ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 611/314/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/137/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Хуліганство
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритпому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого в ТОВ «Аякс Агро» на посаді менеджера з логістики, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначено покарання.
У виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від призначеного покарання звільнено з випробуванням, якщо він на протязі іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину, і згідно з п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації, повідомляти вказаний орган про зміну свого місця проживання та роботи і не виїжджати за межі України без погодження з вказаним органом.
До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід домашній арешт.
Покладено на ОСОБА_8 обов`язок не залишати місце свого мешкання, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 21 години до 06 години наступного дня.
Згідно вироку 30 листопада 2016 року близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_8 знаходився біля магазину приватного підприємця ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , що є громадським місцем. Там він зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_11 . Під час розмови між ними почався словесний конфлікт, що був спровокований ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 , діючи умисно та протиправно, грубо порушуючи громадський порядок з мотиву явної неповаги до суспільства, показуючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил та норм поведінки і моралі, бажаючи самоутвердитися за рахунок приниження потерпілого, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі, з особливою зухвалістю, використовуючи у якості знаряддя злочину ніж, що мав при собі, який вирішив застосувати для вчинення хуліганських дій і завдання тілесних ушкоджень, безпричинно наніс ножем один удар в область спини потерпілому ОСОБА_11 . В результаті протиправних дій з боку ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді колото - різаної рани по задній поверхні грудної клітини зліва в проекції 9-го ребра по лопатковій лінії, яке, згідно висновку експерта № 100БР/16 від 05.12.2016 року, відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. В подальшому ОСОБА_8 погрожував потерпілому ОСОБА_11 ще спричинити тілесні ушкодження ножем. Після отримання тілесних ушкоджень і погроз потерпілий ОСОБА_11 самостійно направився до Барвінківського відділення поліції Балаклійського відділу поліції,, а ОСОБА_8 прослідував в напрямку центру міста Барвінкового до магазину «Барвінок».
Особлива зухвалість в діях ОСОБА_8 виразилася в нахабному поводженні, погрозах потерпілому ОСОБА_11 та спричиненні йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Крім цього, 30 листопада 2016 року в період часу з 21 години 55 хвилин до 22 години 10 хвилин. ОСОБА_8 знаходився в громадському місці - біля магазину «Барвінок», розташованого за адресою: м. Барвінкове Харківської області, вулиця Центральна, 16.
Там ОСОБА_8 , діючи умисно та протиправно, грубо порушуючи громадський порядок з мотиву явної неповаги до суспільства, показуючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил та норм поведінки і моралі, бажаючи самоутвердитися за рахунок приниження інших громадян, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі, з особливою зухвалістю, без будь якої причини і приводу став погрожувати ножем неповнолітній потерпілій ОСОБА_12 , приставляти ніж до її тіла, що створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я ОСОБА_12 .
Після цього хуліганські дії ОСОБА_13 були припинені нарядом працівників поліції, що прибув на місце події.
Особлива зухвалість в діях ОСОБА_8 виразилася в нахабному поводженні, погрозах ножем неповнолітній потерпілій ОСОБА_12 .
В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
При цьому зазначає, що звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання судом належним чином не мотивовано.
Так судом у якості обставин, які пом`якшують покарання визнано те, що він раніше не судимий, позитивні характеристики з місця роботи та проживання, а також наявність на утриманні неповнолітньої дитини.
Між тим, зазначені обставини не є пом`якшуючими у розумінні ст. 66 КК України, але судом мотивів їх віднесення до таких не наведено.
Також судом не враховано кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 , а зокрема вчинення злочину щодо неповнолітньої особи.
Відтак, звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання є безпідставним.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч.4 ст. 296 КК України на ч.1 ст. 296 КК України та звільнити його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він має на утриманні неповнолітню дитину.
Крім того, обвинувачений зазначає, що ножа в нього не було і він їм нікому не наносив ударів та не погрожував.
Предмет, який був у нього в руці, схожий на ніж, зафіксований на відеозаписі насправді був електронною сигаретою, або ж іншим предметом.
Крім того, ніж у нього не вилучався.
Також вказує, що жодних очевидців подій злочину не було.
Висновки експертизи, не вказують що саме він та саме тим ножем на який вказує потерпілий наніс йому тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України вини у якому він не визнав підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:
Свідченнями потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив що 30 листопада 2016 року близько 21 години 30 хвилин він зустрів ОСОБА_8 , який ножем наніс йому один удар в область спини під ліву лопатку.
Саме через ці дії ОСОБА_8 він звернувся до Барвінківського відділення поліції і розповів про те, що відбулося. В подальшому він пішов до Барвінківської ЦРЛ, де йому надали медичну допомогу.
Згідно даних огляду місця події від 01.12.2016 року, при огляді будинку АДРЕСА_4 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_11 , були вилучені речі потерпілого, а саме чоловічу зимову куртку з матеріалу типу «шкіра» коричневого кольору, та чоловічу фуфайку (футболку) з довгим рукавом в білу та чорну горизонтальну полосу, на задніх поверхнях яких з лівого боку є пошкодження у виді порізу довжиною 10 мм. На футболці біля порізу розташована пляма бурого кольору;
Згідно висновку експерта від 09.01.2017 року № 460-МК/16 та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що при проведенні судово медичної експертизи речових доказів куртки і футболки ОСОБА_11 , виявлено такі пошкодження:
- на куртці чоловічій: на спинці в середньому відділі зліва є колото різане пошкодження, про що свідчить його наскрізний характер, рівні, добре зіставні краї, верхній кінець «П»-подібної форми, а нижній гострокутній, а також виступаючі в просвіт пошкодження на одну довжину ушкоджені крайові нитки, волокна яких пересічені рівно;
- на фуфайці (футболці): на задній поверхні в середньому відділі є колото різане пошкодження, про що свідчить його наскрізний характер, рівні, добре зіставні краї, верхній кінець «П»-подібної форми, а нижній гострокутній, а також виступаючі в просвіт пошкодження на одну довжину ушкоджені крайові стовпчики трикотажу, волокна яких перервані рівно.
Колото різаним пошкодженням одягу (на спинці в середньому відділі зліва) є відповідне за локалізацією колото різане поранення на тілі потерпілого (по задній поверхні грудної клітини зліва в проекції 9-го ребра по лопатковій лінії), які утворюють між собою єдиний колото різаний канал.
Зазначені пошкодження одягу і тіла утворились від впливу односторонньо гострого, гостроконечного плаского клинка колючо-ріжучого знаряддя з П-подібним поперечним перерізом обушка і вираженими ребрами, не виключено, що цим знаряддям був ніж. При цьому найбільша занурена частина клинка складала не більше 1 см.
Крім того, згідно висновків судово медичних експертиз від 05.12.2016 року № 100БР/16, від 17.02.2017 року № 7/100БР/16, з яких вбачається, що у ОСОБА_11 мало місце тілесне ушкодження у вигляді колото - різаної рани по задній поверхні грудної клітини зліва в проекції 9-го ребра по лопатковій лінії;
- показаннями в суді свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що 30 листопада 2016 року близько 21 22 години вони як поліцейські сектору реагування патрульної поліції Барвінківського відділення поліції за вказівкою чергового по відділенню разом з громадянином ОСОБА_11 виїхали на патрульному автомобілі з метою розшуку і затримання ОСОБА_8 , який здійснив напад на ОСОБА_11 з застосуванням ножа;
-Показами свідка ОСОБА_16 про те, що 30 листопада 2016 року близько 21 години 35 хвилин вона йшла по вулиці Центральній в м. Барвінковому Харківської області і в районі ринка зустріла ОСОБА_8 , який йшов назустріч. Він зупинився і дістав з рукава ніж, а потім почав висловлюватися на її адресу нецензурною лайкою і погрожувати ножем, який постійно тримав в руці;
Показаннями потерпілої ОСОБА_12 , про те що близько 22-00 години, точної дати вона не пам`ятає ОСОБА_8 погрожував їй ножем, приставляючи ніж до її тіла.
Таким чином, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності в нього ножа.
Досліджені судом першої інстанції докази свідчать про те, що в період часу, встановленого у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним ОСОБА_8 вчиняв хуліганські дії, використовуючи при цьому ніж.
Покази потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 щодо наявності у ОСОБА_8 ножа під час вчинення хуліганських дій нічим не спростовано.
Більш того, судом першої інстанціїї встановлено, що у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_16 раніше не було неприязних стосунків з ОСОБА_8 , тому у них відсутні причини його обмовляти.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 не зміг пояснити причину, з якої на його думку потерпілі та свідок його обмовили.
Відтак кваліфікація судом першої інстанції дій ОСОБА_8 за ч.4 ст. 296 КК України є правильною, а тому питання застосування до ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році» судом апеляційної інстанції не вирішується, оскільки він наразі не є особою, до якої може бути застосований зазначений Закон.
За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає відхиленню.
В той же час доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України колегія суддів визнає частково слушними виходячи з наступного.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, особу винного, який раніше не судимий, працює, проживає з батьками, за місцем проживання і роботи характеризується добре, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Також, судом досліджено зміст досудової доповіді Барвінківського відділу з питань пробації про обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якої імовірність повторного вчинення ОСОБА_8 правопорушення є середню ймовірність повторного вчинення ОСОБА_8 та його виправлення можливо без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе, і він не становить високої небезпеки для суспільства чи окремих осіб.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, визнано те, що він раніше не судимий і добре характеризується за місцем проживання і роботи, має на утриманні неповнолітню дитину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
В той же час по за увагою суду першої інстанції при призначенні покарання залишилось кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 , обставин їх скоєння та короткий проміжок між ними.
Крім того, судом не зазначено, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.
Отже, вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, та конкретні обставини їх вчинення, не можуть вважатись достатніми підставами для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Відтак, вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим і таким що підлягає скасуванню в цій частині та ухваленням на підставі п. 4 ч. 1ст. 420 КПК України, свого вироку з призначенням ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч.4 ст. 296 КК України з урахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченого.
В той же час, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи, скасування вироку в частині застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, колегія суддів зазначає, що розмір покарання, як визначений судом першої інстанції у виді пяти років позбавлення волі, а рівно і запропонований в апеляційній скарзі прокурора у виді чотирьох років позбавлення волі за умови його реального відбуття є надмірно суворим, а відтак підлягає пом`якшенню.Керуючись ст.ст. 404,405,407, 414,420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 296 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді