Дата документу 17.12.2018 Справа № 320/8351/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 320/8351/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/302/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 17 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3, ч.4 ст. 185 КК України,

Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року обставини:
25.06.2016 року, о 15 годині 40 хвилин знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «Фоззі - Фуд «Сільпо № 122», який розташований за адресою: Запорізька обл., м. Мелітополь, просп. Б. Хмельницького 17, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення майна, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, спільно з особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, керуючись спільним умислом, домовились про активне сприяння один одному у викраденні чужого майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом вільного доступу, з торгівельного прилавку, таємно викрала майно, яке належить магазину ТОВ «Фоззі - Фуд «Сільпо № 122». а саме: 1 упаковку кави, марки «Jacobs Monarch», розчинна, вагою 190 грамм, вартістю 174 гривні; 1 упаковку кави, марки «Davidoff Rich», вагою 100 гр., вартістю 149 гривні; 1 упаковку кави, марки «Davidoff Fine», вагою 250 гр.. вартістю 159 гривні; 1 упаковку кави, марки «Саrta Noire», вагою 190 гр.. вартістю 244 гривні. Після чого особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у приміщенні магазину «Фоззі - Фуд «Сільпо № 122», передала полімерний пакет, з викраденим майном ОСОБА_7 , який виніс його з приміщення магазину, та зміг вільно розпоряджатися викраденим майном, шляхом реалізації натериторії «Центрального ринку» у м. Мелітополі, чим спричинили магазину ТОВ «Фоззі - Фуд «Сільпо № 122», матеріальну шкоду на загальну суму 726 гривень.
Крім цього, 25.06.2016 року, о 16 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «ТК Економ Плюс», який розташований за адресою: м. Мелітополь, просп. 50 річчя Перемоги буд. 26/1, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, керуючись спільним умислом, домовились про активне сприяння один одному у викраденні чужого майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом вільного доступу, з торгівельного прилавку, таємно викрали майно, яке належить магазину ТОВ «ТК Економ Плюс», а саме: 1 упаковку кави, марки «Jacobs Monarch», розчинна, вагою 400 гр.., вартістю 267 гривень 25 копійок; 1 упаковку кави, марки «Jacobs Monarch», розчинна, вагою 190 гр., вартістю 162 гривні 50 копійок; 1 упаковку кави, марки «Nescafe Gold», вагою 190 гр., вартістю 166 гривень 25 копійок.
Після чого, особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «ТК Економ Плюс», передала полімерний пакет з викраденим майном ОСОБА_7 , який виніс його з приміщення магазину та зміг вільно розпоряджатися викраденим майном, шляхом реалізації на території «Центрального ринку» у м. Мелітополі, чим спричинили магазину ТОВ «ТК Економ Плюс», матеріальну шкоду на загальну суму 596 гривень.
Крім цього, 25.06.2016 року, о 16 годині 35 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ - Маркет «Продукти - 335», який розташований за адресою: Запорізька обл., м. Мелітополь, просп. 50 річчя Перемоги буд. № 34, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу, з торгівельного прилавку, таємно викрав майно, яке належить магазину ТОВ «АТБ - Маркет «Продукти 335», а саме: 2 упаковки кави, марки «Jacobs Monarch» розчинна, вагою 400 гр., кожна, вартістю 244 гривні 50 копійок, за одну одиницю, чим спричинив магазину ТОВ «АТБ - Маркет «Продукти - 335», матеріальну шкоду на загальну суму 489 гривень.
Крім того, 29 червня 2016 року, о 1 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою і в групі з особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна, підійшли до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де, скориставшись відсутністю сторонніх осіб і впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом натискання кнопок на замку вхідної хвіртки, підібрали відповідний код та проникли на територію домоволодіння, після чого піднявшись по сходам на другий поверх, ОСОБА_7 залишився спостерігати за обстановкою, з метою попередження про небезпеку, а особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, підійшла до кімнати відпочинку № 13, де через відчинені двері проникла в середину, скориставшись тим, що власники кімнати сплять, таємно, повторно викрала мобільний телефон «Lenovo S920» вартістю 3000 гривень, в чохлі червоного кольору вартістю 100 гривень, мобільний телефон «Самсунг Гелаксі А-3» вартістю 8000 гривень, в чохлі темно синього кольору, вартістю 650 гривень, мобільний телефон «Nокіа 5130», вартістю 400 гривень, мобільний телефон «Nокіа 6300» вартістю 1500 гривень і з викраденим зникли з місця скоєння злочину, тим самим, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 13 650 гривень.
Крім того, у невстановлений слідством час, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав металевий ключ від квартири АДРЕСА_4 , який не становить для ОСОБА_10 матеріальної цінності, для подальшого вчинення таємного викрадення чужого майна з квартири.
Відразу після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 направився до квартири АДРЕСА_4 . 23 липня 2016 року об 11 годині, знаходячись по АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення викраденим ключем вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_4 , яка є житлом, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме пральну машину «LG», серійний номер f8091Ld, вартістю 10 000 гривень, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 10 000 гривень.
Крім того, 11 жовтня 2016 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, знаходячись у торгівельному приміщенні побутової хімії «ПП ОСОБА_11 », яке розташоване по АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі столу, таємно викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Core Prime», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в корпусі сірого кольору, вартістю 2 999 гривень з сім картою «Київстар» № НОМЕР_3 , яка для потерпілого матеріальної цінності не становить та з сім картою «МТС» номер, якої вона не пам`ятає, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить та картою пам`яті «МісroSD» обємом 32 ГБ, яка входила до вартості мобільного телефону, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 2 999 гривень.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в наступному, а саме: 24 жовтня 2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 , ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за відсутності власника кабінету, через незачинені двері проник до кабінету №3 буд. № 70 по пр. Б. Хмельницького у м. Мелітополі Запорізької області, де з дивану таємно викрав чоловічу шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 2 000 гривень, в кишені якої знаходилось наступне майно:
- Грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, купюрами по 100 доларів США, що на момент вчинення злочину по курсу Національного Банку України (з розрахунку за 1 долар США-25,6628 гривень) становить 256 628 гривень 00 копійок;
- Посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 ;
- Технічний паспорт на автомобіль «Skoda SuperB», д.н. НОМЕР_4 ;
- Посвідчення помічника народного депутата на ім`я ОСОБА_13 ;
- Ключі від автомобіля «Skoda SuperB», д.н. НОМЕР_4 з іммобілайзером, вартістю 2000 гривень;
- Водійська медична довідка видана на ім`я ОСОБА_13 ;
- Банківська карта ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить;
- Банківська карта ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_6 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.
Тобто, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, вчиненого у великих розмірах, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 260 628 гривень.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 07 січня 2017 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, знаходячись біля магазину «Скорпіон», який розташований по вул. Інтеркультурній у м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з карману куртки ОСОБА_14 , таємно викрав належний ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Soni Xperia M4 Aqua Duai Black» IMEI1: НОМЕР_7 , IMEI2: НОМЕР_8 , в корпусі чорного кольору вартістю 5300 гривень з сім карткою «Київстар» № НОМЕР_9 , на рахунку якої грошових коштів не було, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить та з сім карткою «МТС» № НОМЕР_10 , на рахунку якої грошових коштів не було, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, у силіконовому чохлі, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду у розмірі 5300 гривень. Тобто, обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, по епізоду таємного викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_15 та виправдано його на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

За епізодом викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_13 дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч.4 ст. 185 КК України на ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення.
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох)років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з 07.02.2017 року, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.) в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.02.2017 року по 29 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОЛВ «ФоззіФуд», матеріальну шкоду, завдану злочином в розмірі 726 /сімсот двадцять шість/ гривень 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду, завдану злочином в розмірі 2999 /дві тисячі дев`ятсот дев`яносто дев`ять/ гривень 00 коп., та моральну шкоду в розмірі 500 /п`ятсот/ гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом таємного викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_15 та зміни правової кваліфікації правопорушення з ч.4 ст.185 на ч.3 ст.185 КК України за епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 , є явно незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на покази потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_16 , вважає, що судом не надано належної оцінки зібраним у справі доказам, належним чином не мотивував своє рішення та необґрунтовано змінив кваліфікацію кримінального правопорушення на ч.3 ст.185 КК України. Крім того, посилаючись на покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , суд, виправдавши ОСОБА_7 за епізодом викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_15 у зв`язку з недоведеністю, не дав належної оцінки всім доказам, які містяться у кримінальному провадженні. Також звертає увагу на те, що жоден із свідків у категоричній формі не заперечили факт впізнання особи на стадії досудового розслідування. Крім того, посилаючись на дані, що характеризують особистість обвинуваченого, історію правопорушень, а також висновок органу пробації щодо того, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, враховуючи ступінь тяжкості та кількість вчинених кримінальних правопорушень, наявність в матеріалах кримінального провадження двох протилежних за змістом характеристик з місця проживання, вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість. Прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним по всім епізодам інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3, 4 ст.185 КК України, та призначити йому покарання відповідно до санкцій: ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; ч.4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, який мав місце з 07.02.2017 по 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи») з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року по 29.05.2018, - за правилами ч.5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_18 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з призначеним покаранням через суворість. Зазначає, що визнавав вину, щиро розкаявся, співпрацював зі слідством, видав речовий доказ за епізодом ОСОБА_13 , вказує про наявність у нього матері, яка тяжко хворіє. Просить застосувати до нього випробувальний термін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_18 вказує, що не згоден з вимогами апеляційної скарги прокурора, вважає їх незаконними та протиправними.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував вимогам апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та закріпленої ст. 22 КПК України загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодами заволодіння майном: магазинів: ТОВ Фоззі-Фуд «Сільпо № 122», ТОВ «ТК Економ Плюс», ТОВ «АТБ-Маркет «Продукти-335» та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів за даними епізодами, крім показань обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_10 по епізоду крадіжки майна у неї та даних, що характеризують особу обвинуваченого, підтверджують розмір витрат на залучення експерта, а також вищезазначеного висновку експерта та документів щодо речових доказів по справі.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення вищенаведених кримінальних правопорушень, що зазначені у вироку та кваліфікація дій обвинуваченого за наведеними інкримінованими епізодами в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини за вказаними вище епізодами в апеляційному порядку не перевіряються.
Разом з цим, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що 24 жовтня 2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 , ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за відсутності власника кабінету, через незачинені двері проник до кабінету №3 буд. № 70 по пр. Б. Хмельницького у м. Мелітополі Запорізької області, де з дивану таємно викрав чоловічу шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 2 000 гривень, в кишені якої знаходилось наступне майно: грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, купюрами по 100 доларів США, що на момент вчинення злочину по курсу Національного Банку України (з розрахунку за 1 долар США-25,6628 гривень) становить 256 628 гривень 00 копійок; посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 ; технічний паспорт на автомобіль «Skoda SuperB», д.н. НОМЕР_4 ; посвідчення помічника народного депутата на ім`я ОСОБА_13 ; ключі від автомобіля «Skoda SuperB», д.н. НОМЕР_4 з іммобілайзером, вартістю 2000 гривень; водійська медична довідка видана на ім`я ОСОБА_13 ; банківська карта ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить; банківська карта ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_6 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить. Тобто, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, вчиненого у великих розмірах, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 260 628 гривень.
За змістом оскаржуваного вироку, при частковому визнанні обвинуваченим інкримінованого вище вказаного епізоду від 24 жовтня 2016 року, суд допустив дослідження доказів в даній частині у повному обсязі та прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в частині таємного викрадання у ОСОБА_13 грошових коштів саме в розмірі 10 000 доларів США, а отже не доведенням кваліфікуючої ознаки великого розміру та перекваліфіковано за даним епізодом дії обвинуваченого з ч.4 ст. 185 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення.

При цьому суд встановив, що 24 жовтня 2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 , ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за відсутності власника кабінету, через незачинені двері проник до кабінету №3 буд. № 70 по пр. Б. Хмельницького у м. Мелітополі Запорізької області, де з дивану таємно викрав чоловічу шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 2 000 гривень, в кишені якої знаходилось наступне майно: грошові кошти у розмірі 10 000 гривень; посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 ; технічний паспорт на автомобіль «Skoda SuperB», д.н. НОМЕР_4 ; посвідчення помічника народного депутата на ім`я ОСОБА_13 ; ключі від автомобіля «Skoda SuperB», д.н. НОМЕР_4 з іммобілайзером, вартістю 2000 гривень; водійська медична довідка видана на ім`я ОСОБА_13 ; банківська карта ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить; банківська карта ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_6 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 14000 гривень.
Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував аналізом наданих слідством доказів.
Зокрема, за показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 , обвинувачений пояснив, що 24.10.2016 року він ходив по приміщенню Бізнес-центру по пр. Б. Хмельницького, 70, хотів влаштуватися на роботу. Зайшовши до одного кабінету, де нікого не було, побачив чорну шкіряну чоловічу куртку та вирішив її вкрасти. В куртці знаходились посвідчення, документи на автомобіль, ключі від автомобіля, банківські карти та гроші, але не 10 000 доларів США, як вказано в обвинувальному акті, а десь 10 000 грн. Розкаявся у скоєному, зазначив, що на той момент знаходився у складних життєвих умовах, що й потягло за собою вчинення низки крадіжок.
За показами потерпілого ОСОБА_13 , останній пояснив, що працює помічником народного депутата. 24.10.2016 року він знаходився в приміщенні «Бізнес Центру», розташованому в м. Мелітополі по пр. Б. Хмельницького, 70 в підвальному приміщенні, де знаходиться три кабінети. Приблизно о 12-30 годині він залишив у себе в кабінеті куртку, в якій знаходились грошові кошти та вийшов в інший кабінет. Через декілька хвилин підійшов охоронець та повідомив, що невідомий чоловік вибіг з будівлі в його куртці. Гроші в сумі 10000 тисяч доларів США (купюри нового зразка по 100 доларів США) знаходились в правому кармані куртки в пакеті і були призначені для передвиборної агітації ОСОБА_19 . Можливо, також були й гривні в розмірі 3-4 тисяч. Також в куртці були документи на автомобіль, ключі та картки Приватбанку. Гроші були призначені для купівлі тяжкої резини для тракторів. Одне колесо коштує від 45 000 грн. та вище. Вказану суму грошових коштів він збирав із своїм товаришем ОСОБА_20 . Коли він після повідомлення охоронця повернувся до свого кабінету, то побачив, що куртки немає, подумав, що гроші сховав до сейфу, однак сейф одразу не перевірив та побіг за незнайомим чоловіком, а вже потім приїхали працівники поліції.
Потерпілий також пояснив, що 25.10.2016 року він неуважно ознайомився з протоколом його допиту. Одразу не прочитав, що в протоколі допиту зазначена інша сума коштів 10 000 грн., а не 10 000 доларів США. Вважає, що в результаті помилки, допущеної слідчим, невірно зазначена сума коштів в протоколі його допиту.
Пізніше потерпілий ОСОБА_13 зазначив, що це працівник поліції порекомендував йому зазначити в протоколі те, що були викрадені саме гривні, а не долари США.
Свідок ОСОБА_16 пояснив, що ОСОБА_13 - його колега по роботі. Знає, що в приміщенні офісу, розташованому за адресою: м. Мелітополь, пр. Б. Хмельницького, 70 в обідній час у ОСОБА_13 викрали гроші, документи та ключі від машини. В день крадіжки ОСОБА_16 зайшов до ОСОБА_13 в кабінет та запросив його на обід на третій поверх будівлі. ОСОБА_13 тримав в руках прозорий пакет з пачкою грошей з валютою по 100 доларів США, він поклав їх в куртку, яку повісив на крісло, сказав, що потім треба їх поміняти на гривні. Вони пішли обідати, повернувшись приблизно через 15-20 хвилин, ОСОБА_13 пішов до себе в кабінет, а він до себе. Зазначив, що двері кабінету ОСОБА_13 зачинялись на замок, однак того дня він їх не зачинив. Після того, як вони повернулись з обіду охоронець повідомив, що бачив незнайомого хлопця, питав, чи не зникло щось в них. Вони одразу почали шукати незнайомця, якого побачили на камері відео спостереження. Стосовно суми викрадених коштів свідок повідомив, що це питання не випитував у Ковганка.
Допитаний свідок ОСОБА_21 пояснив що у жовтні 2016 року він працював охоронцем у «Бізнес Центрі» по пр. Б. Хмельницького, 70 в м. Мелітополі, де знаходився кабінет ОСОБА_13 . Спостерігаючи за подіями на моніторі камер відеоспостереження, він побачив незнайомого хлопця, який поводився невпевнено. Він зайшов до кабінету ОСОБА_13 та одразу вийшов з курткою в руках. ОСОБА_21 намагався його зупинити, однак його затримали клієнти. Коли він вийшов, хлопець був вже за рогом будівлі, він окликнув його, після чого хлопець побіг. Хлопець був високого зросту, сутулий, на голові була шапка з емблемою «Адідас». Коли ОСОБА_13 повернувся з обіду, він розповів йому, що до нього в кабінет заходив хлопець, після чого ОСОБА_13 перевірив свою барсетку, потім повідомив, що зникла шкіряна куртка, більше нічого не пояснював. Після того, що сталося, ОСОБА_21 повернувся на своє робоче місце. Також зазначив, що коли незнайомий хлопець тікав, куртка вже була одягнена на ньому. Обличчя хлопця він не бачив.
Показання свідка ОСОБА_21 при повторному допиті свідчать, що крадіжка мала місце після 12 години дня до 14 години, точного часу не пам`ятає, однак це точно був не ранок та не вечір. З дня його працевлаштування час на всіх моніторах відео спостереження був збитий. Дата та рік на моніторі відеозапису вірні, а час на двох моніторах зазначений невірний. Час вони виставляють, однак він все одно збивається. Час виставляє оператор, який встановлював відеоспостереження, їм забороняють втручатись.
Суд дослідив покази потерпілого та свідків у сукупності із іншими доказами.
Так, за відомостями рапорту: 24.10.2016 року за № 20946 оператором служби «102» Мелітопольського ВП ГУНП Запорізької області зафіксовано, що 24.10.2016 року о 13 годин 45 хвилин було прийнято повідомлення від ОСОБА_21 про те, що в період часу з 12-40 години до 12-50 години 24.10.2016 року по пр. Б. Хмельницького, 70 в ПП «Легіон» з кабінету невстановлений шляхом вільного доступу викрав шкіряну куртку (т. 4 а.с.7).
Протоколом прийняття заяви від ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення зафіксовано, що 24.10.2016 року невстановлена особа, знаходячись в кабінеті № 3 на нижньому поверсі будівлі в м. Мелітополі, просп. Б. Хмельницького, шляхом вільного доступу викрала документи на його ім`я, посвідчення водія та народного депутата та грошові кошти, сума яких встановлюється (т. 4 а.с.8).
Протокол допиту потерпілого ОСОБА_13 від 25.10.2016 року, згідно якого зазначена сума викрадених 24.10.2016 року грошових коштів потерпілим вказана як 10 000 гривень (т. 4 а.с.9).
Протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_13 від 13.02.2017 року, відповідно до якого останній підтримав раніше надані ним покази, та уточнив, що у зв`язку з тим, що був шокований тим, що відносно нього скоєно злочин, вказав невірну суму викрадених коштів, а саме замість викрадених 10 000 доларів США, вказав 10 000 гривень, у зв`язку з чим просить органи досудового розслідування врахувати вказані обставини. 10 000 доларів США були купюрами по 100 доларів США (т. 4 а.с.10).
За даними протоколу огляду місця події від 24.10.2016 року та фото таблицею до нього, встановлено, що предметом огляду був кабінет № 3, що розташований в буд. 70 по просп. Б. Хмельницького в м. Мелітополі (т. 4 а.с. 112-113).
Протокол огляду від 09.02.2017 року засвідчує фіксацію огляду добровільно виданої ОСОБА_7 чоловічої шкіряної куртки, в карманах якої були виявлені речі на ім`я ОСОБА_13 (крім грошей), викрадені 24.10.2016 року (т. 4 а.с.116).
За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31.10.2016 року потерпілий ОСОБА_13 із пред`явлених йому чотирьох фотокарток осіб впізнав чоловіка, що зображений на фото № 2, а саме: ОСОБА_7 , як особу, яка скоїла крадіжку його куртки з Бізнес-центру по просп. Б. Хмельницького, 70 в м. Мелітополі (т. 4 а.с.119-120).
Протокол пред`явлення особи для впізнання від 31.10.2016 року засвідчив, що свідок ОСОБА_21 із пред`явлених йому чотирьох фотокарток осіб впізнав чоловіка, що зображений на фото № 2, а саме: ОСОБА_7 , як особу, яка скоїла крадіжку куртки з бізнес центру по АДРЕСА_7 (т. 4 а.с.121-122).
Диск з відеозаписом з камер відео спостереження № 7 і датований 24.10.2016р. період перегляду відео з «17» год. «00» хв.. «00» сек. до «17» год. «10» хв. «59» сек., тобто тривалість відео складає 10 хвилин 59 секунд (протокол огляду від 13.02.2016 року, предметом огляду якого був диск для лазерних систем зчитування фірми-виробника «KAKTUZ», розміром 700 МБ. Оглядом файлу під назвою «007_R_00») (Т.4 а.с.123-125).
При перегляді відеозапису, що міститься на диску з відеозаписом з камер відео спостереження № 7 і датований 24.10.2016р. (період перегляду відео з «17» год. «00» хв.. «00» сек. до «17» год. «10» хв. «59» сек.), тобто тривалістю відео 10 хвилин 59 секунд (протокол огляду від 13.02.2016 року, предметом огляду якого був диск для лазерних систем зчитування фірми-виробника «KAKTUZ», розміром 700 МБ. Оглядом файлу під назвою «007_R_00») встановлено, що: о 17:00 до приміщення офісів розташованих за адресою: АДРЕСА_7 заходить чоловік, ззовні схожий на ОСОБА_7 та оглядає приміщення, при цьому у руках у нього нічого не має, а також він одягнений в спортивну кофту з капюшоном та шапку, після чого, переконавшись, що нікого немає, повертає праворуч. Через 43 секунди, тобто о 17 годині 43 секунди чоловік, який ззовні схожий на ОСОБА_7 вибігає з приміщення бізнес-центру, одягаючи на себе шкіряну куртку (т. 4 а.с.123-125).
Отже, з наданих стороною обвинувачення і досліджених судом доказів не доведено скоєння обвинуваченим крадіжки саме інкримінованої суми коштів у розмірі 10 000 доларів США. При цьому судова колегія зауважує, що всі сумніви, згідно ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України слід віднести на користь обвинуваченого.
При цьому, суд взяв до уваги непослідовність та суперечливість показів потерпілого ОСОБА_13 стосовно викраденої суми коштів, окрім пояснень потерпілого відсутність іншого підтвердження наявності у потерпілого інкримінованої обвинуваченому суми викрадених коштів.
Так, свідок ОСОБА_16 не підтвердив наявність у ОСОБА_13 10 000 доларів США, а від допиту свідка ОСОБА_20 , який начебто міг це підтвердити, сторона обвинувачення відмовилася, що не заперечувалося при апеляційному розгляді.
Таким чином, пояснення обвинуваченого з приводу суми викрадених коштів ОСОБА_13 є неспростовними, а його покази щодо обставин скоєного за даним епізодом та іншого викраденого майна, з урахуванням їх підтвердження іншими доказами, є спроможними, що свідчить на користь висновку районного суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 за даним епізодом на ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення.
Колегія суддів не може погодитися з доводом апеляційної скарги прокурора про те, що суд не належно оцінив покази потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_16 , які вказують саме на викрадення ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 10 000 доларів США, чим порушив ст. 94 КПК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під час судового розгляду свідок ОСОБА_16 не надав чіткої відповіді про загальну суму коштів, наявної у потерпілого ОСОБА_13 24 жовтня 2016 року, лише зазначив, що бачив в нього грошові кошти у валюті, однак свідок не підтвердив надані потерпілим пояснення стосовно його обізнаності в розмірі повної суми та її призначенні.

Крім того, місцевим судом обґрунтовано було встановлено непослідовність та суперечність показів потерпілого ОСОБА_13 в частині суми викрадених грошових коштів і майже через чотири місяці останній уточнив викрадену суму коштів, зазначивши викраденими 10 000 доларів США

Отже, аналіз змісту фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 за епізодом від 24 жовтня 2016 року за обвинуваченням останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, свідчить, що фактично обвинувачення органами досудового розслідування ґрунтується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_13 щодо викраденої суми грошових коштів, показання якого в даній частині суд першої інстанції обґрунтовано піддав сумніву, віднісся до них критично та не врахував при винесенні рішення, приймаючи до уваги, що показання останнього не підтверджуються іншими доказами.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_7 в частині таємного викрадання у ОСОБА_22 грошових коштів саме в розмірі 10 000 доларів США, достатніх доказів у їх сукупності суду надано не було.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням вказаних потерпілого та свідка, які не змогли підтвердити викрадення у ОСОБА_13 саме 10 000 доларів США, що у сукупності з іншими дослідженими судом доказами, привело до висновку суду про сумнівний характер інкримінованого ОСОБА_7 викрадення саме 10 000 доларів США та, з посиланням на практику Європейського суду, прийняв переконливе рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.4 ст. 185 КК України на ч.3 ст. 185 КК України за недоведеністю у вчиненні саме викрадення чужого майна у великих розмірах через відсутність належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_7 за принципом «поза розумним сумнівом» у скоєнні вищенаведеного злочину, а можливість збирання доказів вичерпана, оскільки прокурор у судовому засіданні вказав на відсутність інших доказів та доповнень.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення ще у тому, що він 7 січня 2017 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, знаходячись біля магазину «Скорпіон», який розташований по вул. Інтеркультурній у м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з карману куртки ОСОБА_14 , таємно викрав належний ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Soni Xperia M4 Aqua Duai Black» IMEI1: НОМЕР_7 , IMEI2: НОМЕР_8 , в корпусі чорного кольору вартістю 5300 гривень з сім карткою «Київстар» № НОМЕР_9 , на рахунку якої грошових коштів не було, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить та з сім карткою «МТС» № НОМЕР_10 , на рахунку якої грошових коштів не було, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, у силіконовому чохлі, який для потерпілого матеріальної цінності не становить, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду у розмірі 5300 гривень. Тобто, обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Спростовуючи пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 , суд першої інстанції навів мотиви, за яких відкинув надані стороною обвинувачення докази, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність достатніх переконливих доказів провини обвинуваченого, вказавши як у мотивувальній, так і в резолютивній частинах вироку підстави виправдання.
Одночасно, навівши мотиви, з яких відкинув докази сторони обвинувачення.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність прокурором в судовому засіданні винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, по епізоду таємного викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_15 , є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, оціненими судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності.
Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що сукупність зібраних на досудовому слідстві доказів не дає підстав для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину від 7 січня 2017 року.
Колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції вірно встановив, що у матеріалах провадження відсутні відомості та докази, які б переконливо свідчили про те, що саме ОСОБА_7 вчинив 7 січня 2017 року крадіжку належного ОСОБА_15 мобільного телефону.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На думку колегії суддів суд першої інстанції надав належну юридичну оцінку дослідженим доказам, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю факту вчинення 7 січня 2017 року крадіжки майна ОСОБА_15 обвинуваченим.
Доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними, оскільки, як вбачається зі змісту вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, в тому числі і доказів, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд дослідив всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, докладно виклавши висновки, що переконує судову колегія в тім, що інкриміноване ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні 7 лютого 2017 року крадіжки мобільного телефону ОСОБА_15 забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, інших об`єктивних доказів вини вказаної особи органом державного обвинувачення не надано, тому суд мотивовано виправдав ОСОБА_7 в даній частині висунутого йому обвинувачення.
Так, суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за епізодом від 7 лютого 2017 року за фактом крадіжки мобільного телефону ОСОБА_15 , перевірив показання обвинуваченого з приводу категоричного заперечення причетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення через перебування 07 січня 2017 року, що є днем викрадення телефону у ОСОБА_14 у м. Києві, де він знаходився ще з кінця жовтня 2016 у зв`язку із працею на будівництві. Також зазначив, що до м. Мелітополя повернувся тільки 08.02.2017р. після затримання його працівниками поліції 07.02.2017р. у м. Києві.
При цьому суд дослідив показання потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , протокол огляду від 06.02.2017 року, протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.02.2017 року, протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.02.2017 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.01.2017 року.
Зокрема, будучи допитаним при судовому розгляді, потерпілий ОСОБА_15 пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 не знає. В 2016 році в магазині «АЛЛО» він придбав мобільний телефон марки «Soni Xperia», який віддав своєму сину в тимчасове користування. У сина в подальшому вкрали цей мобільний телефон, зараз телефон повернули йому за належністю. Чи бачив син чоловіка, який вкрав мобільний телефон йому не відомо. Чека на покупку телефону не має. Був гарантійний талон, однак у зв`язку з тим, що телефон працював справно, він не мав наміру зберігати вказані документи. Відомо, що крадіжка сталась наприкінці 2016 - на початку 2017 року. На даний час син продовжує користуватися вказаним телефоном.
Отже, стосовно подій злочину потерпілий ОСОБА_15 не обізнаний, його покази свідчать лише на користь наявності у користуванні ОСОБА_14 мобільного телефону і факту його викрадення.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_14 суду пояснив, що потерпілий ОСОБА_15 -його батько, який дав йому в користування свій мобільний телефон марки «Soni Xperia». У вечорі 7 січня 2017 року він повертався додому, був напідпитку, зайшов до магазину «Скорпіон». На порозі в магазин стояли три хлопця, з якими він спілкувався, а потім знову зайшов до магазину. В кармані його куртки лежав мобільний телефон. Перебуваючи у магазині виявив відсутність мобільного телефону і зрозумів, що його вкрали хлопці, з якими він спілкувався на порозі магазину. Коли звідти вийшов, вже нікого не було.
За протоколом пред`явлення особи для впізнання від 15.02.2017 року свідок ОСОБА_14 із пред`явлених йому чотирьох фотокарток осіб впізнав чоловіка, що зображений на фото № 3, а саме: ОСОБА_7 , як особу, що таємно викрала його мобільний телефон (т.4 а.с.39-40).
З цього приводу свідок ОСОБА_14 у суді пояснив, що не пам`ятає ознак, за якими він впізнав ОСОБА_7 і зазначив, що взагалі не впевнений, чи був крадієм саме обвинувачений. Скільки було людей, з якими він спілкувався біля магазину, не пам`ятає і не може стверджувати, що саме ОСОБА_7 стояв поряд з ним та здійснив крадіжку телефону. Обставини викрадення телефону його батьку не відомі.
Свідок ОСОБА_23 пояснив, що 6 січня 2017 року він був на святкуванні дня народження, після якого доїхав до магазину «Скорпіон», в якому купив спиртне. Це було приблизно з 24-00 до 01-00 ночі. Цього вечора він вживав спиртні напої. Коли він вийшов на вулицю, йому незнайомий хлопець запропонував купити мобільний телефон. Вони зайшли за магазин, де він придбав вказаний телефон марки «Soni Xperia» чорного кольору, без чохла та сім картки. Телефон придбав за 1000 грн. Потім телефон віддав співробітникам поліції, оскільки, як йому пояснили, він був викрадений в районі магазину «Скорпіон».
Протокол огляду від 06.02.2017 року засвідчує добровільну видачу ОСОБА_23 мобільного телефону «Soni Xperia M4 Aqua Duai Black» (т.4 а.с.35-36).
За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.02.2017 року свідок ОСОБА_23 із пред`явлених йому чотирьох фотокарток осіб впізнав чоловіка, що зображений на фото № 2, а саме: ОСОБА_7 , як особу, що продала йому мобільний телефон (т.4 а.с.37-38).
Однак, при судовому розгляді за фактом впізнання обвинуваченого свідок ОСОБА_23 пояснив що хлопець, який продав йому телефон був набагато вище за ОСОБА_7 . Свідок категорично заявив, що то був не обвинувачений.
Отже? суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, дослідивши докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обгрунтованого висновку про недоведеність провини ОСОБА_7 в частині суми викрадених у ОСОБА_13 коштів та скоєння обвинуваченим злочину, за епізодом таємного викрадення майна у ОСОБА_15 , з чим погоджується і апеляційна інстанція, оскільки наведені докази не переконують у протилежному і навпаки, засвідчують правильність висновків суду.
Районний суд, у відповідності до ст. 62 Конституції України, цілком слушно усі сумніви трактував на користь особи, яка притягується до кримінальної відповідальності та аргументовано взяв до уваги положення ч.1 ст. 92 КПК України щодо обов`язку доказування передбачених ст. 91 КПК України обставин слідчим та прокурором.
Також згідно наведеній вище нормі та положень ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.
Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).
Тому аргументи прокурора в апеляційній скарзі щодо ненадання належної оцінки доказам сторони обвинувачення, з огляду на зміст оскаржуваного вироку, не відповідають дійсності.

Крім того, за відсутності відповідного клопотання прокурора в порядку ч.3 ст. 404 КПК України, в цілях збереження передбачених ст. ст. 22, 26 КПК України принципів змагальності сторін, свободи в поданні ними суду своїх доказів та у доведеності перед судом їх переконливості, а також диспозитивності, суд апеляційної інстанції не вбачає законних підстав в інший спосіб оцінити детально проаналізовані місцевим судом докази.
Відносно судового рішення в частині виду та строку покарання, призначеного ОСОБА_7 за вчинені кримінальні правопорушення, то колегія суддів, відповідаючи на доводи апеляції сторони захисту, приходить до таких висновків.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та повне визнання ним своєї вини.

Одночасно суд обґрунтовано врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Крім того, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, ступінь тяжкості та кількість вчинених кримінальних правопорушень, прийняв до уваги досудову доповідь Мелітопольського міськрайонного відділу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України від 06 липня 2017 року, відповідно до якої орган пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, історію правопорушень, а також середній рівень ризику вчинення повторного правопорушення, вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, а також дані про особу обвинуваченого та наявність в матеріалах кримінального провадження двох протилежних за змістом характеристик з місця проживання, у своїй сукупності вказують на правильність призначеного ОСОБА_7 покарання.
Отже місцевий суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах, визначених санкцій ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України, та із застосуванням вимог ст. 70 КК України, або ж у протилежному випадку не буде досягнуто мети покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, воно є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає принципу індивідуалізації покарання, а тому підстав для призначення покарання у меншому розмірі, або звільнення від його відбування з випробуванням відсутні.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності збільшення розміру покарання, з урахуванням визнання необґрунтованими інші наведені вище доводи сторони обвинувачення, судова колегія вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Всі обставини, що закон пов`язує із призначенням покарання, враховані місцевим судом, а визначенеОСОБА_7 покарання, як за кожний із злочинів, так і остаточне відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та особистості обвинуваченого, що в свою чергу обумовлює залишення вироку без змін в частині призначеного обвинуваченому покарання.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, зазначеного у постанові Верховного Суду від 1 лютого 2018 року (справа № 634/609/15-к, провадження № 51-658 км 17), яке охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Однак, судова колегія вважає за необхідне зауважити на наступному.

Так, оскаржуваним вироком обвинуваченому зарахований період його попереднього ув`язнення, разом з тим лише за певний період: з 7 лютого 2017 року по 29 травня 2018 року включно. Тим самим цей строк суд обмежив днем ухвалення вироку.

Натомість згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що обвинувачений вчиняв кримінальні правопорушення на протязі 2016 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день ухвалення судового рішення апеляційною інстанцією.

Крім цього, судова колегія встановила, що станом на день ухвалення даного судового рішення, а саме період, який необхідно враховувати як строк попереднього ув`язнення (ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч.2 ст. 532 КПК України), обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі за оскаржуваним вироком, що згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, вимагає вирішення питання про звільнення останнього з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Таким чином, скільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.2 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3, ч.4 ст. 185 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2018 року по 17 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4