Номер провадження: 11-кп/785/14/18
Номер справи місцевого суду: 503/539/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000696 від 19.02.2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 23.05.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком Кодимського районного суду Одеської області від 23.05.2017 року, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.409 КК України та засуджений до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що будучи військовозобов`язаним, призваним 17 травня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 у відповідності з вимогами частини 8 статті 4, частини 1 статті 5, статей 10, 11 та частини 3 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» від 1 жовтня 1993 року №3542-ХІІ, статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII та Указу виконуючого обов`язки Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року на військову службу у зв`язку з мобілізацією та зарахованим наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (місце дислокування у мирний час: АДРЕСА_2 ) №4 від 17 травня 2014 року до списків особового складу вказаної військової частини на посаду стрільця помічника гранатометника третього відділення охорони третього взводу охорони другої роти охорони, будучи придатним для проходження військової служби, в порушення вимог статей 11,16,37,49,127 та 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 19 вересня 2014 року в місці дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою ухилення від несення обов`язків військової служби, відкрито, не вживаючи обману, відмовився відбути разом з особовим складом зазначеної військової частини до зони проведення антитерористичної операції на Сході України, тим самим відмовився від несення обов`язків військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , тобто від виконання покладених на нього обов`язків мобілізованого військовослужбовця, припинивши подальше виконання обов`язків військової служби.
В подальшому, 22 вересня та 07 листопада 2014 року, ОСОБА_8 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований в АДРЕСА_3 , письмово підтвердив свою відмову від несення обов`язків військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , остаточно припинивши їх виконання.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.409 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги захисника обґрунтовані тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд не взяв до уваги докази про невинуватість обвинуваченого в інкримінованому йому діянні, а висновки суду про обов`язковість виконання військовослужбовцями наказу командира військової частини НОМЕР_1 про передислокацію особового складу військової частини до зони проведення АТО не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також в апеляції зазначено, що суд не взяв до уваги докази, які б могли істотно вплинути на висновки суду про невинуватість обвинуваченого, а саме показання свідка ОСОБА_9 , який показав, що всі військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 вибували до зони проведення АТО добровольцями, про що писали відповідні рапорти, на що не погодився ОСОБА_8 , а письмовий порядок надання військовослужбовцем згоди на виконання наказу командира не передбачений жодним статутом Збройних Сил України. Крім того, захисник вказує на те, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду справи по суті не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.
Відповідно до ст.32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Згідно з диспозицією ч.2 ст.409 КК України відповідальність за вказаний злочин настає в разі відмови від несення обов`язків військової служби. Ухилення чи відмова від несення таких обов`язків передбачає ухилення чи відмову від несення військової служби: а) взагалі, назавжди; б) протягом певного терміну; в) постійно або тимчасово - у певній військовій частині (підрозділі), на певній території (місцевості), у певному військовому формуванні, роді військ, під час надзвичайного чи воєнного стану, військового конфлікту чи бойової обстановки, в умовах тривалого закордонного відрядження тощо, - а також ухилення чи відмову від несення; г) постійно або тимчасово окремих обов`язків військової служби (систематичного несення прикордонної, вартової чи інших спеціальних служб, участі у заняттях, походах, польових навчаннях, стрільбах тощо).
Відмова від несення обов`язків військової служби полягає в тому, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, заявляє про своє небажання нести військову службу взагалі або постійно чи тимчасово у певній місцевості, у надзвичайних умовах, виконувати спеціальні обов`язки військової служби або виконувати обов`язки за певною спеціальністю чи у певні дні (вихідні, святкові) тощо та/або фактично припиняє їх виконувати. При цьому, одна лише заява про небажання проходити військову службу без конкретних дій (бездіяльності), спрямованих на здійснення зазначеного наміру, не може розглядатися як відмова від несення обов`язків військової служби.
Відмова від несення обов`язків військової служби з об`єктивної сторони характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, усно, письмово чи в інший спосіб виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов`язки і фактично припиняє їх виконання.
Така відмова можлива у двох формах: 1) у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов`язків за нею; при цьому сама лише така заява, якою б категоричною вона не була, не може розглядатися як відмова від несення обов`язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання; 2) у формі явного, фактичного припинення виконання обов`язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов`язків, ігнорує вимоги командира нести службу).
Інкримінований органом досудового розслідування ОСОБА_8 злочин є злочином з формальним складом, оскільки є закінченим з моменту вчинення діяння (дії чи бездіяльності), а в даному випадку, з урахуванням кваліфікації дії ОСОБА_8 в обвинувальному акті, - здійснення дій у виді відмови від несення обов`язків військової служби.
За зазначеними в обвинувальному акті фактичними обставинами кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, об`єктивна сторона складається із низки тотожних злочинних дій, що спрямовані на досягнення єдиної мети і, які становлять у своїй сукупності єдиний злочин: спочатку невибуття із особовим складом військової частини польова пошта НОМЕР_1 у нове місце дислокації, потім відкрита письмова відмова від несення обов`язків військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , вчинена ним 22 вересня та 07 листопада 2014 року у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований в АДРЕСА_3 , а потім нез`явлення у розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що свідчило про остаточне одностороннє припинення ним виконання обов`язку з несення військової служби. Разом з цим, на думку апеляційного суду, у відповідності до викладених фактичних обставин справи відповідно до змісту обвинувального акта, закінченим цей злочин слід вважати 19 вересня 2014 року, коли ОСОБА_8 в місці дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою ухилення від несення обов`язків військової служби, відкрито, не вживаючи обману, відмовився відбути разом з особовим складом зазначеної військової частини до зони проведення антитерористичної операції на Сході України, тим самим відмовився від несення обов`язків військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , тобто від виконання покладених на нього обов`язків мобілізованого військовослужбовця, припинивши подальше виконання обов`язків військової служби.
З огляду на зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що дане кримінальне провадження, у відповідності до формулювання обвинувачення викладеного в обвинувальному акті, підлягало розгляду місцевим судом за місцем вчинення кримінального правопорушення та настання його суспільно-небезпечних наслідків, зокрема в місці, де обвинувачений ОСОБА_8 , відкрито, не вживаючи обману, відмовився відбути разом з особовим складом зазначеної військової частини до зони проведення антитерористичної операції на Сході України, а саме - судом, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться дислокація військової частини НОМЕР_1 .
Незважаючи на це, органом досудового розслідування обвинувальний акт з порушенням правил територіальної підсудності був направлений до Кодимського районного суду Одеської області, який не звернув уваги на зазначену обставину, не прийняв відповідного процесуального рішення згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.34 КПК України, натомість прийняв до розгляду обвинувальний акт, провів судовий розгляд та постановив за наслідком такого розгляду обвинувальний вирок.
Вищевикладені обставини є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пункт 2 ч.2 ст.412 КПК України відносить до таких порушень, в тому числі, ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК України, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, зокрема в порушення вимог щодо територіальної підсудності та вказане порушення, з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 428, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 23.05.2017 року в кримінальному провадженні №0000696 від 19.02.2015 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4