Ухвала
Іменем України

08 листопада 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,
захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
виправданий ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 червня 2017 року у кримінальній справі відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі КК України);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України.

1. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Прокурор у скарзі порушує питання до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень, постановлених відносно виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та направлення справи на новий судовий розгляд, мотивуючи істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням положень кримінального закону, що призвело до безпідставного виправдання вказаних осіб. Також зазначає, що суд порушив принцип змагальності, оскільки не дослідив відеофайлів, які містяться на дисках, визнані речовими доказами і долучені до матеріалів справи, тобто безпідставно відмовив у дослідженні речового доказу. Спростовує висновки суду про недопустимість доказів, отриманих із порушенням вимог процесуального закону, що були надані в цій справі заявниками. Крім того, зауважує на недотриманні апеляційним судом вимог ст. 377 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК України 1960 року) при постановленні ухвали, в якій не вказано: прізвища особи, яка подала апеляцію; змісту вироку, натомість зазначено лише формулювання пред`явленого обвинувачення; аналізу доказів, досліджених під час часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинними та виправдано за недоведеністю їх участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України.
У вироку суду також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 21 червня 2017 року апеляцію прокурора залишив без задоволення, а вирок суду від 17 червня 2015 року відносно виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.

2.3 Обставини у кримінальній справі, встановлені судами
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, визначивши виготовлення та збут зображень та відеопродукції порнографічного характеру як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, всупереч врегульованим законом суспільним відносинам щодо моральних засад суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя організував та очолив стійке злочинне угрупування (організовану групу), до складу якого разом з ним увійшли ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена досудовим слідством особа на ім`я ОСОБА_10 .
За детально викладених в оскаржуваних судових рішеннях обставин, учасники зазначеної організованої групи під керівництвом ОСОБА_7 в період часу з вересня 2008 року до липня 2009 року займалися виготовленням з метою збуту та збутом зображень та відеопродукції порнографічного характеру, в ході чого ОСОБА_8 для участі у проведенні фото- та відеозйомок порнографічного характеру задіяла ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та інших невстановлених досудовим слідством осіб чоловічої та жіночої статі. У свою чергу, невстановлена досудовим слідством особа на імя ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_7 підшукала близько десяти осіб, з яких як актори при проведенні фото- та відеозйомок порнографічного характеру були задіяні ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та невстановлена досудовим слідством особа жіночої статі. Після виготовлення зображень та відеопродукції порнографічного характеру переданий ОСОБА_7 замовникам матеріал збувався на веб-сайти www.teenstaronly.com, www.lollyhardecore.com, www.easyteenvids.com, www.royalcash.com та інші, невстановлені досудовим слідством. Також у подальшому виготовлений учасниками організованої групи під керівництвом ОСОБА_7 . матеріал порнографічного характеру розповсюджувався на різноманітних веб-сайтах у всесвітній інформаційній системі загального доступу Інтернет.

Так, 23 лютого 2011 року близько 20:00 ОСОБА_17 , перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1 , за допомогою персонального компютера з можливістю доступу до всесвітньої інформаційної системи загального доступу Інтернет, зайшов на сайт із доменним ім`ям www.teenstaronly.com, побачив зображення осіб в оголеному вигляді та, використовуючи проксі-сервер, зайшов на сторінку зазначеного веб-сайту. Отримавши доступ до розміщених на зазначеному веб-сайті зображень та відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою персонального комп`ютера записав на оптичний носій інформації CD-R з маркуванням «Verbatim» 18 графічних файлів та 10 відеофайлів, виготовлених на території України учасниками організованої групи під керівництвом ОСОБА_7 . 24 лютого 2011 року ОСОБА_17 надав працівникам УБОЗ ГУМВС України в м. Києві файли, записані ним на вказаний оптичний диск.

Згідно з висновком експерта ДНДЕКЦ МВС України від 05 квітня 2011 року № 5-20 на компакт-диску CD-R «Verbatim» № 18255MD19476 для лазерних систем зчитування, наданому 24 лютого 2011 року ОСОБА_17 , міститься 18 графічних файлів та 10 відеофайлів порнографічного характеру. Для вказаних файлів характерне цинічне, грубе відображення сфери статевих контактів, що не має жодних інших художніх аспектів. Метою розміщення зазначених матеріалів є самоцільне збудження хворої статевої пристрасті шляхом цинічного грубо-натуралістичного відображення сфери статевих стосунків у їх низовинних проявах.

Крім того, 16 березня 2011 року близько 21:00 ОСОБА_18 , перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , за допомогою персонального комп`ютера з можливістю доступу до всесвітньої інформаційної системи загального доступу Інтернет, зайшов на сайт із доменним ім`ям www.pornolab.net, побачив зображення осіб в оголеному вигляді та, використовуючи проксі-сервер, зареєструвався і отримав доступ до вмісту зазначеного Інтернет-ресурсу. Надалі ОСОБА_18 записав на оптичні носії інформації DVD з маркуванням «Digital DVD+R 8x» відеофайли, виготовлені на території України учасниками зазначеної організованої групи. 22 березня 2011 року ОСОБА_18 надав працівникам УБКТЛ ГУМВС України в м. Києві файли, записані ним на вказані оптичні носії інформації.

Згідно з висновком експерта ДНДЕКЦ при МВС України в Миколаївській області від 01 червня 2011 року № 828 на наданих 22 березня 2011 року ОСОБА_18 оптичних носіях інформації DVD з маркуванням «DIGITAL DVD+R 8x» міститься інформація, яка відноситься до порнографії.

Такі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України як виготовлення з метою збуту та збут зображень і відеопродукції порнографічного характеру, вчинені організованою групою.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційного суду підтримав касаційну скаргу прокурора частково в частині скасування ухвали апеляційного суду із направленням матеріалів кримінальної справи на новий апеляційний розгляд.
Захисники та виправданий в засіданні касаційного суду просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
В запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах виправданої ОСОБА_8 , просить скаргу прокурора залишити без задоволення як очевидно безпідставну й необґрунтовану, а судові рішення без зміни, наполягаючи на їх законності.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінально-процесуальний кодекс України в редакції 1960 року
4.1.1 Стаття 67. Оцінка доказів
Частина 1. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Частина 3. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

4.1.2 Стаття 323. Законність і обґрунтованість вироку
Частина 1. Вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Частина 2. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Частина 3. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

4.1.3 Стаття 377. Зміст ухвали апеляційного суду
Частина 1. Ухвала апеляційного суду складається із вступної, описово-мотивувальної і резолютивної частин, у яких має бути зазначено:
8) аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення.
Частина 2. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

4.1.4 Стаття 395. Обсяг перевірки справи касаційним судом
Частина 1. Касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.

4.1.5 Стаття 398. Підстави для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови
Частина 1. Підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є:
1) істотне порушення кримінально-процесуального закону;
2) неправильне застосування кримінального закону;
3) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, встановлених КПК України 1960 року, розгляд справи судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання судами вимог кримінально-процесуального закону при постановленні судових рішень.

5.2 Щодо порушень вимог кримінально-процесуального закону
Суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за недоведеністю їх участі в інкримінованому їм злочині, всебічно й повно дослідивши всі фактичні обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі в їх сукупності та взаємозв`язку, вживши всіх можливих передбачених процесуальним законом заходів до їх встановлення в повному обсязі, перевіривши зібрані на досудовому слідстві докази, надавши їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року, а також перевіривши й інші докази, які були зібрані у справі та досліджені в судовому засіданні, головним чином з огляду на таке.
Так, на думку суду, у справі відсутні об`єктивні дані на підтвердження факту організації ОСОБА_7 організованої групи та участі у складі такої групи ОСОБА_8 , оскільки не встановлено ознак цієї групи об`єднання єдиним планом, для виконання якого разом готувалися і вчиняли злочини; конкретний час входження інших осіб в організовану групу, яку нібито створено ОСОБА_7 , а також конкретний момент досягнення саме усіма учасниками домовленості про вчинення злочинів; недостатня кількість учасників лише двоє, враховуючи, що матеріали справи відносно ОСОБА_9 та невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_10 виділено в окреме провадження та не становлять предмета доказування в цій кримінальній справі.

Крім того, суд визнав недопустимими доказами дані графічних файлів та відеофайлів на компакт-диску CD-R Verbatim № 18255MD19476, наданому 24 лютого 2011 року ОСОБА_17 , оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що записи таких графічних файлів та відеофайлів проводилися на підставі положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, уповноваженою на здійснення такої діяльності з дотриманням конституційних положень. Зважаючи також на те, що не здобуто жодних достовірних даних про порядок отримання такого доказу, чи було це здійснено в межах оперативно-розшукової справи та якою саме особою. Також матеріали не містять даних про те, які саме записи та файли містилися на наданому ОСОБА_17 диску, який, крім того, вказав недостовірну інформацію щодо місця свого проживання, де він начебто зробив ці записи. У зв`язку з тим, що визнав вказані дані недопустимими доказами, то дані висновку мистецтвознавчої експертизи від 05 квітня 2011 року № 5-20, безпосереднім предметом дослідження якої був згаданий диск, також визнано недопустимим доказом.
З абсолютно аналогічних підстав суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання недопустимими доказами даних відеофайлів на 6 компакт-дисках з маркуванням «DIGITAL DVD+R 8x», наданих 22 березня 2011 року ОСОБА_18 , та відповідно недопустимим доказом дані висновку мистецтвознавчої експертизи від 01 червня 2011 року № 828, безпосереднім предметом дослідження якої були згадані диски.

Також орган досудового слідства, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України як виготовлення з метою збуту та збут зображень та відеопродукції порнографічного характеру, не надав суду жодних доказів на підтвердження саме збуту таких зображень та відеопродукції, таких доказів не було здобуто і судом. Водночас законодавцем встановлено й обовязкову злочинну мету, яка має бути наявна в діях при виготовленні таких зображень та продукції це їх збут. Водночас орган досудового слідства не конкретизував, яка саме ознака становить кваліфікований склад злочину за ч. 3 ст. 301 КК України (вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі), що свідчить про безпідставність такого обвинувачення, і прокурор не скористався своїм правом на зміну обвинувачення в суді.

Твердження у касаційній скарзі прокурора про порушення принципу змагальності через відмову суду першої інстанції в повному обсязі дослідити речові докази, якими визнано в цій справі диски із зображеннями та відеопродукцією порнографічного характеру, Суд визнає безпідставними. Враховуючи при цьому, що вказані речові докази досліджувалися судами як першої, так й апеляційної інстанції. Питання щодо їх саме повного дослідження ставилося судом на обговорення учасників, які на цьому не наполягали й не заперечували (у тому числі й прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції), оскільки містять лише дані порнографічного характеру, які не мають доказового значення на підтвердження дій осіб у складі організованої групи чи збуту цієї продукції.

Не погоджується Суд і з твердженнями, наведеними прокурором у касаційній скарзі, про недотримання апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України 1960 року при постановленні ухвали тільки через те, що в ній не зазначено: прізвища особи, яка подала апеляцію (але яким був прокурор); змісту вироку, натомість вказано лише формулювання пред`явленого обвинувачення, що не є істотним порушенням вимог процесуального закону; аналізу доказів, досліджених під час часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, оскільки це спростовується змістом ухвали апеляційного суду, яка міститься в матеріалах справи.

Щодо висловлених прокурором доводів у засіданні касаційного суду про зміну складу суду під час апеляційного розгляду без розяснення права на відвід як на підставу для скасування ухвали цього суду, то вони не знайшли свого підтвердження. Вказаний факт визнається Судом як технічна помилка, оскільки було зазначено прізвище однієї судді, яка не входила до складу колегії суддів в одному з протоколів судового засідання апеляційного суду. Проти таких тверджень прокурора також заперечили виправданий та захисники, які брали участь у касаційному розгляді, наголосивши на незмінності складу суду під час апеляційного розгляду.

Таким чином, ураховуючи, що Суд не встановив істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваних у цій кримінальній справі судових рішень, Суд залишає касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення відносно виправданих без зміни.

Керуючись статтями 394396, 398, 400-2 КПК України 1960 року, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення»розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII«Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокуроразалишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_19 ОСОБА_3