ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/448/18 Справа № 191/5600/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001918 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м.Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у с.Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Судом призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі п."а" ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_9 за цим вироком визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
26 вересня 2016 року неповнолітній ОСОБА_10 , з раніше знайомим неповнолітнім ОСОБА_9 , знаючи про те, що у їхнього знайомого неповнолітнього ОСОБА_12 , 2003 р.н., за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_4 , знаходиться системний блок до стаціонарного комп`ютеру, що належить матері неповнолітнього ОСОБА_12 громадянці ОСОБА_13 , вирішили заволодіти даним ноутбуком. Діючи умисно, шляхом зловживання довірою неповнолітнього ОСОБА_12 , неповнолітній ОСОБА_10 , разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , в цей же день приблизно о 13-30 годин під приводом налаштування комп`ютерної системи попрохали у неповнолітнього ОСОБА_12 системний блок від стаціонарного комп`ютера «Celeron», вартість якого становить 1329 грн., який в подальшому неповнолітній ОСОБА_12 передав їм. Після цього неповнолітній ОСОБА_10 разом зі співучасником кримінального правопорушення неповнолітнім ОСОБА_9 викраденим майном розпорядилися за власним розсудом. Своїми умисними злочинними діями спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 1329 грн.
В апеляції прокурор оскаржує вирок лише в частині кваліфікації дій неповнолітнього ОСОБА_9 та просить вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення повторність. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказав, що судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також зазначив, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, тобто винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Разом з тим, встановивши що злочин вчинено за викладених в обвинувальному акті обставин, суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України неправильно зазначив в мотивувальній частині вироку кваліфікацію вчиненого неповнолітнім ОСОБА_9 злочину, кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 190 КК України, зазначивши про повторність. ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, визнаний винним у вчиненні одного епізоду кримінального правопорушення.
Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, позицію захисника, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити з таких підстав.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, досудову доповідь органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення його волі на певний строк. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття і вчинення злочину неповнолітнім. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання у вигляді 1 року позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі п."а" ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року. З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, колегією суддів встановлено, що дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Разом з тим, встановивши, що злочин обвинуваченим вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України невірно зазначив у мотивувальній частині свого вироку кваліфікацію вчиненого ОСОБА_9 злочину, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Як вбачається з роз`яснень Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" № 7 від 4 червня 2010 року, в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як видно з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та визнаний винуватим лише даним оскаржуваним вироком у вчиненні одного епізоду кримінального правопорушення.
Отже, в даному випадку висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 суперечать встановленим ним же в мотивувальній частині вироку фактичним обставинам вчиненого обвинуваченим злочину.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_9 підлягає зміні шляхом виключення посилання на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України повторність.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 .
Виключити з мотивувальної частини вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2018 року при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 посилання на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України повторність.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4