ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1392/19 Справа № 179/1783/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000450 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Миколаївка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 18.12.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 вчинив 29.07.2018 року, 31.07.2018 року, тобто до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року.
Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, не зазначив принцип призначення покарання, а саме, чи шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вказує на те, що обвинувачений неодноразово був судимий за умисні злочини проти власності, у цьому провадженні також обвинувачується за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, при цьому в примітці до ст.289 КК України зазначено, що відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу, а тому суд першої інстанції, в порушення вимог ст.34 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_8 безпідставно врахував обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, в строк покарання остаточно зараховано покарання відбуте частково за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 29.07.2018 року близько 21 години у с. Новопетрівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_8 , переслідуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом злому металевої решітки та віджиму шибки вікна, проник до приміщення продуктового магазину потерпілої ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_2 , звідки з корисливих мотивів, повторно таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_10 різний товар на загальну суму 2 781,46 грн., після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.
31.07.2018 року близько 05 години у с. Новопетрівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_8 , переслідуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пройшов через хвіртку паркану на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , де шляхом злому навісного замка воріт, проник до приміщення гаражу, звідки, з корисливих мотивів, повторно таємно викрав металеву каністру об`ємом 20 літрів вартістю 180 грн. із бензином А-95 у кількості 10 літрів вартістю 292,10 грн., після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 472,10 грн.
31.07.2018 року близько 05 години у с. Новопетрівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_8 , переслідуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пройшов через хвіртку паркану на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , де шляхом злому навісного замка воріт, проник до приміщення гаражу, у якому виявив належний потерпілій ОСОБА_11 скутер марки «Сузуки», номер рами НОМЕР_1 , після чого ОСОБА_8 , переслідуючи раптово виниклий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, повторно, таємно, незаконно заволодів вказаним скутером марки «Сузуки» вартістю 8516,99 грн., викотивши його із території домоволодіння. Заволодівши викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим скутером розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 вчинив 29.07.2018 року, 31.07.2018 року, тобто до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 , хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, не зазначив принцип призначення покарання, а саме, чи шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
Доводи прокурора щодо безпідставно врахованої обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений неодноразово був судимий за умисні злочини проти власності, у цьому провадженні ОСОБА_8 інкримінуються дії, передбачені за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.
Між тим, в примітці до ст.289 КК України зазначено, що відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.34 КК України, безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ознакою повторності, а тому відповідно до ч.4 ст.67 КК України, ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, не можна враховувати ще раз при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, у зв`язку чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно вважати засудженимОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4