ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/265/19 Справа № 175/3335/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 , та заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого потерпілої ОСОБА_9 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному упровадженню № 0001040,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, з середньою освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, вважається не судимим,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня прибуття і постанови засудженого ОСОБА_7 на облік у виправному центрі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, о 12 год. 30 хв.07 серпня 2018 року, перебуваючи в Дніпропетровському районному суді Дніпропетровської області за адресою: смт. Слобожанське, вул. Теплична, 7, в залі судових засідань № 2, де відбувалося слухання цивільної справи за позовною заявою потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , третя особа с/т «Дніпро-2» про зобов`язання вчинити певні дії, під головуванням судді ОСОБА_13 , з мотивів явної неповаги до суспільства, спрямованих на грубе порушення громадського порядку, проявляючи явну неповагу до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, почав виражатися нецензурною лайкою на адресу позивача ОСОБА_9 , ігноруючи зауваження судді ОСОБА_13 та відповідача ОСОБА_12 про припинення своїх противоправних дій. Підішйовши до позивача ОСОБА_9 , яка перебувала у сидячому положенні, він присів навпроти потерпілої на стіл та висловлюючись нецензурною лексикою, наніс останній один удар долонею правої руки в область шиї, тим самим образивши її людську честь та гідність, завдавши фізичного болю, без спричинення тілесних ушкоджень. Після чого ОСОБА_7 підійшов до виходу із приміщення зали судових засідань, не реагуючи на зауваження судді ОСОБА_13 та відповідача ОСОБА_12 , порушуючи нормальну діяльність судового органу, повернувся до зали судового засідання о 12.36.54 годині того ж дня, та вдруге наблизився до потерпілої ОСОБА_9 обличчям до обличчя, яка на той момент перебувала у сидячому положенні та повторно наніс один удар долонею правої руки в область шиї, тим самим спричинив фізичний біль потерпілій, без завдання тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок змінити, зазначивши в даних про особу, що він є особою не судимою, згідно ст. 89 КК України, вилучити дані про рецидив злочину та зазначити про відсутність обставини, що обтяжує покарання, а також призначити йому покарання у виді штрафу.

Вважає, що відповідно до вимог п.9 ст. 89, ч.1 ст. 90 КК України, його судимість погашена, таким чином суд першої інстанції незаконно зазначив у вироку, що має місце рецидив злочину і визнав це обставиною, яка обтяжує його покарання, що на думку апелянта, потягло за собою призначення судом несправедливої міри покарання.

Вказує, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

На думку обвинуваченого, суд першої інстанції не врахував, що ним вчинено злочин невеликої тяжкості, наявність обставин, які пом`якшують покарання, позитивні характеристики, а також не зазначено, що він працює головою садового товариства Дніпро-2.

- прокурор просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, та у вступній частині вироку зазначити ОСОБА_7 як особу, що не має судимості.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вважає, що з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Севастопольского міського суду АР Крим від 11.08.1997 року, за ст. 93 п. г, ст.17,93 п.г, е, ж, з, 145 ч.2, ст. 22 ч.1, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року), до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Звільнений 25.12.2008 року умовно-достроково із невідбутим строком покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці 28 днів.

У цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, яке він вчинив 07.08.2018 року.

Вказує, що відповідно до вимог п.9 ч.1 ст. 89, ч.3 ст. 90, ч.1 ст. 88 КК України, ОСОБА_7 є особою, що не має судимостей, а отже, суд не можу враховувати при призначенні покарання, як обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

Потерпіла ОСОБА_9 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу просить вирок щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Вказує, що позитивну характеристику з місця роботи обвинуваченого, на яку він посилається в своїй апеляційній скарзі, було затверджено протоколом загальних зборів СТ Дніпро-2 29.09.2018 року. Тобто вже після постановлення вироку щодо ОСОБА_7 від 19.09.2018 року. Також потерпіла ставить під сумнів законність даних зборів СТ Дніпро-2.

Вважає, що застосування до обвинуваченого такого виду покарання як штраф, не призведе до досягнення мети покарання, а суд першої інстанції надав належну оцінку зібраним у справі доказам та вірно призначив йому покарання, навіть за відсутності рецидиву злочину.

Крім того, зазначає, що навіть після ухвалення вироку ОСОБА_7 продовжує їй погрожувати та надсилає на її номер телефону повідомлення з образами у нецензурній формі.

На її думку, щире каяття, про яке заявляв обвинувачений під час розгляду справи та застосоване судом першої інстанції як обставина, що пом`якшує покарання, не відповідає дійсності і було лише інсценоване обвинуваченням, а умисні і усвідомлювані дії ОСОБА_7 , вважає, становлять загрозу її життю і здоров`ю, і можуть призвести до трагічних наслідків.

Крім того, потерпіла подала до суду апеляційної інстанції клопотання про виклик в судове засідання свідків для допиту щодо обставин проведення загальних зборів СТ Дніпро-2 від 29.09.2018 року та складання і підписання наданого суду обвинуваченим ОСОБА_7 витягу з протоколу вказаних зборів: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 .

Заслухавши суддю доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, в частині виключення посилання суду на наявність у ОСОБА_7 судимості та на рецидив злочину, в іншій частині просив залишити без задоволення, думку потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарги обвинуваченого та прокурора, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Севастопольського міського : д; АР Крим від 11.08.1997 року за ст. ст. 93 п. «г», 17, 93 п. «г», «е», «ж», «з», 145 ч. 2. 222 ч. 1, 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Звільнений 25.12.2008 року умовно-достроково із невідбутим строком покарання у виді позбавлення волі на 2 роки 2 місяці 28 днів. У цьому провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, яке він вчинив 07.08.2018 року.

Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочинів.

Згідно вимог ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення ї' від відбування покарання (основного і додаткового).

За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Таким чином, ОСОБА_7 є особою, що не має судимості за вироком Севастопольського міського суду АР Крим від 11.08.1997 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що врахування судом першої інстанції, яка обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, є не обґрунтованим. Тому, доводи прокурора та обвинуваченого в цій частині підлягають задоволенню.

За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із вироку вбачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, суспільну небезпеку його дій.

Обставинами, що пом`якшують його покарання судом визнано щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Але, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин невеликої тяжкості, є особою, яка в силу ст. 89 КК України, вважається раніше не судимою, у вчиненому щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, та призначив останньому занадто суворе покарання, - обмеження волі.

При цьому колегія суддів враховує, що між ОСОБА_7 та його колишньою дружиною ОСОБА_9 існують досить напружені стосунки. ОСОБА_7 неодноразово вибачився перед ню в апеляційною суді.

Також колегія суддів враховує, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував при призначенні покарання, в якості обтяжуючої обставини, - рецидив злочинів.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання, а саме покарання слід обвинуваченому пом`якшити.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 296 КК України, у виді штрафу, у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 414, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 , - задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн.

Виключити із вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_7 судимості.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину.

В іншій частині, вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4