Житомирський апеляційний суд
Справа №274/5423/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001427 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12.03.2018 року,

щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю :
прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:
Прокурор в апеляційній скарзі вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 06.05.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено до 4 років позбавлення волі та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказує, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.Вважає, що судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України при цьому судом не враховано, що ОСОБА_8 зберігав наркотичні засоби з метою їх збуту.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями вирок суду просить змінити, пом`якшити призначене її підзахисному покарання та зарахувати ОСОБА_8 , у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджується матеріалами провадження. Посилається на те, що під час затримання до її підзахисного було застосовано фізичне насильство зі сторони працівників установи, а судом безпідставно не задоволено її клопотання про визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні.
На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 та захисник подали заперечення, в яких апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Вироком Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області від 12.03.2018 року, ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за даним вироком суду та вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06 травня 2016 року, обвинуваченому ОСОБА_8 до відбуття призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати, починаючи з 06 травня 2016 року, з врахуванням зарахованих Богунським районним судом м. Житомира на підставі ст.ст. 70, 72 КК України в строк покарання періодів: з 15.12.2014 року до 18.12.2015 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі та з 19.12.2015 року до 30.11.2016 року строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 245 грн. 96 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні судово-хімічної експертизи.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередній-тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 14.01.17 до 20.06.17 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як визнав суд, у невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, невстановленим досудовим розслідуванням способом ОСОБА_8 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу, загальною масою 5,259 г, який незаконно зберігав при собі до 23 год. 00 хв. 10 вересня 2014 року.
10 вересня 2014 року близько 23 год. 00 хв. поблизу території Райківської виправної колонії (№ 73) за адресою: вул. Центральна, 1 с. Райки Бердичівського району Житомирської області ОСОБА_8 був помічений працівниками Райківської виправної колонії (№ 73), які його затримали та доставили до службового приміщення колонії.
В подальшому при проведенні працівниками міліції зовнішнього огляду в службовому приміщенні колонії у лівій кишені жилетки ОСОБА_8 виявлено пакунок, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - смола канабісу, загальною масою 5,259 г, який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора який просив задовольнити подану прокурором апеляційну скаргу та частково підтримав подану апеляційну скаргу захисником, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд змінюючи правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_8 злочину з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, не дав належної оцінки, протоколу огляду місця події від 11.04.2014 року з ілюстрованою таблицею, та схемою до нього, показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , протоколам слідчих експерементів за їх участю, показанням обвинуваченого та прийшов до не правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КПК України.

За таких обставин колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції.

Оцінивши зібрані по кримінальному провадженню докази, які були дослідженні в судовому засіданні, та провівши часткове судове слідство за клопотанням прокурора, колегія суддів, приходить до висновку, що своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту в місця позбавлення волі ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України за наступних обставин.

Так, у невстановлений слідством час у невстановленому місці невстановленим слідством способом ОСОБА_8 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 3,227 г та особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу загальною масою 5,259 г, які незаконно зберігав при собі до 23 год. 00 хв. 10.09.2014 року з метою збуту невстановленій слідством особі, яка перебувала в ДУ «Райківська виправна колонія (№73)» УДПтС України в Житомирській області, що розташована за адресою: вул. Центральна, 1, с.Райки Бердичівського району Житомирської області (далі - РВК №73).

В цей же день, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, у невстановлений слідством час у невстановленому місці помістив незаконно придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс до паперового згортка, а особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу до пластикового круглого контейнера та використовуючи липку стрічку і чотири камінці, виготовив пакунок для зручності перекидання на територію РВК №73.

Знаходячись біля території виправної колонії, ОСОБА_8 попрямував безпосередньо до паркану для здійснення перекиду пакунка з наркотичним засобом на територію РВК №73, однак в цей час його дії були помічені працівниками РВК №73, які затримали та доставили ОСОБА_8 до службового приміщення виправної колонії.

10.09.2014 року близько 23 год. 00 хв. при проведенні зовнішнього огляду в лівій жилетці ОСОБА_8 виявлено пакунок, в якому знаходились особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 3,227 г та особливо небезпечний наркотичний засіб - смола канабісу загальною масою 5,259 г, які він незаконно придбав та зберігав з метою збуту до РВК №73.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні вищезазначеного злочину стверджується зібраними по кримінальному провадженні доказами, які були дослідженні в місцевому суді.

Зокрема, протоколом огляду місця події, приміщення відділення пожежної охорони при Райківській ВК №73, що по вул. Центральній в с. Райки Бердичівського району. Вказана слідча дія проводилася за участю особи, яка представилась ОСОБА_12 .Під час проведення його поверхневого огляду, останній дістав з лівої кишені жилєтки паперовий пакунок білого кольору, при відкритті пакунку всередині було виявлено чотири камені сірого кольору, паперовий згорток з рослинною подрібненою масою зеленого кольору та пластиковий контейнер зі спресованою у форму у квадрату речовиною чорного кольору.

З показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 видно, що у вересні 2014 року до них надійшла інформація, що у ввечері має бути «перекид» на територію Райківської виправної колонії (№73).В цей же день близько 23 год. вони удвох під час обходу території колонії біля 6 дільниці у забороненій зоні помітили незнайомого чоловіка, який на їхню вимогу підійти, почав втікати. Біля зупинки на дорозі по вул.Центральній с.Райки, вони наздогнали обвинуваченого, який представився на прізвище ОСОБА_13 , що робив біля забороненої зони пояснити не міг.Про вказану подію вони повідомили чергового по установі, затим були викликані працівники поліції. Пізніше вони завели обвинуваченого до службового приміщення установи.

Під час проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 останні розповіли та показали за яких обставин вони на тириторії колонії помітили обвинуваченого, наздогнали його та завели в службове приміщення установи.В одязі ОСОБА_8 були виявлені чотири камені сірого кольору, паперовий згорток з подрібненою рослинною масою зеленого кольору та пластиковий контейнер зі спресованою у форму квадрату речовиною чорного кольору.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 дали покази про те, що вони були залучені, як поняті під час проведення слідчої дії.Крім цього, ОСОБА_14 дав показання про те, що в одязі обвинуваченого, який знаходився за межами території колонії, був виявлений згорток сірого кольору у якому були камінці і білий пакунок з подрібненою рослинною масою коричневого кольору.

За висновком судово-хімічної експертизи, вилучені під час огляду місця події подрібнена рослинна суміш зеленого кольору в паперовому згортку має ботанічні ознаки рослин коноплі, містять основний наркотично активний компонент коноплі тетрагідроканнабінол та суміш канабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину - 3,227 г., та спресована речовина рослинного походження темно-коричневого (майже чорного) кольору, яка піддалась механічній обробці (наприклад, відбивають об тверду поверхню) та пресуванню, має характерні ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено смолою канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 5,259 г.
Показання обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про те, що він є жителем м. Житомира. В с. Райки приїхав на рибалку, був затриманий чотирма чоловіками у форменому одязі. Чому працівники колонії затримали тільки його - пояснити не зміг. Вказував на те, що працівники колонії до нього застосували фізичне насильство та «підкинули» у ліву кишеню жилетки поліетиленовий пакет з подрібненою травою.

Оцінивши вищезазначені зібрані по кримінальному провадженню докази в їх сукупності, колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту їх в місця позбавлення волі.

Колегія суддів не погоджується з посиланням суду щодо недоведеності умислу у ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів на територію Райківської виправної колонії (№73) з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений не являється місцевим жителем, а на час вчинення злочину проживав у м. Житомирі, у темну пізню пору доби знаходився один поблизу маскувальної огорожі охоронюваної території ДУ «Райківська виправна колонія (№73)» та підозріло поводив себе, під час затримання представився особою з вигаданими анкетними даними, на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання наркотичних засобів не перебував, зі слів самого обвинуваченого та його сестри - не є наркозалежною особою, а також надані стороною обвинувачення і досліджені судом докази, беззаперечно свідчить не лише про наявність та вилучення у ОСОБА_8 наркотичних засобів, а й про наявність у обвинуваченого мети збуту вказаних наркотичних засобів у місця позбавлення волі - на територію ДУ «Райківська виправна колонія (№73)».Крім того, наявність 4 каменів у пакунку, в якому в подальшому виявлені особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс та смола канабісу, свідчить про заздалегідь здійснену обвинуваченим ОСОБА_8 підготовку та пристосування пакунка з метою полегшення здійснення «перекиду» наркотичних засобів, маса яких згідно висновку експерта є досить малою, через огорожу на охоронювану територію ДУ «Райківська виправна колонія (№73)» для невстановленої особи.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що він раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, знову вчинив тяжкий злочин, негативно характеризується, а тому призначає йому покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Доводи захисника про те, що судом безпідставно не задоволено її клопотання про визнання недопустимими доказами по кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необгрутованими, оскільки зі змісту вироку районного суду видно, що судом розглянуто клопотання захисника про визнання недопустимими доказами по кримінальному провадженні: висновку прокуратури Житомирської області від 14.07.2016 року про відсутність порушень в діях працівників колонії, протоколу огляду місця події від 11.09.2014 року та інших матеріалів кримінального провадження і обгрунтовано відмовлено в його задоволенні, з таким рішенням районного суду погоджується і колегія суддів.
Між тим, заслуговують на увагу колегії суддів доводи захисника про зарахування ОСОБА_8 часу його перебування під вартою до строку відбуття покарання з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні тримається під вартою, починаючи з 19.12.2015 року, а тому відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України вказаний строк тримання під вартою колегія суддів зараховує до строку відбуття покарання з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі за період з 19.12.2015 року до набрання вироком законної сили, тобто до 12.11.2018 року включно.
Крім цього, у строк відбуття покарання йому колегія суддів зараховує, час перебування ОСОБА_8 під вартою з 15.12.14 року до 18.12.15 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі відповідно до вироку Богунського районного суду м. Житомира від 06.05.2016 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12.03.2018 року, щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком суду та за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06 травня 2016 року, до відбуття ОСОБА_8 призначити остаточне покрання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 06.05.2016 року з врахуванням зарахованих Богунським районним судом м. Житомира на підставі ст.ст. 70, 72 КК України в строк покарання періодів: з 15.12.2014 року до 18.12.2015 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_8 час його перебування під вартою з 19.12.2015 року по день набрання вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12.03.2018 року, законної сили тобто по 12.11.2018 року, до строку відбуття покарання з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_8 з під варти в залі судового засідання у зв`язку з відбуттям основного покарання за даним вироком суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :