує за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, зокрема характеристику сільської ради за місцем реєстрації, згідно якої скарги від жителів села на останнього не надходили, зв`язків з особами, що ведуть сумнівний спосіб життя не підтримував; раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; на обліках у нарколога чи психіатра не перебуває; не працює, має на утриманні неповнолітнього сина,хворів на ерозивний гастрит, обструктивний бронхіт, гіпертонію та мав інші хвороби, шкода, завдана злочином, повністю не відшкодована.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 згідно з ст. ст. 66, 67 КК України відсутні.

Посилання ж прокурора на необхідність врахування при призначені покарання обвинуваченому вимог ст. 69-1 КК України, апеляційним судом не беруться до уваги, оскільки обставини, що пом`якшують покарання, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу щодо ОСОБА_9 не встановлені. Натомість, і вину останній у вчиненні даного кримінального правопорушення визнав фактично лише частково.

Враховуючи вказані обставини даної конкретної справи, апеляційний суд прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбуття покарання.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 2 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання та взяття його під варту.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк тримання під вартою з 20 жовтня 2017 року по 2 лютого 2018 року включно.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4