Номер провадження: 11-сс/813/415/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах власника майна ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.02.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000072 від 02.02.2019 року, -

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000072 від 02.02.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та накладено арешт на майно , яке було вилучено в ході обшуку в період з 22.30 год. 02.02.2019 по 06.15 год. 03.02.2019 на ТОВ «Березівський елеватор» (), за адресою: Одеська область, м. Березівка, вул. Пристанційна, 14.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді адвокат ОСОБА_5 в інтересах власника майна ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність прийнятого слідчим суддею рішення, просить змінити ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою визначити долю речових доказів 350 тон зерна кукурудзи 3-го класу українського походження врожаю 2018 року, що знаходиться на ТОВ «Березівський елеватор шляхом передачі його на відповідальне зберігання потерпілому та власнику майна ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн». Апелянт посилається на безпідставність арешту зернових культур, які належать зазначеним особам та зберігалися на ТОВ «Березівський елеватор», оскільки це майно не має відношення до кримінального правопорушення та повинно бути повернуто власникам, оскільки його подальше зберігання на елеваторі без дотримання та забезпечення умов зберігання, призведе до його псування, або повної втрати. Крім того, в поданій апеляційній скарзі апелянт просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді, посилаючись на те, що клопотання слідчого було розглянуто за відсутністю власника майна, а копію оскаржуваного рішення отримано 27.02.2019 року.

Апеляційний розгляд 08.04.2019 року проведено без участі прокурора-процесуального керівника в даному кримінальному провадженні. Однак, прокуратура Одеської області неодноразово повідомлялася про розгляд справи, а саме на 13.03.2019 року, 19.03.2019 року, 08.04.2019 року. В жодне із судових засідань представник прокуратури не з`явився. Від прокурорів прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшли заяви, в яких повідомляється, що кримінальне провадження №0000072 витребувано Генеральною прокуратурою України, а тому прокуратура Одеської області на теперішній час не здійснює процесуальне керівництво в цьому провадженні.

Разом з цим, крім супровідного листа прокуратури Одеської області про направлення на запит Генеральної прокуратури України кримінального провадження, будь-яких документів суду надано не було.

За таких умов, зокрема з огляду на те, що прокуратура Одеської області була неодноразово повідомлена про дату, час та місце розгляду справи та мала можливість у разі нездійснення процесуального керівництва в даному кримінальному провадженні повідомити про розгляд справи належного прокурора-процесуального керівника, апеляційний суд, з урахуванням необхідності дотримання вимог ст.ст. 28, 405, 422 КПК України щодо строків розгляду справи та можливості розгляду справи за відсутністю сторони кримінального провадження, провів судовий розгляд справи за відсутністю прокурора.

Апеляційний розгляд проведено також без участі представника власників майна адвоката ОСОБА_5 , оскільки останній будучи повідомленим належним чином про дату, час і місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги в інтересах особи, яка не має в кримінальному провадженні процесуального статусу, апеляційний суд виходить з наступного.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначені завдання кримінального судочинства, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

З матеріалів, доданих до апеляційної скарги убачається, що відповідно до договору №51 складського зберігання зерна від 11.12.2018 року та акту приймання-передачі від 13.12.2018 року ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн» передало ТОВ «Березівський елеватор» 350,00 тон зерна кукурудзи 3-го класу, врожаю 2018 року.
За результатами обшуку на вказаному підприємстві були вилучені зернові культури, на які оскаржуваною ухвалою накладено арешт.
Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК України, особи, в інтересах яких з апеляційною скаргою звернувся адвокат ОСОБА_5 є такими, які можуть звернутись з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно, оскільки відповідно до наданих документів, ці товариства є власниками зернових культур, які зберігалися на зазначеному елеваторі.

Що стосується строків звернення з апеляційною скаргою, апеляційним судом встановлене таке.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів судового провадження оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена 06.02.2018 року.

В апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що власників майна про розгляд клопотання слідчого повідомлено не було, як і не було направлено копію ухвали слідчого судді про накладення арешту.

Матеріали справи не містять відомостей про направлення копії оскарженої ухвали або її вручення власниками майна, або апелянту.

За твердженням апелянта копію оскаржуваної ухвали власник майна отримав 27.02.2019 року, а апеляційна скарга подана 04.03.2019 року, що у відповідності до положень ч.3 ст.395 КПК України, дає підстави вважати, що строк на апеляційне оскарження апелянтом пропущений не був, у зв`язку з чим поновлення не потребує.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що на час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, в кримінальному провадженні про підозру не повідомлено жодній особі.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК України, прийняв його до розгляду та ухвалив передчасне рішення, яке не можна вважати законним та обґрунтованим.

Так, обґрунтовуючи клопотання про необхідність накладення арешту, слідчий послався на те, що застосування в рамках даного кримінального провадження заходу забезпечення у виді арешту майна в повній мірі відповідатиме потребам досудового розслідування та не призведе до зупинення підприємницької діяльності ТОВ «Березівський елеватор», буде розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження.
По-перше, в клопотанні відсутнє мотивування за якими критеріями вилучені зернові культури підпадають під речі, які могли бути вилучені під час обшуку. Так, в клопотанні зазначено, що вилучене майно необхідно «долучити в якості речових доказів, оскільки вони набуті в результаті злочинної діяльності, містять сліди злочину та можливо використовувалися як засоби вчинення кримінального правопорушення».
По-друге, оскаржуваною ухвалою накладено арешт на невизначену кількість зернових культур, без встановлення його належності, що може призвести до їх втрати, або псування.
Апеляційний суд також звертає увагу, що кримінальне провадження №0000072 внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02.02.2019 року з правовою кваліфікацією за ч.5 ст.191 КПК України за фактом привласнення службовими особами групи компаній ТОВ «Агроінвестгруп» майна переданого на відповідальне зберігання від ПАТ «Аграрний фонд» та інших підприємств.

За таких умов доводи клопотання слідчого про те, що вилучені зернові культури зберегли на собі сліди злочину, набуті в результаті вчинення злочину, або використовувалися як засоби вчинення злочину протирічать фабулі кримінального провадження, в рамках якого досліджуються обставини незаконного привласнення майна, переданого на зберігання, яке за версією органу досудового розслідування було привласнено невстановленими особами шляхом його вивезення з території елеватора. За таких обставин, арештовані зернові культури в даному кримінальному провадженні не можуть бути предметом злочинного посягання, оскільки заволодіння ними не відбулося.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження, долучених до клопотання слідчого відсутні дані про власників зернових культур, круп`яні та олійні культури, які перебувають на теперішній час на території ТОВ «Березівський елеватор», характеризуючи ознаки майна на яке слідчий просив накласти арешт, зокрема кількість (вага) та назва тощо, а також дані, за наявності яких можна було б ідентифікувати майно (зернові культури) та його належність конкретному власнику.
До клопотання слідчого не долучено документів, які б свідчили про те, коли, ким і на яких підставах були передані зернові культури, круп`яні та олійні культури на зберігання ТОВ «Березівський елеватор», на які слідчий просить накласти арешт.
Клопотання слідчого, всупереч вимогам ч.2 ст.171 КПК України, не містить чіткого переліку документів, які були вилучені під час обшуку та які належить арештувати, зокрема їх ідентифікаційних ознак, кількості документів та їх змісту. За версією органу досудового розслідування, вилучені документи мають відношення до справи, але апеляційний суд звертає увагу, що без їх ідентифікації в клопотанні про накладення арешту на майно та в ухвалі суду про накладення арешту, в подальшому існує великий ризик визнання цих доказів недопустимими, що в свою чергу не буде слугувати досягненню мети досудового розслідування, що також може потягнути шкідливі наслідки для потерпілих, повне коло яких на сьогоднішній день не встановлено.
За таких підстав, у даному кримінальному провадженні, на даному етапі його розслідування, клопотання слідчого не може бути розглянуто по суті, оскільки воно не відповідає вимогам ст.171 ККПК України, що в свою чергу унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення про скасування арешту майна у заявленому в апеляційній скарзі обсягу, оскільки фактичне перебування належного апелянтам майна на теперішній час на елеваторі не встановлено, оскільки не виключена можливість того, що вказане майно належить іншим потерпілим.
На переконання апеляційного суду, вказані обставини, які мають суттєве значення, повинні бути встановлені під час досудового розслідування шляхом проведення додаткового огляду та аналізу документів фінансової звітності підприємства, на якому зберігалися зернові культури, огляду на встановлення конкретної кількості та виду зернових культур.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що слідство мало достатньо часу на проведення відповідних слідчих дій направлених на з`ясування зазначених обставин, як до звернення з клопотанням про накладення арешту на майно до районного суду, так і після цього, в тому числі до часу перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді апеляційним судом, оскільки з моменту вилучення майна 06.02.2019 року до розгляду клопотання в апеляційному суді, пройшло більше двох місяців.
На переконання апеляційного суду, встановлення вказаних обставин слугуватиме досягненню дієвості кримінального провадження, та буде дієвим запобіжником настання шкідливих наслідків для власників зернових культур, які передали своє майно на зберігання на вказане підприємство, а також дасть можливість органу досудового розслідування встановити конкретну кількість зернових культур, яким заволоділи особи, які причетні до вчинення злочину.
За таких підстав, враховуючи недотримання слідчим вимог ст.171 КПК України, слідчий суддя районного суду повинен був керуватися вимогами ч.3 ст.172 КПК України та мусив повернути прокурору клопотання для усунення недоліків.

Не звернувши уваги на недоліки клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв клопотання до розгляду, розглянув його та постановив оскаржуване рішення, але таке рішення суперечить положенням ст.ст. 2, 7, 170, 173 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу слідчого судді без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням встановлених обставин, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК України,та приймаючи до уваги повідомлення прокурора про те, що в даному кримінальному проваджені на даний час підозру нікому не оголошено, що свідчить про наявність строків досудового розслідування, що дає можливість прокурору усунути недоліки клопотання та, у разі потреби, повторно звернутися до слідчого судді районного суду з клопотанням про накладення арешту на майно, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Зурахуванням встановлених в судовому засіданні обставин, апеляційний суд вважає, що такий підхід органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно, яке фактично, відповідно до змісту клопотання та долучених до нього матеріалів кримінального провадження, не є предметом кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000072, не використовувалось для його вчинення, та можливо належить апелянтам, або іншим власникам, незважаючи на реальну необхідність термінового встановлення обставин кримінального правопорушення незаконного заволодіння вказаним майном невстановленими особами, не відповідає положенням Конституції України та вимогам кримінального процесуального закону.

На думку апеляційного суду, таке відношення посадових осіб органу досудового слідства, не відповідає критеріям ефективності досудового розслідування, які випливають із завдань кримінального судочинства, визначених положеннями ст.2 КПК України, головним з яких є захист особи, суспільства і держави від кримінальних злочинів, охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, приймаючи до уваги реальний суспільний інтерес до даного кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу слідчого та прокурора-процесуального керівника в даному кримінальному провадженні, начальника ГУНП в Одеській області та прокурора Одеської області про необхідність вжиття термінових дієвих заходів щодо забезпечення належних умов зберігання арештованого зерна у відповідності до вимог технологічного регламенту зберігання зернових культур, а також повідомити зазначених посадових осіб, а також Міністра внутрішніх справ та Генерального прокурора України про встановлені факти неналежного проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, для вжиття заходів реагування.

Керуючись ст.ст. 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах власника майна ТОВ «Нью Ворлд Грейн Юкрейн», задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.02.2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000072 від 02.02.2019 року, яке було вилучено ході обшуку на ТОВ «Березівський елеватор» (), за адресою: Одеська область, м. Березівка, вул. Пристанційна, 14, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000072 від 02.02.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яке було вилучено ході обшуку на ТОВ «Березівський елеватор» (ЄДРПОУ 00955331), за адресою: Одеська область, м. Березівка, вул. Пристанційна, 14, повернути прокурору для усунення недоліків на протязі 72 (семи десяти двох) годин, з моменту отримання повного тесту ухвали апеляційного суду.
Звернути увагу слідчого та прокурора-процесуального керівника у кримінальному провадженні №0000072 від 02.02.2019 року, начальника ГУНП в Одеській області та прокурора Одеської області про необхідність вжиття термінових дієвих заходів щодо забезпечення належних умов зберігання арештованого зерна у відповідності до вимог технологічного регламенту зберігання зернових культур.

Повідомити прокурора Одеської області, начальника ГУНП в Одеській області, Генерального прокурора України та Міністра внутрішніх справ про встановлені факти неналежного проведення досудового слідства по кримінальному провадженню №0000072 від 02.02.2019 року, для вжиття заходів реагування.

Копію ухвали надіслати на адресу прокурора Одеської області, начальника ГУНП в Одеській області, Генерального прокурора України та Міністра внутрішніх справ.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4