Ухвала
іменем України
26 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 1-398/12
провадження № 51-4638км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 6 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чигирина Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого засуджено за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК) та ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року № 270-VI.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 8 жовтня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк три роки; за ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року № 270-VI (далі Закон № 270-VI) до покарання у виді обмеження волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк три роки, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 22 серпня 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 змінив, на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнив його від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону № 270-VI, в зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК. Виключив з цього ж вироку посилання на призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю злочинів і визнав його засудженим за ч. 2 ст. 190 КК до трьох років обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК згідно з вироком суду першої інстанції.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 18 червня 2015 року скасував ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 22 серпня 2014 щодо ОСОБА_5 і направив справу на новий апеляційний розгляд.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 31 березня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 скасовано, а справу за ч. 2 ст. 368 КК провадженням закрито за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 22 листопада 2016 року скасував ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 31 березня 2016 щодо ОСОБА_5 і направив справу на новий апеляційний розгляд.
За наслідками нового розгляду Апеляційний суд Черкаської області ухвалою

від 6 грудня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишив без змін. Звільнив засудженого ОСОБА_5 від покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК, ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону № 270-VI, на підставі ч. 5 ст. 74 КК в зв`язку із закінченням строків давності, визначених ч. 1 ст. 49 КК.

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за шахрайство, що завдало ОСОБА_6 значної шкоди, та зловживання службовим становищем, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_6 , які він вчинив за таких обставин, встановлених судом та наведених у вироку.
ОСОБА_5 , працюючи на посаді голови Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області (далі Кам`янська РДА), будучи службовою особою, умисно, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи його всупереч інтересам служби, протягом грудня 2009 року січня 2010 року шляхом обману та зловживання довірою співзасновника ТОВ «Агрокомінвест-центр» ОСОБА_6 , ввів її в оману щодо можливості надання в оренду цьому товариству земель невитребуваних паїв загальною площею 116,33 га терміном на п`ять років для введення товарного сільськогосподарського виробництва, які знаходяться на території Баландинської сільської ради за межами населеного пункту, надавши заздалегідь неможливі до виконання обіцянки, так як достовірно знав, що ще 20 жовтня 2009 року рішенням земельної комісії Кам`янської РДА, яке є остаточним, було надано дозвіл на виготовлення технічної документації для отримання в оренду цих самих земель невитребуваних паїв в розмірі 116,33 га іншому товариству ТОВ «Колос-08».
У подальшому, 12 січня 2010 року та 15 січня 2010 року в своєму службовому кабінеті за адресою: вул. Леніна, 37, м. Кам`янка Черкаської області, ОСОБА_5 шляхом обману та зловживання довірою отримав від ОСОБА_6 відповідно, 3000 доларів США, що за курсом НБУ становило 23971,5 грн, та 46000 грн, а всього 69971,5 грн, завдавши їй значної шкоди.
Крім того, цими діями ОСОБА_5 внаслідок зловживання ним, як службовою особою, своїм службовим становищем було заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_6 .
Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався за ч. 2 ст. 368 КК у тому, що він, працюючи на посаді голови Кам`янської РДА, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у грудні 2009 року січні 2010 року в своєму службовому кабінеті за адресою: вул. Леніна, 37, м. Кам`янка Черкаської області вимагав та одержав 12 січня 2010 року та 15 січня 2010 року від співзасновника ТОВ «Агрокомінвест-центр» ОСОБА_6 хабар в сумі, відповідно, 3000 доларів США, що за курсом НБУ становило 23971,5 грн, та 46000 грн, а всього 69971,5 грн, що є великим розміром, за видачу розпорядження про надання в оренду земель невитребуваних паїв площею приблизно 116 га.
Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов висновку, що в ході розгляду справи здобутими та дослідженими доказами вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, не знайшла свого підтвердження, а відтак його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК, ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону № 270-VI.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд. Вважає, що всупереч вимогам ст. ст. 323, 365, 377 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року) апеляційний суд вибірково оцінив докази, не дав належної оцінки доказам обвинувачення, які на думку прокурора, підтверджують вину ОСОБА_5 у вимаганні та одержанні хабара, не в повній мірі мотивував прийняте рішення. Вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 та вважає помилковим висновок суду щодо повноважень останнього при ухваленні рішень про передачу землі в оренду. Стверджує, що судом не дано оцінки даним, що містились у письмових доказах, зокрема, стенограмах розмов, записаних ОСОБА_6 . Вказує, що апеляційним судом залишено поза увагою порушення права ОСОБА_5 на захист, а саме, вимог ст. ст. 142, 277 КПК 1960 року, оскільки місцевим судом було змінено обвинувачення, яке істотно відрізняється від попереднього, проте можливості надати пояснення по суті нового обвинувачення ОСОБА_5 було позбавлено. Крім того, посилається на порушення ст. 49 КПК 1960 року та права на доступ до правосуддя в зв`язку з тим, що визнаючи ОСОБА_5 винним у шахрайстві, не було вжито заходів для визнання ОСОБА_6 потерпілою. Вказує на м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням відповідно до ст. 75 КК, вважає, що внаслідок неправильної кваліфікації його дій безпідставно не застосовано положення ст. 54 КК.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_4 підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_4 та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.
Згідно зі ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
При цьому підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого (ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року).
Відповідно до ст. ст. 358, 362, 365 КПК 1960 року суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи апеляції, в тому числі, за необхідності, і шляхом проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно.
Статтею 377 КПК 1960 року визначено, що в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.
Цих вимог кримінально-процесуального закону апеляційним судом не дотримано.
Як убачається з матеріалів справи, в апеляції прокурор просив вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК. Вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м`якості та наводив відповідні доводи на обґрунтування своїх вимог. Зокрема, вважав необґрунтованим рішення суду про відсутність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вимаганні та одержанні хабара та неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 190 КК, ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону № 270-VI. Крім того, на думку прокурора, судом не дано належної оцінки зібраним у справі доказам, а саме, показанням свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції, хоча і провів часткове судове слідство, проте в повній мірі не перевірив всі доводи апеляції прокурора, не навів в ухвалі докладні мотиви для їх спростування та підстави, через які апеляцію визнав необґрунтованою.
Водночас, погодившись з оцінкою доказів судом першої інстанції та пославшись на ті ж самі докази, зазначені у вироку, апеляційний суд не провів належного аналізу обставин, що підлягали доказуванню в кримінальній справі з точки зору їх всебічного, повного та об`єктивного дослідження, не дав належної оцінки зібраним у справі доказам, як кожному з них окремо, так і їх сукупності для прийняття відповідного процесуального рішення, при цьому не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.
Так, апеляційний суд зазначив, що дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані місцевим судом за ч. 2 ст. 190 КК, ч. 1 ст. 364 КК в редакції Закону № 270-VI, а пред`явлене йому обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК не підтвердилось.

При цьому в ухвалі апеляційний суд указав, що ОСОБА_5 , як головаКам`янської РДА, з 20 жовтня 2009 року не міг та не мав права видавати розпорядження на користь ТОВ «Агрокомінвест-центр» ні про погодження виготовлення технічної документації з землевідведення, ні про передачу в оренду земель невитребуваних паїв площею 116,33 га, які знаходились на території Баландинської сільської ради за межами населеного пункту, оскільки ТОВ «Агрокомінвест-центр» не пройшло процедуру відведення земельної ділянки. Таку процедуру пройшло ТОВ «Колос-08», яке і отримало дозвіл на виготовлення технічної документації для отримання в оренду цих самих земель невитребуваних паїв площею 116,33 га.
Разом з тим, доводи прокурора про те, що ОСОБА_5 , виходячи із займаної ним посади голови Кам`янської РДА, був наділений повноваженнями для прийняття рішення про передачу в оренду земель, апеляційний суд належно не перевірив.
Погодившись з висновком щодо кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_5 , на обґрунтування якого місцевий суд вказав на нормативні акти, а саме, Земельний кодекс України, Закон України «Про місцеві державні адміністрації» та розпорядження № 246, видане ОСОБА_5 20 вересня 2007 року, про затвердження комісії по підготовці пропозицій голові РДА щодо надання суб`єктам господарювання дозволів на виготовлення проектної документації із землеустрою по наданню земель державної власності в оренду та власність за межами населених пунктів, апеляційним судом не було проаналізовано, якими ж повноваженнями був наділений ОСОБА_5 .
Водночас, поза увагою апеляційного суду залишилась та обставина, що процедура отримання в оренду земельних ділянок проходить певні етапи, на яких виконуються ті чи інші дії, і лише після проведення останніх відбувається підписання договору оренди (однією із сторін, які укладають та підписують цей договір, є голова РДА) із подальшою нотаріальною та державною реєстрацією.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, жодну з вказаних дій на момент вчинення ОСОБА_5 злочинів, за які його засуджено, виконано не було, а надання земельною комісією Кам`янської РДА дозволу на виготовлення технічної документації було лише початковим етапом процедури вирішення питання про укладення договору оренди.
Наведене підтверджується даними протоколу засідання земельної комісіїКам`янської РДА від 20 жовтня 2009 року № 15-09/19, дослідженого апеляційним судом та зазначеного в ухвалі, відповідно до якого комісією рекомендовано надати дозвіл ТОВ «Колос-08» на виготовлення технічної документаціїіз землеустрою по наданню земель державної власності в оренду (т. 3, а.с. 172).
Крім того, згідно з вказаним вище розпорядженням № 246, на який теж послався апеляційний суд, комісія розглядає первинні документи та готує пропозицію голові РДА по наданню дозволу на підготовку проектної документації із землеустрою, а кінцеве рішення в процедурі землевідведення укладення договору оренди приймає голова РДА (т. 3, а.с. 137).
Також в ухвалі апеляційного суду, хоча й наведено показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проте не проаналізовано і залишено без відповідей доводи апеляції прокурора про те, що зазначеним доказам не дано належної оцінки та залишено поза увагою рішення Баландинської сільської ради від 8 жовтня 2009 року, яким було погоджено надання дозволу ТОВ «Агрокомінвест-центр» на виготовлення технічної документації на надання в оренду земель невитребуваних паїв площею 116,33 га.
Між тим, залишились не перевіреними доводи прокурора про те, що місцевим судом не було взято до уваги незмінні та послідовні показання свідка ОСОБА_6 , зокрема, що її підприємством двічі подавались до Кам`янської РДА письмові заяви установленої форми з пакетом документів для отримання землі в оренду площею 116 га, але офіційної відповіді не було надано, а натомість головою РДА ОСОБА_5 було створено умови, за яких ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що ОСОБА_5 , виходячи з можливостей своєї посади може відмовити у прийнятті рішення про надання в оренду цієї землі, була вимушена погодитися на його незаконні вимоги та передати хабар.
Отже, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, всупереч вимогам ст. 377 КПК 1960 року апеляційний суд не проаналізував зазначені в ній доводи, вичерпних відповідей на кожний з доводів апеляції не надав, не навів докладних мотивів, з яких визнав правильним висновки місцевого суду про те, що ОСОБА_5 не мав умислу на одержання хабара, а заволодів чужим майном у шахрайський спосіб та зловживаючи службовим становищем, у зв`язку з чим прийняте ним рішення не може вважатися законним та обґрунтованим.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 в зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального законута неправильним застосуванням кримінального закону відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року підлягає скасуваннюз направленням справи на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати зазначене в цій ухвалі, всебічно, повно й об`єктивно дослідити матеріали справи, дати належну оцінку зібраним доказам, перевірити всі доводи апеляції прокурора, зокрема, про неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, та з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 6 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3