Провадження № 11-кп/824/1036/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Горинка Кременецького району Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, 03серпня 2017 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Єфремова, 12 (п/б), спричинив умисні тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 , що спричинило смерть потерпілого.

Так, 03 серпня 2017 приблизно о 13 годині він разом зі своїми знайомими пішли до озера, яке розташоване неподалік вулиці Ушакова у м. Києві, де останні вживали алкогольні напої. Повернувши до свого місця проживання приблизно о 21:00, а саме до буд. АДРЕСА_2 , в якому в одній з кімнат проживає ОСОБА_10 , між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 , відчуваючи до ОСОБА_10 раптово виниклу неприязнь, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір заподіяти останньому тяжкі тілесні ушкодження, збив з ніг потерпілого та почав умисно наносити йому удари ногами та руками в область голови та тулуба, в результаті чого останній помер на місці.
Згідно висновку експерта № 2305 від 05 вересня 2017 року у ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: травма грудей і живота; - переломи правих 4, 5 і 7 ребер, фрагментовані переломи лівих 2-7 ребер (усі по переднім лініям, без ушкоджень плеври); крововиливи у мякі тканини в зоні переломів ребер і в клітковину переднього середостіння; - розриви печінки; інші ушкодження: - два садна на лівій вилиці; - одне садно на переніссі; - 5 саден по ходу лівої брові; - 5 саден і забійна рана в лобно тім`яній ділянці зліва; - внутрішньошкірні крововиливи на лівому лікті; - крововилив в брижу поперечної ободової кишки.
Травма грудей і живота (переломи ребер та розриви печінки) виникли від дії тупих предметів, приблизно за 30-60 хв. до настання смерті, що могло бутим при не однократних ударах ногами (руками) по тулубу (зона грудей та живота), при цьому потерпілий, більш імовірно, знаходився в положенні лежачи. Малоймовірно, що в цей час ОСОБА_10 міг здійснювати активні дії.
Враховуючи наявність морфологічних ознак шоку і крововтрати (ознаки шунтування кровотоку в тканини нирок, порушення реологічних властивостей крові, ознак централізації кровотоку, наявність близько 1 л крові в черевній порожнині, вогнищевої гострої альвеолярної емфіземи легень), що травма грудей і живота у ОСОБА_10 має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, а між нею та настанням смерті існує прямий зв`язок.
Смерть ОСОБА_10 настала від травми грудей та живота (численних переломів ребер з розривом печінки), що призвело до розвитку крововтрати і шоку.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років. Крім того, просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу ОСОБА_7 та у решті вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до чинного законодавства, підставами застосування ст. 69 КК України є: наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину; урахування особи винного, що передбачає урахування суб`єктивних ознак, які знижують ступінь суспільної небезпеки особи винного. Проте, судом взагалі не вказано з яких мотивів він дійшов висновку, що вчинення злочину у зв`язку із збігом тяжких особистих, сімейних обставин та виховування ОСОБА_7 в інтернаті та без батьків істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину. Вказані обставини безпідставно зазначені судом як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, у вироку суду не наведено фактів на підтвердження такої пом`якшуючої обставини, як «вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин». Судом у вироку взагалі не зазначено, яким чином встановлено таку пом`якшуючу обставину та в чому саме така обставина спровокувала ОСОБА_7 на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть ОСОБА_10 .
Також, прокурор вказав, що судом у вироку не визначено та не надано оцінки обставині, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та проігноровано положення ст. 3 Конституції України відповідно до яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
З урахуванням наведеного, прокурор вважає, що судом безпідставно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 69 КК України. Тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Внаслідок допущеної помилки, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та провадження закрити.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час розгляду вказаного обвинувального акту в суді першої інстанції, судом в основу обвинувального вироку було покладено покази свідка ОСОБА_11 , протокол проведення слідчого експерименту від 05 серпня 2018 року за участі ОСОБА_7 , висновок експерта № 348 від 08 вересня 2018 року, де на футболці ОСОБА_7 було виявлено кров людини, що виключає можливість походження крові від ОСОБА_10 .
Однак, жоден із цих доказів не вказує на абсолютну причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Так, свідок ОСОБА_11 не бачила самого факту нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , а лише чула крики з кімнати та начебто бачила як потерпілий вибігав на вулицю, а за ним вибігав ОСОБА_7 . Таким чином, з показів свідка ОСОБА_11 неможливо зробити висновок, що саме ОСОБА_7 наносив удари потерпілому від яких останній помер. Це лише припущення.
Щодо протоколу слідчого експерименту від 05 серпня 2018 року за участі ОСОБА_7 , то сторона захисту зазначила, що ОСОБА_7 в судовому засіданні вказував, що працівники поліції йому погрожували та вказували, якщо той піде на слідчий експеримент, то він буде свідком, а не обвинуваченим. Також ОСОБА_7 вказував, що під час слідчого експерименту його діями зі сторони керував оперативний працівник, оскільки самі подій з потерпілим йому не відомі.
Відповідно до висновку експерта № 348 від 08 вересня 2018 року вбачається, що на футболці ОСОБА_7 було виявлено кров, що не виключає можливість походження крові від ОСОБА_10 , однак, захисник вказав, що саме ОСОБА_7 виявив лежачим на вулиці потерпілого та надавав першу медичну допомогу останньому, разом зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_12 , викликали карету ШМД та винесли потерпілому під голову подушку та саме в цей момент ОСОБА_7 міг своєю футболкою доторкнутися до потерпілого та запахкатися кров`ю.
Крім того, сторона захисту зазначила, що ОСОБА_7 був постійно на місці коли приїхала ШМД та працівники поліції, нікуди не тікав, а навпаки надавав подальшу допомогу.
Стороною захисту в суді першої інстанції було заявлено клопотання допитати в режимі відео конференції співмешканку ОСОБА_7 ОСОБА_12 , однак суд першої інстанції в задоволенні вказаного клопотання відмовив.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволили, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задоволити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в обґрунтування обвинувального вироку, як на підтвердження факту винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, навів письмові докази, надані стороною обвинувачення. Зокрема, на думку суду першої інстанції, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується: показаннями свідка ОСОБА_11 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 05 серпня 2017 року з додатком, складеного слідчим Святошинського УП ГУ НП м. Києві ОСОБА_13 ; висновком експерта № 304ц від 28 вересня 2017 року з додатком; висновком експерта № 303ц від 28 вересня 2017 року з додатком; висновком експерта № 348 від 08 вересня 2017 року; висновком судово-психіатричного експерта № 586 від 05 вересня 2017 року; висновком судово-психіатричного експерта № 188 від 17 жовтня 2017 року; копією свідоцтва про смерть № 2305 ОСОБА_10 ; висновком експерта № 2305 від 05 вересня 2017 року.
Разом з тим, суд першої інстанції поклавши вказані докази в основу обвинувального вироку, не дослідив ці докази в судовому засіданні, хоча визначив дослідження доказів у повному обсязі.
Колегія суддів вважає, що порушення судом ст. 23 КПК України перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Суд апеляційної інстанції вважає, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України та є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування № 0006887 про обвинувачення ОСОБА_7 від 27 жовтня 2017 року свідками інкримінованого останньому злочину є ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 та ОСОБА_19 .
Проте, в судовому засіданні суду першої інстанції із вказаних свідків була допитана лише ОСОБА_11 , котра в свою чергу, свідком самої події не була, а лише бачила як ОСОБА_7 стояв над тілом потерпілого ОСОБА_10 , плакав та щось кричав.
Таким чином, враховуючи, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки питання про дослідження всього обсягу доказів у суді апеляційної інстанції не було порушене, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з другого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - суд апеляційної інстанції вважає за необхідне подані апеляційні скарги задоволити частково, а оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути недоліки, зазначеніу цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадженнята ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
При цьому, необхідно врахувати всі обставини, викладені в апеляційних скаргах і з урахуванням добутих даних прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що якщо під час нового судового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , то призначене останньому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, внаслідок м`якості.
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується, запобіжний захід обраний до обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою слід залишити таким же та продовжити його на 60 днів, оскільки останній обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, наявні всі ризики передбачені статтею 177 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 в виді тримання під вартою продовжити на 60 днів.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

1.__________________ 2. __________________ 3. __________________