Постанова
Іменем України

22 листопада2018 року

м. Київ
справа № 562/1901/15
провадження № 51-5174км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відео конференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000963 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого 05 грудня 2014 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК частково приєднано покарання за попереднім вироком від 05 грудня 2014 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК (з урахуванням змін до вказаної статті, що набрали чинності 21.06.2017) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 грудня 2016 року до 20 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ).
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 12 липня 2015 року близько 01.00 год, поблизу кафе «Сім-Сім», що по вул. Фабричній у м. Здолбунові Рівненської області, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, два згортки фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору метамфетаміном (первітином), загальною масою 0,1597 г, яку зберігав без мети збуту до моменту виявлення працівниками правоохоронних органів в ході поверхневого огляду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Стверджує, що суд необґрунтовано визначив розмір покарання ОСОБА_7 у максимальних межах санкції статті за якою його засуджено. Крім того, вважає, що до засудженого неправильно застосовано ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ.

Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник підтримав доводи касаційної скарги та просив змінити судові рішення, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання, прокурор вважала, що судові рішення підлягають зміні у зв`язку з необхідністю застосування ч. 2 ст. 72 КК у відповідності з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі захисником не оспорюються.
Призначені ОСОБА_7 вид та розмір покарання відповідають вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення визначеного ОСОБА_7 покарання за доводами касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Разом із тим, твердження захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Згідно з правовим висновком щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, то: якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII); якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК); якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 27 грудня 2017 року, хоча у цьому випадку підлягала застосуванню ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (ультраактивна дію Закону № 838-VIII) та суд мав би зарахувати в указаний строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_7 у частині зарахування у строк покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягають зміні, а касаційна скарга захисника - задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 27 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3