Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/15/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2019 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі секретаря ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000264, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 2 липня 2014 року, за апеляційними скаргами: захисника ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 9 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, який на даний час не працює, розлучений, утримує двох дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,

засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13 травня 2014 року №1261-VII) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією частини всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено 5 рангу посади державного службовця.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_13

ВСТАНОВИЛА:

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи апелянтів
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 .

В обґрунтування вимог зазначає, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки посадовими обов`язками ОСОБА_11 не передбачено видачу спеціальних дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок відповідно до проектів (виключна компетенція регіональних органів інспекції), і своїм службовим становищем він не міг вплинути на вчинення чи не вчинення відповідних дій.

Стверджує, що з досліджених матеріалів справи, заслуханих аудіо-, відеозаписів розмов між ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та Немировським, не вбачається дій, що складають об`єктивну сторону злочину. Натомість показання Немировського, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 свідчать про сплановану провокацію давання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_12 співробітникам ДІСГ України та ДІСГ в Кіровоградській області. Такі дії полягали у постійному натиску, дзвінках та спонуканнях на вчинення протизаконних дій з метою незаконного отримання дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) з земельної ділянки, наданої ТОВ ВКФ «Велта». При цьому, в робочому проекті землеустрою, наданому ТОВ ВКФ «Велта» до ДІСГ в Кіровоградській області виявлено 20 порушень. Таким чином вважає, що інтереси ТОВ ВКФ «Велта» не ґрунтувались на законі, а ОСОБА_12 безпідставно набув статусу потерпілого з огляду на те, що у справі не встановлено спричинення йому матеріальної чи моральної шкоди, цивільний позов не заявлявся.

Крім того, звертає увагу, що перша відмова у видачі дозволу винесена ДІСГ в Кіровоградській області 11 липня 2014 року, в той час як заява про злочин зареєстрована 2 липня 2014 року, всі постанови про проведення негласних слідчих дій отримані до 11 липня 2014 року. На думку захисту, це також свідчить про цілеспрямовані заходи Вольського, спрямовані на провокацію давання хабара і, що ОСОБА_19 на початковому етапі вже керувався працівниками правоохоронного органу, що, виходячи з практики ЄСПЛ, дає всі підстави ставити питання про відсутність складу злочину.

Також захист вказує, що відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_12 2 липня 2014 року були внесені не стосовно ОСОБА_11 , а стосовно інших посадових осіб ДІСГ України та ДІСГ в Кіровоградській області, а саме: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 за вимагання неправомірної вигоди у розмірі 714000 грн. Щодо даних осіб процесуальні рішення досудовим розслідуванням не прийняті.

На думку захисту районним судом не повністю відображені показання ОСОБА_11 та не дана оцінка його доводам стосовно того, що він пропонував потерпілому допомогти у розробці нового проекту документації іншою компанією за 7000 грн.

Звертає увагу на те, що грошові кошти, оброблені спеціальною рідиною, були підкинуті до автомобіля «Lexus» після його зупинки під керуванням ОСОБА_24 . Даний факт, на думку захисту, підтверджується показаннями експерта ОСОБА_25 , який пояснив, що сліди спеціальної хімічної речовини, були відсутні на задньому килимку, між передніми пасажирськими сидіннями, бардачку, кермові, перемикачеві передач, а також на долонях ОСОБА_11 . Окрім цього, експерт зазначив, що спеціальну хімічну речовину, яка застосовувалась під час слідчих дій ніякими рідинами змити неможливо.

Зауважує на суперечностях між показаннями свідка ОСОБА_26 та відомостями в протоколі обшуку домоволодіння по АДРЕСА_2 . Так свідок стверджує, що приблизно о 17.00 год. бачив факт зупинки автомобіля «Lexus» в м. Шпола та вилучення з нього грошей в сумі 107000 грн. Водночас за змістом наведеного вище протоколу цей свідок був присутній до 17.30 год. під час обшуку в м. Новомиргороді, а відстань між м. Новомиргородом та м. Шпола становить 33 км або пів години в дорозі.

Також вважає неналежними і недопустимими доказами стенограми телефонних розмов від 10, 21, 23, 27 липня 2014 року та 2 серпня 2014 року, що оформлені протоколами про результати негласних слідчих дій під час зустрічей Вольського з Корнюшею, ОСОБА_15 , Немировським.

Зауважує, що абонентські номери стільникового зв`язку, що були об`єктом прослуховування не ідентифіковані і немає доказів, що вони належать саме тим особам, які зазначені в стенограмах телефонних розмов. Не ідентифіковані експертним шляхом і голоси осіб, що зафіксовані за допомогою аудіозапису.

Крім того вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_27 про повернення йому грошових коштів, що були вилучені під час обшуку будинку по АДРЕСА_2 , належного колишній дружині ОСОБА_11 .

У зв`язку з наведеними порушеннями просить дослідити письмові докази у кримінальному провадженні та показання обвинуваченого, потерпілого і всіх свідків.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду щодо доведеності вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13 травня 2014 року №1261-VII) у виді позбавлення волі на строк 11 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності, без спеціальної конфіскації майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено 5 рангу державного службовця.

Міру запобіжного заходу змінити із застави на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. В строк покарання зарахувати строк перебування його під вартою з 2 серпня 2014 року до 6 серпня 2014 року, зарахувавши строк відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України

Повторно дослідити матеріали кримінального провадження, які стосуються особи обвинуваченого. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог прокурор посилається на те, що суд при призначення покарання не достатньо врахував те, що ОСОБА_11 вчинив особливо тяжкий злочин за вчинення якого передбачене покарання понад 10 років позбавлення волі. Діями ОСОБА_11 , який займав особливо відповідальну посаду, спричинено суттєву шкоду державним інтересам і підірвано авторитет державної установи. Кваліфікуюча ознака вимагання хабара ще й значно підвищує суспільну небезпеку вчиненого. Звертає увагу, що ОСОБА_11 з місця вчинення злочину втік, намагався позбутися частини грошей, вчиняв інші дії для уникнення кримінальної відповідальності. Під час судового розгляду справи давав неправдиві та суперечливі показання, намагався впливати на свідків з метою надання ними неправдивих показань, не розкаявся та не сприяв досудовому слідству і суду у якнайшвидшому розслідуванні і розгляді справи.

Крім того, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 59 КК України, роз`яснень в п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» замість конкретної вказівки, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються, вказав як частину, так і все майно ОСОБА_11 , яке підлягає конфіскації.

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України за одержання службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Як встановив суд ОСОБА_11 розпорядженням Кабінету Міністрів України № 422-р від 23 квітня 2014 року був призначений на посаду заступника голови центрального органу виконавчої влади - Державної інспекції сільського господарства України (ДІСГ України) та з 5 травня 2014 року приступив до виконання службових обов`язків (згідно наказу № 213-к від 5 травня 2014 голови ДІСГ України). Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України № 665-р від 23 липня 2014 року ОСОБА_11 присвоєно 5 ранг державного службовця.

Відповідно до п. 1 Положення «Про державну інспекцію сільського господарства України», затвердженого Указом Президента України № 459/2011 від 13 квітня 2011 року (надалі - Положення), Державна інспекція сільського господарства України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Відповідно п. 4 Положення, інспекція відповідно до покладених на неї завдань організовує та здійснює серед іншого державний нагляд (контроль) за виконанням умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту під час проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов`язаних із порушенням ґрунтового покриву, своєчасного проведення рекультивації порушених земель в обсягах, передбачених проектом рекультивації земель, а також за дотриманням вимог земельного законодавства органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування з питань передачі земель у власність та надання у користування, у тому числі в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.

Відповідно до п. 5 Положення, інспекція та її посадові особи, в межах своїх повноважень, мають право складати акти перевірок, протоколи про адміністративні правопорушення та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, давати обов`язкові для виконання приписи (розпорядження), а також подавати в установленому законодавством порядку до відповідних органів матеріали перевірок для притягнення винних осіб до відповідальності.

Крім того, відповідно до п. 1 Положення «Про державну інспекцію сільського господарства в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі», затвердженого наказом Міністра аграрної політики та продовольства України №770 від 23 грудня 2011 року, державна інспекція сільського господарства в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі є територіальним органом державної інспекції сільського господарства України та підпорядковується їй.

Відповідно до п. 4.8 Положення «Про державну інспекцію сільського господарства в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі», державні інспекції сільського господарства в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі обстежують земельні ділянки, які підлягають рекультивації, та видають спеціальні дозволи на зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок відповідно до проектів, затверджених в установленому порядку, а також обстежує земельні ділянки, яким заподіяна шкода внаслідок їх самовільного заняття, використання не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у ст.ст. 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України, - службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у ст.ст. 368, 369, 382 КК України є особи, зазначені у ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу» та особи, посади яких згідно із ст. 25 Закону України «Про державну службу», віднесені до першої та другої категорій.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» до другої категорії посад державних службовців, серед інших, відносяться посади заступників керівників інших центральних органів виконавчої влади.

Крім того, відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26 квітня 2002 року, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Таким чином, ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді заступника голови державної інспекції сільського господарства України, являвся службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, та під час виконання покладених на нього службових обов`язків, протиправно використав надане йому службове становище, умисно вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення за наступних обставин.

27 червня 2014 року ТОВ ВКФ «Велта» звернулось до Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області із заявами щодо видачі спеціального дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) з земельної ділянки, наданої ТОВ ВКФ «Велта» для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємствами, що пов`язані з користуванням надрами (для видобування ільменітових розсипних руд) площею 1 га та 50 га, відповідно, на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області.

11 липня 2014 року Державною інспекцією сільського господарства в Кіровоградській області відмовлено ТОВ ВКФ «Велта» у наданні вказаних дозволів, про що ТОВ ВКФ «Велта» повідомлено відповідними листами, в яких вказано на ряд недоліків, що необхідно усунути.

21 липня 2014 року виконавчий директор ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_12 з метою з`ясування причин відмови у наданні дозволів звернувся до начальника управління за контролем, використанням і охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області ОСОБА_21 , який у розмові повідомив, що для того щоб Державною інспекцією сільського господарства в Кіровоградській області ТОВ ВКФ «Велта» були видані вказані дозволи, ОСОБА_12 необхідно вирішувати це питання із заступником Голови Державної інспекції сільського господарства ОСОБА_11 , з яким ОСОБА_12 повинен особисто поспілкуватись.

23 липня 2014 року при особистій зустрічі ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_12 про те, що він зможе впливати на прийняття керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га.

У подальшому, 27 липня 2014 року під час чергової зустрічі ОСОБА_11 , у якого на той момент часу виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га (загальна площа 51 га), повідомив ОСОБА_12 про те, що останній має передати йому грошові кошти з розрахунку по 7000 грн. за кожний гектар земельної ділянки, тобто 357 000 грн.

У свою чергу, ОСОБА_12 , усвідомлюючи безвихідність свого становища, вимушений був погодитись на висунуті ОСОБА_28 вимоги з приводу передачі йому вказаної суми коштів з метою уникнення можливих негативних наслідків для очолюваного ним ТОВ ВКФ «Велта».

Після цієї зустрічі, ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , домовився з останнім зустрітись 2 серпня 2014 року у м. Новомиргород, Кіровоградської області з метою одержання грошових коштів.

Так, 2 серпня 2014 року приблизно о 12 год. 40 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи в автомобілі марки «Lexus-RX350», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на території службової стоянки Новомиргородської районної ради Кіровоградської області, що за адресою: Кіровоградська область, м.Новомиргород, вул. Леніна, 112, одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 357 000 грн., які взяв правою рукою з рук ОСОБА_12 та поклав їх у бардачок, який знаходиться між передніми сидіннями вказаного автомобіля, за вчинення ним дій з використанням наданої йому влади та службового становища в інтересах ОСОБА_12 , а саме, за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га (загальна площа 51 га).

Отже, заступник Голови Державної інспекції сільського господарства України ОСОБА_11 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вимагання, одержав від виконавчого директора ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 357 000, 00 грн., що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно є неправомірною вигодою в особливо великому розмірі.

Провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши доповідача, в дебатах захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисту, а проти скарги сторони обвинувачення заперечили, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу і заперечила проти апеляції сторони захисту, потерпілого та його представника, які заперечили проти апеляційної скарги сторони захисту та підтримали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК України).

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_11 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_11 , який обіймав посаду заступника Голови Державної інспекції сільського господарства України, винним у вимаганні з виконавчого директора ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_12 та отриманні для себе неправомірної вигоди в розмірі 357 000 грн. за сприяння з використанням наданої йому влади та службового становища, в інтересах ОСОБА_12 , у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га, що на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області.

Разом з тим, допитаний під час апеляційного розгляду ОСОБА_11 категорично заперечив свою причетність до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за яке він засуджений судом першої інстанції. При цьому пояснив, що в 2014 році займав посаду заступника Голови Державної інспекції сільського господарства України, але земельні питання не належали до його компетенції. Крім того, видача дозволів на зняття родючого шару ґрунту землі законодавчо закріплена за керівниками відповідних територіальних інспекцій Державної інспекції сільського господарства України.
Щодо обставин справи пояснив, що всі три зустрічі були з ініціативи та наполягання виконавчого директора ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_12 , який особисто зателефонував в приймальню ДІСГ України та залишив секретарю свій номер з проханням, щоб він йому перетелефонував. Хоча він особисто не знав ОСОБА_12 , однак перетелефонував йому як земляку (з однієї місцевості).
Під час першої зустрічі 23.07.2014 року в м. Новомиргороді, куди він приїздив до батьків, ОСОБА_12 поскаржився, що керівництвом ДІСГ в Кіровоградській області з надуманих підстав відмовлено у видачі дозволів на зняття родючого шару ґрунту земельних ділянок загальною площею 51 га. За виготовлення документації вже сплачена значна сума (14000 - 15000 грн.), тобто витрачений кошторис, а особа, що виготовила проекти, відмовляється виправляти недоліки. На що він обіцяв ОСОБА_12 , що запитає у компетентних осіб, оскільки сам не обізнаний з даними процедурами. Від начальника ДІСГ в Кіровоградській області ОСОБА_29 він дізнався, що проектна документація ТОВ ВКФ «Велта» виготовлена з істотними недоліками, і для отримання дозволу необхідно їх усунути. Під час другої зустрічі 27.07.2014 року він сказав ОСОБА_12 , що після усунення недоліків перешкод для видачі дозволів немає, за потреби обіцяв скерувати до спеціаліста, який виправить недоліки за пів ціни. ОСОБА_12 сказав, що погодить з керівництвом.
На третій зустрічі також наполягав ОСОБА_12 , який зателефонувавши, спочатку говорив, що приїде в четвер до м. Києва, однак не приїхав і в п`ятницю по телефону вони домовились зустрітися у суботу 02.08.2014 року в м. Новомиргороді. Причину зустрічі по телефону не обговорювали. В суботу 02.08.2014 року за попередньою домовленістю зустрілись на автостоянці біля Новомиргородської РДА. Зустріч спочатку відбулася на подвір`ї, а потім ОСОБА_12 запропонував сісти до автомобіля «Lexus». Він сів на водійське сидіння, а ОСОБА_12 спочатку забрав зі свого автомобіля сумку, а потім сів до автомобіля «Lexus» на заднє сидіння по діагоналі від водійського сидіння. Після цього, ОСОБА_12 почав викладати у нішу між передніми сидіннями пачки з грошима номіналом по 500 грн. (всього 6 7 пачок). Сказавши, що сподівається, що все буде нормально, вийшов з автомобіля. В цей час він побачив як до автомобіля «Lexus» біжить невідомий чоловік у цивільному одязі, однак у масці і з пістолетом, на що він, злякавшись за своє життя, на великій швидкості виїхав з місця. Пересвідчившись, що за ним немає переслідування, на перехресті зупинився і через вікно викинув усі викладені ОСОБА_12 гроші. Враховуючи, що про гроші з ОСОБА_12 він не домовлявся, то припустив, що це могла бути провокація. По дорозі він повідомив про ситуацію своєму безпосередньому керівникові ОСОБА_30 , який сказав йому їхати до м. Києва. Оскільки в «Lexus» було пошкоджене колесо і він би не проїхав на таку далеку відстань, вирішив змінити автомобіль. В телефонному режимі про автомобіль домовився зі знайомим ОСОБА_24 , який проживає у м. Шпола Черкаської області. Приблизно о 14.00 він зустрівся з ОСОБА_24 , який приїхав на автомобілі «Форд Куга» та обмінявся автомобілями. При цьому, з заднього сидіння «Lexus» він забрав свою барсетку, ніяких грошей там не було. Затримали його в м. Кагарлик на автомобілі «Форд Куга», на посту ДАІ експерт зняв змиви з його рук.
Щодо виявлених під час обшуку в автомобілі «Lexus» грошей зі слідами спеціальної хімічної речовини стверджує, що їх підкинули працівники міліції. Свідченням цього вважає відсутність вказаної речовини на змивах з його рук, рулі автомобіля та ніші між сидіннями, тоді як в м. Новомиргороді він торкався грошей, коли їх викидав з автомобіля. За поясненнями експерта, вказана речовина протягом ще десяти днів не змивається жодними реактивами.
ОСОБА_12 не вважає потерпілим, стверджуючи, що його дії були спрямовані на провокацію злочину з метою дискредитації працівників ДІСГ, якими ініційовано звільнення попереднього керівника інспекції в Кіровоградській області Драпака. За цього керівника ТОВ ВКФ «Велта» неодноразово отримувала дозволи на зняття родючого шару ґрунту. Також зауважив, що у вересні 2014 року слідчий ГПУ телефонував ОСОБА_29 та наполегливо просив видати ТОВ ВКФ «Велта» дозволи на зняття родючого шару ґрунту земельних ділянок.
Допитаний апеляційним судом потерпілий ОСОБА_12 заперечив викладені обвинуваченим обставини, та пояснив, що в 2014 році і на даний час займає посаду виконавчого директора ТОВ ВКФ «Велта», що знаходиться на території Новомиргородського району Кіровоградської області. ОСОБА_11 раніше не знав і в неприязних відносинах не перебував. ТОВ займається видобуванням корисних копалин, зокрема видобутку розсипного ільменіту. Для цього ТОВ виділено в оренду дві земельні ділянки 50 га і 1 га на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області. Потім було виготовлено проектну документацію, яку замовляли в Держкомземі в Кіровоградській області, які згідно своєї компетенції з 2012 року вирішують питання про надання в оренду земельних ділянок. Далі для видобувних робіт необхідно було отримати дозвіл на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту). Видача вказаного дозволу здійснюється безоплатно і належить до компетенції ДІСГ в Кіровоградській області. Працівник ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_31 , який безпосередньо займався земельними питаннями, 25.06. 2014 року звернувся за консультацією до начальника відділу планування, аналізу та звітності ДІСГ в Кіровоградській області ОСОБА_20 , який розглядав документи на видачу дозволу. Як повідомив в телефонному режимі ОСОБА_31 , ОСОБА_20 йому сказав, що без сплати додаткових коштів з розрахунку 14000 грн. за 1 га землі, дозвіл ТОВ ВКФ «Велта» не отримає. Для з`ясування цих обставин він зателефонував в.о. начальника ДІСГ в Кіровоградській області ОСОБА_29 та домовився про зустріч. Наступного дня біля приміщення інспекції він зустрівся з ОСОБА_29 , який підтвердив, що додаткові кошти сплачуються до центрального апарату і скерував його за детальною інформацією до начальника управління по контролю за використанням та охороною земель ДІСГ в Кіровоградській області ОСОБА_21 . Він зателефонував ОСОБА_21 та домовився про зустріч. При зустрічі ОСОБА_21 сказав, що треба заплатити за порушення родючого шару землі. Оскільки ТОВ не порушувало родючий шар земельних ділянок, він зрозумів, що треба заплатити неправомірну вигоду. Документи ТОВ ВКФ «Велта» були подані в дозвільний центр для прийняття рішення ДІСГ в Кіровоградській області. Однак, для себе він зробив висновок, що без грошей дозвіл не отримає, тому 2 липня 2014 року поїхав до м. Києва, де звернувся до центрального апарату УБОЗ з повідомленням про вимагання неправомірної вигоди працівниками ДІСГ України та ДІСГ в Кіровоградській області. Про ОСОБА_11 на той час він не знав. 11.07.2014 року ТОВ ВКФ «Велта» отримало відмову у видачі дозволу на зняття родючого шару ґрунту з земельних ділянок 50 га і 1 га. Він повернув документи розробнику, який погодився з недоліками. 21.07.2014 року від ОСОБА_29 та ОСОБА_21 він дізнався, що для отримання дозволу йому необхідно спілкуватися з заступником Голови ДІСГ України ОСОБА_11 . При цьому контактний телефон не повідомили, а сказали зв`язуватися через приймальню ДІСГ України. З офіційного сайту він дізнався номер та зателефонував до приймальні ДІСГ України, лишив секретарю свій номер для ОСОБА_11 та просив перетелефонувати. ОСОБА_11 перетелефонував того ж дня і сказав, що обізнаний про питання ТОВ ВКФ «Велти». Вони домовились зустрітися 23.07.2014 року в м. Новомиргороді. Про це він поінформував правоохоронні органи і вже перша зустріч відбулася під фіксацію. При першій зустрічі, розмови про гроші не було. Під час другої зустрічі ОСОБА_11 сказав, що з`ясував ситуацію і що питання можна вирішити за половину з розрахунку 7000 грн. за 1 га землі. При цьому запропонував дві схеми внесення коштів шляхом перерахунку за юридичні послуги або готівкою. Він сказав, що йому треба зібрати кошти. Питання про зміну розробника не стояло. Наступна зустріч мала відбутися в м. Києві, але з особистих підстав, він не зміг, тому домовились зустрітися в суботу 02.08.2014 року в м. Новомиргороді. Перед зустріччю працівники міліції привезли гроші - 7 пачок по 50000 грн. і 1 пачка - 7000 грн. купюрами номіналом 500 грн., при понятих гроші перерахували, сканували, обробляли речовиною (як саме не пам`ятає). За 10 хвилин до зустрічі погодили з ОСОБА_11 місце біля Новомиргородської РДА. Приїхавши на зустріч, гроші він відразу не брав, а лише після того як ОСОБА_11 запропонував сісти в автомобіль. Тоді він забрав зі свого автомобіля гроші і сів на заднє сидіння автомобіля ОСОБА_11 . Гроші він виклав на підлокотник, а ОСОБА_11 переклав між сидіннями біля себе. Він не казав конкретно за що дає гроші, але вийшовши з машини запитав у ОСОБА_11 чи не буде проблем, на що той відповів, що зателефонує ОСОБА_32 . Далі він бачив як ОСОБА_11 на дуже великій швидкості поїхав з місця. Також пояснив, що до правоохоронних органів звернувся так як боявся, що стане підприємство, а грошей для неправомірної вигоди не було. Зауваження інспекції вважав надуманими з метою отримання неправомірної вигоди. При цьому він знав, що погодження з ДІСГ України законом не передбачено і, що видача дозволу на зняття родючого шару ґрунту є виключною компетенцією ОСОБА_29 , але той наполягав на погодженні з центральним апаратом посилаючись на якийсь лист ДІСГ України. Вважає, що внаслідок вимагання неправомірної вигоди йому заподіяно моральну шкоду, оскільки він хвилювався через звільнення працівників унаслідок простою ТОВ.
З огляду на обставини обвинувачення, які категорично заперечив ОСОБА_11 та стверджує про провокацію злочину, заслухавши пояснення потерпілого, колегією суддів, за клопотанням сторони захисту допитано свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 .
Так, свідок ОСОБА_29 пояснив, що з квітня 2014 року перебував на посаді в.о. начальника ДІСГ в Кіровоградській області. З ОСОБА_11 знайомий по роботі, в неприязних відносинах не перебуває. З потерпілим також знайомий по роботі, оскільки ОСОБА_12 раніше був начальником управління промисловості Кіровоградської облдержадміністрації. Неприязних відносин з ним немає.
Стверджує, що ніякої змови на отримання неправомірної вигоди з працівниками ДІСГ України не було, також з боку посадових осіб ДІСГ України не надходило жодних вказівок, рекомендацій щодо видачі ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття родючого шару ґрунту. З ОСОБА_11 не спілкувався щодо земельних питань. Ці питання належали до сфери контролю Першого заступника Голови ДІСГ України, а не заступника Голови ДІСГ України. Видача дозволів на зняття родючого шару ґрунту є виключною компетенцією керівника територіального органу ДІСГ і погодження з центральним апаратом не потрібно було. На початку літа 2014 року до нього звертався ОСОБА_12 щодо отримання ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття родючого шару ґрунту з земельних ділянок, що на території Новомиргородського району. Він пояснив, що необхідно подати відповідні документи, які розглядаються Управлінням по контролю за використанням та охороною земель ДІСГ в Кіровоградській області, начальником якого тоді був ОСОБА_21 . Перевіряли документи безпосередньо ОСОБА_21 та ОСОБА_20 . У зв`язку з виявленими істотними недоліками було відмовлено у видачі ТОВ ВКФ «Велта» дозволів, водночас було запропоновано виправити недоліки та знову подати документи. Через деякий час знову надійшла заява ТОВ ВКФ «Велта» на видачу дозволів. Однак, розглянути це питання в строки було неможливо, так як проводились слідчі дії і були вилучені оригінали документів, про що інспекція інформувала ТОВ ВКФ «Велта». Пізніше, під час розгляду документів було встановлено, що недоліки не виправлені, тому було знову відмовлено у видачі дозволів. Загалом ДІСГ в Кіровоградській області через виявлені недоліки тричі було відмовлено у видачі ТОВ ВКФ «Велта» дозволів. І лише за четвертою заявою, у зв`язку з усуненням недоліків, було видано відповідні дозволи. Раніше ТОВ ВКФ «Велта» вже отримувало дозволи на зняття родючого шару ґрунту, однак документи попередніх дозволів були викрадені у зв`язку з чим він направив відповідне повідомлення до прокуратури Кіровоградської області.
Зазначив, що ОСОБА_12 неодноразово телефонував йому, просив про зустріч та про вирішення питання щодо отримання ТОВ ВКФ «Велта» дозволів. Запитував про наслідки проведення робіт без дозволу, на що він попередив про великий штраф. Окрім того, ОСОБА_12 просив номер телефону ОСОБА_11 , на що він скерував його на сайт ДІСГ України.
Також, підтвердив той факт, що до нього телефонували з УБОЗ і просили видати дозвіл ТОВ ВКФ «Велта», на що він відповів, що лише після виправлення недоліків у документах.
Свідок ОСОБА_21 пояснив, що він працював на посаді начальника управління по контролю за використанням та охороною земель ДІСГ в Кіровоградській області. ОСОБА_11 знав по роботі, неприязних відносин не було. ОСОБА_12 також раніше знав, неприязних відносин не було. Питання видачі дозволів на зняття родючого шару ґрунту належало до компетенції територіального органу ДІСГ України. Інформація щодо фактів видачі і відмови у видачі цих дозволів згідно листа (не пам`ятає реквізитів) в електронному вигляді направлялись до ДІСГ України. Документи ТОВ ВКФ «Велта» також були направлені до ДІСГ України. Погодження центрального апарату ДІСГ України щодо видачі дозволів на зняття родючого шару ґрунту не потрібне. Будь-яких вказівок з боку ОСОБА_11 чи інших посадових осіб центрального апарату ДІСГ України щодо видачі ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття родючого шару ґрунту не було. На розгляді ДІСГ в Кіровоградській області були документи ТОВ ВКФ «Велта» щодо видачі дозволів на зняття родючого шару ґрунту з земельних ділянок 50 га і 1 га, що на території Новомиргородського району, в яких виявлено ряд суттєвих недоліків та відмовлено у видачі дозволів. Зокрема, з документів не можливо було встановити фактичний стан земельних ділянок, в проектних документах не вказано про обтяження - кладовище. Документи переглядав та аналізував ОСОБА_20 , а підписував лист про відмову у видачі дозволу ОСОБА_29 .
ОСОБА_12 до нього неодноразово телефонував, просив про зустріч для консультацій. На той час він перебував у відпустці та зустрічався з ОСОБА_12 . Всього було три зустрічі. Грошей він у нього не вимагав і не говорив, що для отримання дозволу треба заплатити гроші. Також він казав ОСОБА_12 , що за самовільне зняття родючого шару ґрунту передбачений штраф 14000 грн. Так як ОСОБА_12 не влаштовувала відмова у видачі дозволів, він рекомендував йому звернутися за консультацією до керівництва вищого рівня. До ОСОБА_11 він скерував ОСОБА_12 як до земляка (оскільки той родом з м. Новомиргорода). При цьому ОСОБА_11 він не інформував. Номер телефону ОСОБА_11 ОСОБА_12 він не повідомляв, а сказав шукати на сайті ДІСГ України.
Під час обшуку в його кабінеті було вилучено оригінали документів ТОВ ВКФ «Велта». Також йому відомо, що до ДІСГ в Кіровоградській області телефонували працівники правоохоронних органів щодо видачі ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття родючого шару ґрунту. У зв`язку з недоліками в проектних документах ТОВ ВКФ «Велта» тричі було відмовлено у видачі дозволів, і лише за четвертою заявою, у зв`язку з усуненням недоліків, було видано відповідні дозволи.
Свідок ОСОБА_20 пояснив, що у 2014 році працював начальником відділу планування, аналізу та звітності ДІСГ в Кіровоградській області. Неприязних відносин з обвинуваченим та потерпілим не було. ОСОБА_11 він взагалі не знав. ОСОБА_12 знав у зв`язку з роботою в Кіровоградській ОДА, однак у 2014 році з ним не спілкувався. Особисто йому не надходило ніяких вказівок від ОСОБА_11 щодо видачі ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття родючого шару ґрунту. Також йому не відомо, щоб від ОСОБА_11 були такі вказівки іншим працівникам ДІСГ в Кіровоградській області. Проектні документи він опрацьовував особисто, а ОСОБА_29 підписував або дозвіл або відмову у видачі дозволу на зняття родючого шару ґрунту. ТОВ ВКФ «Велта» було відмовлено у видачі дозволів, оскільки проектна документація містила суттєві недоліки, за яких неможливо видати дозвіл. Результати розгляду документів з ОСОБА_29 обговорював ОСОБА_21 . Працівнику ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_33 він не казав, що треба сплачувати додаткові гроші за видачу дозволів на зняття родючого шару ґрунту. Зміст розмови з ОСОБА_34 вже не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_24 пояснив, що ОСОБА_11 знає давно, перебуває з ним у дружніх стосунках. ОСОБА_12 не знає взагалі. Проживає він у м. Шпола Черкаської області. 2 серпня 2014 року близько 14.00 год. до нього зателефонував ОСОБА_11 та попросив надати йому свій автомобіль, оскільки його зламався, а йому терміново треба їхати до м. Києва. Він приїхав на обумовлене місце траси Шпола-Київ на автомобілі «Форд Куга». Вони обмінялись автомобілями, при цьому ОСОБА_11 при ньому забрав із заднього сидіння свого автомобіля «Lexus» барсетку та попередив, що в бардачку пістолет з документами. Він особисто бачив, що грошей на задньому сидінні автомобіля «Lexus» не було. ОСОБА_11 на його автомобілі поїхав у своїх справах, а він сів за кермо автомобіля «Lexus» і поїхав додому в м. Шпола. По дорозі його зупинили співробітники міліції на автомобілі «Шкода Октавія». Підійшли два чоловіки, які витягнули його з автомобіля і почали з`ясовувати де ОСОБА_11 . Потім ці працівники міліції сіли до автомобіля «Lexus», один за кермо, а інший позаду, його посадили на переднє пасажирське сидіння. Працівники міліції між собою розмовляли, чоловік за кермом спитав чи є що, а чоловік, який сів на заднє сидіння, сказав, що виявив гроші. На цьому автомобілі вони спочатку поїхали в напрямку м. Києва, потім повернулися. До 19.00 год. вони чекали слідчого. Коли приїхав слідчий, були залучені поняті і проводився обшук автомобіля «Lexus». Обшук проводився без його участі, йому нічого не говорили. Гроші він побачив вже коли їх виклали на автомобіль.
Також пояснив, що в той час був після операції, має захворювання на цукровий діабет. В ситуації, що склалася 2 серпня 2014 року, погано себе почував і дуже нервував, тому готовий був підписувати не читаючи, враховуючи і поганий зір, всі документи, що надавали працівники міліції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково обґрунтував винуватість ОСОБА_11 показаннями цих свідків, які фактично дають підстави для висновку, що заява ОСОБА_11 про провокацію злочину є обґрунтованою.
Зокрема, з показань свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , які у 2014 році працювали в ДІСГ в Кіровоградській області, не вбачається, що ОСОБА_11 були вчинені будь-які дії, зокрема і прохання, вказівки, щодо сприяння у видачі ДІСГ в Кіровоградській області дозволів на зняття родючого шару ґрунту ТОВ ВКФ «Велта».
Водночас показання цих свідків вказують на те, що ТОВ ВКФ «Велта» мало проблеми з проектною документацією, в зв`язку з чим виконавчий директор цього ТОВ ОСОБА_12 наполегливо телефонував та просив про зустрічі, під час яких ставив провокаційні запитання щодо можливих способів прискорити вирішення питання видачі дозволів. Незважаючи на те, що керівництвом ДІСГ в Кіровоградській області видачу дозволу обумовлено виправленням недоліків проектної документації, як того вимагає закон, ОСОБА_12 продовжив пошук шляхів вирішення свого питання вже через керівництво ДІСГ України.
Крім того, показання свідка ОСОБА_24 фактично узгоджуються з показаннями ОСОБА_11 та свідчать про сумнівне походження грошей, що були виявлені в автомобілі «Lexus».
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи, наполегливі нагадування; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення (рішення у справах «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017 року).
У справі «Носко і Нефедов проти Росії» (п. 55 рішення від 30.10.2014 року) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, національні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Колегією суддів, за клопотанням сторони захисту, було досліджено письмові матеріали кримінального провадження та встановлено таке.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 02.07.2014 року, заступник начальника відділу ГУБОЗ МВС України ОСОБА_35 прийняв заяву від ОСОБА_12 про те, що головний спеціаліст Земельного управління сільськогосподарської інспекції ОСОБА_20 спільно з начальником Земельного управління сільськогосподарської інспекції України в Кіровоградській області ОСОБА_21 та виконуючим обов`язків начальника сільськогосподарської інспекції України в Кіровоградській області ОСОБА_29 , а також з працівником центрального апарату сільськогосподарської інспекції України ОСОБА_22 вимагають неправомірну вигоду у розмірі 714 000 грн. (14 000 грн. за 1 га (всього 51 га) за надання дозволу на зняття родючого шару ґрунту (т.1 а.п. 42 - 43).
На підставі цієї заяви стосовно службових осіб ДІСГ в Кіровоградській області ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 та службових осіб Департаменту контролю за використанням і охороною земель ДІСГ України ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) за № 0000264 з правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 368 КК України (т. 1 а.п. 32).
В рамках даного кримінального провадження проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), на результатах яких ґрунтуються висновки про обвинувачення ОСОБА_11 .
Колегією суддів безпосередньо досліджено наявні в матеріалах справи протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів, що перебували у користуванні ОСОБА_29 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , від 22.07.2014 року, 23.07.2014 року, 26.07.2014 року, 30.07.2014 року, 31.07.2014 року, 27.08.2014 року (т. 7 а.п. 150 - 192); протоколи спостереження за особою ОСОБА_11 від 27.08.2014 року (т. 7 а.п. 199 - 201); протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів, що перебували у користуванні ОСОБА_11 , ОСОБА_29 , ОСОБА_21 , від 01.08.2014 року, 04.08.2014 року (том 7 а.п. 202 - 206); протоколи аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_11 від 07.08.2014 року, 08.08.2014 року (т. 7 а.п. 207 210, 217-219); протоколи аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_21 від 08.08.2014 року, 14.08.2014 року (т. 7 а.п. 211 216, 225 - 236); протокол аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_29 від 09.08.2014 року (т. 7 а.п. 220 - 224).
Також досліджено записи телефонних розмов, відеоспостереження, що зафіксовані на оптичних носіях інформації за № 2247, № 2239; інформацію (аудіо-, відео контроль особи), зафіксовану на чотирьох картах мікро «Transed» 8Gb за № 2248, № 2237, № 2191, № 2334; двох картах мікро «Apacer» 8Gb за № 2231, 2223.
Сторона захисту протягом провадження в суді першої інстанції та в апеляційному суді (в т.ч. при новому апеляційному розгляді) наголошувала на недопустимості доказів, здобутих за результатами НСРД.

Однак, судом першої інстанції не здійснено належну перевірку вказаних доказів, на що вказав касаційний суд в ухвалі від 26.10.2017 року (т. 13 а.п. 82-89).

Суд взагалі вибірково послався на протоколи за результатами НСРД від 7, 8, 9 серпня 2014 року, з яких зробив висновок про винуватість ОСОБА_11 .

Разом із тим, з матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не була відкрита жодна з ухвал слідчого судді, якими надавались дозволи на проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, в тому числі і особливо, що стосувались втручання у права і свободи ОСОБА_11 .

Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України невідкриття стороною матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання відомостей у цих матеріалах недопустимими доказами.
Щодо застосування цієї норми, Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) сформулював правову позицію, за змістом якої невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) не знайшла підстав для відходу від цього висновку.
Колегією суддів встановлено, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.07.2014 року, 23.07.2014 року, 24.07.2014 року, якими надавались дозволи на проведення НСРД були відкриті стороні захисту та долучені до кримінального провадження в лютому березні 2017 року, тобто лише на стадії апеляційного провадження (т. 12 а.п. 143 - 175).
Таким чином, колегія суддів визнає недопустимими відомості, що зафіксовані у вказаних вище протоколах та на носіях інформації за результатами НСРД.
При цьому, доводи обвинувачення, що захисник не ставив питання про відкриття ухвал слідчого судді вважає безпідставними.
Обов`язок сторони кримінального провадження відкрити всі матеріали, отримані до судового розгляду, імперативно закріплений в ч. 11 ст. 290 КПК України.
Також, в рішенні від 11.12.2008 р. у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ наголошено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Отже прокурор, маючи намір використати результати НСРД як доказ винуватості, зобов`язаний був вжити заходів щодо відкриття стороні захисту усіх матеріалів, в тому числі і тих, що були правовою підставою проведення НСРД, оскільки вони є невід`ємною складовою цих негласних заходів.
Крім того, приймаючи рішення про недопустимість доказів, здобутих за результатами НСРД, дозвіл на проведення яких надавався слідчим суддею, колегія суддів враховує ще й такі обставини.
На підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, починаючи з 10.07.2014 року проведено ряд НСРД, пов`язаних з втручанням у приватне спілкування (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль) вказаних у ЄРДР службових осіб, крім ОСОБА_11
21.07.2014 року під час НСРД аудіо-, відеоконтроль начальника управління по контролю за використанням та охороною земель ДІСГ в Кіровоградській області ОСОБА_21 , зафіксовано зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_21 . На цій зустрічі ОСОБА_21 повідомив, що ОСОБА_36 необхідно спілкуватися по його питанню з заступником Голови ДІСГ України ОСОБА_11 .
В цей же день ОСОБА_12 повідомив про результати зустрічі правоохоронним органам, що зафіксовано у відповідному протоколі його допиту від 21.07.2014 року (т. 1 а.п. 109 - 113).
З 23.07.2014 року стосовно ОСОБА_11 ухвалами слідчого судді Апеляційного суду м. Києва надано дозволи на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи (ухвала від 23.07.2014 року), візуальне спостереження за особою (ухвала від 23.07.2014 року), зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ухвала від 24.07.2014 року) (т. 12 а.п. 161-163, 167-172).
Однак, станом на 23.07.2014 року стосовно ОСОБА_11 відомості до ЄРДР не вносились,тоді як в ухвалах слідчого судді міститься посилання на вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_11 спільно з іншими службовими особами ДІСГ, а такі твердження ґрунтуються лише на протоколі допиту ОСОБА_12 від 21.07.2014 року (т.1 а.с. 109-113), фактично до встановлення контакту (спілкування і зустрічі) з ОСОБА_11 .
Отже, на момент санкціонування проведення НСРД стосовно ОСОБА_11 не було достатніх і переконливих доказів, які б свідчили про його наміри вчинення злочину, про який йдеться у витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000264 за відомостями від 02.07.2014 року, та виправдовували втручання у його права та свободи.
За змістом ч. 1 ст. 214 КПК України (в редакції 2014 року) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин, зокрема, після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Всупереч зазначених вимог процесуального закону, стосовно ОСОБА_11 внесені відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні №0000264 (за тим же номером, що і на підставі заяви потерпілого від 02.07.2014 року) вже за фактом пред`явлення підозри, тобто 03.08.2014 року, у вимаганні за попередньою змовою з невстановленими слідством службовими особами ДІСГ України та ДІСГ в Кіровоградській області неправомірної вигоди 357 000 грн. у ОСОБА_12 за надання дозволу ТОВ ВКФ «Велта» на зняття родючого шару ґрунту (том 1 а.п. 1). При цьому, в справі №0000264 відсутні відомості про прийняття рішення стосовно службових осіб, на прізвища яких конкретно вказано у витягу з ЄРДР за заявою ОСОБА_12 від 02.07.2014 року.
Крім того, обвинувачення ґрунтується на результатах НСРД контроль за вчиненням злочину, що зафіксовані у протоколі від 27.08.2014 року (т. 7 а.п. 193-201).
Згідно вказаного протоколу контроль за вчиненням злочину проводився 02.08.2014 року у період часу з 12.00 год. до 17.00 год. на підставі постанов прокурора від 11.07.2014 року та від 01.08.2014 року.
За змістом постанов прокурора контроль за вчиненням злочину мав проводитися у формі спеціального слідчого експерименту з використанням конфіденційного співробітництва із ОСОБА_12 та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів з використанням аудіо- та відеозапису, фотографування та інших заходів з застосуванням спеціальних технічних засобів для спостереження у строк 2 місяці та об`ємі, який визначений у відповідних ухвалах Апеляційного суду м. Києва (т. 7 а.с. 5-13).
Тобто, під час контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_11 проводились НСРД на підставі ухвал слідчого судді від 23.07.2014 року, тому відомості у протоколі, що ґрунтуються на результатах цих НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю, спостереження за особою, є недопустимими доказами відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України.
Окрім того, в постановах прокурора зазначено про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошей, однак не зазначено конкретно суму грошових коштів, що мали використовуватися як предмет неправомірної вигоди та не вказано джерело фінансового забезпечення цієї слідчої дії.
Як видно з протоколу огляду та вручення помічених грошових коштів від 02.08.2014 року з додатками - світлокопіями грошових купюр, у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину від 11.07.2014 р. (не стосується ОСОБА_11 ), у період часу з 10.00 год. по 10.30 год. 02.08.2014 року проведено помічення, огляд грошових коштів - 357 000 грн., отриманих в ДФЗБО МВС України, які складаються з 714 купюр номіналом по 500 (п`ятсот) грн. кожна, та їх вручення в присутності понятих заявнику ОСОБА_12 , для їх подальшого передання як неправомірної вигоди особисто ОСОБА_11 (т. 2 а.п.1-185).
Проте, в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували факт видачі ДФЗБО МВС України означеної суми і стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду на усний запит суду відповідних доказів не надано.
За таких обставин, джерело походження грошових коштів, що використані як предмет неправомірної вигоди, не встановлено, що, з огляду на подальші обставини після передання грошей, не забезпечувало достатніх гарантій від зловживань з боку працівників правоохоронних органів.
Також колегія суддів звертає увагу, що у протоколі не зафіксовано відомостей про спосіб упакування та кількість пачок цих грошей, тоді як дана обставина у провадженні є спірною.
Щодо обставин отримання неправомірної вигоди, з досліджених колегією суддів письмових доказів встановлено суперечності, які викликають сумніви у достовірності зафіксованої в них інформації.
Так, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 27.08.2014 року спочатку зазначено, що ОСОБА_11 викинув у вікно 357000 грн., а в кінці протоколу вказується, що 250000 грн. знайдено у приватному секторі м. Новомиргорода, 107000 грн. у автомобілі «Lexus RX 350», д.н.з НОМЕР_1 .
Також, інформація, що ОСОБА_11 викинув у вікно 357000 грн. зафіксована і в протоколі про результати спостереження від 27.08.2014 року (том 7 а.с. 200).
Водночас, згідно протоколу огляду місця події від 02.08.2014 року з фототаблицею до нього, що проведений слідчим ОСОБА_37 в період з 13.16 год. по 13.42 год. на земельній ділянці, розмірами 1x1 м, яка розташована за адресою: Кіровоградська область, м. Новомиргород, вул. Гастелло, 17/3, біля опори електропередач з маркуванням «66 л-3 ТП 120», виявлено гроші в купюрах по 500 (п`ятсот) грн. в 5 пачках, які обмотані резинками, які було поміщено в поліетиленовий пакет та вилучено (т. 3 а.п.128-134).

Експерт не залучався під час проведення цієї слідчої дії і на місці гроші не освітлювались спеціальною лампою.

Згідно з протоколом обшуку автомобіля марки «Lexus RX 350», д.н.з НОМЕР_1 від 02.08.2014 року з фототаблицею, що проведений слідчим ОСОБА_37 спільно з працівниками ГУБОЗ МВС України ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , за участі спеціаліста ОСОБА_40 , у період часу з 18.53 год. по 21.10 год. за адресою: Черкаська область, м. Шпола, вул. Невського, 39, виявлено та вилучено: дві купюри поверхні яких при освітленні спеціальною лампою світяться світло-зеленим кольором (пакет № 4 (1479423); кошти в сумі 106 000 (сто шість тисяч) грн., поверхні яких при освітленні спеціальною лампою світяться світло-зеленим кольором (пакет № 5 (1823205), що знаходились на коврику позаду зі сторони водія у пачках; також були вилучені: міститься марлевий бинт зі змивом із бардачка салону автомобіля пакет (№ 1 (0907176); використанні серветки паперові вологі, що знаходились на коврику переднього пасажирського місця (пакет № 2 (0907175); марлевий бинт зі змивами з коврику заднього пасажирського місця зі сторони водія (пакет № 3 ( НОМЕР_2 ) (т. 3 а.п.139-165).
Обвинувачений категорично заперечує наявність в автомобілі «Lexus RX 350» грошей, стверджуючи, що викинув усі пачки в м. Новомиргороді, при цьому звертає увагу, що під час обшуку в «Lexus RX 350» виявили гроші зі слідами спеціальної хімічної речовини, тоді як на його руках цієї речовини не виявлено.
Такі доводи обвинуваченого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_24 , який був затриманий працівниками міліції під час керування автомобілем «Lexus RX 350», та будучи попередженим про кримінальну відповідальність за неправдиві показання, підтвердив в апеляційному суді, що під час обміну автомобілями з ОСОБА_11 , грошей в автомобілі «Lexus RX 350» не було. Впевненість його ґрунтується на тому, що він особисто бачив як ОСОБА_11 забирав барсетку з заднього сидіння автомобіля.
Також свідок повідомив, що його затримали працівники міліції близько 14.00 год. З часу затримання і до проведення обшуку, який фактично відбувся о 19.00 год., автомобіль перебував під повним контролем працівників міліції, один з яких начебто виявив гроші на килимку заднього лівого пасажирського сидіння автомобіля. Під час обшуку підписав інші показання пояснюючи тим, що в тій обстановці з урахуванням складного захворювання та післяопераційного стану, був ладний підписати будь-який документ.
Також ОСОБА_24 зауважив, що поняті були залучені лише під час обшуку о 19.00 год.
Крім того, з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_11 був затриманий в той же день - 02.08.2014 року о 14.39 год. в м. Кагарлик, після цього, згідно з протоколом отримання зразків для експертизи від 02.08.2014 року з фототаблицею до нього, у приміщенні Стаціонарного посту «Кагарлик» 82 км автодороги Київ-Знам`янка у нього було відібрано зразки змивів з долоней рук, контрольний взірець серветки та рукавички (т. 9 а.п. 64-70).
Висновком експерта № 931хс від 07.10.2014 року встановлено, що на поверхні грошових купюр на загальну суму 357 000 (три п`ятдесят сім тисяч) гривень (об.1, 2, 6), на марлевих тампонах (об. 3, 5) та на серветках з волокнистого матеріалу (об.4) виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу.
Спеціальна хімічна речовина, виявлена на грошових купюрах (об.1, 2, 6), на марлевих тампонах (об.3, 5) та на серветках з волокнистого матеріалу (об.4) має однакові фізико-хімічні властивості між собою та спеціальною хімічною речовиною (об.11), наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу.
Водночас, цим же висновком встановлено, що на серветках з волокнистого матеріалу (об.7, 8), якими було зроблено змиви з лівої та правої рук ОСОБА_11 (як зазначено в постанові слідчого про призначення хімічної експертизи), на парі гумових рукавичок (об.9) та на серветці з волокнистого матеріалу (об.10) (контроль серветки) слідів спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено (т. 9 а.п. 7-11).
Таким чином у протоколах слідчих дій від 02.08.2014 року зафіксовано, що ОСОБА_11 викинув у м. Новомиргороді частину із заздалегідь помічених грошей, тобто особисто брав руками помічені грошові купюри, під час обшуку в автомобілі також виявлено грошові купюри зі слідами спеціальної хімічної речовини та висновком експерта встановлено факт помічення усіх 357000 грн. При цьому на змивах з рук ОСОБА_11 , які взяті в той же день 02.08.2014 року при його затриманні, слідів спеціальної хімічної речовини експерт не виявив.
Такі суперечності ставлять під сумнів достовірність зафіксованої інформації в протоколах гласних і негласних слідчих дій, зокрема: протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 27.08.2014 року (т. 7 а.п. 193-201); протоколі огляду та вручення помічених грошових коштів від 02.08.2014 року (т. 2 а.п.1-185); протоколі огляду місця події від 02.08.2014 року в м. Новомиргороді (т. 3 а.п.128-134); протоколі обшуку автомобіля марки «Lexus RX 350» від 02.04.2014 року (т. 3 а.п.139-165).
Водночас наведені вище та інші докази, досліджені під час апеляційного розгляду, об`єктивно свідчать, що розслідування не було «по суті пасивним», а спрямоване на фіксацію злочину у будь-який спосіб.
Такого висновку колегія суддів дійшла з огляду на те, що ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів задовго до того як отримав з ДІСГ в Кіровоградській області відмову в дозволах ТОВ ВКФ «Велта» на зняття родючого шару ґрунту.
Вже з 02.07.2014 року дії ОСОБА_12 були керовані працівниками міліції. Про це свідчить той факт, що з 11.07.2014 року було отримано ряд НСРД стосовно працівників ДІСГ в Кіровоградській області та ДІСГ України і саме з цього часу ОСОБА_12 розпочав активні дії, спрямовані на провокацію неправомірних дій з боку службових осіб ДІСГ.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень ОСОБА_12 , що завчасне звернення до правоохоронних органів зумовлене його переконанням, що без сплати неправомірної вигоди у ДІСГ в Кіровоградській області не видали б дозвіл ТОВ ВКФ «Велта». ТОВ ВКФ «Велта» ще двічі після 02.08.2014 року було відмовлено у видачі дозволів через одні і ті ж недоліки, і лише за третім зверненням у зв`язку з усуненням недоліків ДІСГ в Кіровоградській області видано дозволи.

Будучи обізнаним про те, що проекти землеустрою містять недоліки, які перешкоджають видачі дозволів, ОСОБА_12 не вжив заходів, щоб виправити недоліки проектної документації і подати документи на розгляд повторно, або ж оскаржити у встановленому законом порядку дії ДІСГ в Кіровоградській області до органу вищого рівня та/або до суду.

Факт наявності недоліків підтверджується копіями листів ДІСГ в Кіровоградській області за № 2929/04.02-13/1-2 від 11.07.2014 року та за №2929/04.02-13/1 від 11.07.2014 року, згідно яких ТОВ ВКФ «ВЕЛТА» відмовлено у наданні спеціальних дозволів на зняття та перенесення ґрунтових покривів (родючого шару ґрунту) з земельних ділянок (т.1 а.п.114-117).
Наведені в листах недоліки, виявлені в проекті землеустрою, відповідно до п. 3.3 Порядку видачі та анулювання спеціальних дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок, затвердженого наказом Державного комітету України по земельних ресурсах № 1 від 04.01.2005 року, є підставою для відмови у видачі дозволу.

Дослідженими апеляційним судом доказами встановлено, що ініціатором телефонних дзвінків та зустрічей з працівниками ДІСГ був виключно ОСОБА_12 , який під фіксацію (НСРД) задавав провокаційні питання стосовно можливості вирішення його питання в інший спосіб ніж виправлення проектної документації.

З ОСОБА_11 ОСОБА_12 також встановив контакт з власної ініціативи та наполягав на зустрічі. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_11 сам з м. Новомиргорода і контактування ОСОБА_12 було побудовано на тому, що вони з ОСОБА_11 земляки, що є певним елементом тиску на обвинуваченого.

Крім того, жодним належним і допустимим доказом у справі не встановлено, що ОСОБА_11 обіцяв ОСОБА_12 вплинути на прийняття ДІСГ в Кіровоградській області позитивного рішення на користь ТОВ ВКФ «Велта» і, що він ставив вимогу про сплату за цю послугу неправомірної вигоди. Сам ОСОБА_12 в суді підтвердив, що 02.08.2014 року під час зустрічі з ОСОБА_11 не говорив за що дає гроші.

Наведені вище встановлені обставини, зокрема наполегливість та ініціативність у встановленні контактів спочатку зі службовими особами ДІСГ в Кіровоградській області, а коли не вдалося, зі службовими особами ДІСГ України, за відсутності ініціативи з боку цих службових осіб, в тому числі ОСОБА_11 , відсутність об`єктивних даних, що до початку спецоперації було достатньо підстав вважати, що буде вчинено злочин, беззаперечно свідчать про провокацію вчинення злочину з боку органу досудового розслідування за активного сприяння ОСОБА_12 , який був залучений до конфіденційного співробітництва на підставі постанов прокурора від 11.07.2014 року та 01.08.2014 року.

ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд (рішення «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року; «Худобін проти Росії» 2006-XII; «Ванян проти Росії» від15.12.2005 року; «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року).
Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, в тому числі шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Враховуючи викладене колегія суддів визнає недопустимими доказами: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.08.2014 року (т. 7 а.п. 193-201); протокол огляду та вручення помічених грошових коштів від 02.08.2014 року (т. 2 а.п.1-185); протокол огляду місця події від 02.08.2014 року в м. Новомиргороді (т. 3 а.п.128-134); протокол обшуку автомобіля марки «Lexus RX 350» від 02.04.2014 року (т. 3 а.п.139-165).
Крім того, суд першої інстанції у вироку послався на такі письмові матеріали справи: копії статутних документів ТОВ ВКФ «Велта» (т.1 а.п. 56-77) та копії документів, що стосуються видачі ТОВ ВКФ «ВЕЛТА» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) на земельних ділянках 50 га та 1 га на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району, Кіровоградської області (т.1 а.п. 82-89, 92-100, т. 5 а.п.19-153,154-157); копії документів з особової справи ОСОБА_11 та розпоряджень КМУ про призначення його заступником Голови Державної інспекції сільського господарства України і присвоєння рагу державного службовця (т.1 а.п. 153, 154, т. 6 а.п. 7 - 41); протоколи обшуків від 02.08.2014 року, згідно яких зі службових кабінетів вилучені локальні акти, що регулюють діяльність Державної інспекції сільського господарства України та її територіальних підрозділів (т.3 а.п. 29-32, 89-91); протокол огляду місця події від 02.08.2014 року, згідно якого проведено огляд службового кабінету начальника управління контролю за використанням і охороною земель ДІСГ в Кіровоградській області ОСОБА_21 , де виявлено та вилучено робочий проект землеустрою щодо зняття, перенесення та збереження родючого шару ґрунту з ділянками по видобутку рослинного ільменіту на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, замовник ТОВ ВКФ «ВЕЛТА» на 51 арк. (т.3 а.п.113-116); протокол огляду транспортного засобу «Форд Куга», д.н.з НОМЕР_3 , належного ОСОБА_24 , т.3 а.п.119-126).

Однак наведені документи не є підтвердженням винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Безпідставно суд послався як на доказ вини ОСОБА_11 на наказ Голови Державної інспекції сільського господарства України № 82 від 20.06.2013 року в якому на керівників територіальних органів Держсільгоспінспекції України було покладено своєчасне направлення до відповідальної особи Держсідьгоепінспекції України електронних копій документів, які надійшли на розгляд територіального органу Держсільгоспінспекції України для отримання дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельної ділянки (т. 8 а.п. 6-7).

Вказаний наказ втратив чинність на підставі наказу Голови Державної інспекції сільського господарства України № 112 від 14.04.2014 року «Про впорядкування питань щодо видачі дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок». Згідно наказу № 112, копії матеріалів надсилались до Департаменту контролю за використанням і охороною земель ДІСГ України лише за фактом видачі дозволу, для аналізу, моніторингу та узагальнення вказаних матеріалів. Персональна відповідальність за видачу дозволу за зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок покладалась на керівників територіальних органів Державної інспекції сільського господарства України, контроль за виконанням цього наказу було покладено на першого заступника Голови ОСОБА_41 (т. 8 а.п. 5).

Показання працівників ГУБОЗ УМВС України ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , експерта ОСОБА_40 , які брали участь у проведенні слідчих дій та були допитані судом першої інстанції, згідно ст. 97 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами.
Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 поза розумним сумнівом, оскільки самих лише показань ОСОБА_12 , що ОСОБА_11 вимагав у нього неправомірну вигоду, недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_11 до злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так, за змістом п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Оскільки захисником в апеляційній скарзі ставилось питання про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

В апеляційній скарзі прокурора вирок суду першої інстанції оскаржено виключно в частині призначеного ОСОБА_11 покарання.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 в суді і вичерпані можливості їх отримання, тому апеляційний суд не входить в оцінку доводів прокурора щодо правильності призначення покарання, а вимоги апеляційної скарги залишає без задоволення.

Щодо заходів забезпечення кримінального провадження
Відповідно до вимог ст. 203 КПК України запобіжний захід стосовно ОСОБА_11 підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.
Враховуючи наведені вимоги закону, застава в розмірі 97 440 (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок) грн., внесена згідно квитанції № 193В42955 від 05.08.2014 року, підлягає поверненню заставодавцю - ОСОБА_44 (т. 9 а.п.106).
Застава в розмірі 267 960 (двісті шістдесят сім тисяч дев`ятсот шістдесят) грн., внесена згідно квитанції № 193В38876 від 19.08.2014 року підлягає поверненню заставодавцю - ОСОБА_45 (т. 9 а.п.117).
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 174 КПК України підлягають скасуванню арешти майна, зокрема накладені:

згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.10.2014 року на автомобіль марки «Lexus-RX350», державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова « НОМЕР_4 », чорного кольору, 2007 року випуску, що перебував у користуванні ОСОБА_11 і визнаний речовим доказом, з поверненням автомобіля власнику - ОСОБА_46 (т. 9 а.п. 30-32, 34-35);
згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.10.2014 року на гроші в сумі 38 гривень, 8850 гривень, 126 доларів США, що перебувають на зберіганні на депозитному рахунку, відкритого Генеральною прокуратурою України, згідно квитанцій до прибуткових кассових ордерів № 17 та № 506 від 15.10.2014 року, з поверненням цих грошей власнику - ОСОБА_11 (т. 9 а.п.40-42, 43-44, 45).
Щодо процесуальних витрат
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судової експертизи № 931хс від 07.10.2014 року у розмірі 887 грн. 04 коп., згідно вимог ст. 122 КПК України віднести на рахунок держави (т. 9 а.п.7).
Щодо речових доказів
Під час провадження в суді першої інстанції від свідка у справі ОСОБА_27 надійшло клопотання про повернення належних йому грошей, а саме: 1605 євро, 32800 доларів США та 140000 гривень, що перебували на зберіганні за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 та були вилучені під час обшуку 2 серпня 2014 року (т. 10 а.с. 56- 58).
Як вбачається з матеріалів провадження, вказані гроші постановою старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_47 від 10 жовтня 2014 року визнані речовими доказами і знаходяться на зберіганні в ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» згідно прибуткового позабалансового ордеру № 43936 від 15.10.2014 р. (т. 9 а.п. 22-23, 26). При цьому в постанові слідчого міститься застереження, що сума грошей у національній валюті фактично складає 139800 грн.
Враховуючи, що ОСОБА_11 підтвердив факт належності грошей ОСОБА_27 , за відсутності доказів, що підтверджували б дійсну суму вилучених грошей, крім процесуальних документів органу досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 100 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення клопотання та повернення ОСОБА_27 грошей - 1605 євро, 32800 доларів США та 139800 гривень, що знаходяться на зберіганні в ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» згідно прибуткового позабалансового ордеру № 43936 від 15.10.2014 року.
Колегія суддів керується вимогами ст.100 КПК України щодо інших речових доказів.
Так, мобільний телефон «Samsung», що 2 серпня 2014 року був виявлений та вилучений з барсетки ОСОБА_11 підлягає поверненню ОСОБА_11 (т.8 а.п.106-107).
Грошові кошти у сумі 357 000 (триста п`ятдесят сім тисяч) гривень, що використовувались під час НСРД як предмет неправомірної вигоди і знаходяться на зберіганні в ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» згідно прибуткового позабалансового ордеру № 44119 від 15.10.2014 року, підлягають поверненню до Міністерства внутрішніх справ України (т. 9 а.п.12-19).
При цьому колегія суддів враховує, що єдиним документом, який вказує на походження грошових коштів є протокол огляду та вручення грошових коштів від 2 серпня 2014 року. Згідно цього протоколу гроші отримані в ДФЗБО МВС України, що у 2014 році був структурним підрозділом в апараті Міністерства внутрішніх справ України.
Речові докази майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, а саме: зразок препарату «Светлячок-М», контрольний зразок серветки, змиви з лівої та правої рук ОСОБА_11 , зразки гумових рукавичок, якими робились змиви з рук ОСОБА_11 , марлевий бинт зі змивом з бардачка салону автомобіля марки «Lexus RX350», реєстраційний номер НОМЕР_1 , використані серветки паперові вологі, марлевий бинт зі змивами з коврика заднього пасажирського місця зі сторони водія автомобіля марки «Lexus RX350», реєстраційний номер НОМЕР_1 , підлягають знищенню (т.9 а.п.12-19).
Керуючись статтями 284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залиши без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 9 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_11 скасувати.

Закрити кримінальне провадження № 0000264 стосовно ОСОБА_11 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_11 скасувати.
Заставу в розмірі 97 440 (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок) грн., внесену згідно квитанції № 193В42955 від 05.08.2014 року ОСОБА_48 на депозитний рахунок Печерського районного суду м. Києва: р/р 2807; МФО (код банку) 820019; ЗКПО 02896745; ЄДРПОУ банку 38004897; банк отримувача: УДКСУ в Печерському районі ГУ ДКСУ в м. Києві повернути заставодавцю ОСОБА_44 .
Заставу в розмірі 267 960 (двісті шістдесят сім тисяч дев`ятсот шістдесят) грн., внесену згідно квитанції № 193В38876 від 19.08.2014 року ОСОБА_49 на депозитний рахунок Апеляційного суду м. Києва (м. Київ, вул. Соломянська, 2а); ; банк ГУ ДКС України в м. Києві; код ЄДРПОУ ГУ ДКСУ 37993783; МФО 820019; р/р 0104, повернути заставодавцю ОСОБА_45 .
Скасувати арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.10.2014 року, на автомобіль марки «Lexus-RX350», державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова « НОМЕР_4 », чорного кольору, 2007 року випуску, що перебував у користуванні ОСОБА_11 і визнаний речовим доказом, та повернути власнику - ОСОБА_46 .
Скасувати арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.10.2014 року, та повернути ОСОБА_11 гроші в сумі 38 гривень, 8850 гривень, 126 доларів США, що перебувають на зберіганні на депозитному рахунку, відкритому Генеральною прокуратурою України, згідно квитанцій до прибуткових касових ордерів № 17 та № 506 від 15.10.2014 року.
Задовольнити частково клопотання ОСОБА_27 та повернути належні йому грошові кошти: 1605 євро, 32800 доларів США та 139800 гривень, що визнані постановою старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_47 від 10.10.2014 року речовими доказами і знаходяться на зберіганні в ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» згідно прибуткового позабалансового ордеру № 43936 від 15.10.2014 року.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судової експертизи № 931хс від 07.10.2014 року у розмірі 887 грн. 04 коп. віднести на рахунок держави.
Згідно ст.100 КПК України речові докази:
- мобільний телефон «Samsung», - повернути ОСОБА_11 ;
- грошові кошти у сумі 357 000 (триста п`ятдесят сім тисяч) гривень, що знаходяться на зберіганні в ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» згідно прибуткового позабалансового ордеру № 44119 від 15.10.2014 року, повернути до Міністерства внутрішніх справ України;
- зразок препарату «Светлячок-М», контрольний зразок серветки, змиви з лівої та правої рук ОСОБА_11 , зразки гумових рукавичок, якими робились змиви з рук ОСОБА_11 , марлевий бинт зі змивом з бардачка салону автомобіля марки «Lexus RX350», реєстраційний номер НОМЕР_1 , використані серветки паперові вологі, марлевий бинт зі змивами з коврика заднього пасажирського місця зі сторони водія автомобіля марки «Lexus RX350», реєстраційний номер НОМЕР_1 , - знищити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

ОСОБА_6