КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 березня 2018 року за №0001717 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світлий, Калінінградської області, Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 18 червня 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 18 червня 2018 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк покарання його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» у період з 20 квітня 2018 року по 18 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просив оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_5 у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у здійсненні судового провадження за відсутності прокурора.

Зазначає, що 15 червня 2018 року судом першої інстанції отримано листа від Київської місцевої прокуратури №5 про неможливість забезпечення явки прокурора ОСОБА_8 , який входить до складу групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, та інших прокурорів у судове засідання 18 червня 2018 року у зв`язку із прийняттям ними участі у благодійній акції «День донора здай кров поруч» з одночасним проханням про перенесення судового розгляду.

Однак, суд першої інстанції у порушення вимог ч.1 ст.324 КПК України, провів 18 червня 2018 року судове засідання за відсутності прокурора ОСОБА_8 чи іншого прокурора з групи прокурорів, визначених постановою про створення групи прокурорів від 05 березня 2018 року, хоча повинен був відкласти судовий розгляд, визначити дату, час та місце проведення нового судового засідання, про що повідомити прокурора та вжити заходів до його прибуття до суду. У вказаному судовому засіданні, за відсутності всіх учасників судового провадження, участь яких є обов`язковою, судом надано обвинуваченому ОСОБА_5 останнє слово, після чого суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку прокурора у кримінальному провадженні, вбачаються і з вступної частини оскаржуваного вироку суду, у якій зазначено однією із сторін кримінального провадження прокурора ОСОБА_9 , яка на день ухвалення вироку 18 червня 2018 року перебувала у щорічній відпустці та не була присутня у вказаному судовому засіданні.
Згідно із вироком суду, 18 лютого 2018 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_5 знаходився в приміщенні кафе «Бочка», що за адресою: м. Київ, вул. Пуще - Водицька, 2, де помітив раніше незнайомого чоловіка ОСОБА_10 та познайомившись із ним, вони почали разом вживати алкогольні напої. Через деякий час ОСОБА_10 запропонував обвинуваченому продовжити спілкування і вживання алкогольних напоїв в іншому закладі, на що ОСОБА_5 погодився, після чого вони направилися до зупинки громадського транспорту «площа Тараса Шевченка», звідки на трамваї №12 доїхали до зупинки «Куренівський парк», зайшли до кафе «У курені у Кості», що за адресою: м. Київ, вул. Петропавлівська, 1, та продовжили розпивати алкогольні напої.
Того ж дня близько 19 год. 45 хв., ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, повідомив ОСОБА_5 , що він буде їхати за місцем свого проживання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 йшов за ОСОБА_10 , який направлявся до зупинки громадського транспорту та зайшов разом із потерпілим до трамваю № 12, який їхав в напрямку площі Тараса Шевченка.
Близько 20 год. 10 хв. ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, заснув на сидінні в салоні трамваю і ОСОБА_5 , впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу зняв із зап`ястя лівої руки потерпілого годинник марки «GUARDO» моделі GrBrBr 2015 року вартістю 1250 грн., з безіменного пальця зняв золоту обручку із срібною вставкою 585 проби вартістю 1100 грн. та з лівої кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_10 на той час, дістав мобільний телефон марки «XIAOMI NOTE2 128 GB» чорного кольору, вартістю 7950 грн., який знаходився в чохлі чорного кольору і всередині з сім-карткою мобільного оператора «Vodafone», які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, тим самим таємно повторно викрав чуже майно на загальну суму 10300 гривень.
Після цього близько 20 год. 15 хв. ОСОБА_5 вийшов із салону трамвая № 12 на зупинці «вулиця Полярна», тим самим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 10300 гривень.
У судове засідання потерпілий не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, у зв`язку з чим, колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд за їх відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та думку захисника, які заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальнихправопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання щодо оскарження висновків суду першої інстанції стосовно виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст.404 КПК, колегія суддів вирок в зазначеній частині не перевіряла і не досліджувала.

Вказуючи на необхідність скасування оскаржуваного вироку суду прокурор виходив з того, що судове провадження здійснено за відсутності прокурора, оскільки в судовому засіданні 18 червня 2018 року прокурор участі не приймав, що на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно підставою для скасування рішення суду.
Проте колегія суддів не може погодитися із вказаними доводами прокурора виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч.2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. В судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно вимог ч.1 ст. 324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд 06 червня 2018 року проведено за участю прокурора ОСОБА_9 та оголошено перерву перед наданням обвинуваченому останнього слова до 12 червня 2018 року, що підтверджується журналом судового засідання від 06 червня 2018 року (а.п.65-70).
Згідно довідки секретаря судового засідання кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 12 червня 2018 року знято зі складу у зв`язку з зайнятістю судді ОСОБА_11 в розгляді іншого кримінального провадження та відкладено розгляд вказаного кримінального провадження до 18 червня 2018 року, про що повідомлено прокурора у встановленому законом порядку, що підтверджується повідомленням у матеріалах кримінального провадження (а.п. 71, 73).
Однак прокурор у вказане судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суду не повідомив. Враховуючи вимоги кримінального процесуального закону, передбачені ст.318 КПК України, згідно яких судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку, суд першої інстанції продовжив 18 червня 2018 року судовий розгляд відносно ОСОБА_5 за відсутності прокурора, де згідно журналу судового засідання надав обвинуваченому ОСОБА_5 останнє слово.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
Окрім того, при прийнятті вказаного рішення колегія суддів враховує, що відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. Одним з основоположних аспектів верховенства права в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод є принцип правової визначеності (певності), який вимагає, серед іншого, щоб остаточне вирішення судом спору не ставилося під сумнів (принцип правової визначеності як складова справедливого судового розгляду).

Європейській Суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях в тому числі щодо України констатував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обовязкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами. (див. п.46 рішення у справі «Устименко проти України», п.п.51,52 рішення у справі «Рябих проти Росії», п.31 рішення у справі «Марушин проти Росії», п.61 рішення у справі «Брумареску проти Румунії»).
Європейський суд з прав людини в рішеннях Sutyazhnik v. Russia від 29 липня 2009 року, Esertas v. Lithuania від 31 травня 2012 року зазначав, що у справах можуть бути обставини, які свідчать про відсутність соціальної потреби чи нагальної суспільної необхідності, які б виправдовували відхилення від принципу правової визначеності. Тобто не потрібно скасовувати правильне по суті рішення суду лише заради правового пуризму.
Доводи прокурора про допущені судом порушення вимог КПК України, які полягають у проведенні судового засідання 18 червня 2018 року без участі прокурора (виступ обвинуваченого з останнім словом), не є істотними відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вказівка у вступній частині вироку на прокурора ОСОБА_9 , як сторону кримінального провадження, не є підставою для скасування або зміни вироку, оскільки вказаний прокурор брала участь у судовому розгляді кримінального провадження, виступала у судових дебатах, що підтверджується журналом судового засідання від 06 червня 2018 року (а.п. 65-70).
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, вирок Оболонського районного суду міста Києва від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2