Провадження № 11-кп/824/1066/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 та першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Улан-Батор, Монголія, громадянку України, із вищою медичною освітою, працюючу не офіційно, розлучену, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму 15.08.2013 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнену від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік, 6 місяців; 13.02.2014 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнену від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки, 25.07.2017 року вироком Обухівського районного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1360 гривень (не сплачено), -

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На основі ч.ч.1, 2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі вимог ст.71, ч.3 ст.72 КК України вирок Обухівського районного суду Київської області від 25.07.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1360 грн. 00 коп., ухвалено виконувати самостійно.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_7 повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України (обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України передано до Обухівського районного суду Київської області), у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці, та спосіб придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб метадон, що знаходився у 5 (п`яти) поліетиленових згортках, для власного вживання, без мети збуту. Після цього, помістила вище зазначені 5 (п`ять) поліетиленових згортки до жіночої сумки чорного кольору, яка була при ній, чим стала незаконно зберігати його при собі без мети збуту.
21 серпня 2018 року о 16 год. 10 хв. ОСОБА_7 за адресою м. Київ, пр. Голосіївський, 116-А була зупинена поліцією та добровільно в подальшому в присутності понятих, добровільно видала слідчому із своєї жіночої сумки 5 поліетиленових пакетиків чорного кольору із порошкоподібною речовиною, яка містить у собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено мета дон, масою 0,533 г.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції прокурором Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 та першим заступником прокурора м. Києва ОСОБА_9 подано апеляційні скарги.

Прокурор Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року скасувати у частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченої через тяжкість, ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року розбавлення волі. У решті залишити вирок без змін.
Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченої, яка раніше реально відбувала покарання у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не стала та вчинила новий злочин, незаконно та необгрунтовано застосував положення ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

У апеляційній скарзі перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу ОСОБА_7 , вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20.12.2018 року скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Урешті вирок місцевого суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що районним судом не наведено фактів на підтвердження такої пом`якшуючої обставини, як «активне сприяння розкриттю злочину», адже жодних дій, направлених на відвернення, зменшення чи відшкодування злочинних наслідків своєї діяльності, ОСОБА_7 вчинено не було. Її протиправну діяльність було припинено внаслідок затримання співробітниками поліції безпосередньо під час вчинення кримінального правопорушення зберігання наркотичного засобу метадону, який був нею добровільно виданий слідчому після затримання. При цьому, обвинувачена під тягарем зібраних доказів, вільно використовуючи право на захист, скористалась можливістю визнати себе винуватою, прагнучи зменшити розмір покарання.
На думку апелянта, суд першої інстанції, ігноруючи відомості про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченої, яка раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, має не зняту та не погашену судимість, перебуває під наглядом лікаря нарколога з діагнозом залежності від опоїдів, належних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала та вчинила знову умисний злочин середньої тяжкості, незаконно та необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги, посилаючись на зазначені у них доводи, просив ухвалити новий вирок та призначити обвинуваченій покарання у виді 2 років позбавлення волі, доводи обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та вважала рішення суду першої інстанції вірним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме не обґрунтоване застосування до неї ст.75 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, перебуває під наглядом лікаря нарколога з діагнозом залежності від опіоїдів, під наглядом психіатра не перебуває, працює неофіційно, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується позитивно, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, наявність неповнолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Однак, місцевий суд в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, його суспільної небезпеки, даних про особу обвинуваченої, яка офіційно не працевлаштована, раніше неодноразово судима, зокрема й за скоєння аналогічних кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, востаннє 25.07.2017 року вироком Обухівського районного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1360 грн. 00 коп., який не сплачено,має не зняту та не погашену судимість, реально відбувала покарання у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не стала та вчинила новий злочин, перебуває під наглядом лікаря нарколога з діагнозом залежності від опоїдів. Окрім цього, до ОСОБА_7 уже застосовувалась звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів із приводу необґрунтовано призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 задоволенню частково, авирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, дані про особу обвинуваченої, яка офіційно не працевлаштована, постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується позитивно, перебуває під наглядом лікаря нарколога з діагнозом залежності від опоїдів,під наглядом психіатра не перебуває, раніше неодноразово судима, зокрема за скоєння аналогічних кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, востаннє 25.07.2017 року вироком Обухівського районного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1360 грн. 00 коп., який не сплачено,має не зняту та не погашену судимість, реально відбувала покарання у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не стала та вчинила новий злочин, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.331, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 задовольнити повністю.
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного їй покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою у той же строк із моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: