ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 477/233/16-к

провадження № 51-3727км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000092, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Миколаєва, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 травня 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 258-3 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців без конфіскації майна; зач. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців без конфіскації майна.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 22 травня 2017 року вирок залишив без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у жовтні 2014 року, перебуваючи на території Луганської області, достовірно знаючи, що «Луганська Народна Республіка» (далі «ЛНР») є терористичною організацією, був зарахований до її структурного підрозділу «Управління гуманітарних операцій» (УГО), де отримав позивний « ОСОБА_8 », з метою участі в терористичній організації та сприяння її діяльності шляхом пропаганди ідеології тероризму, висвітлення в Інтернет-ресурсах обставин ведення бойових дій терористами проти сил антитерористичної операції (даліАТО) для їх дискредитації, а також можливої участі в бойових діях проти сил АТО.
Перебуваючи в період з жовтня 2014 року по жовтень 2015 року на території м. Краснодона Луганської області, м. Луганська та на інших територіях Луганської області, а також:

у період з 16 червня по 9 серпня 2015 року в розташуванні іншого незаконного збройного формування «Батальйону спеціального призначення «Николаевского», який входить до так званих збройних сил терористичної організації «Донецька Народна Республіка» (далі «ДНР»), та в його складі на території м. Донецька, міст Шахтарська, Іловайська, Харцизька Донецької області, сіл Кутейникове та Многопілля Амвросіївського району Донецької області,
у період з 2 вересня по 21 жовтня 2015 року в розташуванні іншого незаконного збройного формування «Ольхон» дев`ятого полку ополчення «ДНР», який входить до так званих збройних сил терористичної організації «ДНР», та в його складі на території с. Безіменного Новоазовського району Донецької області, м. Новоазовська Донецької області, м. Донецька,

ОСОБА_7 безпосередньо сприяв діяльності терористичних організацій «ЛНР» і «ДНР», виконуючи функції оператора військового кореспондента, які полягали у проведенні фото- та відеозйомки діяльності цих організацій, що ведеться терористами проти військовослужбовців Збройних Сил України та інших працівників правоохоронних органів, які є учасниками АТО, у пропаганді ідеології тероризму, а саме; висвітленні неправдивої інформації в Інтернет-ресурсах в ракурсі дискредитації сил АТО, населення України та української влади з метою формування хибної думки серед населення України та світового суспільства про дійсні події в Україні.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час та за невстановлених обставин незаконно придбав, переніс і зберігав за місцем свого тимчасового проживання у с. Калинівці Жовтневого району Миколаївської області без передбаченого законом дозволу вибуховий пристрій, який складається з тротилової шашки 200 г, стандартного підривного пристрою до мінного підривника ВЗД-ЗМ та стандартного запалу МД-5М.
5 листопада 2015 року під час обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 у с. Калинівці виявлено та вилучено вищевказаний вибуховий пристрій.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення тазакрити провадження. Вважає, що його дії не містять складу злочину за ч. 1 ст. 258-3 КК, оскільки немає та на час вчинення інкримінованих йому дій не було однозначного рішення Верховної Ради України чи міжнародних організацій про визнання «ЛНР» і «ДНР» терористичними організаціями.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
провадження розглянуто з порушенням правил підсудності, оскільки воно підлягало розгляду судом, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжкий злочин (Луганська та Донецька області), при цьому підсудність мав визначити не Апеляційний суд Миколаївської області, а Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ з урахуванням свого розпорядження №2710/38-14 від 2 вересня 2014 року;
обвинувальний акт та вирок не містять формулювання обвинувачення, зокрема, об`єктивної сторони вчиненого кримінального правопорушення;
за висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням його дії слід було кваліфікувати не за ч. 1 ст. 258-3 КК, а за ч. 2 ст. 260 КК як участь у діяльності не передбачених законом збройних формувань;
докази, що містяться у матеріалах провадження, не доводять наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих його злочинів;
судом не обґрунтовано висновку про те, що «ЛНР» і «ДНР» є терористичними організаціями і що до їх складу входив структурний підрозділ «УГО»;
судом не спростовано показання ОСОБА_7 про те, що він не вступав до терористичних організацій і не сприяв їхній діяльності, а займався волонтерською діяльністю та в подальшому нетривалий час моніторингом публікацій в мережі Інтернет, що висвітлювали події на сході України, які відшукував на загальнодоступних сайтах;
наведені у вироку докази відомості, які містяться в протоколах про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем та в протоколах огляду Інтернет-сайтів, є недопустимими, оскільки їх здобуто з відкритих сайтів інформаційних ресурсів, соціальних мереж Інтернету, є легкодоступними, інформацію в них може бути змінено, достовірність вказаної інформації перевірити неможливо, суду надано лише копії фото- і відеоматеріалів; крім того, вони не доводять винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах;
судом залишено поза увагою, що вилучене під час обшуку посвідчення має ознаки монтажу, що підтверджується висновком експерта;
обшук у будинку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 проведено з порушенням вимог закону;
апеляційний суд, порушуючи вимоги ст.419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), всі зазначені в апеляційній скарзі доводи ретельно не перевірив, не дав відповіді на поставлені в ній питання та свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги.

Прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлено процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним в касаційній скарзі, в частині оцінки доказів, у тому числі показань свідків, протоколів про результати зняття інформації з каналів зв`язку, електронних інформаційних систем, Інтернет-ресурсів, негласних слідчих (розшукових) дій, належність і допустимість яких було перевірено судом апеляційної інстанції.
Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що провадження стосовно ОСОБА_7 розглянуто з порушенням правил підсудності, є безпідставними.
Так, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 16 лютого 2016 року за поданням голови Жовтневого районного суду Миколаївської області про направлення обвинувального акта до Апеляційного суду Миколаївської області для визначення підсудності підсудність цього кримінального провадження визначено за Жовтневим районним судом Миколаївської області.
Отже, підсудність у провадженні визначено відповідно до вимог ст. 34 КПК компетентним судом із урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.
Згідно з ч. 5 ст. 34 КПК спори про підсудність між судами не допускаються.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що питання про направлення провадження з одного суду до іншого вирішувалось і Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ за клопотанням захисника ОСОБА_6 . Цей суд ухвалою від 17 березня 2016 року в задоволенні зазначеного клопотання відмовив (т. 1, а.п. 105106).
Відповідно до вимог ч. 5ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити, у тому числі, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З матеріалів провадження видно, що суд розглянув провадження в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення відповідно до фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав установленими, тому доводи касаційної скарги захисника про невідповідність обвинувального акта вимогам закону в цій частині є необгрунтованими.
Крім того, питання відповідності обвинувального акта вимогам закону згідно з положеннями ст. 314 КПК може вирішуватися лише під час проведення підготовчого судового засідання і не може бути предметом розгляду касаційного провадження.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в участі в терористичній організації та сприянні її діяльності, а також у незаконному придбанні та зберіганні вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволуґрунтується на сукупності доказів, здобутих і відкритих відповідно до вимог закону та ретельно досліджених судом.

Зокрема, суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази:
дані протоколу негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) від 29 жовтня 2015 року, у якому містяться відомості з електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », якою користується ОСОБА_9 , у тому числі список особового складу «УГО» так званої «ЛНР» із зазначенням анкетних даних його учасників, серед яких значиться ОСОБА_7 , та штатний розклад особового складу центру координації « ІНФОРМАЦІЯ_3 » так званої «ЛНР» від 28 травня 2015 року, у якому числиться ОСОБА_7 , який обіймає посаду оператора;
протокол огляду відкритих Інтернет-ресурсів від 30 грудня 2015 року та DVD-R диску до нього, з якого вбачається вид діяльності незаконного збройного формування «Батальйону спеціального призначення «Николаевского» як армії так званої «ДНР», перебування в якому не заперечував обвинувачений, в ньому висвітлено засоби відпрацювання особовим складом навиків військової підготовки, прийомів рукопашного бою, захоплення із зброєю будинків;
протокол огляду від 25 листопада 2015 року Інтернет-сайту «УГО» так званої «ЛНР», з якого вбачається, що зазначене управління розташовано у м. Краснодоні Луганської області, на вказаному Інтернет-сайті виявлено ряд статей в ракурсі дискредитації сил АТО, населення України та української влади з метою формування хибної суспільної думки серед населення України та світового суспільства про події в Україні, пропаганди ідеології тероризму;
протокол НСРД від 28 жовтня 2015 року, в якому зафіксовано вхідний телефонний виклик від 12 жовтня 2015 року, здійснений ОСОБА_7 з номера свого мобільного телефону на номер мобільного телефону, належний ОСОБА_10 , котрий на час розмови перебував у м. Краснодоні (вежа електромереж), в ході якої ОСОБА_7 розповідав про свою участь у незаконному збройному формуванні, розташованому на території піонерського табору, про перебування на полігоні, де він облаштовував окопи, вогневі позиції, рубежі, про участь в учбових стрільбах, у тому числі з ручного протитанкового гранатомета РПГ-7, згадував про свою участь у незаконному збройному формуванні «Вимпел», розташованому в м. Донецьку. Також зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_7 у період з 18 по 20 жовтня 2015 року з номера його мобільного телефону на номера різних абонентів, у тому числі ОСОБА_11 . На час цих розмов обвинувачений перебував у с. Безіменному Новоазовського району Донецької області. Під час цих розмов називав себе « ОСОБА_8 », розповідав про процедуру звільнення та заробітну плату, про військову службу, виконання функцій днювального;
протокол НСРД від 04 листопада 2015 року, в якому зафіксовано СМС-повідомлення із адресою сторінки ОСОБА_7 «Вконтакте». В ході телефонних розмов з невстановленими абонентами він пояснював, що їде до м. Краснодону Луганської області отримати документи на виїзд, що він виїжджає, але буде намагатися приїхати знову, свого телефонного номера він позбавиться, його військовий квиток в особи з позивним « ОСОБА_12 »;

протокол НСРД від 9 листопада 2015 року, в якому зафіксовано, що ОСОБА_7 цікавився у свого батька, де саме на горищі будинку зберігаються його речі;
протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12 серпня 2016 року, з якого вбачається, що 5 липня 2016 року на сайті «Вконтакте» серед новин групи « ОСОБА_13 (Антимайдан)» розміщено статтю під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » з фото. У вказаній статті йдеться про затриманого восени 2015 року ополченця батальйону спеціального призначення «Николаевского», відомого як БСП «Вимпел», ОСОБА_7 , який зі зброєю в руках захищав від українських карателів Донбас. У цій статті розміщено фото, на якому зображено ОСОБА_7 зі зброєю та собакою породи «німецька вівчарка».

При винесенні вироку суд першої інстанції врахував те, що винуватість ОСОБА_7 , у тому числі, підтверджується його власними показаннями в судовому засіданні, в яких він не заперечував факту свого перебування на тимчасово окупованих територіях Луганської та Донецької областей в період з вересня жовтня 2014 року по жовтень 2015 року та повернення додому в м. Миколаїв через тимчасово окуповану територію АР Крим, факту знайомства та спілкування з членами незаконних збройних формувань «УГО», «Батальйону спеціального призначення «Николаевского», «Ольхон» та інших, здійснення ним на тимчасово окупованих територіях роботи з моніторингу публікації в мережі Інтернет, що висвітлювали події на сході країни, а також того, що вилучені під час обшуку 5 листопада 2015 року мобільний телефон «Нокіа 107» і флеш-накопичувач належать саме йому.
Стосовно доводів касаційної скарги, що вилучене під час обшуку посвідчення «УГО» на ім`я ОСОБА_7 має ознаки монтажу, то жоднихданих щодо фальсифікації цього доказу суд першої інстанції не встановив. Крім того, в суду відсутні дані про форму виготовлення будь-яких посвідчень членів терористичних організацій, а дотримання порядку його вилучення підтверджено змістом досліджених письмових доказів і показань понятих.

Доводи у скарзі захисника про те, що дані протоколів НСРД, інформація з інтернет-сторінок та телефонних розмов не стосуються суті цього провадження і є інформацією, яка перебуває в загальному доступі, перевірялися судами та не знайшли свого підтвердження.
Суд першої інстанції встановив, що наявні у провадженні докази узгоджуються між собою та у своїй сукупності, доводять винуватість ОСОБА_7 в участі в терористичній організації та сприянні її діяльності, а також у незаконному придбанні та зберіганні вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
При цьому суд проаналізував положення ст. 28 КК та ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», відповідно до якого установлення наявності чи відсутності в певної групи чи організації ознак стійкого злочинного об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів.
На підставі вищевикладених та інших наявних у провадженні доказів суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок, що діяльність так званих «ДНР» та «ЛНР», у складі якої діє «УГО», є терористичною.
Висновки суду про визнання «ЛНР» і «ДНР» терористичними організаціями узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини(ЄСПЛ). Так, у Рішенні ЄСПЛ від 25 липня 2017 року у справі «Хлєбік проти України» безпосередньо зазначено, що на початку квітня 2014 року збройні угрупування почали захоплювати офіційні будівлі в Донецькій та Луганській областях й заявляти про створення самопроголошених утворень, відомих як «ДНР» і «ЛНР». У відповідь 14 квітня 2014 року Уряд України, який розглядає такі збройні формування як терористичні організації, санкціонував застосування проти них збройних сил шляхом введення в правове поле поняття «антитерористична операція».
Отже, за встановлених судом обставин дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК кваліфіковано правильно.

Твердження у касаційній скарзі захисника про те, що обшук у будинку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 проведено з порушенням вимог закону, належним чином досліджено в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій, та свого підтвердження вони не знайшли.
Усі доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнано судом неспроможними, оскільки спростовуються наявними в провадженні доказами.
Апеляційний суд під час розгляду провадження за апеляційною скаргою захисника ретельно проаналізував доводи у скарзі, які аналогічні доводам, наведеним в касаційній скарзі, і надав їм належну оцінку.
Такі рішення судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються і з практикою Європейського суду з прав людини, який у Рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України» вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Даних, які би свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу, не виявлено.

Беручи до уваги вищезазначене, Суд не вбачає підстав для задоволення скарг та скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, п.15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3