Справа № 749/168/17-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/215/19
Категорія - ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №0000010 та №0000065 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Рогізки Щорського району Чернігівської області, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , розлучений, освіта середня-спеціальна, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 09.09.2015 року Щорським районним судом за ч.2 ст.185, ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці; 12.12.2016 року звільнений умовно-достроково на 7 місяців 13 днів, на підставі ухвали Коростенського міськрайонного суду Житомирської області;

засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Щорського районного суду від 09.09.2015 року й остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 15 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1539,90 грн. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, маючи незняту і непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нові злочини.

Так, 09 січня 2017 року, близько 12.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку ОСОБА_10 , розташованому по АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю господарки, шляхом вільного доступу, повторно викрав алюмінієву каструлю, ємністю 15 л., вартістю 333,33 грн.; алюмінієву каструлю, ємністю 20 л., вартістю 426,67 грн.; каструлю з емальованим покриттям, ємністю 40 л., вартістю 307,50 грн.; гусятницю алюмінієву, ємністю 2 л., вартістю 110 грн.; та алюмінієвий таз, ємністю 12 л., вартістю 123,33 грн., які належали ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1300,83 грн.

12 березня 2017 року, близько 20.00 год., ОСОБА_8 проник до господарства по АДРЕСА_3 , де таємно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом марки «Дельта», вартістю 1560,08 грн., який належав ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

13 березня 2017 року, близько 13.00 год., ОСОБА_8 проник до господарства ОСОБА_13 , що розташоване по АДРЕСА_4 , де з сараю, повторно, таємно викрав велосипед марки «Аіст», вартістю 1363 грн., та опалювальний котел, вартістю 1700 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3063 грн.

Не погодившись із рішенням суду, ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, посилаючись на його незаконність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначив, що вирок було ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 мав заявити про самовідвід від участі у розгляді даного кримінального провадження. Крім того, апелянт вказав на відсутність доказів вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Також зазначив, що у матеріалах справи наявні докази, а саме письмові заяви від потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , на підставі яких місцевий суд повинен був закрити кримінальне провадження по обвинуваченню його за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку з примиренням із потерпілими. Однак цього зроблено не було та ухвалено, на його думку, незаконний вирок.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів підстав для її задоволення не вбачає, з огляду на таке.

Згідно положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 фактично визнав свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, а у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не визнав. При цьому наполягав на порушенні місцевим судом під час розгляду кримінального провадження норм процесуального права. Зокрема, суд безпідставно відмовив у затвердженні угоди про примирення між ним та потерпілим ОСОБА_11 . Крім того, потерпілі ОСОБА_13 і ОСОБА_12 подали до місцевого суду заяви про відсутність будь-яких претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого. А тому суд першої інстанції повинен був закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 по іншим епізодам злочинної діяльності, у зв`язку з примиренням обвинуваченого та потерпілих.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитаний у місцевому суді потерпілий ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що мопед червоного кольору «Дельта» він придбав за 2000 грн. Зберігав його на подвір`ї, яке огороджене 2-х метровим парканом. Увечері 12.03.2017 року мопед стояв на своєму місці, у дворі господарства, а ранком наступного дня транспортного засобу вже не було. ОСОБА_12 із обвинуваченим стосунків не підтримує, місяців за три до крадіжки останній допомагав йому по господарству.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні місцевого суду показав, що в 2017 році, у вечірній час, більш точної дати не пам`ятає, коли повертався із магазину «АТБ» у м. Сновськ, біля магазину побачив знайомого ОСОБА_8 , який вів мопед.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 показала, що в 2017 році, точної дати не пам`ятає, у вечірній час, вона разом із знайомим ОСОБА_16 гуляли по місту. Неподалік вокзалу, біля магазину «Люкс», зустріли ОСОБА_17 , який вів у руках мопед червоного кольору, схожий на «Дельту», і запропонував купити його за 2500 грн. ОСОБА_18 віддав йому 20 грн., а решту пообіцяв віддати із заробітної плати, і забрав мопед.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні місцевого суду показав, що 12.03.2017 року, у період часу з 21:30 до 23:00 години, неподалік залізничного переїзду, біля магазину, він зустрів ОСОБА_17 , який вів в руках мопед червоного кольору із переднім багажником та запропонував купити його за 2500 грн., пояснивши, що мопед належить батьку. Він дав ОСОБА_19 20 грн. на могорич, а розрахуватися за мопед пообіцяв із заробітної плати. Наступного дня працівники поліції вилучили у нього вказаний мопед.

Допитаний у якості свідка у місцевому суді ОСОБА_20 показав, що у 2017 році, у темну пору доби, коли разом із ОСОБА_21 проходили по вул. Володарського у м. Сновськ, він бачив чоловіка, схожого на ОСОБА_17 , який вів у руках мотоцикл червоного кольору.

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що вранці 13.03.2017 року, коли вийшла у двір, то під навісом побачила мопед. Колишній чоловік - ОСОБА_18 , пояснив їй, що мопед він купив за 20 грн. і повинен іще віддати дві тисячі гривень. Наступного дня працівники поліції вилучили даний мопед, бо він був крадений.

Окрім показів потерпілих та свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом огляду місця події від 14.03.2017 року, згідно якого при огляді господарства ОСОБА_12 по АДРЕСА_3 , виявлено відсутність мопеду (т.3, а.к.п.44-46);

- протоколом огляду місця події від 14.03.2017 року, згідно якого при огляді господарства ОСОБА_22 по АДРЕСА_5 , виявлений та вилучений мопед червоного кольору (т.3, а.к.п.49-53);

- висновком експерта №44 від 03.04.2017 року, згідно якого ринкова вартість, з урахуванням зносу, мопеду становить 1560,08 грн. (т.3, а.к.п.66-68)

- довідкою ТСЦ №7444 Регіонального сервісного центру в Чернігівській області МВС України від 20.01.2017 року, згідно якої за ОСОБА_8 не значиться зареєстрованих транспортних засобів (т.3, а.к.п.84).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України як крадіжка, вчинена повторно; за ч.3 ст.185 КК України як крадіжка, поєднана з проникненням у приміщення; та за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апелянта з приводу відсутності доказів вчинення ним незаконного заволодіння мопедом, що належить ОСОБА_12 , спростовуються показаннями потерпілого та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які є детальними, узгоджуються між собою, а також з іншими об`єктивними даними, які містяться у матеріалах справи.

Посилання обвинуваченого на ухвалення вироку незаконним складом суду, через незаявлення суддею ОСОБА_1 про самовідвід від участі у розгляді даного кримінального провадження, не ґрунтується на доказах та є безпідставним, виходячи з наступного.

Так, 29 серпня 2018 року ОСОБА_8 подав письмове клопотання про додаткове ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та надання копій ухвали Щорського районного суду від 30.05.2018 року. Крім того, було подано заяву про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та окреме клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку з поданням потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_12 заяв про відсутність претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 (т.2, а.к.п.137-139).

Вищевказані клопотання були розглянуті в судовому засіданні 29 серпня 2018 року, що підтверджується журналом судового засідання від 29.08.2018 року та в їх задоволенні було відмовлено ухвалою суду (т.2, а.к.п.140-145).

Не погодившись із даним рішенням суду, ОСОБА_8 подав заяву про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Сосницького районного суду від 29.08.2018 року (т.2, а.к.п.173).

Відповідно журналу судового засідання від 12.09.2018 року, з урахуванням думки всіх учасників процесу, ОСОБА_8 було відмовлено у задоволенні вищевказаного клопотання (т.2, а.к.п.179-182).

У подальшому, в зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Сосницького районного суду від 29.08.2018 року, ним було подано заяву про відвід судді ОСОБА_1 (т.3, а.к.п.102).

Дана заява обвинуваченого була розглянута з дотриманням вимог Закону, про що Сосницьким районним судом постановлено відповідну ухвалу від 18.10.2018 року.

За змістом ч.4 ст.107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Тому, посилання обвинуваченого на відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації при розгляді його заяви про відвід судді ОСОБА_1 не ґрунтується на Законі.

Відтак, з урахуванням вищенаведеного, вирок щодо ОСОБА_8 ухвалений законним складом суду з додержання норм кримінального процесуального та кримінального Закону.

Твердження ОСОБА_8 про те, що місцевим судом не було закрито кримінальне провадження по обвинуваченню його за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку з примиренням із потерпілими, не заслуговує на увагу, з огляду на таке.

Дійсно, в матеріалах кримінального провадження наявні письмові заяви від потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , згідно яких останні просять розглядати кримінальне провадження без їх участі, претензій матеріального та морального характеру вони до обвинуваченого не мають та просять звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності (т.1, а.к.п.213, 214).

В той же час, в матеріалах кримінального провадження міститься письмова заява, написана власноруч потерпілою ОСОБА_13 , згідно якої остання просить розглядати кримінальне провадження без її участі, претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має. Щодо міри покарання покладається на розсуд суду (т.1, а.к.п.103).

Аналізуючи зміст вищевказаних заяв, слід зазначити, що, зокрема заяви потерпілої ОСОБА_13 написані різним почерком, різняться також і особисті підписи особи.

В той же час, заяви потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , де вони просять звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, виконані однаковим почерком, візуально схожим на почерк самого ОСОБА_8 .

Крім того, будучи допитаними у судовому засіданні, потерпілі не заявляли клопотань про закриття кримінального провадження, щодо міри покарання поклались на розсуд суду. А відсутність претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 та відсутність цивільних позовів не може бути підставою для закриття кримінального провадження і жодним чином не свідчить про примирення обвинуваченого з потерпілими.

Будь-яких інших доказів, які б спростовували свідчення потерпілих та свідків і доводили невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обвинуваченим надано не було.

Відтак, позицію ОСОБА_8 щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги у цій частині.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, в скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, відсутність претензій з боку потерпілих, відсутність обставин, які обтяжують покарання; раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкцій частин 2 та 3 ст. 185 КК України, а також санкції ч. 2 ст. 289 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому злочини в період умовно-дострокового звільнення, остаточне покарання йому обґрунтовано призначено відповідно до положень ст.71 КК України.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4