Дата документу 24.01.2019 Справа № 314/5937/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/273/19
Єдиний унікальний № 314/5937/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001139, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Славгород Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 13.09.2016 за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на 2 роки. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від покарання у виді обмеження волі, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Іспитовий строк ОСОБА_7 встановлено тривалістю в 1 рік. Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 13.09.2016 року, виконувати самостійно. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1170 грн. на відшкодування шкоди, завданої злочином. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді особистого зобов`язання.

Згідно зі змістом вироку, в середині липня 2016 року, в денний час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, приїхав на велосипеді до дачної ділянки АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , звідки з паркану таємно викрав, 6 металевих труб, довжиною по 2 м і діаметром по 60 мм кожна, загальною вартістю 540 гривень, після чого вивіз їх на своєму велосипеді, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Після цього в кінці липня 2016 року, в денний час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, приїхав на велосипеді до дачної ділянки АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , звідки з паркану таємно викрав, 7 металевих труб, довжиною по 2 м і діаметром по 60 мм кожна, загальною вартістю 630 гривень, після чого вивіз їх на своєму велосипеді, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Суд першої інстанції безпідставно визнав щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, оскільки останній від дачі пояснень суду відмовився, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував, що на думку прокурора, свідчить про відсутність його дійового каяття. Крім того, суд першої інстанції, порушив вимоги закону, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував ч.4 ст.70 КК України.

На підставі вищевикладеного, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 із застосуванням ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на 6 місяців.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; думку обвинуваченого, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винними, надав свої пояснення в судовому засіданні щодо обставин вчинення злочинів, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду вказаним вимогам відповідає не в повній мірі.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими, а посилання апелянта в цьому контексті на ст.414 КПК України неправильним, адже прокурор просив призначити обвинуваченому покарання більш м`яке (6 місяців арешту) ні ж те, що призначив суд (два роки обмеження волі), натомість фактично оскаржував рішення суду про застосування положень ст.75 КК України і звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про вид і розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Судом було встановлено, що ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень був раніше не судимий, покарання, призначене за попереднім вироком відбув повністю, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та щиросердно розкаявся у скоєному, визнав цивільний позов, не працює, має задовільну позитивну характеристику.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини (наявність кількох обставин які пом`якшують покарання і відсутність таких, що обтяжують), давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, ч.2 ст.76 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, висновок суду щодо виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_7 , а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, є в цілому обґрунтованим.

Разом з тим, доводи апелянта на предмет неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Як слушно було зазначено в апеляційній скарзі прокурора, ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, за які його було засуджено оскаржуваним вироком, були скоєні до ухвалення вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 13.09.2016. Суд вказаний факт встановив, однак ухвалив рішення про самостійне виконання покарання за попереднім вироком, що є неправильним. Натомість за таких обставин, суд першої інстанції мав би після призначення покарання за вчинені кримінальні правопорушення, призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, чого зроблено не було, тобто судом не було застосовано закон, який підлягав застосуванню.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме застосування положення ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення покарання, призначеного за останнім вироком, покарання, призначеного за вироком від 13.09.2016, тоді як рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання, зміні і скасуванню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 21 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 вересня 2016 року більш суворим покаранням за вказаним вироком, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4