Дата документу 22.01.2019 Справа № 319/718/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №319/718/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/81/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Олексіївка Більмацького району Запорізької області, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Військового місцевого суду Запорізького гарнізону від 02 квітня 1996 року за ч.3 ст. 81, ст. 45 КК України умовно до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 09 грудня 1996 року за ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13 квітня 2001 року за ч.3 ст. 117 КК України до 5 років позбавлення волі;

- вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 серпня 2007 року за ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 21 серпня 2008 року за ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 19 листопада 2008 року за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.ч.1,4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 30 січня 2012 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 03 березня 2015 року умовно-достроково, не відбута частина покарання - 1 рік 5 місяців 7 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13 червня 2018 року, яким останнього визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.81, ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 30 січня 2012 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту затримання для відбування покарання за цим вироком.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2016 року по 21 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обрано відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили, із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , у період доби з 18-00 години до 08-00 години.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової експертизи в розмірі 1320 (одну тисячу триста двадцять) гривень 60 (шістдесяти) копійок.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, просить оскаржуваний вирок скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що справа щодо нього сфальсифікована, висновки суду в частині місця, часу, способу та мотивів злочину містять у собі істотні протиріччя, а в основу вироку судом покладено докази, які не доводять його винуватості. Досудове розслідування було проведено неуповноваженою особою, оскільки злочин вчинено у Більмацькому районі, а досудове розслідування проводилося слідчим Бердянського відділу поліції за відсутності мотивованої постанови відповідної посадової особи, визначеної у ст.36 КПК України, про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу. Відтак всі слідчі дії, процесуальні документи та докази зібрані з порушенням вимог КПК України, а тому суд не мав права посилатися на них у вироку.

Крім того, суд не проаналізував показання основного свідка обвинувачення ОСОБА_9 , який за вказівкою працівників поліції підкинув йому марихуану та курив її на його подвір`ї, і не усунув протиріччя з показаннями інших свідків. При цьому суд не прийняв до уваги негативну характеристику особи свідка ОСОБА_9 , який раніше неодноразово судимий і на час проведення досудового розслідування та судового розгляду перебував під слідством і судом.

Також суд не звернув уваги на ту обставину, що обшук у його домоволодінні було проведено лише через 11 днів з дня отримання дозволу на його проведення. Крім того, суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили його непричетність до злочинів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 01 квітня 2016 року приблизно о 10-00 годині, перебуваючи за магазином «Ника» в селі Олексіївна Більмацького району Запорізької області, знайшов паперовий згорток, в якому знаходилась суха речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору. Встановивши за зовнішнім виглядом і специфічним запахом, що суха речовина рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом, ОСОБА_6 , діючи умисно з метою вживання без мети збуту поклав його до кишені штанів, надітих на ньому, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та, незаконно зберігаючи його, переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 і сховав у будинку під холодильником, чим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Так, 11 квітня 2016 року в період часу з 17:00 години до 18:29 години під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , під холодильником було виявлено паперовий згорток, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 5,59 г (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_6 незаконно, повторно придбав і зберігав без мети збуту.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 cт. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.

Крім того, 11 квітня 2016 року близько 16-00 години, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів, на прохання ОСОБА_9 , погодився надати йому приміщення веранди будинку, розташованого за вказаною адресою, для незаконного вживання ним та ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

В цей же день, продовжуючи знаходитись у веранді буд. АДРЕСА_1 ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , використовуючи пристрій для куріння особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, що складається з двох обрізаних пластикових пляшок, вжили вказаний наркотичний засіб, який з собою приніс ОСОБА_9 . Тим самим ОСОБА_6 надав приміщення веранди будинку АДРЕСА_1 для незаконного вживання наркотичного засобу.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 317 КК України - як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичного засобу, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не відповідає, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при розгляді провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та зазначив, що 01 квітня 2016 року з 07 години 00 хвилин по 19 годину 30 хвилин він ремонтував дах будинку ОСОБА_13 . Ніяких наркотичних засобів того дня він не знаходив та додому не приносив. 11 квітня 2016 року він прийшов увечері від батьків, займався домашнім господарством. Через деякий час до нього прийшов ОСОБА_9 , який приніс із собою пристрій для куріння коноплі («бульбулятор») та попросив його співмешканку - ОСОБА_14 викинути його, після чого остання помістила пристрій у піч. Також ОСОБА_9 приніс із собою вино, яке вони розпивали на подвір`ї. Під час вживання вина ОСОБА_9 попрохав залишитись у будинку відпочити, на що він погодився. Через деякий час ОСОБА_9 вийшов з будинку на вулицю, де розмовляв по телефону та палив. Він попросив у ОСОБА_9 цигарку щоб покурити, оскільки вважав, що він палить тютюн, проте після того як він спробував курити цигарку ОСОБА_9 , він зрозумів, що то конопля. Після цього прибули працівники поліції та почали проводити обшук, під час якого у нього у будинку виявили фотоапарат, патрони та паперовий згорток з коноплею. При проведенні обшуку він та його співмешканка ОСОБА_12 знаходились біля входу в будинок, оскільки працівники поліції не дали їм можливості бути присутніми при проведенні обшуку. При цьому він бачив, як за холодильником, що розташований у коридорі будинку, один з працівників поліції дістав паперовий згорток із коноплею. Решти деталей обставин, що відбувались того дня, він не пам`ятає оскільки був у стані алкогольного сп`яніння. Пояснив, що не знає звідки у його будинку виявився згорток з коноплею. На його думку, можливо ОСОБА_15 помістив цей згорток за холодильник. Також зазначив, що наркотичні засоби у будинку з ОСОБА_9 він не вживав та можливості для такого вживання ОСОБА_9 не надавав. Під час проведення слідчого експерименту він перебував у стані алкогольного сп`яніння та обмовив себе на прохання працівників поліції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив свої показання та наполягав на тому, що не вчиняв зазначених кримінальних правопорушень. Обвинувачений вважає, що свідок ОСОБА_9 діяв за вказівкою правоохоронних органів.

Як вбачається з матеріалів провадження та з самого оскаржуваного вироку, всі доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, судом першої інстанції належним чином не перевірені і не спростовані.

Суд першої інстанції прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , та відкинув показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

При цьому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, на що обґрунтовано вказав обвинувачений в апеляційній скарзі.

Крім того, лишились не перевіреними належним чином доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що під час проведення слідчого експерименту він перебував у стані алкогольного сп`яніння та працівниками поліції на нього був здійснений тиск, у наслідок чого він обмовив себе.

Відкидаючи ці доводи, суд вказав на те, що з відеозапису вказаної слідчої дії не вбачається, що ОСОБА_18 перебував у стані сп`яніння та що на нього чинився тиск, крім того, вказана дія проводилась за участю понятих.

В той же час, навіть особи, що брали участь у якості понятих при проведені слідчого експерименту, допитані не були.

Не зважаючи на те, що свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції заявив про те, що до нього звертався працівник поліції ОСОБА_19 з пропозицією за винагороду прийти до ОСОБА_6 та вжити у нього наркотичні засоби, частину яких залишити у останнього, суд не перевірив належним чином доводи обвинуваченого про те, що справа щодо нього сфабрикована за допомогою свідка ОСОБА_9 , який, як стверджував обвинувачений, на той час перебував у залежності від правоохоронних органів.

Таким чином, суд не з`ясував повно і всебічно всіх обставин, які мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та потягло порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, на підставі ст.ст.407,409,412 КПК України оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню.
Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи вирок першої інстанції, колегія суддів, виходячи з засад кримінального провадження, передбачених ст.ст.7-9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно всебічно та об`єктивно дослідити обставини провадження, належним чином перевірити всі доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, після чого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4