Дата документу 18.12.2018 Справа № 323/2369/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/593/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/2369/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року,

яким вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого останнього разу 17.11.2015 Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.395 КК України до одного року трьох місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого позбавлення волі від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на обвинуваченого позбавлення волі обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 27.04.2017 року о 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, через незачинені двері проник до приміщення вказаного будинку, звідки в першій від входу кімнаті таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia 150», вартістю 800 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого покинув зазначене домоволодіння та в подальшому розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток на зазначену суму.
Крім цього, 29.07.2017 року о 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , розуміючи, що за його діями не спостерігають сторонні особи, через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав бензопилу марки "GOODLUCK", вартістю 1050 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_11 , та в подальшому розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив останній матеріальний збиток на зазначену суму.
Також, 07.10.2017 року, близько 11 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 за місцем мешкання ОСОБА_12 , скориставшись відсутністю власника домоволодіння та інших осіб, таємно, з корисливих мотивів викрав три вудилища марки "Lambada tele 3007" довжиною три метри з котушками "CTR 405 A, GEAR RATIO 5.2:1" кожна, загальною вартістю 2190 гривень, які знаходилися біля будинку і належать ОСОБА_12 , після чого разом з викраденим майном залишив місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вважає, що суд першої інстанції пори призначенні покарання не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 раніше тричі притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за тяжкі злочини, судимості не зняті та не погашені, вчинив три окремі злочини, два з яких є тяжкими через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, а також наявність двох обтяжуючих обставин рецидив злочинів та вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння. На думку прокурора, вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого для суспільства та його схильність до вчинення злочинів. Кір того, суд першої інстанції необґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що потягло за собою призначення покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчинених злочинів та собі обвинуваченого.
На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області; обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скаргах не порушується.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет невідповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження та тяжкості кримінальних правопорушень, а також особі обвинуваченої внаслідок його м`якості, а також неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає необґрунтованими. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 ,а також можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчинених ним правопорушень, їх наслідки, обставини, які пом`якшують і які обтяжують покарання.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, вину у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) визнав повністю та розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів, має постійне місце проживання і роботи де характеризується позитивно, шкода потерпілим була відшкодована, врахована також позиція потерпілих, які не наполягали на призначенні суворого покарання. Разом із цим враховано як обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину і вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення і за сукупністю злочинів, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За ч.2 ст.185 КК України обвинуваченому призначено найсуворіший вид покарання в середньому розмірі, передбаченими відповідною санкцією, а за ч.3 ст.185 КК України розмір призначеного покарання наближений до максимально суворого. Відтак колегія суддів не вважає що призначене ОСОБА_7 покарання є м`яким, навіть з урахуванням того, що судом за сукупністю злочинів застосовано найменш суворий принцип - поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п.1 ч.2 ст.76 КК України.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 ,а також можливість звільнення від його відбування з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, є обґрунтованим.

Відповідно до ч. 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив злочини у стані алкогольного сп`яніння є необґрунтованими. На переконання колегії суддів суд першої інстанції помилково врахував, як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, адже і в обвинувальному акті і у тексті вироку в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеного, відсутні відомості про цей факт. Лише під час допиту обвинуваченого, останній показав суду, що епізод крадіжки у ОСОБА_10 було скоєно після того, як він з потерпілим розпивав спиртні напої. Однак ці пояснення не можуть вважатися як встановлений факт перебування ОСОБА_7 під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відповідно враховуватись, як обставина, що обтяжує покарання.
Факт того, що в минулому ОСОБА_7 притягався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.395 КК України, не вказує на хибність висновків суду про можливість застосування положень ст.75, 76 КК України. Рецидив злочину, як зазначалося вище, судом враховувався як обставина, що обтяжує покарання і у сукупністю з іншими обставинами також не свідчить про незаконність висновку суду в цій частині.
Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4