ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/850/18 Справа № 199/237/17-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003667 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпропетровськ, громадянка України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 26.09.2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309, ст.ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду змінити, на підставі ст.82 КК України замінити невідбуту частину покарання більш м`яким покаранням, а саме обмеженням волі, крім того застосувати до неї ч.5 ст.72 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні їй покарання не врахував, що вона вину визнала в повному обсязі, щиро розкаялася, а також, що на її утриманні знаходяться троє дітей та матір похилого віку.
Захисником ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , подано клопотання про застосування до обвинуваченої амністії та звільнення останньої від покарання призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року, на підставі п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році, а також відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення, в межах цього кримінального провадження, з 03.01.2017 року до моменту постановлення судового рішення судом апеляційної інстанції, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за ст.309 КК України, в період відбуття іспитового строку вчинила, повторно новий злочин за наступних обставин.
Так, у невстановлені точно час та місці по вул.Прохолодній м.Дніпро, ОСОБА_8 , маючи намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, діючи повторно, придбала у малознайомого особи наркотичний засіб «опій ацетильований» в трьох медичних шприцах, масами 7,0018г., 5,7077 г., 0,5077г., психотропну речовину «метамфетамін» в сліп-пакетах, масами 0,0956г., 0,0644г., 0,0594г., 0,0600г., 0,0658г., 0,0655г., 0,0572г., 0,0587г. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, почала незаконно зберігати придбані наркотичні засоби і психотропні речовини в літній кухні на території домоволодіння АДРЕСА_3 до моменту вилучення.
28.12.2016 року в період часу з 17 год. 50 хв. по 20 год. 00 хв. працівниками поліції був проведений обшук домоволодіння АДРЕСА_3 , в ході якого в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено: 1 медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 6 мл., 1 медичний шприц об`ємом 20 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 8 мл., 1 медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 0,2 мл. та 8 сліп-пакетів з кристалічною речовиною жовтого кольору, які: згідно висновку експерта №1/8.6/3395 від 29.12.2016 року - рідини коричневого кольору в трьох шприцах, масами 7,0018г., 5,7077г., 0,5077г., містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину становлять відповідно 0,0195г., 0,0170г., 0,0013г.; згідно висновку експерта №1/8.6/3394 від 04.01.2017 року речовини в сліп-пакетах, масами 0,0956г., 0,0644г., 0,0594г., 0,0600г, 0,0658г., 0,0655г., 0,0572г., 0,0587г., містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін; масами в перерахунку на суху речовину складають відповідно - 0,0630 г., 0,0459г., 0,0429г., 0,0412г., 0,0471г., 0,0500г., 0,0453г., 0,0434г., які ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала без мети збуту, діючи повторно.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченою злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії середньої тяжкості злочинів; наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей; відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також особу винної, яка раніше судима, вчинила злочин в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно.
Враховуючи те, що обвинувачена, будучи судимою, вчинила злочин під час іспитового строку через нетривалий час після засудження, дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць ОСОБА_8 як такій, що на шлях виправлення не стала і вчинила новий злочин за ч. 2 ст. 309 КК України.
Отже, такі обставини як визнання обвинуваченою ОСОБА_8 вини повністю, щире розкаяння, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, враховані судом при призначенні покарання, а тому колегія суддів не знаходить підстав для повторного їх врахування та пом`якшення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, що призначено у виді позбавлення волі на строк приближеного до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.
З урахуванням того, що обвинувачена на шлях виправлення не стала і вчинила новий злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.
Призначаючи покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, суд дотримавсь положень ч. 4 ст. 71 КК України, а тому підстав для пом`якшення покарання не встановлено.
Крім того, санкція ч.2 ст.309 КК Україна не передбачає такого виду покарання як обмеження волі.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для її виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог її апеляційної скарги в цій частині, вважаючи доводи останньої необґрунтованими.
Питання щодо заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням, на підставі ст.82 КК України, можуть бути вирішені відповідно до ст.ст. 537, 539 КПК України, після фактичного відбуття засудженою не менше третини строку покарання, призначеного судом, в порядку виконання вироку.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вироку, судом першої інстанції, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 03.01.2017 року по 19.01.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, ОСОБА_8 перебувала під вартою в період з 20.01.2017 року по 16.11.2017 року.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Враховуючи зазначене, ОСОБА_8 також, окрім періоду з 03.01.2017 року по 19.01.2017 року, необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням з 20.01.2017 року по день звільнення її з-під варти за ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.11.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а апеляційна скарга обвинуваченої частковому задоволенню.
Клопотання захисника ОСОБА_7 щодо застосування до ОСОБА_8 п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році, обвинувачена та захисник не підтримали в ході апеляційного перегляду, а тому колегія суддів не робить висновків щодо зазначеного клопотання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 20.01.2017 року по 16.11.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4