ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2139/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/292/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0002101за апеляційною скаргою прокурора Каховської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16.01.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововознесенське Високопільського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 ; раніше судимоговироком Дніпровського районного суду від 09.01.2014 року за ст. 302 ч. 3, 303 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини справи
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у невстановлений час та місці, незаконно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, переслідуючи мету особистого збагачення, придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, який незаконно зберігав з метою подальшого збуту і частину якого:
- 19.09.2014 року близько 13.00 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув громадянину ОСОБА_10 за 100 грн. загальною масою 0,0367 грам.,
-а іншу частину 22.09.2014 року близько 13:00 годин на вул. Ентузіастів в м. Каховка Херсонської області незаконно збув ОСОБА_10 за 200 гривень масою 0,0208 грам;
- решту раніше придбаної психотропної речовини - амфетамін, та наркотичний засіб - канабіс, незаконно, переслідуючи мету особистого збагачення, зберігав при собі з метою збуту до виявлення та вилучення 22.09.2014 року близько 14:00 годин в ході проведення санкціонованого обшуку житлового приміщення за місцем мешкання останнього, за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками міліції. При цьому маса вилученого під час обшуку канабісу в перерахунку на суху речовину становила 4,91 грам та 103,25 грам відповідно; маса амфетаміну становила 0,2664 грам.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він незаконно, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, 18.09.2014 року близько 13:00 годин, перебуваючи в м. Каховка, вул. Ентузіастів, біля магазину «Коопмаркет», умисно, шляхом пропозиції схиляв ОСОБА_10 до вживання наркотичних засобів - канабісу, шляхом куріння.

Вимоги і доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2, ст. 315 ч. 1 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, за ст. 315 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду від 09.01.2014 року визначити остаточне покарання у вигляді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі. Строк покарання відраховувати з часу приведення вироку у виконання. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз 2511,30 грн. Речові докази: наркотичні засоби, серветки зі змивами та зразками хімічної речовини знищити, грошові кошти повернути за належністю.

Прокурор зазначає, що той факт, що сторона обвинувачення не надала суду відповідні постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, не свідчить їх відсутність взагалі, а тому суд не міг визнати докази, отримані під час проведення оперативних закупок, недопустимими.
Також він не погоджується з висновками суду щодо недопустимості протоколів слідчих дій через їх неналежне оформлення і стверджує, що такі порушення не свідчать про порушення порядку отримання цих доказів та, відповідно, про їх недопустимість.
Також безпідставним прокурор вважає й висновок суду щодо наявності провокації злочину, посилаючись на неодноразовий збут психотропної речовини та вилучення у ОСОБА_7 під час обшуку житла наркотичного засобу та психотропної речовини.
Крім того, сторона обвинувачення вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 315 КК, доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.
Суд безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знають ОСОБА_7 , як продавця наркотичних засобів, перед закупкою ОСОБА_10 оглядався та не мав при собі наркотичних засобів, при проведенні закупок проводився відеозапис, на якому зафіксовано процес передачі грошей та пакунку, і як обвинувачений «рекламує» свій товар, ОСОБА_10 у присутності понятих були видані наркотичні засоби у запаяній трубці, які були оглянуті та опечатані та в подальшому надані в упакованому вигляді з контрольними талонами підписаними учасниками та понятими для проведення експертиз, що підтвердили свідки поняті при закупці ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Крім того, сам обвинувачений не заперечував, що він був учасником відеозаписів, не заперечував передачу йому коштів, проте зазначив, що це кошти за ремонт телефону. Також, свідок ОСОБА_10 зазначив, що він виступав в якості закупника при збуті ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який видав працівникам поліції та зазначив, що 19.09.2014 року обвинувачений схиляв його до вживання канабісу і даний факт підтверджується протоколом обшуку житла обвинуваченого в ході якого в сумці у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено канабіс і амфетамін. Вказує, що висновок суду про помилковість у діях прокурора при прийнятті процесуального рішення щодо об`єднання матеріалів досудового розслідування є хибним, що підтверджують інші постанови про об`єднання матеріалів, які винесені 22.08.2014 року. Крім того, твердження суду про те, що стороною обвинувачення не надано доказів та про їх відсутність у матеріалах кримінального провадження на підставі чого проводились оперативно розшукові заходи і на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненням ОСОБА_7 злочинів за ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307 КК України є хибним, оскільки спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні пояснив, що він повідомив працівникам поліції про те, що обвинувачений розповсюджує наркотичні засоби, даний факт про продаж обвинуваченим наркотиків також підтвердив закупник ОСОБА_10 і на підставі повідомлення свідка ОСОБА_11 був складений рапорт та подальше внесення відомостей до ЄРДР. Апелянт зазначає, що контроль за вчиненням злочину проводився у відповідності до ст. 271 КПК України. Крім того, апелянт вважає, що висновки суду щодо незаконності проведення обшуку обвинуваченого є упередженими, оскільки судом з контексту всього обвинувачення було оцінено тільки фрагменти обвинувачення, а не надано оцінки діям обвинуваченого у сукупності, так як у помешканні ОСОБА_7 під час обшуку у квартирі знайдено канабіс, а у сумці амфетамін і канабіс, під час обшуку всі наркотичні засоби вилучались, опечатувались і ніякого огляду самого ОСОБА_7 не проводилось. Зазначає, що додаток до протоколу обшуку від 22.09.2014 року не було надано до суду по технічним причинам, у зв`язку з поламкою флеш карти.

Позиції учасників апеляційного розгляду
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду через істотне порушення вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за всіма епізодами обвинувачення. Зокрема представник обвинувачення заперечила висновки суду першої інстанції щодо наявності провокації з боку органу досудового розслідування, а також наголосила, що в справі є достатньо допустимих доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.1, 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини.

Щодо визнання недопустимими результатів контролю за вчиненням злочину 19.09.2014 року (том 1 а.п. 86, 89) та негласних слідчих (розшукових) дій від 14.10.2014 року: -аудіо та відео контролю особи ( том 1 а.п. 87, 88, 90,91)

Суд першої інстанції, визнав недопустимими доказами протоколи проведення 14.10.2014 року оперативних закупок, посилаючись, зокрема, на те, що в матеріалах провадження вістуні дані про їх відкриття стороні захисту. Крім того, обґрунтовуючи недопустимість цих протоколів, суд послався на ряд їх недоліків, докладно описаних у вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі не заперечував цього факту, однак послався на те, що сам факт ненадання постанов прокурора про контроль за вчиненням злочинів не свідчить про їх відсутність.

Суд не погоджується з таким доводом прокурора.

Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

На порушення цих вимог закону при направленні обвинувального акту до суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвали слідчого судді).

Більш того, навіть під час судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції не було відкрито клопотань слідчого, прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину, а також ухвал слідчих суддів, які стали підставою для проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , на які йдеться посилання у протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій про аудіо та відео контроль особи від 14.10.2014 року (том 2 а.п. 87, 88, 90, 91).

Постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, хоча й були відкриті на стадії судового розгляду 15.05.2017 року (том 3 а.п. 161, 162), однак невідкриття цих матеріалів в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази, тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв ці постанови до уваги.

Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів

Оскільки згадана вище підстава сама по собі є достатньою для визнання доказів недопустимими, колегія суддів не вважає за необхідне розглядати заперечення прокурора щодо інших наведених у вироку підстав виключення тих же доказів, у тому числі посилання на провокацію злочину.

Щодо визнання судом недопустимими інших доказів

Визнавши проведені 19.09.2014 та 22.09.2014 року оперативні закупки здійсненими з порушенням установленого законом порядку, суд виключив як недопустимі й інші безпосередні результати цих негласних слідчих дій, а саме:

-протокол огляду предмету від 17 липня 2015 року,

-речові докази: грошові кошти, вилучені у ОСОБА_7 , дві пластикові трубки та серветки зі змивами з рук,

-показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , залучених поліцією до оперативних закупок, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 - понятих при проведенні оперативної закупки 22.09.2014 року

-протоколи огляду місця події від 19.09.2014 та 22.09.2014 року.

Суд першої інстанції також визнав недопустимими ряд висновків експертів, посилаючись на те, що вони є доказами, похідними від результатів негласних слідчих дій, проведених з порушенням вимог КПК.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості цих доказів.

Частина 1 статті 87 КПК визначає обов`язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це положення надає дискреційні повноваження суду у визначенні того, чи є відповідні порушення істотними.

Частина 2 цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушенням прав людини і основоположних свобод. Зокрема, в пункті 1 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Суд зазначає, що постанова прокурора та ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невід`ємною складовою контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.

Враховуючи значення такої ухвали/постанови, колегія суддів дійшла висновку, що проведення оперативних закупок та здійснення ауді- та відео контролю особи обвинуваченого за їх відсутності є істотним порушенням у значенні частини 1 статті 87 КПК і тягне за собою виключення згаданих вище доказів як таких, що здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи те, що ці докази обґрунтовано визнані недопустимими на підставі частини першої статті 87 КПК, немає потреби розглядати заперечення сторони обвинувачення щодо інших підстав виключення судом цих же доказів.

Щодо визнання судом недопустимими результатів обшуку

Суд першої інстанції визнав недопустимим протокол обшуку від 22.09.2014 року у житлі ОСОБА_7 з підстав відсутності додатку до нього у виді відеозапису, який здійснювався на телефон «Нокіа 6300», відомостей щодо належного пакування вилучених предметів та речей, незаконного залучення в якості понятого ОСОБА_12 як співробітника міліції, а також визнав незаконним проведення обшуку ОСОБА_7 , в якого вилучено наркотичні засоби та грошові кошти без дозволу слідчого судді, вважаючи що відбувся не огляд особи, її обшук.

Колегія суддів, оцінюючи ці висновки та доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність висновків суду в цій частині, виходить з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції ОСОБА_7 стверджував про незаконні дії працівників під час обшуку житла, що полягало в порушенні його права на захист, зазначивши, що був фактично затриманий працівниками поліції після проведення оперативної закупки 22.09.2014 року та ще до початку обшуку закутий у кайдани. Зазначив, що до початку обшуку не мав можливості вільно пересуватись та перебував з працівниками поліції у під`їзді до приїзду слідчого, при цьому один з працівників поліції надів на шию сумку, з якої в подальшому під час обшуку й було вилучено наркотичні засоби та гроші. Зазначив, що рослини, вилучені з балкону квартири, який не має скла та знаходиться на першому поверсі, також підкинули працівники поліції ще до початку проведення обшуку.

Цих показань стороною обвинувачення належними доказами не спростовано.

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Момент затримання - це короткий, точно визначений через дату у годинах і хвилинах у координатах певного місця відрізок часу, з якого особа через застосування до неї сили, або через підкорення наказу фактично позбавляється свободи пересування і змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Момент затримання уповноваженою службовою особою повинен бути точно зазначений у протоколі затримання, оскільки він має вирішальне значення, з одного боку, для обчислення як строку затримання, а з іншого - для захисту затриманою особою своїх прав, свобод та законних інтересів.

З матеріалів провадження вбачається, що обшук у житлі ОСОБА_7 розпочався після проведення другої оперативної закупки наркотичного засобу, тобто вже перед початком обшуку працівники поліції володіли необхідною і достатньої інформацією про особу підозрюваного.

З показань обвинуваченого слідує, що він перебував під контролем працівників правоохоронного органу того дня не пізніше ніж, коли було розпочато обшук, і, таким чином, з цього часу був «затриманим» у значенні статті 209 КПК.

Допитані судом свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не надали переконливих пояснень щодо законності процедури обшуку та не спростували доводів обвинуваченого про його фактичне затримання ще перед початком обшуку.

Як свідчить протокол затримання, права особи, підозрюваної у вчиненні злочину, були роз`яснені йому не раніше часу складання цього протоколу, а саме: - не раніше 14:30 годин (том 1 а.п. 27). Таким чином обшук був проведений з порушенням права на захист підозрюваного.

Крім того, зі змісту протоколу обшуку вбачається, що в ході особистого огляду ОСОБА_7 було вилучено сумку, в якій знаходились грошові кошти та наркотичні засоби.

Разом з цим, поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Разом з цим, наркотичний засіб та грошові кошти були вилучені з сумки, яка висіла на шиї обвинуваченого, що не узгоджується з зазначеними вище вимогами закону щодо порядку проведення поверхневого огляду особи, отже встановлені судом фактичні обставини справи свідчать про те, що вказані речі були вилучені у ОСОБА_7 не під час огляду, а саме під час його затримання та обшуку.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показали, що обставин проведення обшуку не пам`ятають, тобто їхні показання про хід процедури не можна вважати належними доказами обвинувачення, більш того, свідок ОСОБА_12 показав, що на час проведення обшуку працював в органах міліції та мав робочі стосунки з співробітником міліції ОСОБА_14 який як заступник начальника ДІМ приймав участь в обшуку житла та особи підозрюваного.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Виходячи з положень вказаної норми закону, залучення в якості понятого при проведенні обшуку житла та підозрюваного працівника міліції, який був співробітником особи, яка проводила обшук є істотним порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК і тягне за собою незаконність слідчої дії, про що обґрунтовано вказав суд першої інстанції.

При цьому не залишилось поза увагою суду і те, що зазначений протокол оформлений без дотримання вимог ст.104 КПК України. Зокрема слідчим не внесено відомості щодо всіх вилучених предметів, пакування вилученого, а також щодо відсутні отсі відеозапис, який здійснювався під час вказаної слідчої дії.

Апеляційні доводи прокурора про зіпсування флеш-накопичувача з відеозаписом обшуку ще більше викликає сумнів у законності проведеної слідчої дії.

Доводи прокурора про те, що вилучення наркотичного засобу та грошових коштів було проведено у присутності двох понятих, які підтвердили зафіксовані у протоколі обшуку дані, є необґрунтованими.

Так, з показань ОСОБА_7 , який категорично заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, слідує, що наркотичних засобів до моменту затримання при собі він не мав, однак після того як працівники правоохоронних органів його затримали, наділи наручники і повісили на шию сумку, ця речовина була вилучена ними з цієї сумки у присутності понятих та з балкону, який знаходився на першому поверсі, не був засклений та перебував поза візуальним спостереженням понятих.

Допитані судом особи, які брали участь у слідчій дії як поняті, пояснили, що вони прийшли для проведення обшуку разом зі слідчим, що відбувалось перед обшуком їм не відомо.

Отже, враховуючи те, що до появи понятих ОСОБА_7 деякий час знаходився в під`їзді з працівниками правоохоронних органів, то неможливо поза розумним сумнівом зробити категоричний висновок про належність вилученої наркотичної речовини саме ОСОБА_7 .

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, відповідно до вимог ст.94 КПК України надав оцінку всім доказам сторони обвинувачення з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов умотивованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та обґрунтовано ухвалив щодо нього виправдувальний вирок.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Каховської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16.01.2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2