Номер провадження: 11-сс/813/1/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представників ПМП «Тумен» - адвокатів ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ПМП «Тумен» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.11.2018 р. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000069 від 27.07.2018 р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді суду першої інстанції, задоволено клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та накладено арешт на вилучені товарно-матеріальні цінності, а саме на (кабелі, електротехніка, сировина), які не обліковані у визначеному законом порядку, згідно протоколу обшуку від 06.11.2018 року за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вавілова, 1-Д, кадастровий номер земельної ділянки: :40:026:0143.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на приписи ст.ст. 170, 173 КПК України, зазначивши в ухвалі, що з метою захисту прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування у кримінальному провадженні, задля встановлення істини у справі, з метою збереження вказаного майна в якості речових доказів, приходить до висновку про необхідність накладення арешту, оскільки існує реальна загроза відчуження, зміни або знищення майна, а його втрата може слугувати втратою доказової бази у провадженні.

Відтак, метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя зазначив також, що «аналіз наданих матеріалів, дозволяє, у відповідності до вимог ст. 173 КПК України, зробити висновок про достатність доказів, що вказують на наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого КПК України, та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні».

Враховуючи, що зазначене майно, може бути предметом кримінального правопорушення, а незастосування арешту майна може призвести до його зникнення, втрати або пошкодження та настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим доведено необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, тому існують всі передбачені Законом підстави для часткового арешту зазначеного майна.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, представник ПМП «Тумен» - адвокат ОСОБА_7 , зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню з таких підстав:

1) ухвала підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. 409 КПК України, адже слідчий суддя не забезпечив повноту судового розгляду та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, слідчий суддя не дослідив, чому саме майно, на яке накладено арешт, є не облікованими у встановленому порядку товарно-матеріальними цінностями, хто та яким чином це встановив;

2) ухвала є незаконною також тому, що слідчий суддя не врахував жодне з положень, передбачених п.п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України;

- слідчий суддя істотно порушив вимоги ч. 6 ст. 173 КПК України, оскільки, клопотання слідчого надійшло до суду 09.11.2018 року, тому ухвала не могла бути постановлена після 12.11.2018 року;

3) слідчий суддя не врахував, що працівниками підприємства надавалися усі документи, які підтверджують законність знаходження товарно-матеріальних цінностей на території підприємства, а також відомості про залишки продукції, але посадові особи, які проводили обшук, не перевірили наявні товарно-матеріальні цінності на відповідність документації, яка підтверджує їх облікованість у встановленому законом порядку;

Посилаючись на наведені доводи, представник ПМП «Тумен» просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, оскільки на теперішній час необхідність арешту майна відпала, так як ПМП «Трумен» здійснює відшкодування завданих державному бюджету збитків в добровільному порядку.

Представники ПМП «Тумен» - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, представників ПМП «Тумен» - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що без накладення арешту на майно, неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000069 від 27.07.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, за фактом умисного ухилення службовими особами ПМП «Тумен» (код за ) від сплати податків, зборів (обов`язкових) платежів в особливо великих розмірах.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в звітні податкові періоди з січня по грудень 2017 року службові особи ПМП «Тумен», діючи умисно, шляхом заниження валових доходів та їх не відображенням в документах податкової звітності, ухилилися від сплати податку на додану вартість в розмірі 2447000 грн. та податку на прибуток в розмірі 2202000 грн., а всього податків на загальну суму 4649000 грн., що є особливо великим розміром.

Встановлено також, що ПМП «Тумен» є виробником електричного кабелю та проводу, а також посередником з реалізації кабелю, світлотехніки, електротехніки між виробником та кінцевим споживачем.

Для ідентифікації своєї продукції серед споживачів, директор ПМП «Тумен» ОСОБА_11 10.06.2008 року зареєстрував торгову марку «Тумен».

Реалізація виробленої продукції здійснюється з допомогою магазину у мережі Інтернет за адресою «shop.twomen.ua», а також мережі філіалів та торгових точок, розташованих у містах України: Дніпропетровську, Львові, Києві, Полтаві, Запоріжжі, Вінниці, Ужгороді, Черкасах, Хмельницькому, Тернополі, Чернівцях.

Аналізом фінансово-господарської діяльності ПМП «Тумен» та наявною оперативною інформацією встановлено, що реалізація продукції здійснюється службовими особами ПМП «Тумен», як підприємствам по безготівкову розрахунку з внесенням даних такої реалізації у податкову звітність, так і фізичним особам за готівкові грошові кошти без відображення даних операцій у бухгалтерській документації та податковій звітності.

Такі протиправні дії службових осіб ПМП «Тумен» надають їм можливість приховувати обсяги фактично виробленої та реалізованої продукції, тим самим занижуючи реальний прибуток підприємства та не сплачуючи з фактичної бази оподаткування, обов`язкові податки.

Встановлено також, що, відповідно до податкової звітності, службові особи підприємства ПМП «Тумен» відображають реалізацію товарів підприємствам з націнкою 12%, а згідно даних магазину, працюючого у мережі Інтернет «shop.twomen.ua», товар реалізується з націнкою більше ніж 35% від першочергової вартості. З урахуванням того, що ПМП «Тумен» є виробником товару, то його першочергова вартість є меншою, ніж реалізованої в адресу підприємств.

При здійсненні фінансово-господарської діяльності, службові особи ПМП «Тумен» при виробництві товарів та подальшої їх реалізації на внутрішньому ринку України зазначають середню націнку на товар - 25%, а згідно звітності підприємства за 2017 рік, націнка підприємства склала 5%.

Відповідно до звітності за 2017 рік: собівартість реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг), згідно звіту про фінансові результати становить 64277000 грн., а чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), згідно звіту про фінансові результати - 68112000 грн.

З огляду на зазначене та, виходячи з фактичної націнки 25% на товар: 64277000 грн.*25% =80346250 грн.; 80346250 грн. - 68112000 грн. = 12234250 грн. це неоподаткований чистий дохід підприємства за 2017 рік.

Несплачені податки до бюджету України: 12234250 грн.*18% податку на прибуток підприємства = 2202165 грн.; 12234250 грн.*20% податку на додану вартість = 2446850 грн.

Отже, використовуючи схему по ухиленню від сплати податків, службові особи ПМП «Тумен» ухилились від сплати до бюджету податку на прибуток та ПДВ на загальну суму 4649015 грн., що підтверджується висновком економічного дослідження фахівця-економіста ОСОБА_12 №366 від 23.07.2018 року.

Наведені обставини на думку органу досудового розслідування свідчать про те, що фінансово-господарська діяльність ПМП «Тумен» здійснюється поза правовим полем та спрямована на здійснення операцій, пов`язаних із отриманням податкової вигоди і ухилення від оподаткування.

Попередня правова кваліфікація злочину - умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових) платежів в особливо великих розмірах, передбачена ч. 3 ст. 212 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Під час досудового розслідування було встановлено, що службові особи ПМП «Тумен» використовують в злочинній діяльності офісні та складські приміщення розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вавілова, 1-Д, кадастровий номер земельної ділянки: :40:026:0143, тому 06.10.2018 року за зазначеною адресою, на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.10.2018 року, було проведено обшук.

Під час досудового розслідування встановлено також, що ПМП «Тумен» засновано дочірнє підприємство ДП «Тумен-Електро» (код за ), яке провадить таку ж саму діяльність з виробництва електричного кабелю та проводу, та підконтрольне службовим особам ПМП «Тумен».

Одним з доказів протиправних дій службових осіб ПМП «Тумен» є первинні бухгалтерські, облікові та інші документи, чорнові записи, носії електронної інформації, які відображають об`єми, хронологію та інші дані про фактичні фінансово-господарські операції, що є об`єктами оподаткування.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Аналіз змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого показав, що у зазначеному процесуальному документі, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, адже, окрім протоколу обшуку від 06.11.2018 року та двох відомостей по товарам на складах, до клопотання не долучено жодного доказу на його обґрунтування та не доведено, що майно, на яке накладено арешт, є предметом кримінального провадження.

Зі змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді випливає, що той факт, що «фінансово-господарська діяльність ПМП «Тумен» здійснюється поза правовим полем та спрямована на здійснення операцій, пов`язаних із отриманням податкової вигоди і ухилення від оподаткування», а попередня правова кваліфікація злочину, - умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових) платежів в особливо великих розмірах, передбачена ч. 3 ст. 212 КК України, «що службові особи ПМП «Тумен» використовують в злочинній діяльності офісні та складські приміщення», є встановленим і доведеним, але у наданих слідчим матеріалах відсутні будь-які відомості про оголошення підозри посадовим особам за жодним складом злочину, передбаченого кримінальним законом, хоча досудове розслідування триває з 27.07.2018 року.

Окрім того, в ухвалі слідчого судді взагалі не зазначено, на яке саме майно накладено арешт, а міститься лише посилання на протокол обшуку від 06.11.2018 року, що унеможливлює її виконання.
З клопотання слідчого випливає, що він просить накласти арешт на вилучені товарно-матеріальні цінності.
Натомість, згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме: які саме з вилучених речей були об`єктом кримінально протиправних дій, а які з них набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення і, чи визнані вони речовими доказами у кримінальному провадженні.

Не зазначено також у клопотанні та в ухвалі слідчого судді, яким чином, перелічені вище найменування різних електроприладів, стосуються кримінального провадження за ч. 3 ст. 212 КК України, адже умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових) платежів, доводяться відповідними документами.

Отже, за таких обставин, слідчий та прокурор подали клопотання про накладення арешту на майно, а слідчий суддя задовольнив це клопотання, не з`ясувавши, які саме документи доводять необхідність арешту зазначеного майна.

Частиною 1 ст. 100 КПК України передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною, оскільки слідчий суддя взагалі не зазначив, на яке саме майно накладено арешт,тому вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Аналіз змісту журналу судового засідання, підтверджує формальний підхід слідчого судді суду першої інстанції до розгляду клопотання слідчого.
Так, судовий розгляд клопотання слідчого тривав близько десяти хвилин, з яких адвокат виступав близько дев`яти хвилин, після чого слідчий суддя видалився до нарадчої кімнати.
На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід до розгляду клопотання слідчого, неповноту та неприпустиме спрощення судового розгляду, адже слідчий обґрунтовував слідчому судді своє клопотання, протягом кількох секунд.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, жодній посадовій особі (юридичній особі) не повідомлено про підозру, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке накладено арешт,загрожує знищення, чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, адже, навіть попередня кваліфікація за ч. 3 ст. 212 КК України, виглядає необґрунтованою, а цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.

Визнаючи доводи апеляційної скарги обгрунтованими та задовольняючи її, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ПМП «Тумен» ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого суддіПриморського районного суду м. Одеси від 23.11.2018 року про накладення арешту на майно (без зазначення найменування майна) у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000069 від 27.07.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , про накладення арешту на вилучені товарно-матеріальні цінності, які не обліковані у визначеному законом порядку, згідно протоколу обшуку від 06.11.2018 року за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вавілова, 1-Д, кадастровий номер земельної ділянки: :40:026:0143 - відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3