Постанова
Іменем України

26 березня 2019 року

м. Київ
справа № 641/2100/17
провадження № 51-9890 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000553, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Київського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2002 року за ч. 1 ст. 185, ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 червня 2003 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
3) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19 серпня 2005 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців;
4) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2006 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
5) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2008 року за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців;
6) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 10 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців. В решті вирок суду залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 01 березня 2017 року близько 02.30 год., повторно, з корисливим мотивом, підійшов до колодязя телефонних комунікацій, який розташований по вул. Ковтуна, 19 в м. Харкові, відсунувши металевий люк, проник до нього, де за допомогою підготовленої пилки для металу, відрізав частину належного ПАТ «Укртелеком» кабелю ТППБ 30х2х0.4 загальною вартістю 312,20 грн., після чого намагався покинути місце вчинення злочину, однак не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого. Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 апеляційним судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України є помилковою, оскільки дії останнього слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «проникнення у сховище». Крім того, стверджує, що судом апеляційної інстанції не враховано належним чином всіх даних про особу засудженого, який в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, однак на шлях виправлення не став.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони обвинувачення, просила її залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При розгляді касаційної скарги прокурора суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати не за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки в діях останнього наявна кваліфікуюча ознака «проникнення у сховище», на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 185 КК кримінальна відповідальність передбачена за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 було засуджено за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднано з проникненням у сховище, вчинено повторно та кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_7 , в якій він просив пом`якшити призначене йому покарання, перекваліфікував дії останнього з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, визнав що крадіжка з технологічного колодязю не є крадіжкою, поєднаною з проникненням у сховище, оскільки технологічний колодязь несе інше функціональне значення.
Колегія суддів звертає увагу, що у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к), відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів, визначено поняття «сховище», як завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб. При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України (ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України) включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище».
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що указаний технологічний колодязь не містить ознак сховища в розумінні ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, прокурором у касаційній скарзі не наведено переконливих та достатньо об`єктивних даних, які б підтверджували, що технологічний колодязь кабельної комунікації, звідки ОСОБА_7 намагався таємно викрасти телефонні кабелі, відповідав зазначеним ознакам сховища, тобто мав ознаки спеціально пристосованого місця саме для тимчасового чи постійного зберігання матеріальних цінностей і мав будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб.
Призначене ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни ухвали апеляційного суду, судом касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3