КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7
ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001976 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Ромни Сумської обл., яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та виправдана у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_11
захисника ОСОБА_12
обвинуваченої ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 висунуто обвинувачення в тому, що вона 19 лютого 2016 року приблизно о 16.32 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Адідас», що розташований за адресою: м. Київ вул. Борщагівська, 173/187, вирішила викрасти чуже майно з даного магазину. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 19 лютого 2016 року приблизно о 16.40 год., перебуваючи в торгівельному залі магазину, впевнившись в тому, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та не завадить їй у вчинені крадіжки, взяла зі стендів кросівки чолові марки «Адідас» вартістю 1899 грн, футболку чоловічу марки «Адідас» вартістю 799 грн., що належать ДП « Адідас-України», з якими в подальшому пішла до примірочної кабінки, де зняла з них захисні кліпси,які знаходились на вказаних вище речах. Після цього ОСОБА_10 сховала кросівки чоловічі марки « Адідас» та футболку чоловічу марки «Адідас» в свою сумку, з якою прийшла до магазину, тим самим таємно викрала чуже майно. В подальшому ОСОБА_10 , утримуючи при собі вказане вище викрадене нею майно, направилась до виходу з магазину та, пройшовши касову зону, не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана охороною магазину» Адідас» з викраденим майном.
В результаті злочинних дій ОСОБА_10 потерпілому ДП « Адідас-Україна» спричинено майнову шкоду на загальну суму 2688 гривень з урахуванням ПДВ.
Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, тобто, виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
По справі вирішено питання про речові докази.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України, свого підтвердження не знайшло, і ОСОБА_10 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю, що воно вчинено нею.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь у провадженні, подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції незаконно, необґрунтовано та невмотивовано визнав недопустимим доказами протокол ОМП від 19 лютого 2016 року та постанову слідчого від 20 лютого 2016 року про визнання речовими доказами та передачу вилучених речей на відповідальне зберігання.
Також апелянт звертає увагу на показання свідка ОСОБА_13 , який вказав, що, якби ОСОБА_10 дійсно прийшла з даними речами до магазину «Адідас», то сигналізація спрацювала б ще при вході.
Крім того, судом не враховано, що показання свідків у даному кримінальному провадженні, які були попереджені про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України, не є зацікавленими особами, а тому висновок суду першої інстанції щодо критичного ставлення до показань свідків є необґрунтованим.
Також апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги доводи, які наведені прокурором в судових дебатах.
Окрім того, апелянт наголошує на тому, що в резолютивній частині суд першої інстанції ОСОБА_10 визнає невинуватою у замаху на крадіжку, але при цьому не повертає їй вилучені речі, а залишає їх у розпорядженні ДП «Адідас Україна».

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі, ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши за клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду наявні у справі докази та допитавши свідків, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено,що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується
особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як свідчать дані журналу та аудіофіксації судового засідання в суді першої інстанції й зміст вироку, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши відповідно до положень ст. 22 КПК України принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, всебічно й повно дослідив усі фактичні обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, в їх сукупності та взаємозв`язку; вжив усіх можливих, передбачених процесуальним законом, заходів до їх встановлення; в повному обсязі перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, яким дав належну оцінку в їх сукупностіта у взаємозв`язку, на що вказує наведений у вироку розгорнутий та детальний аналіз доказів, які досліджені в судовому засіданні, та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину, про що зазначено у вироку, прокурор послався на наступні докази: показання представника потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та письмові докази у справі.

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, згідно до ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом першої інстанції допитані обвинувачений, свідки, досліджені надані сторонами докази, в т.ч. і речові докази у кримінальному провадженні.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції не надав переваги будь-якому доказу по справі, а, навпаки, відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевірені в судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Так, з показань ОСОБА_10 в суді першої інстанції вбачається, що свою вину у вчинені кримінального правопорушення вона не визнала та показала, що 19 лютого 2016 року вона під`їхала на машині з водієм, якого зупинила по дорозі, до магазину « Адідас» з метою купити брату в подарунок кросівки. Водій висловив бажання також зайти до магазину. Pазом з ним вона підійшла до магазину, біля якого стояли два хлопця, які запропонували їй купити у них кросівки чоловічі 42 розміру фірми « Адідас», чорного кольору з сірими смужками, осінні, пояснюючи тим,що купили собі, але розмір не підійшов. Оскільки кросівки їй підійшли по розміру та ціні, вона їх купила і поклала в сумку, де знаходилась футболка брата сірого кольору « Адідас», яка була у користуванні брата і яку вона взяла до магазину, щоб підібрати до неї шорти . В магазин зайшла разом із своїм недавнім знайомим, який брав з полиць футболки, кросівки, заходив до примірочної, а вона в цей час ходила по залу дивилась товар, приміряла шапки. Потім знайомий сказав, що йому подзвонили і він терміново повинен їхати. Вона ще деякий час перебувала в магазині, а потім нічого не підібравши, мала намір покинути магазин. Коли пройшла через рамку, ніякого сигналу не чула, і вийшла на вулицю. За нею вийшов охоронець і сказав, щоб вона діставала із сумки кросівки. Звідки він дізнався, що в неї в сумці кросівки,їй невідомо. Вона припускає, що охоронник, мабуть, знайомий з хлопцями, в яких вона купили кросівки, і таким чином заробляють гроші, тому що охоронець одразу ж їй запропонував сплатити 6000 грн. - подвійну ціну за, нібито, викрадене нею майно і вирішити питання без поліції. Вона з цим не погодилась. Після цього охоронник відвів її до адміністративної кімнати, де її попросили дістати із сумки футболку і кросівки. Коли працівники магазину побачили, що футболка не має цінника і артикула, пішли до зали, звідки принесла декілька схожих футболок, потім з`явився акт інвентаризації. Саме з нього працівники магазину диктували слідчому номер артикулу футболки. Ніякого наміру вчиняти крадіжку у неї не було, до примірочної взагалі не заходила, ніякі речи не брала.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 дала аналогічні показання, уточнивши, що в магазині не було такої футболки, яка була у неї, оскільки та футболка була зі старої колекції і ношена. Після цього працівники магазину за 5 хвилин провели, нібито, інвентаризацію, і вказали, що їм не вистачає саме цих кросівок та футболки.

З показань представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_14 в суді першої інстанції вбачається, що він 19 лютого 2016 року перебував на роботі в магазині «Адідас». При затриманні ОСОБА_10 він не був. Про викрадення речей він дізнався від охоронця магазину. Коли зайшов до кімнати персоналу, побачив, що там сиділа дівчина, як потім стало відомо, ОСОБА_10 . Охоронець повідомив, що вона намагалась викрасти футболку і кросівки. Дівчина сиділа мовчки, нічого не казала. Пізніше від своїх працівників він дізнався, що ця дівчина намагалась викрасти кросівки чоловічі чорного кольору 42 розміру зимові та футболку чоловічу «Адідас» сірого кольору розмір S. На викрадених речах були артикули, які використовує тільки фірма « Адідас», і купити речі з такими ж артикулами на ринку чи в інших магазинах неможливо. На викрадених кросівках був зазначений французький розмір 43, який відрізняється від українського на 1,5 розміру. Український розмір вказується тільки на цінниках. На всіх товарах магазину є захист - сенсори, які можливо зняти за допомогою сенсора зйомника на касі або зрізати за допомогою кусачок.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції, вона працює адміністратором магазину « Адідас-Україна». У лютому 2016 року від охоронця їй стало відомо, що під час виходу з магазину дівчини спрацювала сигнальна рамка. Ця дівчина була зупинена та на вимогу охоронця показати сумку відмовилась, тому її відвели до службового приміщення і викликали поліцію. Вона ( ОСОБА_20 ) була присутня в якості понятої при вилучені речей із сумки дівчини. У неї були вилучені чоловіча сіра футболка розмір S з чорним написом, з яким не пам`ятає, та темні чоловічі кросівки із зазначенням на язичку французького розміру 43,5, що відповідає українському розміру 42. Етикетка на речах була відсутня, пластикових сенсорів також не було. Сигнальна рамка спрацювала тому, що гнучкі алярми знаходяться на взутті під устілкою. Пізніше зі слів охоронця їй стало відомо, що він знайшов зрізані пластикові сенсори у примірочній, але про це поліцію не повідомляли. Дівчина пояснювала, що вилучені з її сумки речі, купувала в іншому місті. Під час проведення інвентаризації було встановлено, що відсутні речі - футболка і кросівки саме з тими артикулами, які були на викрадених речах. Вона ( ОСОБА_20 ) не бачила, щоб ОСОБА_10 щось брала.
З показань свідка ОСОБА_16 в суді першої інстанції вбачається, що він працює охоронцем в магазині « Адідас-Україна». У лютому 2016 року до магазину зайшли хлопець з дівчиною, прізвище якої, як пізніше він дізнався, ОСОБА_10 . Вони підійшли до стелажів з текстилем, взяли пару футболок та шорти, потім пішли до взуття, міряли кросівки, а потім пішли до примірочної. Ці люди викликали у нього підозру, тому що крутились, комусь дзвонили. Приблизно через 15 хвилин ОСОБА_10 вийшла з примірочної, стала ходити по магазину,а потім вийшов хлопець і одразу пішов на вихід. Коли дівчина проходила через сигнальну рамку на вихід, то спрацював сигнал. Він запропонував дівчині показати вміст сумки, де побачив чоловічі зимні кросівки чорного кольору з сірими вставками розмір 43 чи 43,5 фірми « Адідас» та футболку чоловічу « Рібок», на якій не було сенсорів.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_17 в суді першої інстанції, станом на лютий 2016 року вона працювала в магазині « Адідас-Україна» заступником директора по товарам. Зі слів охоронця їй стало відомо, що була затримана дівчина, яка проходила через сигнальну рамку, і остання спрацювала. Потім з`ясувалось, що дівчина викрала з магазину сіру футболку та кросівки. Вона ( ОСОБА_21 ) була понятою під час вилучення із сумки ОСОБА_10 в приміщенні для персоналу магазину футболки « Рібок» сірого кольору, розмір якої не пам`ятає, та чоловічих шкіряних кросівок чорного кольору 42 розміру. На зазначених речах не було бірок і не було захисних сенсорів, тільки на кросівках під устілкою був захисний сенсор, тому спрацювала рамка. Під час проведення інвентаризації виявилось, що саме артикулів зазначених товарів не вистачало. Протокол огляду вона підписувала. Чому в протоколі зазначена футболка « Адідас», пояснити не може.
Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_17 (на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції змінила прізвище на ОСОБА_22 ), допитана за клопотанням прокурора, показала, що про те, що ОСОБА_10 намагалася винести кросівки та футболку з магазину, було видно з відеозапису з камер спостереження: вона зайшла в примірочну з речами, а вийшла без кросівок. Однак, що точно було видно з відеозапису, вона не пам`ятає. Як була зупинена обвинувачена, вона не пам`ятає. Працівників поліції, як їй здається, викликали охоронці магазину. В момент затримання ОСОБА_10 їм погрожувала та вказувала, що це її речі. Як їй здалося, ОСОБА_10 затримали, так як спрацювала рамка. Про те, що це саме їх товар, вона зрозуміла з лейбів на товарах та по інвентаризації товару. Вона була присутня при складанні протоколу та вилученні товару працівниками поліції. Кросівки були чи 42 розміру, чи 42,5, але, якщо в протоколі зазначені кросівки 42 розміру, то вилучені були саме такі. В їх магазині є футболки фірми «Рібок» та «Адідас». Після вилучення вказані речі забрали працівники поліції. Чи опечатувався пакет з речовими доказами, чи ні, вона не пам`ятає. Ті обставини, які вона бачила, були зафіксовані у протоколі. Прояснити ситуацію щодо 43 розміру вилучених кросівок і футболки «Адідас», які зафіксовані у протоколі, пояснити нічого не може. Вона особисто не бачила, щоби ОСОБА_10 брала кросівки з полиці магазину.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_23 в суді першої інстанції вона, як черговий слідчий, виїжджала на місце вчинення злочину, проводила огляд місця події і складала протокол. В службовому приміщенні магазину знаходилась ОСОБА_10 , в сумці якої були кросівки і футболка, які вона вилучила. Ознаки вилучених речей вона зазначила в протоколі огляду. Розмір кросівок в протоколі вказала той, який їй підказали працівники магазину -42, оскільки на кросівках був зазначений не український розмір, а європейський, то згідно міжнародної розмірної таблиці розмір, зазначений на кросівках, відповідав українському розміру - 42. Футболка була сірого кольору марки «Адідас», розмір S. В протоколі огляду помилково зазначила, що фотографування проводилось на фотоапарат «Нікон», оскільки фотографувала на свій мобільний телефон і фото передала слідчому ОСОБА_19 , яка проводила досудове розслідування.
Під час апеляційного розгляду допита за клопотання прокурора свідок ОСОБА_23 (на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції змінила прізвище на ОСОБА_24 ) показала, що вона перебувала в слідчо-оперативній групі під час виклику до магазину «Адідас» з приводу повідомлення про вчинення крадіжки в магазині. Коли вони приїхали, ОСОБА_10 була в приміщенні магазину, але не в торговій залі. Вона ( ОСОБА_25 ) складала протокол вилучення, відповідно до якого у ОСОБА_10 були вилучені кросівки та футболка. Що пояснювала ОСОБА_10 з приводу речей, не пам`ятає. Назви та розмір одягу вона вносила з одягу та взуття. З приводу вказаного розміру кросівок вона нічого пояснити не може. Чи поміщувались вилучені речі в пакет, не пам`ятає. На який носій фотографувалися вилучені речі, також не пам`ятає. Назви вилучених речей, зазначені у протоколі, повинні відповідати тому, що вона бачила. Похибку у назві речей могла допустити. Фотоплівку до протоколу вона не проявляла та фото не долучала до матеріалів справи. Чому працівники магазину були понятими, пояснити не може. Чи на фото, які долучені до протоколу огляду місця події, зазначені виучені речі чи ні, не пам`ятає, однак, якщо вказані фото долучені, то мають бути ними. Фототаблицю до протоколу заповнювала вона. Підписи понятих на фотобалиці відсутні, оскільки фото таблиця складалася не безпосередньо на місці події, а в ході досудового розслідування. Одяг вона ідентифікувала за допомогою білок, які пришиті були на речах і з зовнішніх характеристик.

З показань свідка ОСОБА_19 в суді першої інстанції вбачається, що вона проводила досудове розслідування в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 . Слідча ОСОБА_23 передала їй фотографії з місця огляду, однак, чому на фототаблиці, яку вона зробила до протоколу огляду місця події, інші фото, пояснити не може.

Під час апеляційного розгляду у зв`язку з неможливістю забезпечення явки до суду апеляційної інстанції представника потерпілого та свідка ОСОБА_15 прокурор відмовилась в цій частині від клопотання про допит вказаних осіб.
Щодо допиту під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора свідків обвинувачення ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , то прокурором всупереч положень ст. 23 КПК України не забезпечено протягом тривалого часу явку вказаних осіб до суду апеляційної інстанції, а судом вичерпані передбачені законом заходи для забезпечення їх явки в судове засідання.

З наявних у кримінальному провадженні письмових доказів, наданих сторонами, вбачається наступне.

Відповідно до протоколу прийняття заяви від про вчинене кримінальне правопорушення від 19 лютого 2016 року, ОСОБА_15 повідомила, що 19 лютого 2016 року близько 17 год. по вул. Борщагівській 173/187 в м. Києві ОСОБА_10 викрала з приміщення магазину кросівки вартістю 1889 грн. та футболку вартістю 799 грн. ( ас. 51-52 т.2).

Згідно з відомостями, зафіксованими у протоколі огляду місця події від 19 лютого 2016 року, слідча ОСОБА_23 в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_15 за допомогою фотоапарата «Нікон» в службовому приміщенні магазину «Адідас» виявила ОСОБА_10 , яка із сумки дістала кросівки чоловічі « Адідас» 42 розміру чорного кольору В27299 та футболку чоловічу « Адідас» розмір «S» сірого кольору АК 1478 з наявними малюнками в області грудей. ОСОБА_10 повідомила, що вказані речі вона принесла разом із собою. (ас.53-55 т.1).

З фототаблиці (чорно-білого кольору) до протоколу огляду місця події, який долучений до матеріалів справи, вбачається, що на ній зафіксовані кросівки 43 розміру, на яких наявні чіпи, та футболку з написом англійськими літерами «Рібок». Фототаблиця не містить жодного підпису (ас. 80-81 т.1).

Згідно довідок, аналогічних за змістом, в результаті крадіжки майна, що сталося 19 лютого 2016 року, викрадено кросівки чоловічі артикул В 27299 розміру 42, футболка чоловіча артикул АК 1478 розмір«S» (ас. 37, 56 т.1).

Відповідно до актів позапланової інвентаризації від 19 лютого 2016 року, які виконані на різних бланках, однак аналогічні за змістом, виявлено нестачу артикулів В 27299 розмір 42 та АК 1478 розмір«S» (ас. 48, 57 т.1).

З протоколу перегляду відеозапису від 9 березня 2016 року вбачається, що наявний протокол складається з одного аркушу, який містить тільки частину протоколу. Інші аркуші до протоколу в матеріалах кримінального провадження відсутні та стороною обвинувачення не надані (ас. 58 т.1).

З наявного у справі відеозапису подій вбачається, що ОСОБА_10 ходить по магазину поруч з чоловіком. До примірочної вона не заходить (ас. 67).

Відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 20 лютого 2016 року вилучені кросівки чоловічі В 27299 чорного кольору, футболка чоловічу сірого кольору АК 1478 визнані речовими доказами та передані на зберігання представнику ДП « Адідас-Україна», що підтверджується розпискою ОСОБА_15 (ас. 77, 78 т.1).

Оцінюючи всі докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, розглянувши кримінальне провадження по суті, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинувачену, свідків, запропонованих стороною обвинувачення, дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, з`ясувавши у них, чи всі докази на підтвердження своїх доводів були ними надані, суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України, свого підтвердження не знайшло, і ОСОБА_10 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю, що воно вчинено нею, і з таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

Так, на думку колегії суддів, судом обґрунтовано визнані недопустимими доказами протокол огляду місця події, фототаблиця до нього та постанова про визнання речовим доказом.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 237, ч. 7 ст. 223 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів за участю понятих, якимине можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Однак, як вбачається з протоколу огляду місця події від 19 лютого 2016 року понятими при проведенні вказаної слідчої дії були працівники магазину ОСОБА_17 та ОСОБА_15 .
Окрім того, як встановлено під час розгляду в суді першої інстанції, ОСОБА_15 зазначила, що вона є зацікавленою особою, оскільки від того, чи буде викрита особа, яка вчинила крадіжку товарів з магазину, залежить її заробітна плата. Також саме ОСОБА_15 , як адміністратор магазину «Адідас-Україна», звернулась до Солом`янського управління поліції із заявою про вчинене кримінальне правопорушення.
За таких обставин протокол огляду місця події, який складений з порушенням норм КПК України, обґрунтовано визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом, з чим погоджується і колегія суддів.
Окрім того, вищевказаними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції незаконно та невмотивовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 19 лютого 2016 року.

Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом фото таблиці до протоколу огляду місця події.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
З протоколу огляду місця події від 19 лютого 2016 року вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії слідчою проводилося фотографування за допомогою фотоапарату «Нікон».
Згідно з положеннями ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, серед іншого, фото таблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Разом з тим, як встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційної розгляду вказані вимоги закону слідчим не дотримані. Фототаблиця, наявна в матеріалах кримінального провадження, виготовлена з порушенням вимог КПК України та не засвідчена підписами як слідчого, так і інших осіб, які брали участь у вилученні речей під час огляду місця події.
За таких обставин судом першої інстанції обґрунтовано визнано фототаблицю до протоколу огляду місця події недопустимим доказом, з чим погоджується й колегія суддів.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що прокурором будь-яких доводів щодо безпідставності або необґрунтованості визнання судом вказаного доказу недопустимим ні в апеляційній скарзі, ні під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції не зазначено.

Окрім того, відповідно до вимог ст.104 КПК України протокол процесуальної дії повинен містити отримані внаслідок процесуальної дії відомості, важливі для кримінального провадження, в тому числі виявлені речі та спосіб їх ідентифікації.

Разом з тим, як вбачається з протоколу огляду місця події та долученої фототаблиці, розмір кросівок та фірма-виробник футболки зазначені різні: у протоколі розмір кросівок вказаний 42, футболка фірми «Адідас», на фототаблиці зафіксовані кросівки 43-го розміру, футболка фірми «Рібок».

Згідно постанови про визнання речовими доказами від 20 лютого 2016 року визнані речовими доказами вилучені кросівки чоловічі В 27299 чорного кольору, футболка чоловіча сірого кольору АК 1478. Проте, з вказаної постанови не вбачаються індивідуальні ознаки речей, які визнані речовими доказами.
Окрім того, відповідно до положень ст. 100 КПК України при передачі речових доказів на відповідальне зберігання вказані речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються.
Однак, при передачі кросівок та футболки на відповідальне зберігання ОСОБА_15 , як адміністратору магазину АП «Адідас-Україна» вказані вимоги закону слідчим не дотримані.
Більш того, як встановлено з матеріалів судового провадження, під час огляду речових доказів, наданих представником потерпілого до суду першої інстанції, встановлена невідповідність речових доказів речам, які зазначені як у протоколі огляду місця події, так і у фототаблиці до нього, оскільки під час огляду речових доказів в судовому засіданні було встановлено, що суду надано футболку марки «Рібок», а не « Адідас», як це зазначено в протоколі огляду, з захисним пристроєм сірого кольору, якого при вилучені не було, та цінником датованим 5 липня 2016 року АРТ АК 1478, а також кросівки марки «Адідас» 43 розміру, в середині одного з яких містився гнучкий захисний пристрій, про що в протоколі огляду місця події не зазначено. При цьому як представник потерпілого, так і свідок ОСОБА_15 зазначили про те, що вони не можуть однозначно вказати, чи є це речі, які намагалася викрасти ОСОБА_10 , однак по артикулу відповідають.
Колегія суддів звертає увагу також на те, що згідно актів позапланової інвентаризації та довідок встановлена нестача кросівок чоловічих В 27299 чорного кольору та футболки чоловічої сірого кольору АК 1478. Проте, матеріали кримінального провадження не містять взагалі будь-яких доказів на підтвердження того, що вилучені у ОСОБА_10 кросівки та футболка дійсно мали такі артикули і станом на час інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення перебували у продажу в магазині.
За таких обставин, на думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано визнано постанову про визнання речовими доказами такою, що складена з порушенням положень КПК України, та у зв`язку з цим недопустимим доказом у провадженні.

З огляду на викладені обставини, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку у вироку про повернення речових доказів ДП «Адідас-Україна», оскільки надані під час судового розгляду речові докази не відповідають ознакам кросівок та футболці, які були вилучені у ОСОБА_10 , а, відтак, вони не мають відношення до вказаного кримінального провадження, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про те, що судом не враховані показання свідків у даному кримінальному провадженні, які були попереджені про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України, та не є зацікавленими особами, оскільки суд надав оцінку показанням допитаних у справі представника потерпілого та свідків, зазначивши про те, що вказані особи надали суперечливі показання з приводу обставин інкримінованого ОСОБА_10 злочину, в т.ч. щодо речей, які були у неї вилучені.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість покладення в основу обвинувального вироку показань свідка ОСОБА_16 про те, що пізніше в цей же день він знайшов зрізані сенсори в примірочній, куди заходили ОСОБА_10 з чоловіком, та про те, що під час виходу ОСОБА_10 з магазину спрацювала сигнальна рамка. Так, під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_16 тривалий час працює в магазині, в якому і раніше траплялись крадіжки, і він не міг не знати, що вказані речі мають значення для кримінального провадження, але слідчого про це не повідомив і не зміг суду пояснити, як він ними розпорядився. Окрім того, про те, що спрацювала рамка зазначив тільки вказаний свідок. Всім інші свідкам, в тому числі й тим, які перебували на той час в торгівельному залі, про вказані обставини стало відомо тільки зі слів ОСОБА_16 .
Судом першої інстанції також враховано, що в ході розгляду кримінального провадження не знайшли свого підтвердження обставини обвинувачення ОСОБА_10 в тому, що вона, перебуваючи в торгівельному залі, впевнившись в тому, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяла зі стенду кросівки чолові марки «Адідас» вартістю 1899 грн. та футболку чоловічу марки «Адідас» вартістю 799 грн., що належать ДП « Адідас-України», з якими в подальшому пішла до примірочної кабінки, де зняла з них захисні кліпси, після чого сховала кросівки чоловічі та футболку в свою сумку, оскільки вказані обставини спростовуються як показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що він не знає, хто конкретно брав кросівки та футболку, так і відеозаписами, долученими до матеріалів кримінального провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_10 ніякі речи з полиць магазину не брала, знаходилась поруч з чоловіком, який брав футболки і приміряв кросівки, не заходила до примірочної.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, на думку колегії суддів, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції надані стороною обвинувачення докази обґрунтовано визнані недопустимими, а інших доказів, які б були належними та допустимими, стороною обвинувачення не надано та в судовому засіданні таких даних не встановлено.

Оскільки вичерпані всі можливості одержання додаткових достовірних доказів, суд погоджується з рішенням місцевого суду про виправдання ОСОБА_10 за висунутим їй обвинуваченням.
Суд першої інстанції під час розгляду справи дотримався вимог закону, належним чином мотивував своє рішення в частині виправдання ОСОБА_10 , а тому апеляційні доводи прокурора є безпідставними.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували висунуте ОСОБА_10 обвинувачення, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України, свого підтвердження не знайшло, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_10 з достатнім обгрунтування прийнятого рішення, яке відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину, та обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2017 року, яким ОСОБА_10 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та виправдана у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою - залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3