Номер провадження: 11-кп/813/113/19
Номер справи місцевого суду: 504/954/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Комінтернівськогорайонного суду Одеської областівід 29.10.2018 року в кримінальному провадженні №0000386 від 16.03.2018 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, немаючого неповнолітніх утриманців, не працевлаштованого, не є депутатом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік із звільненням його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КПК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їх про зміну своїх місць роботи, навчання, проживання, періодично являтись до вказаних органів для реєстрації.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за те, що, він 16 березня 2018 року приблизно о 07.45 годині, знаходячись в провулку Шкільний у с. Крижанівка Лиманського району Одеської області, на перехресті з вул. Бескаровайного умисно, таємно, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зняв чавунний люк з каналізаційного колодязя, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив Крижанівській сільській раді Лиманського району Одеської області майнову шкоду на загальну суму 2496 гривень 56 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, застосувати ст. 75 КК України і звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного судом за даним вироком з випробуванням, не приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року випробувального терміну ОСОБА_7 не вчинить нового злочину, на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи, або навчання, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує, що суд неправильно застосував норму закону України про кримінальну відповідність щодо обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, та органів нагляду за вказаною особою.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог кримінального закону про кримінальну відповідальність обвинуваченому ОСОБА_7 є обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було засуджено 29.10.2018 року Комінтернівським районним судом Одеської області за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185КК України і призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст. ст.75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком в 1 (один) рік та зобов`язано протягом іспитового не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їх про зміну своїх місць роботи, навчання, проживання, періодично являтись до вказаних органів для реєстрації.

Разом з тим, суд неправильно застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 76 КК України щодо обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно ч. 3 ст. 76 КК України на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; 2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); 4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою; 5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб; 6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Таким чином, зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були, оскільки суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, зокрема при звільненні від відбування покарання з випробуванням поклав на ОСОБА_7 обов`язки, які не відповідають вимогам ст. 76 КК України в редакції Закону України від 07.09.2016 року №1492-V111.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 у вчинеyні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вони не є предметом апеляційного розгляду.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комінтернівськогорайонного суду Одеської областівід 29.10.2018 року в кримінальному провадженні №0000386 від 16.03.2018 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 185КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один рік) та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4