Справа 359/573/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/967/2018 Доповідач у 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

20 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2018 року,-
в с т а н о в и л а:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2018 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, ромської національності, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:
- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;
на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на загальну суму 3 718 грн.;
вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , в серпні 2017 року, на узбіччі в с. Любарці Бориспільського району Київської області, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «канабіс», власноручно зірвав декілька стебел з листям дикорослих рослин коноплі, після чого перемістив до кімнати будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно розпочав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» загальною вагою в перерахунку на суху речовину 17,24 г., для власного вживання без мети збуту.
02.01.2018, близько 15 год. 20 хв., по вул. С. Камінського, 15, в м. Бориспіль Київської області ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції для перевірки та в ході проведення огляду особистих речей у останнього було виявлено та вилучено паперовий згорток, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у висушеному стані 17,24 г.
Окрім цього, ОСОБА_7 , в кінці серпня 2017 року, у полі в с. Любарці Бориспільського району Київської області, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «канабіс», повторно зірвав декілька стебел з листям дикорослих рослин коноплі, після чого перемістив до горища будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно розпочав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» загальною вагою в перерахунку на суху речовину 17,389 г., для власного вживання без мети збуту.
07.01.2018, близько 15 години, по вул. Київський Шлях, 31, в м. Бориспіль Київської області ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції для перевірки та в ході проведення огляду особистих речей у останнього було виявлено та вилучено полімерний згорток, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у висушеному стані 17,389 г.
Окрім цього, ОСОБА_7 , у вересні 2017 року, у полі в с. Любарці Бориспільського району Київської області, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «канабіс», повторно зірвав декілька стебел з листям дикорослих рослин коноплі, після чого перемістив до горища будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно розпочав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» загальною вагою в перерахунку на суху речовину 15,67 г., для власного вживання без мети збуту.
06.01.2018, близько 18 години 50 хвилин, по вул. С. Камінського, 1, в м. Бориспіль Київської області ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції для перевірки та в ході проведення огляду особистих речей у останнього було виявлено та вилучено паперовий згорток, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у висушеному стані 15,67 г.
Окрім цього, ОСОБА_7 , 01.01.2018, перебуваючи у закинутому будинку по вул. П`ятирічка в с. Любарці Бориспільського району Київської області, знайшов та поклав собі до кишені куртки 10 бойових припасів які в подальшому без передбаченого законом дозволу перемістив до будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу.
06.01.2018, близько 10 години 50 хвилин, по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції для перевірки та в ході проведення огляду особистих речей у останнього було виявлено та вилучено 10 одиниць патронів калібру 5,45 х 39 мм., які відносяться до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за епізодом злочинної діяльності, який не мав самостійної кваліфікації, а саме: 2 рази призначив покарання за ч.2 ст.309 КК України. Просив вирок змінити та виключити із резолютивної частини вироку призначене судом покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2-х років позбавлення волі та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3-х років позбавлення волі та за ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном в 3 роки з покладенням, на підставі ст.76 КК України наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За змістом п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.
Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винною у резолютивній частині вироку зазначається серед іншого рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 зазначених вище вимог закону не дотримався.
Відповідно до змісту ст.70 КК України, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як вбачається із резолютивної частини вироку, суд двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України були кваліфіковані за ознакою «повторність», тому аналогічний епізод злочинної діяльності останнього, окремій кваліфікації не підлягав.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку шляхом виключення із резолютивної його частини висновку суду про визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.309 КК України із призначенням йому покарання у виді 2-х років позбавлення волі.
Та обставина, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначене шляхом поглинання менш суворого покарання, яким було покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, більш суворим покаранням, яким було покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 5 років позбавлення волі, виключення із резолютивної частини вироку рішення суду про визнання обвинуваченого винним за ч.2 ст.309 КК України із призначенням йому покарання у виді 2-х років позбавлення волі, будь-яким чином не вплине на остаточне покарання, колегія суддів вважає за можливе залишити вирок у частині призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку висновок суду про про визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 309 КК України із призначенням йому покарання у виді 2-х років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3-х років позбавлення волі та за ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном тривалістю в 3 роки з покладенням, на підставі ст.76 КК України наступних обов`язків:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Врешті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4