КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/507/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0002915 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ушня, Менського району, Чернігівської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого охоронцем ТРЦ «Скай Молл», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ушня, Менського району, Чернігівської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого охоронцем на парковці станції метро «Лівобережна» неофіційно, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, -

які обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання встановлено обчислювати з 03.03.2017 року.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р.) зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 час його перебування в Київському СІЗО у період з 03.03.2017 р. по 20.06.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання встановлено обчислювати з 03.03.2017 року.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р.) зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 час його перебування в Київському СІЗО у період з 03.03.2017 р. по 20.06.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_11 , подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а справу закрити в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та в доповненнях до апеляційної скарги просить пом`якшити призначене йому покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України, а також зарахувати йому строк попереднього ув`язнення не з 03.03.2017 року по 20.06.2017, а увесь термін перебування в СІЗО, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок відносно його підзахисного повинен бути скасований, з підстав зазначених в ст.411 КПК України, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, не враховані докази, які могли істотно вплинути на його висновки та наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду. У судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що підтверджується наступним:

Так у кримінальному провадженні відсутні прямі докази причетності ОСОБА_7 до скоєння вказаних кримінальних правопорушень, а досудове розслідування та судове слідство проведені однобічно з грубим порушенням КПУ України, для притягнення його до кримінальної відповідальності.
На думку апелянта суд дослідивши всі докази зібрані органом досудового розслідування, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікував невірно. Також в основу вироку поклав докази, які є суперечними і неоднозначними.
Жоден свідок не підтвердив факт відкритого заволодіння будь-яким майном, що належало ОСОБА_12 , крім того потерпілий ОСОБА_12 в судове засідання жодного разу не з`явився і не надав жодних відомостей, щодо будь-яких обставин заволодіння належним йому майно.
З показів наданих обвинуваченими, які ніким не спростовані, вбачається, що телефон «Нокіа» вони знайшли на землі після сутички з невідомим їм громадянином, що ніяк не може бути кваліфіковано як грабіж.
За таких обставин апелянт вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 повинен бути виправданий в частині притягнення його до відповідальності за ч.2. ст.186 КК України.
Також апелянт зазначає, що обставини викладені в обвинувальному акті повністю спростовуються показами громадянина який назвався ОСОБА_13 і був допитаний в режимі відеоконференції. Особа громадянина який назвався ОСОБА_13 встановлена та перевірена ніким не була. Крім того надаючи покази вищезазначений громадянин зазначив, що злочин відносно нього був скоєний в жовтні 2017 року. Під час вчинення відносно нього протиправних дій у нього була розсічена брова, вибиті зуби, зламаний ніс, крім того він декілька разів втрачав свідомість.
Надані вищезазначеним громадянином свідчення кардинально відрізняються від показів потерпілого ОСОБА_13 , які містяться в матеріалах справи.
На думку апелянта, покази громадянина допитаного в режимі відео конференції під ім`ям ОСОБА_13 не можуть бути використані в якості доказу і суд не має право покласти їх в основу обвинувального вироку, оскільки всупереч вимог ч.2 ст.353 КПК України та ст.352 КПК України його особу не було встановлено працівником Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області з якого здійснювався відеозв`язок. Він не був приведений до присяги, не попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази.
Також апелянт звертає увагу, щодо належності та допустимості доказів наданих прокурором і приєднаних до матеріалів справи, а саме протоколів огляду місця події за двома епізодами (по вул. Р.Окіпної, 2 та по вул. Р.Окіпної, 4Б). Всупереч вимогам чинного законодавства в наданих протоколах не зазначено понятих, які обов`язково повинні бути присутніми при вчиненні даної процесуальної дії, протоколи не містять підписів. З фототаблиць, які є невід`ємною частиною протоколів огляду місця події, взагалі незрозуміло про що йде мова і де відбувалися події.
Всупереч вимогам чинного законодавства суд першої інстанції проігнорував зазначені ним доводи і не визнав вищезазначені докази неналежними і недопустимими.
В якості доказів до матеріалів справи подані протокол пред`явлення особи до впізнання та висновок експертизи про тілесні ушкодження отримані ОСОБА_13 . Дані документи не були надані його підзахисному та йому під час розкриття матеріалів. Відомості щодо наявності зазначених документів відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
В розділі II-11 реєстру матеріалів досудового розслідування мається запис про те, що 03.03.2017 року була призначена судово-медична експертиза, однак невідомо з яких підстав і відносно кого, що робить неможливим визнання наданого висновку саме доказом. Відсутні будь-які докази, що його підзахисний або він були ознайомлені з результатами експертизи.
Зазначивши вартість майна яким заволодів його підзахисний, обвинувачення було повинне надати докази його вартості, однак цих вимог закону органами досудового розслідування дотримано не було.
Крім того, апелянт зазначає, що в матеріалах справи не міститься жодного доказу, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , готував та здійснив напад на ОСОБА_13 саме з метою заволодіння його майном і при цьому застосував відносно нього насильство небезпечне для його життя чи здоров`я наносив йому удари в обличчя після яких він втратив свідомість. На підтвердження нібито отриманих тілесних ушкоджень громадянином ОСОБА_13 , ні державне обвинувачення, ні сам потерпілий не надали суду жодних доказів. ОСОБА_13 ніколи не звертався до лікарських установ з приводу нібито отриманих ним тілесних ушкоджень.
Обвинувачений ОСОБА_8 , на обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є не вірним та упередженим. Під час судового розгляду він звертав особливу увагу суду на покази потерпілого ОСОБА_13 , який звинувачує його у тому, що своїми діями він вибив йому зуби та зламав переносицю, але жодних документальних підтверджень не зміг надати, окрім своїх слів.
Також апелянт зазначає, що покази поліцейських суперечливі між собою.

Крім того апелянт зазначає, що суд зарахував йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, лише до 20.06.2017 року, а не до вступу вироку в закону силу.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та їх захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 подану в інтересах ОСОБА_7 , прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , підлягають задоволенню частково виходячи з наступного.
Судом визнано доведеним, що 03 березня 2017 року, приблизно о 0 год. 30 хв. ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 ,перебуваючи біля будинку № 2 по вул. Paiси Окіпної у м. Києві, побачили ОСОБА_12 , який йшов, тримаючи в руках мобільний телефон. В цей чає, у них виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , вступивши у попередню злочинну змову з ОСОБА_7 , наблизились ззаду до ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_8 підійшовши впритул наніс удар кулаком в потилицю ОСОБА_12 , а в цей час ОСОБА_7 знаходився поруч та спостерігав за оточуючою обстановкою, щоб в разі появи сторонніх осіб попередити ОСОБА_8 .
Подолавши таким чином волю до опору зі сторони потерпілого, ОСОБА_8 відкрито викрав з рук ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Nomi». вартістю 699 грн., після чого, спільно з ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 699 гривень.

Крім того, 03 березня 2017 року, близько 01-00 год. ОСОБА_8 вступивши у попередню злочинну змову з ОСОБА_7 та маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, знаходячись біля авто-майданчика, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Раїси Окіпної, 4-Б, зайшли на другий поверх пункту охорони авто-майданчика всередину приміщення та реалізуючи спільний злочинний умисел підійшли до перебуваючого там ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_7 з метою подолання опору вдарив останнього в обличчя, від чого ОСОБА_13 впав на диван та втратив свідомість.

Через 1-2 хв., коли ОСОБА_13 прийшов до тями, ОСОБА_7 став вимагати від потерпілого грошові кошти, а почувши, що грошей немає, ОСОБА_7 повторно наніс удар кулаком в скроню ОСОБА_13 , від чого останній впав на диван. ОСОБА_8 , в цей час знаходився поруч зі входом до пункту охорони та спостерігав за оточуючою обстановкою, щоб в разі появи сторонніх осіб попередити ОСОБА_7 .

Усвідомлюючи загрозу, як небезпечну для життя та здоров`я і намагаючись захиститись від нападників, ОСОБА_13 підвівся з дивану та почав тікати до виходу з приміщення, але ОСОБА_8 та ОСОБА_7 наздогнали його та схопивши за комір светра, затягнули його назад до приміщення та продовжуючи спільні злочинні дії штовхнули ОСОБА_13 , від чого останній впав на диван. При цьому ОСОБА_8 почав наносив удари ногами по тулубу потерпілого, а ОСОБА_7 наносити численні удари руками в обличчя, від чого ОСОБА_13 декілька разів втрачав свідомість.
В подальшому, користуючись безпорадним станом ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обшукали приміщення пункту охорони, з метою відшукання грошових коштів. Після чого, підійшовши до потерпілого, який на той момент, прийшов до тями, ОСОБА_7 із застосуванням погрози фізичного насильства та нанесенням удару ногою по нозі потерпілого, наказав віддати мобільний телефон. Усвідомлюючи реальну загрозу для свого життя та здоровя, потерпілий не став чинити опір та на вимогу останнього вказав, де знаходиться мобільний телефон «Нокіа», вартістю 356 грн., який ОСОБА_7 відкрито викрав зі столу. Після чого, разом з ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріального збитку на суму 356 гривень.
Отже дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме, як відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та суду пояснив, що він з ОСОБА_7 на початку березня 2017 року приїхали до Києва в пошуках роботи. Проживали у знайомої. Наступного дня після приїзду, ОСОБА_7 запропонував поїхати на автостоянку, де він раніше працював, щоб забрати свою заробітню плату за місяць. Приїхали до станції метро «Лівобережна» у вечірній час, вийшли з метро та пішли на парковку. По дорозі він захотів курити та підійшовши до незнайомого чоловіка попросив цигарку. Чоловік перебував у стані алкогольного спяніння і в розмові висловився в їх адресу нецензурною лайкою. Він ОСОБА_15 у відповідь штовхнув його, бо не стримався на образливі слова. Чоловік впав, а піднявшись пішов. На місці де впав чоловік, ОСОБА_15 знайшов та підняв телефон і сказав ОСОБА_16 ,що це телефон мабуть того чоловіка. Потім телефон поклав до своєї кишені. Того чоловіка, чий був телефон, вже не було видно, і телефон залишився в кишені ОСОБА_15 .
Після цього він разом із ОСОБА_16 прийшли на парковку, де була будка. ОСОБА_7 привітався із перебуваючим там ОСОБА_17 і сказав що прийшов забрати зарплатню за місяць, яку йому мають виплатити. ОСОБА_17 відповів: "гуляй, яка зарплата?". ОСОБА_7 просив щоб ОСОБА_17 зателефонував начальнику, але той відмовився. Він ОСОБА_15 казав ОСОБА_17 , що так не можна вчиняти. Поки ОСОБА_15 говорив з ОСОБА_17 до нього підійшов ОСОБА_16 , смикнув за руку, і вони пішли.

Коли вийшли з вагончика, ОСОБА_7 сказав що він забрав телефон, що це не особистий телефон ОСОБА_17 , а службовий. Через 10 хвилин їх затримали.
Наполягав на тому, що ОСОБА_17 вони не били. Це наклеп, не знає навіщо ОСОБА_17 їх оговорює. Можливо він із начальником автомобільної стоянки у зговорі. Це лише його здогадки. Якось підтвердити припущення він не може. ОСОБА_15 категорично заперечувавсвою вину, та наполягав, що вони не вчиняли дії які їм інкримінують.
Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив по суті обвинувачення, що на початку березня 2017 року він з ОСОБА_15 приїхали до Києва шукати роботу, зупинившись у знайомої. Наступного дня він поїхав забрати зарплату, невиплачену йому на попередньому місці роботи. На парковці ОСОБА_7 працював місяці за 2 до цих подій. Його звільнили, бо начальник порахував що у нього не достає каси, сума заборгованості була 2300 грн. ОСОБА_8 поїхав разом із ним. Біля станції метро «Лівобережна» ОСОБА_15 підійшовши до незнайомого чоловіка, запитав у нього цигарку, а останній почав їх ображати. ОСОБА_15 не стримався та пихнув його. Чоловік спіткнувся та впав, а потім піднявся і скорим темпом пішов. ОСОБА_15 показав телефон, який знайшов на тому місці де впав чоловік та поклав телефон у кишеню.

Через деякий час вони зайшли на парковку, де у вагончику сидів ОСОБА_17 . Він ОСОБА_7 привітався з ОСОБА_17 і повідомив, що приїхав за зарплатнею. Минулого разу він приїздив на парковку за грошима менше місяця до того дня і начальник пообіцяв що через місяць віддасть йому заробітню плату. Він попросив ОСОБА_17 зателефонувати начальнику, на що останній відмовився та сказав: «Іди звідси, бо я викличу поліцію». ОСОБА_15 почав говорити з ОСОБА_17 , а він ОСОБА_7 побачив телефон, який лежав на столі, вийняв сім-карту та забрав робочий телефон. Сказав потім ОСОБА_15 що забрав телефон замість заробітньої плати.
Через якийсь час їх зупинив патруль поліції, дістали телефони та привезли ОСОБА_17 , який вказав, що вони забрали телефон.

ОСОБА_7 категорично заперечував свою вину, та не визнав дії які йому інкримінують. На його думку потерпілий їх оговорює, бо хотів щоб обвинувачений йому заплатив грошові кошти у сумі 50 000 грн. за те, що останній забере заяву з міліції.
З даного приводу він не звертався з заявою до поліції, так як не знав що йому робити. Захиснику своєму обвинувачений про це повідомляв, захисник нічого не робив тому обвинувачений відмовився від його послуг.
ОСОБА_7 категорично заперечив, нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. У ОСОБА_17 не були зломані зуби, він стояв нормально, тілесних ушкоджень на ньому не було.
Потерпілий спілкувався з обвинуваченими агресивно, просив вийти, і казав що викличе поліцію.
Незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_15 та ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд першої інстанції дослідив всі наявні докази та дав їм оцінку. Прийшов до обгрунтованого висновку, що вина ОСОБА_15 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК України, у повному обсязі доводиться показаннями, допитаного під час судового розгляду, потерпілого, свідків та отриманими під час досудового розслідування і дослідженими судом письмовими та речовими доказами.
В основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , оскільки останні були попередженні про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та їх показання узгоджуються між собою та іншими доказами по справі.
Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 , суду пояснив, що з обвинуваченими він не перебував в будь-яких особистих відносинах. ОСОБА_7 працював раніше на парковці, а ОСОБА_15 бачив, він разом з ОСОБА_7 . Раніше ОСОБА_20 і ОСОБА_16 вже приходили і вимагали гроші. Вони сказали що директор їм гроші винен, щоб потерпілий їм віддав. ОСОБА_13 зателефонував директору, він сказав їм дати по 200 грн. і вони пішли. Це було десь за місяць - півтора до подій.

Точно не памятає якого числа, все відбувалось. В той вечір він перебував на робочому місці, на другому поверсі в будці охорони в районі станції метро «Лівобережна», де працював охоронцем автостоянки. Приблизно в годину ночі, забігли двоє, вимкнули світло і почали бити його в голову.
Руденок з ОСОБА_16 почали йому погрожувати, били, вимагали гроші. Потерпілий повідомив що грошей немає, тоді вони почали знову бити кулаком в голову, сказали: "Дай телефон!". Потерпілий втратив свідомість, потім як прийшов до тями, намагався втекти. Руденокз ОСОБА_16 схопили і знову почали бити, потім обшукали потерпілого, нічого не знайшли, вдарили по ногам, забрали телефон, вдарили знову. Після того, як вони пішли потерпілий викликав міліцію. Їх знайшли, потерпілий їх впізнав. Стверджує, що тричі втрачав свідомість, як приходив до тями вони знову його били. Вимагали у потерпілого касу за день.

Потерпілий передавав слідчому всі справки та повідомляв, що за медичною допомогою звертався за місцем проживання у м. Ніжин, після того як йому надали медичну допомогу у м. Києві, а саме зашили брови.
Також, у потерпілого був поламаний ніс, вибиті зуби, розсічена брів. Ці тілесні ушкодження нанесли ОСОБА_20 і ОСОБА_16 . ОСОБА_16 наносив удари, ОСОБА_20 стояв на виході, затягував його назад і забивав. ОСОБА_7 вдарив в носа, від чого він впав і втратив свідомість. Коли отямився, піднявся, вони його знову вдарили.
Стверджував, що ОСОБА_7 вимагав телефон, а не просив. Запитав де телефон і почав обшукувати.
Коли обвинувачені забрали телефон, потерпілий попросив щоб вони лишили телефон, щоб викликали швидку, вони сказали: "Ми тобі визвем". Обвинувачені засміялись і пішли, лишили сім-карту. Обвинувачені погрожували потерпілому тим, що переламають ноги, і з цього стану він не вийде ніколи.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що він працює поліцейським полку особливого призначення №1. Обвинувачених в залі суду впізнає, як осіб, яких затримував в березні 2017 року. Під час чергування надійшло орієнтування про скоєний грабунок. Двоє невідомих викрали телефон. В ході відпрацювання, він із поліцейським ОСОБА_21 побачили двох хлопців. Один із них ОСОБА_15 махнув рукою і викинув на асфальт щось. Коли почали їх перевіряти, у ОСОБА_15 знайшли телефон, модель та колір сходились по орієнтуванню. Потім він побачив, що на землі лежить ще один мобільний телефон марки «Нокіа» білого кольору. В цей же час прийшло орієнтування,що викрали мобільний телефон марки «Нокіа» чорно-білого кольору. Поліцейські звязались з потерпілими, які підїхали та впізнали свої телефони та обвинувачених. Підозрювані нервували, вели себе агресивно, нагло по відношенню до поліцейскіх. На думку свідка підозрювані були під дією наркотичних речовин.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції дав аналогічні показання показанням свідка ОСОБА_18 та пояснивши що у березні 2017 р. вони патрулювали у Дніпровському районі м. Києва та отримали виклик по радіозв`язку, що особу побили та забрали телефон. У дворах було виявлено двох громадян, яких він впізнає на лаві підсудних.Коли він разом із напарником підходили, обвинувачені щось викинули. В одного з обвинувачених ОСОБА_20 , було виявлено телефон. А поруч на землі вони також виявили ще один телефон. Коли привезли заявника він впізнав і обвинувачених і свій телефон. Другий мобільний телефон згідно орієнтування був викрадений у районі метро «Лівобережна» в ході розбійного нападу. Це був телефон «Нокіа», який виявили поряд, із затриманими. Вони його скинули, побачивши патруль. Другий потерпілий прибувши на місце затримання також впізнав нападників та телефон.
Висновок суду першої інстанції про те, що показання вказаних потерпілого і свідків є послідовними, узгоджуються поміж собою та повністю підтверджуються іншими доказами, які не спростовані та досліджені в судовому засіданні, є обґрунтованим.
Будь-яких обставин щодо обмови обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вищевказаними свідками та потерпілим, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій не встановлено.
Крім того суд першої інстанції поклав в основу вироку, наступні докази, процесуальними джерелами яких, крім наведених вище показань є речові докази, документи, зокрема:
- протокол огляду місця події від 03.03.2017 року (том 1 а.с. 138-142), відповідно до якого місцем огляду є земельна ділянка, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Р.Окіпної, 8. З правого боку будівлі церкви, з правого боку житловий будинок, по середині ділянки виявлено 2-х раніше невідомих громадян. Один з них представився, як ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 , інший ОСОБА_7 1995 року народження. При поверхневому огляді ОСОБА_8 в лівій кішені куртки виявлено мобільний телефон марки «Nomi» (кнопочний) ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з двома сім картками «Київстар» «Водафон». Під час огляду громадянина ОСОБА_8 був присутній громадянин ОСОБА_22 , який повідомив, що дані особи 03.03.2017 року за адресою: м. Київ, вул. Р.Окіпної відкрито викрали у нього мобільний телефон марки «Nomi» приблизно о 01-00 год.

Крім того, біля вище вказаних громадян на відстані приблизно 1 метра, на землі, виявлено мобільний телефон марки «Нокіа 1600» (кнопочний) ІМЕІ НОМЕР_3 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 03.03.2017 року (том 1 а.с. 151-157), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав особу, першу зліва, а саме ОСОБА_7 за тіло-будовою, рисами обличчя, одягом, як особу, яка наносила йому удари під час нападу.
- висновок експерта №533 (том. 1 а.с. 158-162), відповідно до якого при судово-медичній експертизі ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та документації на його ім`я виявлені ушкодження: закрита травма обличчя у вигляді: а) синця на спинці носу з переходом на скати його, на повіки обох очей, підочні та виличні ділянки; на фоні вищезазначеного синця - садна на спинці носу в середній третині; забійної рани - на верхній повіці лівого ока - на 0,3 см донизу від нижнього краю тіла та хвоста брови; крововиливів - на склері лівого ока у внутрішнього -1 та у зовнішнього -1 кута ока; перелому кісаток носу; б) крововиливів - на слизовій ясна 1-2 зубів нижньої щелепи зліва -1, на слизовій чсна 2-го зуба зліва верхньої щелепи -1, на слизовій ясна 6-го зуба справа нижньої щелепи-1; сколу емалі по ріжучій поверхні двох передніх зубів верхньої щелепи; садна - на слизовій нижньої губи в проекції 1-го зуба справа. Характер та морфологічні властивості виявлених ушкоджень свідчать про те, що вони утворились внаслідок дій тупого(тупих) предмету(предметів), характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились; за строком їх виникнення можуть відповідати вказаному в постанові терміну, тобто 03.03.2017 року (з врахуванням часових даних отриманої медичної документації - були спричинені до 01 год. 33 хв.). Рентгенологічні дані вказують на наявність перелому кісток носу, що дозволяє стверджувати, що як відновлення аналогічної цілісності вказаної кістки так і власно функції даної анатомічної ділянки, спостерігатиметься у строк понад 6 але менш ніж 21 добу (звичайні строки консолідації такого перелому та відновлення функції травмованої ділянки не перевищують 21 добу). Відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної фукції по місцю утворення ран будь-якої етіології у звичайному клінічному перебігу також спостерігається у строк понад 6 але менш ніж 21 дбу. За таких обставин є підстави стверджувати, що вказані в підпункті а) даних «Підсумків» тілесні ушкодження у своїй сукупності відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я), відповідно до п.п. 4.6. та 2.3.3 «Правил». Відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної функції по місцю утворення саден та крововиливів у значному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб, який і віддзеркалює тривалість розладу здоров`я, як загальноприйнятий судово-медичний критерій визначення ступеню тяжкості. Ушкодження двох зубів (у вигляді сколу їх емалі по ріжучий поверхні) оцінюється за критерієм втрати загальної працездатності та складає 5%. Саме тому вказані в підпункті б) «Підсумків» тілесні ушкодження, відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоровя і критеріє втрати загальної працездатності), відповідно до п.п. 2.3.5. та 4.6 «Правил».
- речові докази у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції встановлено, що фактичні дані, що містяться у вказаних джерелах доказів узгоджуються з показаннями потерпілого та свідків у справі та іншими доказами, зібраними в ході досудового розслідування та судового слідства.
Сукупність наведених доказів в достатній мірі доводить факт вчинення протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою. Про це свідчить встановлена судом узгодженість дій обвинувачених під час вчинення злочину, перемовини між собою про застосування насильства щодо потерпілого, а також їх подальші дії, такі як продаж викрадених речей та спільне вживання алкогольних напоїв, що в свою чергу спростовує доводи апеляційної скарги в частині того, що судом першої інстанції, не було встановлено, що вони діяли узгоджено, оскільки таке твердження апелянта є голослівним.
При цьому суд першої інстанції поставився критично до показань обвинувачених, про їх випадкову зустріч так як вони суперечать встановленим судом обставинам, з чим погоджується колегія суддів.
Фактичні дані, що містяться у вказаних джерелах доказів узгоджуються з показаннями потерпілого та свідків у справі та іншими доказами, зібраними в ході досудового розслідування та судового слідства.
Сукупність наведених вище доказів в достатній мірі доводить факт вчинення ОСОБА_15 та ОСОБА_7 відкритого викрадення майна ОСОБА_12 та вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 .
При цьому, оцінюючи докази у сукупності, судпершої інстанції критично віднісся до показань обвинувачених, так як вони суперечать встановленим судом обставинам.

Оцінюючи докази з точки зору їх допустимості та належності, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні наданий стороною обвинувачення та досліджений судом протокол огляду місця події від 03.03.2017 року (том 1 а.с. 143-146), протоколом огляду місця події від 03.03.2017 року (том 1 а.с.147-149), оскільки дані процесуальні документи складені із порушенням вимог ст. 223 КПК України, яка передбачає обов`язкову участь при проведенні огляду не менше двох понятих.

Клопотання адвоката ОСОБА_23 в порядку ст. 89 КПК України, про визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_13 , оскільки ні обвинуваченим, ні захисникам не було відомо про дану експертизу, вони з її змістом не ознайомлені і що остання призначена з порушення чинних вимог КПК України, суд вважає безпідставним. Ці доводи сторони захисту спростовуються наявними відомостями в реєстрі матеріалів досудового розслідування, з чим також погоджується колегія суддів та вважає доводи апеляційної скарги в цій частині безпідставними.

При ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_15 та ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував положення ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та застосував як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Так, у рішеннях «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

Також судом першої інстанції перевірено твердження захисників, щодо кваліфікації дій обвинувачених по епізоду відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 за ст. 296 КК України. Суд першої інстанції обгрунтовано вважав їх безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового слідства. Зазначені доводи спростовуються показаннями обвинувачених та свідків, з чим також погоджується колегія суддів, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження і під час апеляційного розгляду.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , зазначили що бачили, як при затриманні обвинувачених ОСОБА_15 викинув раніше викрадений телефон. Інший мобільний телефон, якій належав потерпілому ОСОБА_12 знаходився у кишені ОСОБА_15 .
Доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених по епізоду розбійного нападу на крадіжку, суд також вважавбезпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового слідства. Зазначені доводи спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_17 , свідків та іншими доказами, дослідженими судом.

Так, потерпілий ОСОБА_17 в своїх показаннях наполягав на тому, що обвинувачені під час нападу вимагали у нього грошові кошти, при цьому наносили йому удари в різні частини тіла, від яких він втрачав свідомість. Крім того, постійно погрожували переламати ноги, якщо останній не віддасть гроші.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, незалежно від того, чи вдалося винному заволодіти майном (усічений склад злочину).
Під погрозою застосування насильства при розбої розуміється залякування негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесні ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).
Таким чином судом першої інстанції наведено обґрунтовані мотиви, та перевірено доводи щодо кваліфікації дій обвинувачених, та надано вірні висновки, про те, що дії ОСОБА_15 та ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, тому доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Також судом першої інстанції дані обґрунтовані висновки, чому останній не бере до уваги доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 оголошені під час виступу в дебатах про те, що показання ОСОБА_13 є неналежним доказом, так як його особу не було належним чином встановлено судом під час допиту по відео- конференції, є безпідставними та спростовуються журналом підготовчого судового засідання від 20.06.2017 року (том 1 а.с 84) в якому потерпілий був особисто присутній, а також журналом судового засідання та технічним записом перебігу судового засідання під час допиту його по відео конференції із Ніжинським райсудом Чернігівської області, з чим також погоджується колегія суддів, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
На підставі досліджених в ході судового слідства доказів, суд встановив доведеною винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні відкритого заволодіння чужим майном (грабіж), поєднаного з насильством яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та кваліфікує ці їх дії за ч. 2 ст. 186 КК України.

Також, суд встановив доведеною винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для його здоров`я (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб та кваліфікує їх спільні дії за ч. 2 ст. 187 КК України.

Такі висновки суду першої інстанції, не спростовуються доводами апеляційних скарг, та знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Призначаючи вид та міру покарання ОСОБА_8 , суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працюючого охоронцем ТРЦ «Скай Молл», не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його майновий стан, здоров`я, задовільну характеристику за місцем проживання.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.

З урахуванням ступеню тяжкості, обставин кримінального правопорушення, наслідків, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , з метою забезпечення ефективного виховного впливу на обвинуваченого, суд вважав за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
Призначаючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працюючого охоронцем на парковці станція метро «Лівобережна», не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його майновий стан, стан здоров`я, задовільну характеристику за місцем проживання.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
З урахуванням ступеню тяжкості, обставин кримінального правопорушення, його наслідків, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 з метою забезпечення ефективного виховного впливу на обвинуваченого, суд вважав за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
При призначенні остаточного покарання, за сукупністю злочинів,обом обвинуваченим, суд відповідно до норм ст. 70 КК України застосувавпринцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинувачених. Є необхідним і достатнім для їх виправлення, перевиховання та попередження вчинення ними нових кримінально караних діянь.

Доводи апеляційних скарг зводяться до оцінки, яку вже було надано судом першої інстанції, без обґрунтування в чому саме полягає, необґрунтованість судового рішення суду першої інстанції, оскільки судом першої інстанції, звернуто увагу на кожне твердження сторони захисту та обвинувачених та надано належну мотивацію прийняття остаточного рішення по справі.
Таким чином колегію суддів не встановлено суттєвих порушень кримінального процесуального закону, що були підставою для скасування судового рішення, та їх не доведено апелянтами під час апеляційного розгляду.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Водночас, є слушними доводи апеляційних скарг в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з 03.03.2017 до вступ вироку в закону силу, оскільки як вбачається з резолютивної частини вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року, суд першої інстанції, на підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р.) зарахував у строк покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 час їх перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 03.03.2017 р. по 20.06.2017 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно приписів ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а тому, враховуючи правові висновки, викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі №663/537/17, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк їх попереднього ув`язнення з 03.03.2017 року до вступу вироку в закону силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, - змінити в частині заліку досудового тримання під вартою.

На підставі ч. 1, ч. 5, ст. 72 КК України в строк покарання, зарахувати обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03.03.2017 року до вступу вироку в закону силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою - в той же строк з дня вручення їй копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4