Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11/4809/7/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.01.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі прокурора ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2018 року, якою повернуто прокурору Кіровоградської області на додаткове розслідування кримінальну справу щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гнатівна, Добровеличківського району Кіровоградської області, який проживає у АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта незакінчена вища, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину 2017 року народження, працює електрозварювальником В4ДР-4 ст.Помічна, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Помічна, Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, розлученого, який проживає у АДРЕСА_2 , працює ТЧ-7 ст. Помічна - помічником машиніста електровоза,
обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Липняжка, Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, який на утриманні має неповнолітню дитину, проживає АДРЕСА_3 , працює ПЧ-1 м. Одеса - монтер колії, пенсіонера МВС України,
обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України.
Міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін.

ВСТАНОВИЛА:
Постановою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2018 р. кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 обвинуваченого за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_9 обвинуваченого за ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, повернуто прокурору Кіровоградської області на додаткове розслідування для усунення недоліків досудового слідства та з`ясування істотних додаткових обставин.
Рішення мотивоване тим, що досудове слідство в частині висунутого обвинувачення за ст. 263 КК України є неповним та нечітким.
Кримінальна відповідальність наступає по ч. 1 ст. 263, ст. 2631 КК за незаконний обіг таких предметів: 1) вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської) - усі види бойової, нарізної мисливської, спортивної зброї, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху і т.п.).
Однак, підсудним інкриміновано незаконне поводження із гладкоствольною мисливською зброєю, що не входить до даного переліку, отже має місце неповнота та нечіткість висунутого обвинувачення.
Без спеціального закону неможливо притягнути до відповідальності осіб за ч. 1 ст. 263 КК України, при цьому будь-який вирок суду за нечітким обвинуваченням буде незаконним.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову місцевого суду та направити справу на новий судовий розгляд.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що судове слідство триває з 2016 року, при оголошенні обвинувального висновку підсудні вказали, що обвинувачення їм зрозуміле, винними себе не визнають повністю - ОСОБА_9 та частково - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Вказує, що в порушення вимог ст. 281 КПК України (в ред. 1960 р.), судом помилково зазначено, що допит свідків не дасть можливості усунути неповноту та неправильність досудового слідства. Незважаючи на клопотання прокурора, підсудних та захисника, жодного свідка (з 78) не допитано. При цьому, речові докази не дослідженні, матеріали кримінальної справи в частині допитів свідків також не дослідженні, не допитані експерти.
Також зазначає, що суд помилково не погодився з позицією Верховного Суду зазначеною у постанові від 31.05.2018 у справі № 127/27182/15 - к, провадження №51-3305 км18, згідно якої «що стосується доводів, викладених у доповненнях до касаційної скарги захисника, про те, що за відсутності в Україні закону, який би регулював порядок надання дозволу на носіння зброї, у діях ОСОБА 2 відсутня подія злочину, то вони є безпідставними, оскільки норма ст. 263 КК України є субсидіарною і для розуміння незаконності поводження зі зброєю, вимагає аналізу відповідного закону. При цьому поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 263 КК України».
Посилається на те, що Апеляційним судом Кіровоградської області неодноразово виносилися ухвали, якими скасовувалися, незаконні постанови суду про направлення кримінальної справи для організації додаткового розслідування. Зокрема в ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 22.02.2016 року, вказано, що суд має можливість усунути порушення та прийняти законне та обґрунтоване рішення на доказах, які містяться у матеріалах кримінальної справи.
Місцевий суд не навів жодного недоліку досудового слідства, який неможливо усунути під час судового розгляду справи, крім того не вказав, яким чином зазначенні обставини орган досудового слідства повинен усувати під час додаткового розслідування, як не вказано, чому саме ці обставини не можуть бути усунуті під час судового слідства.

Захисником-адвокатом ОСОБА_6 в інтересах підсудного ОСОБА_7 також було подано апеляційну скаргу, але до початку розгляду по суті обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_6 відмовились від поданої апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції і просив постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, захисника адвоката ОСОБА_6 , підсудних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які повністю заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи викладені в апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Постанова Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2018 року переглядається в апеляційному порядку, після набрання чинності 20 листопада 2012 року Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року (КПК України 2012 року).

Відповідно до п. п. 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Апеляційні скарги у кримінальних справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, який був визначений Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року зі змінами (КПК України 1960 року).

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» (далі Постанова Пленуму) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК (в ред. 1960 р.), не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого, тощо).
Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 КПК України (в ред. 1960 р.), повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Проте, вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Так, місцевий суд у постанові про повернення справи на додаткове розслідування вказав, що орган досудового слідства нечітко конкретизував висунуте підсудним обвинувачення за п. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, що в подальшому впливає на кваліфікацію за іншими злочинами, а саме за п. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 115 КК України.
Зокрема, суд послався на те, що фактично має місце ситуація, яка у теорії права визначається як прогалина у законі, і спроби її заповнення застосуванням ст. 263 КК України по суті є незаконним і таким, що суперечать основоположному принципу кримінальної відповідальності принципу суб`єктивного ставлення у провину.
На переконання колегії суддів, вказані висновки суду є передчасними та не ґрунтується на вимогах закону.
Так, виходячи з вимог кримінально-процесуального закону, повернення справи на додаткове розслідування не допускається, якщо суд може усунути виявлені недоліки досудового слідства під час проведення судового слідства, зокрема, шляхом надання судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 р.), вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, за необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів, як наголошується в ст. 280 КПК України (в ред. 1960 р.).
Однак, які саме недоліки досудового слідства, суд першої інстанції не може усунути в судовому засіданні - з постанови не вбачається, зокрема з огляду на те, що незважаючи на клопотання прокурора, підсудних та захисника, жодного свідка не було допитано. Також не було допитано експертів.
До того ж, матеріали кримінальної справи в частині допитів свідків, як і речові докази по справі не досліджувалися. При цьому, припущення суду про те, що допит свідків не дасть можливості усунути неповноту та неправильність досудового слідства є передчасними.
Окрім того, суд першої інстанції, під час проведення судового слідства, з власної ініціативи поставив на обговорення питання, щодо повернення кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування та не зважаючи на те, що усі учасники заперечили проти повернення справи на додаткове розслідування з власної ініціативи виніс оскаржувану постанову.
Більше того, судом першої інстанції залишено поза увагою вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» відповідно до яких, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, повернення справи на додаткове розслідування, є неприпустимим.
За таких обставин, постанова суду першої інтонації про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування не може бути визнана законною і обґрунтованою і підлягає скасуванню, а матеріали кримінальної справи поверненню до місцевого суду для розгляду по суті.

Під час нового судового розгляду суду слід ретельно дослідити обставини та докази по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, повно й всебічно розглянути справу та прийняти законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог КПК України (в ред. 1960 р.).

Міру запобіжного заходу підсудним ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 колегія суддів вважає за необхідне залишити у вигляді підписки про невиїзд.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 374, 379 ч.2 КПК України (в ред. 1960 р.), п. п. 11, 15 Перехідних положень КПК України (в ред. 2012 р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Постанову Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2018 року, якою повернуто прокурору Кіровоградської області на додаткове розслідування кримінальну справу щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.115, ч.1 ст.14, ч.2 ст.187, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.14, ч.2 ст.187, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.3 ст.365, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, який виніс постанову, але в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити підписку про невиїзд.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2