ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
28 лютого 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_6 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Павлодар (Казахстан), громадянин України, із середньою освітою, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимий: 31 липня 2008 року Деснянським районним судом м. Чернігова, за ч.1 ст. 309; ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 289; ч.1 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на п`ять років;
засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 307; ч.1 ст. 313 та ч.1 ст. 263 КК України, за якими йому призначено покарання: за ч.1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією майна.
Вироком стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати на проведення експертизи в сумі 4 691 грн. 92 коп.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційні скарги захисників, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
Справа № 759/16203/17 Апеляційне провадження:№ 11-кп/824/901/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

ОСОБА_6 , засуджений за те, що він за невстановлених обставин з метою незаконного виготовлення для збуту психотропної речовини - амфетамін придбав хімічний лабораторний посуд та інші необхідні речовини, які перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи за цією адресою та використовуючи придбаний посуд та інші необхідні речовини, довів їх до придатного стану для використання під час виготовлення психотропної речовини - амфетамін, тим самим незаконно виготовив обладнання, призначене для виготовлення цієї речовини, та став його незаконно зберігати за вказаним місцем проживання з цією метою.

У подальшому, за невстановлених обставин за допомогою вказаного лабораторного обладнання ОСОБА_6 незаконно виготовив в особливо великих розмірах психотропну речовину - амфетамін, загальний розмір якої у речовині становить 42,91г., тобто в особливо великому розмірі, яку незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_6 за невстановлених обставин без передбаченого законом дозволу придбав бойові припаси, а саме, наступальні осколкові ручні гранати РГД-5 та РГН по одному екземпляру, які продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

11 квітня 2017 року, в період часу з 0323 години по 0405 годину на 18 кілометрі Житомирського шосе в місті Києві, під час санкціонованого у подальшому судом огляду належного ОСОБА_6 автомобіля марки «Porsche Cayenne» д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено, що він незаконно зберігав в багажнику цього автомобіля з метою збуту у дванадцяти поліетиленових пакетиках психотропну речовину - амфетамін, загальний розмір якої у речовині становить 42,91г., тобто в особливо великих розмірах, а також електронні ваги з нашаруванням цієї ж психотропної речовини у слідовій кількості.

11 квітня 2017 року, в період часу з 0515 години по 0800 годину, під час санкціонованого у подальшому судом огляду місця проживання ОСОБА_6 виявлено, що ОСОБА_6 незаконно зберігав у своєму житлі обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини амфетамін, та інші необхідні для цього речовини зокрема хімічні реактиви, прекурсори а також: - корпус наступальної осколкової ручної гранати РГД-5 та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ, які у поєднанні в єдину конструкцію представляють собою споряджену наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, яка є вибуховим пристроєм промислового виготовлення та відноситься до бойових припасів та корпус наступальної осколкової ручної гранати РГН та ударно-дистанційний запал УДЗ, які у поєднанні в єдину конструкцію представляють собою споряджену наступальну осколкову ручну гранату РГН, яка є вибуховим пристроєм промислового виготовлення та також відноситься до бойових припасів.

На вирок адвокатами ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подані кожним окремо апеляційні скарги в яких апелянти просили скасувати вирок від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження відносно нього внаслідок істотних порушень кримінального процесуального закону, істотної неповноти досудового розслідування та судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції винесено незаконний та необґрунтований вирок, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду справи, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу за своїм змістом суперечить вимогам закону - статті 409 КПК України та дає підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Апелянт вважає, що а ні під час досудового слідства, а ні в суді першої інстанції не було встановлено та отримано доказів, які б давали достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 винуватий у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 313; ч. 1 ст. 263; ч. 3 ст. 307 КК України. А досліджені судом першої інстанції докази не доводять вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Вилучені докази, а саме: наркотичні засоби, гранати були отримані з порушенням права на захист ОСОБА_6 , як затриманої особи.

Посилаючись на положення ст. ст. 7-29, 369 та 370 КПК України, цей апелянт зауважує, що його підзахисний своєї провини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, дав у суді першої інстанції правдиві показання, спростовуючи висновки органу досудового розслідування і прокурора щодо його винуватості.

Неповнота досудового розслідування, яка не була усунута під час судового розгляду кримінального провадження, проявилась уже в самому формулюванні обвинувачення, яке, як звертає увагу апелянт, вказує на не встановлення ні місця, ні часу, ні способу, ні конкретних обставин придбання ОСОБА_6 необхідних для виготовлення психотропної речовини устаткування, хімічних речовин та прекурсорів, способу виготовлення ним пристосування для виготовлення психотропної речовини та й самого способу, часу та місця її виготовлення.

Не встановлені також час, місце, спосіб та обставини придбання ОСОБА_6 бойових припасів двох гранат.

ОСОБА_6 ці інкриміновані йому фактичні обставини кримінальних правопорушень заперечує і акцентує увагу на тому, що виявлення устаткування для виготовлення психотропної речовини і двох бойових припасів не можуть самі по собі вказувати на його причетність до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, бо за місцем проживання він мешкав у групі з колегами, а всього їх там проживало шість осіб, і автомашина «Porsche Cayenne» д.н.з. НОМЕР_1 належала не йому, а представнику латвійської компанії, він лише перемістив її з Латвії з метою подальшого продажу і користувався нею не він один, а й інші члени його колективу, які разом із ним мешкали.
Посилаючись на положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, захисник в апеляційній скарзі оголошує надані органом досудового розслідування та представлені прокурором в суді першої інстанції докази одержаними незаконним шляхом і такими, що ґрунтуються лише на припущеннях та зауважує, що суд першої інстанції, всупереч прямим вказівкам закону, всі сумніви щодо доведеності винуватості його підзахисного, тлумачив на користь обвинувачення, а не на користь обвинуваченого.

Вказуючи на показання свого підзахисного, адвокат визнає встановленим, що ОСОБА_6 не був обізнаний, і не був зобов`язаний знати, ні про наявність за місцем його проживання устаткування для виготовлення психотропної речовини, ні про самі факти її виготовлення на цьому устаткуванні, ні про поміщення в багажник автомобіля, яким він користувався, психотропної речовини і спеціальних ваг для її зважування, ні про наявність за місцем його проживання бойових припасів.

Вказуючи на недопустимість доказів, покладених в основу висновків суду першої інстанції, адвокат посилається на те, що 11 квітня 2017 року при затриманні ОСОБА_6 до нього було застосовано спеціальні засоби кайданки, отже він уже з цього моменту фактично визнаний затриманим та підозрюваним, однак насправді такого статусу йому надано не було, участь захисника не забезпечена, протокол про затримання не складено, отже порушені права ОСОБА_6 на захист.

При цьому адвокат також посилається на положення ст. ст. 3, 29 Конституції України, ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

В силу викладеного цей апелянт визнає докази, отримані органом досудового розслідування в ході проведення слідчих дій 11 квітня 2017 року, а саме обшуку автомашини та обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 недопустимими та наголошує, що суд першої інстанції належної оцінки згаданим обставинам у вироку не надав.

Окремо, відносно незаконності вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 313 КК України, адвокат вказує на те, що відбитки пальців, долонь його підзахисного на устаткуванні для виготовлення психотропної речовини не виявлені, під час проведення початкових слідчих дій обшуків автомашини та місця проживання ОСОБА_6 , попри його фактичне затримання, захисник для участі у вчиненні цих слідчих дій не був запрошений.

Щодо незаконності засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України, крім того, адвокат вказує на те, що фактично жодних доказів на підтвердження самого факту належності вилучених виробів та запалів до бойових припасів нічим не доведено, бо експертом не проведена перевірка на здатність цих виробів бути бойовими припасами, крім того, судом не взято до уваги, що циліндри, схожі на гранати та деталі, схожі на запали зберігалися окремо і нема жодних доказів наміру ОСОБА_6 перетворити їх на бойові припаси та використати; відсутній і закон, який передбачав би надання дозволу на придбання та зберігання бойових припасів, отже держава не має права за відсутності такого закону, притягувати особу до кримінальної відповідальності за придбання, зберігання бойових припасів без дозволу, передбаченого законом, через відсутність самого такого закону.

Протоколи огляду місця події, а фактично обшуку автомашини і житла, від 11 квітня 2017 року є неналежними та недопустимими доказами, оскільки викладені в цих протоколах відомості є поверховими, неповними, не точними, не чіткими, а в протоколі огляду місця проживання і виправлений номер квартири.

Під час проведення цих слідчих дій ОСОБА_6 , який фактично перебував у статусі затриманого, в кайданках, не пояснено право на захисника та не забезпечена реальна участь у слідчих діях адвоката, всупереч положенням ст. 48 КПК України.

Відносно засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 307 КК України, крім раніше вказаних загальних посилань, захисник в апеляційній скарзі вказує на те, що співмешканець його підзахисного на ім`я ОСОБА_10 також користувався зазначеним вище автомобілем, і хто ще міг цим автомобілем користуватися слідством, прокурором та судом не встановлено.

На цих підставах, посилаючись також на положення ст. ст. 407, 409-412 КПК України, апелянт просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 травня 2018 року скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 313 КК України - закрити.

З поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , крім доводів, аналогічних вказаним в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 , вбачається наступне.

Апелянт стверджує, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 травня 2018 року , в розумінні вимог ч.3 ст. 370 КПК України не є обґрунтованим, в зв`язку з тим, що обставини, які досліджував суд першої інстанції не були підтвердженими доказами, а саме, суд безпосередньо не досліджував речові докази: гранати, вилучені наркотичні засоби, обладнання для виготовлення наркотичних засобів; договір оренди на житло; не допитував в якості свідків понятих, працівників поліції, які були присутні при оглядах (обшуках), не були встановлені і допитані в якості свідків власники автомобілю і домоволодіння де проводився обшук; суд взяв до уваги висновок експерта який здійснював експертизу без відповідного допуску і відповідних знань та який не встановлював наявність вибухової речовини і можливість вибуху як необхідних складових частин поняття «бойовий припас».

Щодо відсутності в експерта компетенції на проведення експертизи, цей апелянт посилається на Наказ МЮ України від 3 березня 2015 року № 301/5, яким затверджено Положення про ЕКК і атестацію судових експертів, вказуючи, що таку експертизу мав проводити експерт, який атестований за експертною спеціальністю індекс 5.1, а експерт, який проводив експертизу атестований за експертною спеціальністю індекс 5.2

Цей апелянт акцентує увагу на тому, що йому, як захиснику ОСОБА_6 , органом досудового розслідування не були відкриті матеріали досудового розслідування, всупереч прямим вимогам ст. 290 КПК України, внаслідок чого всі надані органом досудового розслідування та прокурором до суду першої інстанції докази належить визнати недопустимими.

Апелянт також наголошує, що вирок Святошинського районного суду міста Києва був ухвалений без дотримання вимог щодо кримінального провадження, а саме, суд не звернув уваги на те, що з захисником не були виконані вимоги ст. 290 КПК України, були порушені права на захист, порушені права затриманого, порушені вимоги проведення експертиз компетентним експертом.

Відносно засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 307 КК України, адвокат ОСОБА_8 , крім вказаних вище обставин, повідомляє також, що сам момент вилучення з багажника автомобіля психотропної речовини та ваг для зважування, не спостерігали безпосередньо ні ОСОБА_6 , ні поняті, які були присутні при проведенні слідчої дії.

Саме тому, наголошує апелянт, сторона захисту наполягала на допиті в ході судового розгляду вказаних понятих як свідків щодо обставин проведення цієї слідчої дії, що виконано не було, до того ж, у протоколі огляду місця події відсутні підписи понятих про роз`яснення їм їхніх прав, ні поняті, ні працівники поліції, які були присутні при огляді допитані з цих питань не були.

Відносно засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 313 КК України, апелянт, крім вказаного вище, також зауважує неповноту досудового розслідування і судового розгляду, які виявилися в тому, що не були встановлені ні власник помешкання, ні його мешканці, не отримано копії договору оренди, не встановлено конкретно, хто ще мав доступ як до пристрою для виготовлення психотропних речовин, необхідних для цього реактивів і прекурсорів, так і до самих цих речовин, як і не проведенні дослідження на наявність відбитків пальців ОСОБА_6 на вказаних речах.

На підставі викладеного, вважаючи також, що вирок ухвалено на недопустимих доказах та нічим не підтверджених припущеннях, апелянт ОСОБА_8 просить скасувати вирок Святошинського районного суду міста Києва в повному обсязі та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, виступи адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційних скарг, а прокурора проти їх задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянтів та обвинуваченого, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, повно та правильно виклав їх у вироку, надав цим доказам оцінку в плані належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності і достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 313, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 307 КК України.

Це рішення суд переконливо обґрунтував та вмотивував посиланнями на конкретні досліджені докази і норми Закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального кодексу України.

Так, аналізуючи показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 безпосередньо під час судового розгляду, суд зауважив суперечливість його показань, вказавши на те, що на початку судового розгляду ОСОБА_6 визнав свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 313 КК України та дав детальні показання щодо обставин його вчинення, які фактично співпадали з результатами слідчих дій, однак в подальшому він від цих показань відмовився, пояснивши, що обмовив себе під впливом захисника - адвоката, який йому таке порадив.

Судова колегія, принагідно зауважує, що в своїх поясненнях на підтримку апеляційних вимог його захисників, ОСОБА_6 і цю версію змінив, та послався на пропозицію працівників поліції, які йому за те обіцяли звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В суді першої інстанції ОСОБА_6 пояснював, що автомобіль «Porsche Cayenne» д.н.з. НОМЕР_1 він забрав за борги у свого співмешканця на ім`я ОСОБА_10 , який в подальшому загинув в результаті ДТП, і вперше здійснив на ньому поїздку тієї ж ночі, коли був затриманий, виїхав же вночі тому, що збирався залишити ОСОБА_10 через його неплатоспроможність, а в апеляційному засіданні обвинувачений пояснював, що цей автомобіль належав представнику латвійської компанії, він лише перемістив її з Латвії з метою подальшого продажу і користувався ним не він один, а й інші члени його колективу, які разом із ним мешкали, всього шість осіб.
В судовому засіданні від 6 грудня 2017 року, проведеному за участю захисника адвоката ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що визнає свою провину у виготовленні психотропного засобу, але не з метою його збуту, а для власного вживання, в іншій частині вину не визнав(т.1, а. с. 130).
В своїй власноручно написаній письмовій заяві щодо добровільної згоди на огляд автомобіля «Porsche Cayenne» д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_6 пояснив, що управляє цим автомобілем на правах володіння, вказав на відсутність будь-якого тиску на нього з боку працівників поліції, ніяких скарг та заяв, в тому числі і з приводу застосування до нього кайданок, ні в цій заяві, ні в протоколі огляду автомобіля, не подавав(т. 1, а. с. 66-67, 68).
До того ж, як видно з клопотання про проведення обшуку вказаного автомобіля та ухвали слідчого судді, про надання дозволу на проведення цього обшуку(т. 1, а. с. 69-70, 71), це кримінальне провадження було відкрите за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
До протоколу огляду помешкання, в ході якого було, крім іншого, знайдено та вилучено приладдя для виготовлення психотропної речовини, дві гранати та два запали до них (т.1, а. с. 72-73) долучено власноручно написану заяву ОСОБА_6 , в якій він дає свою добровільну згоду на огляд будинку, який він орендує на підставі договору оренди та вказує на відсутність будь-якого фізичного і морального тиску на нього з боку працівників поліції (т.1, а. с. 74).
Відповідно до клопотання про проведення обшуку та ухвали слідчого судді від 11 квітня 2017 року (т.1, а. с. 75-76,77), ці процесуальні рішення приймалися в рамках кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
Знову ж таки, ні в протоколі цього огляду, ні в заяві ОСОБА_6 не вказує про застосування до нього кайданок, скарг на дії працівників поліції не висловлює, зауважень до протоколу огляду не надає, про можливу причетність до вилученої апаратури і бойових припасів інших осіб, а не його особисто, не заявляє.
Залучені до проведення вказаних оглядів поняті також жодних зауважень, застережень, скарг не заявляли і ствердили правильність викладених у протоколах відомостей своїми підписами.
За таких обставин, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги показання ОСОБА_6 по суті кримінального провадження як дані з метою ухилитися від кримінальної відповідальності та такі, що суперечать сукупності інших, достовірних, доказів.
Зі вказаним рішенням колегія суддів погоджується, бо ОСОБА_6 дійсно давав суперечливі показання в суді першої інстанції та пояснення в апеляційному засіданні, його пояснення щодо причин зміни показань були непереконливими, нічим фактично не підтвердженими та спростовані сукупністю інших доказів, які суд першої інстанції дослідив досить повно і належно оцінив у вироку, переконливо обґрунтувавши та мотивувавши свої висновки в цій частині.
Не ґрунтуються на чинному кримінальному процесуальному законі, в тому числі положеннях ст. 290 КПК України і доводи захисника адвоката ОСОБА_8 щодо порушення права на захист обвинуваченого та його особисто права, які виразилися у не відкритті йому, як захиснику, матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КК України, адже адвокат ОСОБА_8 вступив у справу як захисник ОСОБА_6 , як це видно з наданого ним ордеру серії ХВ №000143 та договору про надання правової допомоги (т.1, а. с. 144, 145-146) лише з 19 грудня 2017 року, а обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні надійшов до суду вже 31 жовтня того ж року, (т.1, а. с. 19), 8 листопада 2017 року було призначене підготовче засідання (т.1, а. с. 38), яке проведено 15 числа того ж місяця (т.1, а. с. 56-57), кримінальне провадження призначене до судового розгляду на 23 листопада 2017 року (т.1, а. с. 58-59), але реально судовий розгляд розпочався 6 грудня 2017 року, і саме в цьому судовому засіданні прокурором були надані та судом досліджені всі надані стороною обвинувачення докази в кримінальному провадженні(т.1, а. с. 47-129, 130-131), наступне судове засідання було проведено 14 числа того ж місяця, і при цьому сторона обвинувачення та сторона захисту заявили, що у них відсутні клопотання про допит свідків, суд оголосив про перехід до допиту обвинуваченого, але останній відмовився давати показання, мотивуючи бажанням змінити захисника. Захисник ОСОБА_11 , який здійснював захист обвинуваченого на підставі договору від 11 травня 2017 року та ордеру серії КС № 219172 (т. 1, а. с. 42-43, 44), в тому числі і в підготовчому засіданні 15 листопада 2017 року, уточнив з приводу цієї заяви обвинуваченого, що його зобов`язання, яке укладалось з обвинуваченим закінчилось.
До журналу цього судового засідання долучено також письмову заяву ОСОБА_6 від 13 грудня 2017 року (т.1, а. с. 135), в якій він заявляє про своє бажання, щоб його захист здійснював адвокат ОСОБА_8 , а не ОСОБА_11 , мотивуючи тим, що його цивільна дружина має намір укласти договір саме з адвокатом ОСОБА_8 , але про недовіру до адвоката ОСОБА_11 не висловлюється та не заявляє, що обмовив себе, частково визнати провину саме внаслідок дій адвоката ОСОБА_11 , ніяких скарг та заяв до ВККА з цього приводу ні сам ОСОБА_6 , ні його захисники адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не подавали.
Матеріали досудового розслідування були відкриті обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_12 , який діяв на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві від 29 вересня 2017 року та видане було на період строку затримання та/або перебування ОСОБА_6 під вартою (т.1? а. с. 45), 26 жовтня 2017 року (т.1 а. с. 15) і того ж дня вони отримали копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1,а. с. 17-18).
Повноваження захисника адвоката ОСОБА_12 , залученого для надання правової допомоги ОСОБА_6 на безоплатній основі, були припинені в підготовчому засіданні від 15 листопада 2017 року, коли захисник адвокат ОСОБА_11 надав відповідний договір (т.1, а. с. 56-57).
Таким чином, доводи апелянта ОСОБА_8 про порушення вимог ст. 290 КПК України і порушення права ОСОБА_6 на захист в цій частині не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, чинному КПК України та загально визнаній судовій практиці і суперечать здоровому глузду, бо ці матеріали ще до його вступу у кримінальне провадження як захисника ОСОБА_6 були надані прокурором, встановленим порядком долучені до судової справи та досліджені за участю захисника адвоката ОСОБА_11 .
Що стосується доводів про проведення вибухово-технічної експертизи некваліфікованим експертом, то ці доводи є надуманими, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та чинному законодавстві.
Так, відповідно до постанови про призначення експертизи, на вирішення експерта ставились питання: чим являються надані на дослідження вилучені предмети в ході проведення огляду місця події та чи відносяться вони до бойових припасів (т. 1, а. с. 78), при цьому питання про технічну справність і здатність вибухнути перед експертом поставлені не були.
Відповідно, встановленим порядком проведення експертизи було доручене старшому судовому експерту вибухотехніку Київського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_13 , який має вищу технічну освіту та кваліфікацію судового експерта з правом проведення вибухотехнічної експертизи за експертною спеціальністю 5.2 «дослідження вибухових пристроїв, слідів та обставин вибуху», тобто повноваження експерта стосувались експертного дослідження наданих на експертизу предметів саме відповідно до поставлених питань винятково визначення чим ці предмети являються та їх належності до бойових припасів.
При цьому, як видно з описової та мотивувальної частини акту експертизи, експерт в ході дослідження застосував сучасні наукові методики, провів відповідні виміри, вказав, у тому числі на цілісність відсутність будь-яких слідів, що могли б свідчити про порушення цілісності корпусів предметів, вилучення з них вмісту, стандартний промислово виготовлений характер предметів, оцінивши належним чином, коливання їх ваги та інше відносно офіційно встановлених стандартів як таке, що вкладається в допустимі відхилення під час технології виготовлення, та прийшов на цих підставах до висновків, що надані на дослідження предмети 1 і 2 є корпусами стандартних, промислово виготовлених наступальних осколкових гранат відповідно РГД-5 та РГН та відносяться до вибухових пристроїв, а предмети 3 і 4 стандартними промислово виготовленими запалами відповідно УЗРГМ та УДЗ і відносяться до бойових припасів, окремо зауваживши, що при поєднанні в єдину конструкцію корпусу гранати РГД-5 з запалом УЗРГМ, що передбачено конструктивними особливостями та корпусу гранати РГН з запалом УДЗ, що також передбачено конструктивними особливостями, вони будуть являти собою споряджені наступальні осколкові ручні гранати відповідно РГД 5 та РГН, які є вибуховими пристроями промислового виготовлення та відносяться до бойових припасів.
При цьому посилання апелянтів на ніби то не встановлення експертом, органом досудового розслідування та судом самої наявності в корпусах гранат вибухової речовини, як і на неповноту, що полягає у не проведенні відповідної експертизи можливості цих гранат вибухнути, є надуманими, нічим не підтвердженими, здогадками та припущеннями, які спростовані вказаними вище висновками експерта, відповідно до яких і корпуси гранат і запали до них є стандартними, промислово виготовленими, не мають ушкоджень та слідів, які могли вказати на спроби видобути з них саму вибухову речовину чи замінити її на іншу, вага корпусів гранат укладається в стандартну, з допустимими технологічними похибками, а тому будь-які сумніви у тому, що гранати в зборі з запалами є бойовими припасами не виникає.
Свої висновки експерт переконливо обґрунтував і вмотивував, сумнівів у їх правильності не виникає, а тому суд першої інстанції правильно визнав цей доказ належним, допустимим, достовірним і поклав в основу висновку про винуватість саме ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.
Міркування ж адвоката ОСОБА_8 про необхідність залучення до виконання такої експертизи експерта експертної спеціалізації 5.1, яка стосується дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу безпідставні, бо у цьому випадку належало досліджувати не вибухові речовини, а вибухові пристрої корпуси гранат і запали до них, які, як правильно визначив експерт, є бойовими припасами будучи зібрані в одну конструкцію.
При цьому судова колегія також зауважує, що ОСОБА_6 вочевидь було відомо про те, що вилучені 11 квітня 2017 року за місцем його тимчасового проживання вказані вище предмети є бойовими припасами, бо на це, крім іншого, вказує і та обставина, що ці предмети зберігаються в розібраному стані корпуси гранат окремо від запалів і були на момент проведення огляду сховані в пластиковому контейнері з червоно-чорною сумішшю (т.1, а. с. 72).
На обґрунтування відсутності в діянні засудженого складу злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, сторона захисту посилається на те, що диспозиція цього положення є бланкетною нормою, яка відсилає за своїм змістом до іншого закону, оскільки згадує «передбачений законом дозвіл». Позаяк закон, який регулює питання власності на зброю і її обігу, відсутній, це положення кримінального закону не може застосовуватися через свою невизначеність.

Питання, яке має вирішити Суд у цій справі, полягає у тому, чи визначає диспозиція частини першої статті 263 КК склад злочину достатньо чітко, щоб будь-яка особа розуміла, за які дії або бездіяльність вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Іншими словами: чи відповідає формулювання частини першої статті 263 КК України загальновизнаній правовій засаді «нема злочину без вказівки на те у законі» і чи впливає на якість закону відсутність закону, який передбачає «дозвіл» на «носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

У цій справі сторона захисту фактично стверджує, що диспозиція частини першої статті 263 КК не відповідає вимозі якості закону, оскільки є бланкетною, тобто відсилає за своїм змістом до інших законів, через відсутність яких зміст диспозиції цього положення неможливо визначити.

Диспозицію частини першої статті 263 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Власне ця заборона і є диспозицією частини першої статті 263 КК України, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція частини першої статті 263 КК, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована.

Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у частині першій статті 263 КК «без передбаченого законом дозволу» визначають один із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України, - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції частини першої статті 263 КК.

Судова колегія зазначає, що відповідно до усталеної судової практики, дозвіл, отриманий відповідно до законодавства в широкому розумінні цього терміну, виключає застосування частини першої статті 263 КК.

Отже, немає правових підстав змінювати такий усталений підхід, підтверджений, у тому числі і останніми рішеннями Верховного Суду, зафіксованими, зокрема, у постанові від 31 травня 2018 року в справі № 127/27182/15-к.

Більше того, за обставин цієї справи питання про те, чи відповідає «дозвіл» вимогам частини першої статті 263 КК, не має практичного значення, оскільки засуджений не мав жодного дозволу на «носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що диспозиція частини першої статті 263 КК, за якою засудженого було визнано винуватим, сформульована з достатньою чіткістю, щоб дозволити йому передбачати, що діяння, за яке його було засуджено, є злочинними з погляду цього положення.

Така практика є загально визнаною, і це підкреслено також в Постанові Верховного Суду від 4 грудня 2018 року справа № 161/3885/16-к, провадження № 51-967км18.

Отже, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 також і за ч.1 ст. 263 КК України.

Характерно також зазначити, що при огляді автомобіля, крім інкримінованого ОСОБА_6 психотропного засобу, який був розфасований в 12 поліетиленових пакетиків та ваг зі слідами того ж психотропного засобу, було вилучено також предмет, схожий на пістолет (т,1, а. с. 66-67), а при огляді місця проживання, крім інкримінованих ОСОБА_6 бойових припасів і пристосування для виготовлення психотропної речовини, саме такої, яка і була виявлена в автомобілі, було виявлено ще два пістолети та 38 набоїв для них.
Вказані обставини переконливо свідчать про причетність саме ОСОБА_6 до виготовлення психотропної речовини і саме з метою її реалізації, на що вказує наявність в багажнику автомобіля не тільки заздалегідь розфасованих 12 пакетиків з психотропною речовиною амфетаміном, але й ваг для розфасування цієї речовини із нашаруваннями на них саме цієї ж речовини.
Отже, заперечення сторони захисту і обвинуваченого, міркування про можливу причетність до вказаних кримінальних правопорушень інших осіб, в тому числі і ОСОБА_10 , який загинув у результаті ДТП, є їх власними здогадами та припущеннями, які нічим не підтверджені та навпаки, спростовані сукупністю згаданих вище та інших, досліджених судом першої інстанції належних, допустимих, достатніх в своїй сукупності для висновків по суті кримінального провадження доказів.
Всупереч міркуванням апелянтів, та обставина, що в суді першої інстанції не були допитані поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які брали участь у проведенні огляду автомобіля, не були безпосередньо судом оглянуті речові докази, які були предметами експертних досліджень, жодним чином не свідчать про поверховість та неповноту судового розгляду з наступних підстав.
Як було зазначено раніше, адвокат ОСОБА_8 взяв участь у судовому провадженні з 19 грудня 2017 року.
18 січня 2018 року, майже через місяць, він звернувся до суду з клопотанням про допит згаданих понятих (т.1, а. с. 151). Того ж дня в судовому засіданні це клопотання було задоволено (т.1, а. с. 153).
В наступному засіданні 5 лютого 2018 року головуючий оголосив, що вжиті судом заходи - відправлені повістки на вказані автором клопотання адреси - щодо виклику згаданих свідків та їх допиту результатів не дали, за вказаними адвокатом номерами телефонів ніхто не відповідає (т.1, а. с. 159).
У зв`язку з викладеним, за клопотанням сторони захисту судове засідання було відкладене до 21 березня того ж року, повторно на вказані адреси відправлені повістки.
Дві повістки на ім`я свідка ОСОБА_14 повернулися до суду без вручення, з відміткою відділення зв`язку про їх повернення за закінченням встановленого терміну зберігання, а корінці рекомендованого повідомлення на ім`я свідка ОСОБА_15 були вручені адресату відповідно 25 січня та 20 лютого 2018 року (т.1, а. с. 169-172).
У судове засідання 21 березня 2018 року свідки не прибули, у зв`язку з чим захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про зобов`язання сторони обвинувачення встановити місце знаходження вказаних свідків і забезпечити їх явку в судове засідання для усунення неповноти судового слідства.
Це клопотання суд відхилив, посилаючись на те, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 заявлені як свідки сторони захисту, отже покладати обов`язки сторони захисту на сторону обвинувачення неможливо. І це рішення суду відповідає положенням ч.3 ст. 23 КПК України, яка зобов`язує сторону обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду тільки свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Після запитання суду щодо можливості завершення дослідження доказів, адвокат ОСОБА_8 повторив своє попереднє клопотання, яке суд відхилив, як таке, що вже було вирішене, після чого сторона захисту погодилась із закінченням дослідження доказів та переходом до судових дебатів (т.1, а. с. 178-179).
Тобто протягом судового розгляду адвокати ОСОБА_11 , який безпосередньо брав участь у дослідженні представлених прокурором доказів, обвинувачений ОСОБА_6 , а після 19 грудня 2017 року і адвокат ОСОБА_8 питань перед судом першої інстанції про безпосереднє дослідження речових доказів не ставили. Сторона обвинувачення з власної ініціативи ці речові докази в суд не доставляла, між тим, всупереч міркуванням апелянтів та обвинуваченого, відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень покладено на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого.
На суд такі обов`язки закон не покладає. Навпаки, ч.6 ст. 22 КПК України покладає на суд лише обов`язок, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У цьому конкретному випадку, як видно з журналів судових засідань, ці функції суд першої інстанції в повному обсязі виконав.
Відповідно до ч.1 ст. 47 КПК України, саме на захисника покладається обов`язок використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Між тим, саме ці обов`язки захист ОСОБА_6 в повному обсязі не виконав, не зважаючи на відсутність перешкод до цього, так, вступивши в кримінальне провадження фактично після дослідження всіх наданих стороною обвинувачення доказів, захисник ОСОБА_8 поставив лише питання про допит як свідків двох із чотирьох понятих, які брали участь у проведенні двох оглядів автомобіля та житла, питань про безпосереднє дослідження речових доказів, клопотань про проведення експертиз, не заявляв, хоча суд не перешкоджав йому у здійсненні таких повноважень.
У наступному судовому засіданні, яке відбулося 16 травня 2018 року, сторони виступили з судовими дебатами, суд заслухав останнє слово обвинуваченого, видалився до нарадчої кімнати, по виходу з якої проголосив вирок та роз`яснив учасникам його зміст, термін, порядок його оскарження, права знайомитися з журналом судового засідання та подавати письмові зауваження на нього і закрив судове засідання (т.1, а. с. 198).
Ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього кодексу покладає на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого, а обов`язок доказування належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.
Ст. 93 КПК України вказує, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом, в тому числі ч. 3 цієї процесуальної норми надає, зокрема, стороні захисту право здійснювати збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, при цьому, абзац другий цієї частини прямо вказує, що ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК України, а постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні такого клопотання може бути оскаржена у слідчого судді.
Аналізуючи вказані процесуальні норми в плані оцінки апеляційних вимог сторони захисту, і зокрема адвоката ОСОБА_8 в частині визнання недопустимими доказами протоколів оглядів місця події автомашини та житла, з посиланнями на необхідність допиту як свідків понятих, які були залучені до проведення огляду автомашини, судова колегія визнає наступне.
На підтвердження допустимості згаданих протоколів оглядів від 11 квітня 2017 року прокурор надав самі ці протоколи, і, хоча значна їх частина, виготовлена типографським способом, практично не може бути прочитана через низьку якість друку, але зафіксовані в них відомості, написані від руки, читаються вільно, стверджені підписами особи, яка проводила огляди, ОСОБА_6 , двох, різних у кожному випадку, понятих, до того ж, будь-яких зауважень, застережень, скарг та заяв від будь-кого з учасників цих слідчих дій не зафіксовано; власноручно написані заяви ОСОБА_6 про його добровільну згоду на проведення оглядів автомобіля та житла із повідомленням, що ніякого фізичного чи психічного тиску на нього працівники поліції не чинили; клопотання слідчого про дозвіл на проведення вказаних слідчих дій, складені, направлені до слідчого судді та розглянуті того ж дня, з ухвалами про надання такого дозволу.
Суд першої інстанції визнав вказані докази допустимими, обґрунтував і вмотивував своє рішення в цій частині і судова колегія з цим рішенням згодна.
Висловлюючи сумніви щодо допустимості вказаних доказів, адвокат ОСОБА_8 ніяких доказів на підтвердження своєї правової позиції не навів, отже його сумніви є нічим не підтвердженими здогадами та припущеннями, які спростовуються вказаним вище, а тому не беруться до уваги колегією суддів.
При цьому мається також на увазі, що захисники адвокати здійснювали захист ОСОБА_16 з травня 2017 року, а конкретно адвокат ОСОБА_8 з 19 грудня того ж року, отож до дня ухвалення вироку суду першої інстанції 16 травня 2018 року, та до дня розгляду кримінального провадження в апеляційному засіданні 28 лютого 2019 року мав більш ніж достатньо часу для того, щоб, використовуючи надані ст. 93 КПК України повноваження, відшукати свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і забезпечити їх прибуття в апеляційне засідання та допит, чого не зробив.
Не зробив цього і адвокат ОСОБА_7 , який взяв на себе захист ОСОБА_6 з 29 травня 2018 року, тобто на час апеляційного розгляду протягом більш ніж достатнього періоду.
Інші міркування захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляційних скаргах, хоча вони й обґрунтовуються посиланнями на положення Європейської Конвенції, вимоги Конституції України, Рішення Європейського Суду в правах людини, Верховного Суду України, чинний КПК України, не можуть бути взяті до уваги, бо є надуманими, їхніми власними здогадками та припущеннями, які нічим не підтверджені, та навпаки, спростовані вказаними вище та іншими доказами, покладеними судом першої інстанції в основу вироку.
Таким чином, судова колегія визнає, що суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 313, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 307 КК України та ухвалив відносно ОСОБА_6 законний, обґрунтований і вмотивований вирок.
Покарання ОСОБА_6 , як за кожне з кримінальних правопорушень, що входить в сукупність, так і за їх сукупністю, призначене в межах санкцій правових норм, за якими він визнаний винуватим, у відповідності з положеннями ст. ст. 50, 65, 66. 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості скоєного, конкретних обставин, відомостей про особу обвинуваченого, в тому числі і його судимості в минулому за кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, та інших відомостей щодо нього, своє рішення в цій частині суд переконливо обґрунтував і вмотивував, ніким в апеляційному засіданні справедливість призначеного покарання не була піддана сумнівам, а тому судова колегія визнає вирок і в цій частині законним, обгрунтованим, вмотивованим та справедливим.
Отже, не маючи апеляційних приводів та підстав для зміни чи скасування вироку, колегія суддів залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Втім, судова колегія, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, визнає за необхідне зарахувати в строк відбування ОСОБА_6 покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 29 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто 28 лютого 2019 року включно, оскільки кримінальні правопорушення він вчинив до 21 червня 2017 року та відповідно до загально визнаної на цей час судової практики, яка закріплена також в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17).

На підставі вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 29 вересня 2017 року по 28 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: