Справа № 349/1070/17
Провадження № 11-кп/4808/32/19
Категорія ст.368-4 ч.4КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000262 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 17 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.362, ч.1 ст.366, ч.4 ст.368-4 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 виправдано ч.4 ст.368-4, ч.1 ст.366, ч.3 ст.362 КК України, є незаконним з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду.

Суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дослідив докази, що істотно вплинуло на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення та обґрунтовує своє рішення тим, що суд фактично визнав недопустимим доказом та не взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_10 , надані останнім у судовому засіданні під присягою із попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Суд помилково, допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, взяв за основу свого рішення незавірену копію заяви про вчинення злочину від 10.09.2014 року від 17.10.2018 надану стороною захисту, в якій ОСОБА_10 виклав відомі йому на той час, ще до початку досудового розслідування та проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, обставини вчинення кримінального правопорушення, щодо незаконного вилучення з його власності ескаватора CAT 325 DLN на території Рожнятівського району, а не про вчинення щодо нього злочину на території Рогатинського району. Також судом, в порушення вимог кримінального процесуального закону, було прийнято до уваги подані стороною захисту копії документів, а саме копію акту опису й арешту майна від 01.12.2014 року складеного державним виконавцем ОСОБА_11 відділу державної виконавчої служби Калуського міськрайонного управління юстиції за місцем знаходження дослідно-промислової дрени в с. Вістова Калуського району щодо ескаватора гусеничного CAT 325 DLN, 1998 року випуску, за участі, зокрема понятого ОСОБА_12 та орендаря дослідно-промислової дрени ОСОБА_13 , копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців згідно яким станом на 28.11.2011 року одним із засновників ТзОВ "Техномагнат" був ОСОБА_12 . Суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, досліджував зовсім інші факти і прийняв до уваги обставини, які не стосуються кримінального провадження.

Суд першої інстанції не взяв до уваги та не дослідив, тим самим допустивши неповноту судового розгляду, належним чином наданий стороною обвинувачення лист Головного управління юстиції в Івано-Франківський області, щодо підтвердження розрахунку неправомірної вигоди, згідно якого складення одного проекту довіреності на розпорядження майном.

Безпідставне виправдання судом ОСОБА_8 сприяло повному уникненню ним кримінальної відповідальності за вчинення корупційного злочину, вина у вчиненні якого повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами та показами свідків.

Просить вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 17.10.2018 року яким ОСОБА_8 виправдано за ч.4 ст.368-4, ч.1 ст.366, ч.3 ст.362 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.368-4, ч.3 ст.362 КК України та призначити йому покарання:

- за ст.368-4 КК України штраф у розмірі 15 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (255 тисяч гривень). З позбавленням права займатись нотаріальною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

- за ст.366 ч.1 КК України штраф у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (4 тисячі 250 гривень) з позбавленням права займатись нотаріальною діяльністю строком на 3 роки;

- за ст.362 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись нотаріальною діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 визначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, і призначити остаточне покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись нотаріальною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Стягнуто з обвинуваченого витрати на проведення експертизи в сумі 1546 гривень.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, суд при розгляді справи повно, всебічно та об`єктивно дослідив докази для встановлення обставин кримінального провадження.

Просить вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 17 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368-4 КК України та виправдано за не доведенням.

Документи зберігати протягом усього часу кримінального провадження, а документи, що є речовими доказами, залишено в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 , діючи як приватний нотаріус Рогатинського районного нотаріального округу, з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконної наживи, усвідомлюючи, що Законом України «Про нотаріат» заборонено вчинення нотаріальних дій у разі відсутності осіб її учасників або їх уповноважених представників, перебуваючи в приміщенні нотаріальної контори, що знаходиться в м. Рогатині, по вул. Галицькій, 52а, 28 липня 2012 року, діючи за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, одержав для себе від не встановленої слідством особи неправомірну вигоду в сумі 127,70 грн. за посвідчення з використанням наданих йому повноважень завідомо неправдивого офіційного документа довіреності, викладеної на спеціальному бланку серії ВРХ № 003211, та зареєстрував в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій приватного нотаріуса Рогатинського нотаріального округу ОСОБА_8 за № 1271, в яку вніс завідомо неправдиві дані про те, що ОСОБА_10 , який не був присутнім на момент вчинення нотаріальної дії, нібито уповноважував ОСОБА_14 , укладати правочини щодо експлуатації та розпорядження (керувати з правом використання за межами України, продати, обміняти, здати в оренду, за ціною та на умовах на розсуд уповноваженого) транспортним засобом екскаватором гусеничним CAT 325 DLN, 1998 року випуску, шасі (заводський номер) № НОМЕР_1 , реєстраційний № НОМЕР_2 , знятого з обліку для реалізації в межах України 05.08.2011 ІДТН Івано-Франківської ОДА у Калуському районі, належним йому на праві приватної власності на підставі свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_3 , виданого ІДТН Івано-Франківської ОДА у Калуському районі 09.11.2010.

ОСОБА_8 вніс відомості про посвідчення вказаної довіреності до Єдиного реєстру довіреностей і в такий спосіб здійснив несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованих системах.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити;

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції якщо встановлені порушення частини 1 статті 412 цього Кодексу.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Однак, згідно вироку від 17.10.2018 року, суд оцінюючи сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, зазначив, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що ОСОБА_8 як приватний нотаріус посвідчив 28.07.2012 року довіреність від імені ОСОБА_10 за відсутності самого ОСОБА_10 і у зв`язку з цим вніс завідомо неправдиві дані в довіреність щодо особи довірителя, одержав для себе від невстановленої слідством особи неправомірну вигоду в сумі 127,70, та несанкціоновано змінив інформацію, яка обробляється в автоматизованих системах.

Так суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дослідив докази, що істотно вплинуло на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, суд фактично визнав недопустимим доказом та не взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_10 , надані останнім у судовому засіданні під присягою із попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Суд допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, взяв за основу свого рішення незавірену копію заяви про вчинення про вчинення злочину від 10.09.2014 року, надану стороною захисту, в якій ОСОБА_10 виклав відомі на той час, ще до початку досудового розслідування та проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, обставини вчинення кримінального правопорушення, щодо незаконного вилучення з його власності ескаватора CAT 325 DLN на території Рожнятівського району, а не про вчинення щодо нього злочину на території Рогатинського району. Також судом, в порушення вимог кримінального процесуального закону, було прийнято до уваги подані стороною захисту копії документів, копія акту описуй арешту майна, копію з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. Фактично суд вийшов за межі обвинувачення, досліджував зовсім інші факти і прийняв до уваги обставини, які не стосуються кримінального провадження. При цьому суд оцінюючи докази, копію заяви від 10.09.2014 року, копію акту опису й арешту майна від 01.12.2014 року, копію витягу з Єдиного державного реєстру щодо ОСОБА_15 не врахував, що стороною захисту дані документи подано із порушенням ч.3 ст.99 КПК України, оскільки суду не було надано їх оригінали, а лише незавірені копії.

Вироком суду першої інстанції від 17.10.2018 року не досліджено у судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення належним чином здобуті у ході досудового розслідування документи, а саме рішення Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17.11.2015 року із усіма належним чином завіреними матеріалами цивільної справи, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Незрозумілою та невірною є оцінка судом при ухваленні вироку висновку експерта Львівського НДІСЕ №1546 від 07 липня 2015 року, згідно якого підпис у графі Підпис довірителя в довіреності, посвідченій ОСОБА_8 (бланк ВРХ №003211 від 28.07.2011 року виконаний не ОСОБА_10 , а іншою особою.

Наводячи у вироку висновок про виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.368-4, ч.1 ст.366, ч.3 ст.362 КК України, суд обмежився переліченням досліджених доказів, оцінку яких суд надав, виключивши докази вини обвинуваченого, а самих підстав, чому він визнає обвинувачення не доведеним, всупереч вимог кримінального процесуального законодавства, не вказав, тобто своє рішення належно не мотивував.

Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог ч.1 ст.412 КПК України, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи прокурора, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього кодексу, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Таким чином, судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в силу ч. 1 ст. 370 КПК України перешкодили суду першої інстанції всебічно розглянути справу і постановити законне судове рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності вини та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також, ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Наведе вище, обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, усунути вказаних порушень під час апеляційного розгляду, неможливо.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ч.1 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404,405,407,412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 17.10.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_3