Провадження №1-кс/760/4153/19
Справа 760/7075/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання сторони кримінального провадження - старшого слідчого з ОВС дев`ятого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_3 , погоджене із прокурором відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів в рамках досудового розслідування внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000268 від 03.12.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,-
ВСТАНОВИВ:

до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва надійшло клопотання слідчого про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів із можливістю вилучення їх копій ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), які перебувають у володінні ГРУ ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ) та становлять банківську таємницю.
Слідчий просив проводити розгляд клопотання без його участі та без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи, оскільки наявні достатні підстави вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення документів.
Суд визнав за можливе провести розгляд даного клопотання без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи, оскільки слідчим було доведено наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів.
Згідно ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалось.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Пунктом 5, 6 частини 2 ст. 131 КПК України передбачені такі види заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів і тимчасове вилучення майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Із матеріалів клопотання вбачається, що слідчим відділом розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000268 від 03.12.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Як вбачається із матеріалів клопотання, що в ході досудового розслідування встановлено, що відповідно до висновку аналітичного дослідження складеного співробітниками ДФС України №28/99-99-16/03-20/ від 13.11.2018 та матеріалів оперативних працівників, встановлено, що гр. ОСОБА_5 , за допомогою гр. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та підконтрольних ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » діючи умисно на території міста Києва, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 під час здійснення фінансово-господарських операцій пов`язаних з купівлею/продажем об`єктів нерухомості, без реєстрації суб`єкта господарської діяльності та реєстрації фізичною особою підприємцем в органах ДФС, ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на загальну суму понад 9 млн. грн., що є особливо великим розміром.
Також, в обґрунтування клопотання слідчий зазначав, що досудовим розслідування встановлено, що громадянин ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_3 ) в період 2015-2018 рр. систематично здійснював діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів з метою одержання прибутку, а саме реалізовував нерухоме майно більш ніж 3 рази протягом одного календарного року в зазначений період часу.
Крім того, слідчий вказав, що за реалізацію нерухомого майна ОСОБА_8 , як фізичною особою сплачено 5% від отриманих доходів, однак фактично ним проведено понад 3 (три) операції з реалізації нерухомого майна за календарний рік і таким чином його дії відповідають ознакам підприємницької діяльності, але ОСОБА_8 не будучи належним чином зареєстрованим, як фізична особа-підприємець,відповідно і не декларував доходів від діяльності пов`язаної з операціями по нерухомому майну.

При цьому, слідчий вказує на те, що згідно п. 2 ст. 3 Господарського кодексу України (далі - ГКУ) господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГКУ підприємництво - це, зокрема, самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність.

Наказом ІНФОРМАЦІЯ_9 від 23.12.2011 N 396 «Про затвердження Методологічних основ та пояснень до позицій Класифікації видів економічної діяльності" передбачено вид діяльності (68) «операції з нерухомим майном», що передбачає, зокрема, купівлю та продаж власного нерухомого майна та операції з нерухомим майном за винагороду або на основі контракту.

Згідно п. 5 ст. 128 Господарського кодексу України: «Громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього Кодексу».

Згідно ст. 44: «Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом…».

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 25.04.2003р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» - треба мати на увазі, що господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність).

Окрім цього, слідчий зазначав, що підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку. Крім того, у п. 4 вказаної Постанови зазначено, зокрема, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Також, слідчий зазначав, що підприємницьку діяльність можна представити як сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації на ринку товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку.

Окрім цього, слідчий вказав, що систематичний продаж ОСОБА_8 нерухомого майна, у тому числі власного, з метою одержання прибутку є підприємницькою діяльністю.

У відповідності до п.п. 162.1.1 п. 162.1 ст. 162 ПКУ, платником податку є фізична особа - резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи.

Згідно з п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163 ПКУ, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід.

Абзацом третім п. 164.1 ст. 164 ПКУ, визначено базою оподаткування для доходів, отриманих від провадження господарської або незалежної професійної діяльності, є чистий річний оподатковуваний дохід, який визначається відповідно до пункту 177.2 статті 177 та пункту 178.3 статті 178 цього Кодексу.

Оподаткування доходів, отриманих фізичною особою - підприємцем від провадження господарської діяльності, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування регламентуються статтею 177 ПКУ.

Доходи фізичних осіб - підприємців, отримані протягом календарного року від провадження господарської діяльності, оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу (п. 177.1 ст. 177 ПКУ).

Згідно п. 167.1 ст. 167 ПКУ, ставка податку становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2 - 167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв`язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами.

Таким чином, в діях фізичної особи ОСОБА_8 вбачаються ознаки умисного здійснення господарської діяльності з продажу об`єктів нерухомого майна за КВЕД 68 «Операції з нерухомим майном» та не декларуванням доходів від неї з метою ухилення від сплати податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування несплаченого фізичною особою, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів.

Окрім цього, слідчий вказував,, що вході подальшого відпрацювання встановлено, що гр. ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_4 ) є засновником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ), основним видом діяльності яких є будівництво житлових і нежитлових будівель та комплексне обслуговування об`єктів.

Також в ході аналізу Єдиного реєстру податкових накладних встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) подають податкову звітність з ІР-адрес НОМЕР_6 (провайдер ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ), НОМЕР_8 (провайдер ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_12 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_9 ).

Як зазначав. слідчий, що у відповідності до витягів з АІС «Податковий Блок» встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) використовують розрахунковий рахунок № НОМЕР_10 (українська гривня) відкритий у ГРУ ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Тому можна прийти до висновку, що у ГРУ ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » знаходяться документи, які мають значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні, а саме: виписки про рух грошових коштів по рахунку; документи щодо відкриття та закриття вказаного рахунку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ); грошові чеки, квитанції та документи на отримання готівкових коштів.

Враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказані документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, та можуть бути доказами у кримінальному провадженні, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, слідчий просить надати тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ГРУ ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до ч.6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, відносяться відомості, які можуть становити банківську таємницю.

Згідно ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банківською таємницею є інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку. Зокрема, банківською таємницею є відомості про банківські рахунки клієнтів, операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди.

Відповідно до статті 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність» інформація щодо юридичних і фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками з письмового дозволу власника такої інформації або за рішенням суду.
Згідно ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Перевіривши надані матеріали клопотання, дослідивши докази по даних матеріалах, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, оскільки вбачається наявність достатніх підстав вважати, що вказана інформація, має суттєве значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Крім того, слідчим було доведено можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.
Керуючись ст.ст. 27, 131, 132, 159-164, 166, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:
клопотання задовольнити.
Надати старшому слідчому слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у місті Києві ОСОБА_3 , слідчим слідчої групи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , уповноваженій на те особі в порядку ч.6 ст.218 КПК України, старшому оперуповноваженому з ОВС ОУ ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_17 , іншим оперативним співробітникам за дорученням тимчасовий доступ до документів із можливістю вилучення їх копій ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), які перебувають у володінні ГРУ ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_2 ) та становлять банківську таємницю, а саме:

документів, наданих для відкриття рахунка, його обслуговування, ідентифікації уповноваженої особи;

карток із зразками підписів та відбитком печатки;

виписок про рух коштів по рахунку: № НОМЕР_10 (українська гривня), за період з 01.01.2015 по теперішній час, на магнітних носіях в електронному вигляді в форматі «.xls» у вигляді таблиць з можливістю застосування фільтрів, з інформацією про: точний час надходження, включаючи години, хвилини та секунди та перерахування коштів по вказаних рахунках; залишок коштів на кінець та початок банківського дня; призначення платежів; розрахункові (поточні) рахунки юридичних (фізичних) осіб - контрагентів та банківські установи, в яких вони відкриті; назви юридичних (фізичних) осіб контрагентів, їх коди ЄДРПОУ;

заяв на отримання чекових книжок, завірених належним чином копії грошових чеків, місць (АТМ-термінали, каси банку) зняття готівкових коштів, квитанцій та документів на отримання готівкових коштів по рахунках;

відомості про використання послуг з дистанційного банківського обслуговування по рахунках із зазначенням ІР-адрес, МАС-адрес, дати та часу сеансу;

договорів, платіжних доручень, інших фінансових документів, які стали підставою для руху коштів по рахунку;

документів, які містять інформацію щодо проведення моніторингу по операціям, що йому підлягають з доданням підтверджуючих документів, які були отримані від клієнта в ході проведення;

вхідну та вихідну кореспонденцію між банківською установою та клієнтом банку; кредитну та депозитну справи; інших документів, що свідчать про операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, містять відомості стосовно комерційної діяльності клієнта чи комерційної таємниці.
Ухвала діє протягом одного місяця з дня її постановлення.
У разі відмови виконувати ухвалу слідчий суддя має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1