Справа № 161/1535/18 Провадження №11-кп/802/194/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.309 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000031, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійною технічною освітою, одружений, непрацюючий, раніше судимий:
1) вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 23 травня 2012 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією майна;
2) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, який ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 25 січня 2018 року змінений та на підставі ст. 69 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки,
засуджений за ч.3 ст. 309 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 жовтня 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання термін його попереднього ув`язнення, з 04 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту його взяття під варту, тобто з 04 вересня 2018 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній - у вигляді тримання під вартою.
Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він повторно, у жовтні 2017 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та місці, незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину амфетамін та в подальшому розфасував його у прозорі полімерні пакетики у кількості сто тридцять шість штук та зберігав їх за місцем свого проживання без мети збуту за адресою: АДРЕСА_1 , які 27 жовтня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання, у належній йому чоловічій сумці чорного кольору, виявлено працівниками поліції та вилучено вказані сто тридцять шість поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 32,4810 г, що є особливо великим розміром.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду необґрунтованим. Зазначає, що судом безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України. Посилається на те, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за ч.2 ст. 307 КК України, за місцем свого проживання зберігав з метою збуту 36 пакетиків з амфетаміном, електронні ваги та мірну ложечку із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, яка є амфетаміном. Вилучені наркотичні засоби масою 32, 4810 гр., що є особливо великим розміром. Також вказує на те, що призначене покарання обвинуваченому не відповідає тяжкості злочину та його особі. Зокрема, ОСОБА_8 ніде не працює, раніше судимий за аналогічні злочини. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років, і на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, остаточно визначити до відбуття 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, є безпідставними.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Крім того, відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Докази повинні бути належними, тобто такими, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Також докази повинні бути допустимими, тобто такими, що отримані у порядку, встановленому цим Кодексом.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України правильно зазначив, що під час досудового слідства не підтверджено належними доказами умислу обвинуваченого ОСОБА_8 на придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, оскільки згідно консультативного висновку № 3011 від 27 жовтня 2017 року встановлено факт вживання обвинуваченим амфетаміну, а сам факт виявлення наркотичних засобів в особливо великому розмірі у розфасованому стані, та ваг з мірною ложечкою, самі по собі не свідчать про умисел ОСОБА_8 на збут вказаних наркотичних засобів.
В суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 показав, що вилучені наркотичні засоби він виготовляв у своєму гаражі, з 2015 року вживає амфетамін, а зберігав його у розфасованому вигляді для особистого вживання.
Як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 , який був допитаний судом першої інстанції, 27 жовтня 2017 року ним було проведено огляд ОСОБА_8 , згідно якого встановлено факт вживання останнім амфетаміну. Крім того, після лабораторних досліджень в сечі обвинуваченого було виявлено амфетамін.
Відповідно до консультативного висновку спеціаліста № 3011 від 27 жовтня 2017 року, зафіксовано факт вживання ОСОБА_8 амфетаміну.
Крім того, згідно матеріалів справи, в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 проводились НСРД, однак за час їх проведення органом досудового розслідування не здобуто доказів, які свідчать про те, що обвинувачений зберігав з метою збуту, збував або мав намір збути наркотичні засоби.
Також не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що згідно телефонних розмов обвинуваченого з іншими особами, випливає факт наміру ОСОБА_8 збувати заборонені речовини.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ніякої доказової інформації з приводу фактів збутів чи наміру для подальших збутів ОСОБА_8 психотропної речовини - амфетаміну телефонними розмовами не зафіксовано та стороною обвинувачення не надано, з чим погоджується і апеляційний суд.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках на потерпілого.
Сторона обвинувачення не надала суду достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» суди мають суворо додержуватись закріплених у ч.1 ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості особи, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.
З огляду на наведене, в ході судового розгляду як судом першої так і апеляційної інстанції не надано фактичних даних щодо дій обвинуваченого, направлених на придбання та зберігання наркотичних засобів саме для мети збуту. Зазначені дані не містяться і в матеріалах провадження.
Отже суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України - у вчиненні умисних дій, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні без мети збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах, вчинених повторно.
З огляду на наведене, доводи прокурора є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, а саме те, що ОСОБА_8 щиро розкаявся, що судом правильно віднесено до обставин які пом`якшують покарання, одружений, стан його здоров`я, який має психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків, стимуляторів та використання інших психоактивних речовин, страждає наркоманією та потребує протинаркоманійного лікування, котре йому не протипоказане, не працює та суспільно-корисною працею не займається, при цьому, задовільно характеризується за місцем проживання.

Також враховано обтяжуючу покарання обставину - перебування у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Крім того враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий, в тому числі за вчинення аналогічного злочину.

Врахувавши усі обставини у кримінальному провадженні, в тому числі й ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст.309 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_11 без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: