Постанова
Іменем України

06 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 166/938/17
провадження № 51-4217км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 21 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі КК).
Оскаржені судові рішення
1. За вироком Ратнівсьокго районного суду Волинської області від 01 вересня 2017 року ОСОБА_6 було засуджено за частиною 3 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі статті 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
2. Засудженого визнано винуватим у шахрайстві з використанням електронно-обчислюваної техніки вчиненому повторно за обставин, детально викладених у вироку. Судом установлено, що у квітні 2017 року за місцем свого проживання в с. Жиричах Ратнівського району Волинської області ОСОБА_6 з використанням мобільного телефону реєструвався під вигаданими псевдонімами на інтернет-ресурсі «Вконтакте», де на створених сторінках викладав фотознімки товарів, якими в дійсності не володів. Будучи введеними в оману потерпілі замовляли товари за пересилання яких сплачували ОСОБА_6 кошти на електронний гаманець. У такий спосіб засуджений заволодів: 13 квітня 2017 року грошима ОСОБА_7 в сумі 160 грн, 14 квітня грошима ОСОБА_8 в сумі 200 грн, 26 квітня грошима ОСОБА_9 в сумі 273,60 грн.
3. Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 21 грудня 2017 року, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, вирок районного суду змінив, перекваліфікував діяння ОСОБА_6 з частини 3 статті 190 КК на частину 1 та частину 2 цієї ж статті. Апеляційний суд призначив засудженому покарання у виді штрафу: за частиною 1 статті 190 КК в розмірі 680 грн, за частиною 2 статті 190 КК в розмірі 935 грн, а на підставі частини 1 статті 70 цього Кодексу визначив остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1615 грн. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за фактом заволодіння коштами ОСОБА_7 в розмірі 160 грн закрито на підставі пункту 2 статті 284 КПК за відсутності складу злочину. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги і доводи касаційних скарг
4. У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), скасувати ухвалу апеляційного суду щодо засудженого і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку скаржника, апеляційний суд усупереч положенням статей 407, 418, 420 КПК, погіршивши становище засудженого не дотримався форми судового рішення та постановив ухвалу, а не вирок.
Позиції інших учасників судового провадження
5. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
6. У судовому засіданні прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, підтримав касаційну скаргу.
Оцінка Суду
7. Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
8. Висновки апеляційного суду стосовно доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, установлених судом та викладених в ухвалі, а також кримінально-правова оцінка його діянь за частинами 1 та 2 статті 190 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
9. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком місцевого суду ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі та на підставі статті 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено обов`язки, передбачені статтею 75 цього Кодексу.
10. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, крім іншого, вказував на неправильне застосування до засудженого умовного звільнення від відбування призначеного покарання та ставив вимогу про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку.
11. Розглянувши справу, апеляційний суд ухвалою задовольнив скаргу прокурора і змінив вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши діяння ОСОБА_6 та призначивши покарання у виді штрафу.
12. Виходячи з системного аналізу вимог статей 407, 408, 418 та пункту 4 частини першої статті 420 КПК, а також роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
13. Апеляційний суд, хоча й призначив ОСОБА_6 більш м`яке покарання у виді штрафу, однак таке покарання підлягає реальному виконанню, тоді як за вироком місцевого суду його було звільнено від відбування призначеного покарання на підставі статті 75 КК. Відповідно до усталеної судової практики[1] заміна покарання, до якого застосована статті 75 КК, покаранням, яке належить відбувати реально, становить погіршення становища засудженого.
14. Таким чином, постановивши замість вироку ухвалу, апеляційний суд не дотримався форми судового рішення, що є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки може вплинути на процесуальний порядок оскарження судових рішень.
15. На цій підставі ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене та з дотриманням процесуального кримінального закону постановити обґрунтоване й законне рішення.
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Ухвала ВССУ від 05.10.2017 року № в ЄДРСР 69576972, Ухвала ВССУ від 16.11.2017 року № в ЄДРСР 70341542, Ухвала ВССУ від 22.11.2016 року № в ЄДРСР 62960646