Номер провадження: 11-сс/785/1961/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

підозрюваної ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.11.2018 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в кримінальному провадженні № 0003629 від 23.10.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено з прокурором Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0003629 від 23.10.2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосованого запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 20:00 до 07:00 годин наступної доби строком на 60 днів, а саме p 23.11.2018 року до 22.01.2019 року включно, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Ожидів, Буського району, Львівської області, громадянка України, не заміжня, з вищою освітою, працює на посаді директора ТОВ «АНДАР «СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ», зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Як убачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0003629 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.10.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, за наступних обставин.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 підозрюється у тому, що досудовим розслідуванням встановлено, що від 11.07.2018 року, було прийнято рішення про створення Товариства з обмеженою відповідальністю «АНДАР "СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ», якому було присвоєно код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України №42300899, із кодами КВЕД: 78.10 «Діяльність агентств працевлаштування», 78.20 «Діяльність агентств тимчасово працевлаштування», 78.30 «Інша діяльність із забезпечення трудовими ресурсами», та ОСОБА_7 було обрано директором зазначеного товариства.

Наказом Міністерства соціальної політки України від 20.08.2018 року №1180, ТОВ «АНДАР "СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ» було надано безстроково ліцензію у посередництві для працевлаштування за кордоном.

Згідно ч. 10 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з посередництва у працевлаштуванні за кордоном, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 р. № 1060 - «Надання клієнту послуг з посередництва у працевлаштуванні за кордоном здійснюється лише після укладення з ним договору про надання послуг з посередництва у працевлаштуванні за кордоном у двох примірника): (один видається клієнту, другий залишається в ліцензіата)».

Відповідно до ч.12 вказаних Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з посередництва у працевлаштуванні за кордоном - «Виконання умов договору між ліцензіатом і клієнтом про надання послуг з посередництва у працевлаштуванні за кордоном оформляється актом наданих послуг, який підписується обома сторонами».

Також, відповідно до ч.12 вказаних ліцензійних вимог, «Ліцензіат не має права отримувати від клієнтів плату за послуги з посередництва у працевлаштуванні за кордоном до дня отримання останнім підписаного іноземним роботодавцем примірника трудового договору (контракту наймання) та підписання акта наданих послуг.

Відповідно до ч.3 ст.18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, відповідно до ч. З ст. 18 КК України ОСОБА_7 є службовою особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

22 жовтня 2018 року директор ТОВ «АНДАР "СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ» ОСОБА_7 , знаходячись у своєму робочому кабінеті в офісі № 8, розташованому на 2 поверсі будівлі № 1 на площі 10-го квітня у м. Одесі, о 15 годині 40 хвилин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, здійснила прийом маловідомого їй ОСОБА_11 , який звернувся до ТОВ «АНДАР "СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ» з приводу працевлаштування на судно іноземного судновласника на посаду стюарда.

Діючи умисно, з метою особистого збагачення, в порушення вимог ч.ч. 10, 12, 13 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з посередництва у працевлаштуванні за кордоном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_11 , про те, що йому для працевлаштування на судно іноземного судновласника на посаду стюарда, необхідно заплатити їй 1000 доларів США та пояснила, що лише після передачі їй грошових коштів у розмірі 800 доларів США, в якості авансу, вона розпочне процедуру працевлаштування та оформлення документів.

13.11.2018 року більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_11 знов прибув у робочий кабінет ТОВ «АНДАР "СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ», з метою уточнення домовленостей з працевлаштування його на судно, однак ОСОБА_7 в ході бесіди з ОСОБА_11 , повідомила останньому, що тепер йому необхідно надати їй ні 1000 доларів США, як обумовлювалось раніше, а 1100 доларів США. Крім того, в ході бесіди вказала, що можливо розстрочити суму, та в першу чергу необхідно надати їй 700 доларів США для виготовлення частини документів, необхідних для працевлаштування його на судно.

15 листопада 2018 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, по раніше досягнутій домовленості ОСОБА_11 прибув у робочий кабінет керівника ТОВ : «АНДАР "СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ», в офіс № 8, розташований на 2 поверсі будівлі № 1 на площі 10-го квітня у м. Одесі, де ОСОБА_7 , в порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з посередництва у працевлаштуванні на роботу за кордоном, отримала від ОСОБА_12 , неправомірну вигоду у розмірі 300 доларів США, за працевлаштування ОСОБА_12 , на судно іноземного судновласника на посаду стюарда.

Після чого, директор ТОВ «АНДАР "СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ» ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою власного збагачення, повідомила ОСОБА_12 про необхідність передачі їй іншої частини обумовленої ним неправомірної вигоди у сумі 800 доларів США.

Так, 21.11.2018 року більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за раніше досягнутою домовленістю ОСОБА_11 прибув у робочий кабінет керівника ТОВ «АНДАР "СУДОБУДІВНИЦТВО ТА УПРАВЛІННЯ ЕКІПАЖЕМ» ОСОБА_7 , в офіс № 8, розташований на 2 поверсі будівлі № 1 на площі 10-го квітня у м. Одесі, де ОСОБА_7 , в порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з посередництва у працевлаштуванні на роботу за кордоном, отримала від ОСОБА_12 , неправомірну вигоду у розмірі 400 доларів США, за працевлаштування ОСОБА_12 на судно іноземного судновласника на посаду стюарда.

Крім того, в ході бесіди, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою власного збагачення, вже висунула вимогу ОСОБА_12 щодо передачі їй іншої частини обумовленої суми у розмірі 400 доларів США, а також вказала, що тільки після отримання нею всієї обумовленої суми вона продовжить процедуру оформлення документів та працевлаштування ОСОБА_12 на судно.

В ході своєї протиправної діяльності, ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду на загальну суму у розмірі 700 доларів США, та 21.11.2018 була викрита працівниками правоохоронних органів та її злочину діяльність було припинено.

22.11.2018 року ОСОБА_7 обґрунтовано повідомлено про підозру про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Не погоджуючись з даною ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову, якою клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовільнити. Вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасування. ОСОБА_7 є службовою особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції. Метою застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 є забезпечення виконання нею як підозрюваною, а в майбутньому, вірогідно, й обвинуваченою, покладених на неї ст. 42 Кримінального процесуального кодексу процесуальних обов`язків, а саме: прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а також запобігти спробам: вчиняти дії направлені на уникнення від кримінальної відповідальності; шляхом переховування від органу досудового розслідування та суду; незаконно впливати на нього, тобто перешкоджати його з`явленню до органів досудового слідства, суду, примушування його до відмови від давання показань, а також давання завідомо неправдивих показань. Також ОСОБА_7 офіційно працевлаштована, не одружена, на утриманні має трьох малолітніх дітей.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який просив задовільнити апеляційну скаргу; підозрюваної та її захиснкиа, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування щодо підозрюваної ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та на законних підставах відмовив у задоволенні клопотання слідчого та застосував до підозрюваної домашній арешт у визначений період часу з покладення на останню обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував тим, що переконливих доводів вважати, що підозрювана буде перешкоджати кримінальному провадженню, або буде здійснювати незаконний вплив на свідків у кримінальному провадженні, слідчим чи прокурором не наведено, тому на даній стадії кримінального провадження слідчим суддею перелічених ризиків не встановлено. Також слідчий суддя взяв до уваги, що, при розгляді клопотання про тримання під вартою, підозрювана виконала свій процесуальний обов`язок щодо з`явлення до суду, має постійне місце проживання, офіційно працевлаштована, має стійкі соціальні зв`язки у виді сім`ї, а токож те, що на її утримання троє малолітніх дітей.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини по справі "Хайредінов проти України" (Заява N 38717/04) у п. 28, Суд вважає, що тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції ( 995_004 ) має задовольняти вимогу пропорційності(див. рішення у справі "Ладент проти Польщі" (Ladent v. Poland), N 11036/03, пункт 55, ECHR 2008-... (витяги)). Наприклад, у справі "Амбрушкевич проти Польщі" (Ambruszkiewicz v. Poland)(N 38797/03, пункти 29-32, від 4 травня 2006 року) Суд розглядав питання, чи було взяття заявника під варту конче необхідним для забезпечення його присутності в суді та чи могли інші, менш суворі заходи бути достатніми для досягнення цієї цілі.

Відповідно до ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, «Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями пп. "c" п. 1 ст. 5, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Відповідно до ч.3 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.

Згідно з ч. 1, 3-6 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Зважаючи на вище викладене, слідчий суддя вірно дійшов до обґрунтованого висновку, що не зважаючи на тяжкість кримінального правопорушення, яке ставиться у підозру ОСОБА_7 достатнім запобіжним заходом для забезпечення кримінального провадження та належної поведінки підозрюваної буде застосування домашнього арешту за місцем постійного проживання.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок слідчого судді про необхідність обрання на даній стадії досудового розслідування, підозрюваному ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, оскільки даний запобіжний захід є достатнім для забезпечення можливих ризиків, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону і правовими позиціями ЄСПЛ.

Крім того, апеляційний суд констатує, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому ОСОБА_7 оголошено про підозру у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про обрання запобіжного заходу докази, в своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість висунутої останній підозри у вчиненні інкримінованих їй дій, однак доводами прокурора не доведено можливість настання перелічених ризиків, тому, колегія суддів дані доводи зазначені в апеляційній скарзі вважає безпідставними.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене у відповідності до вимог закону, та винесене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими слідчим суддею, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваної і сама підозра у вчиненні ним тяжкого кримінального правопорушення, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно відсутні зазначені прокурором ризики, які виправдовують перебування підозрюваної під домашнім арештом.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 181, 183, 186-187, 193, 194, 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23.11.2018 року, якою в кримінальному провадженні № 0003629 від 23.10.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту щодо підозрюваної ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З ориігналом згідно суддя: ОСОБА_2