У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"15" січня 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
розглянувши заяву адвоката ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року, яким ОСОБА_4 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі,
за участю учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
захисника засудженого адвоката ОСОБА_3 ,
засудженого ОСОБА_4

ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року, яким ОСОБА_4 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі (Справа № 755/17848/13-к, провадження №1-0/755/9/18). В своїй заяві адвокат ОСОБА_3 зазначає, що на даний час існують нововиявлені обставини, що не були відомі суду на момент винесення оскаржуваного вироку, просить скасувати вирок та винести ухвалу про закриття кримінального провадження.
В судовому засіданні адвокат підтримав вимоги, викладені в заяві, та наполягав на тому, що під час судового засідання ОСОБА_4 умисно надав суду неправдиві покази щодо обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, оговоривши себе для отримання більш м`якого покарання. Крім того, ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст. 186 КК України, що взагалі виключає таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину групою осіб за попереднім зговором. В тому разі, коли ОСОБА_4 вчинив крадіжку самостійно, то сума викраденого ним майна вважається дрібним викраденням чужого майна, за яке не передбачена кримінальна відповідальність. ОСОБА_4 з 2000 року був поставлений на наркологічний диспансерно-динамічний нагляд з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю», а тому йому обов`язково був необхідний адвокат під час розгляду справи.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_4 повністю підтримав заяву свого адвоката та повідомив, що 17 листопада 2017 року з`явився за викликом в судове засідання. Він раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, тому вирішив повністю визнати свою вину в пред`явленому обвинуваченні з метою отримання більш м`якого покарання. Він умисно повідомив, що мав попередній зговір з ОСОБА_7 . Він був дуже здивований, коли йому оголосили про призначення покарання у виді позбавлення волі. Він звертався з апеляційною скаргою на суворість призначеного покарання, але вона залишена без розгляду, оскільки подана з порушенням строків на апеляційне оскарження. Він наполягає, що не встиг винести з магазину крадені речі, ніхто не бачив його дій в магазині, а коли працівники охорони намагалися затримати ОСОБА_7 , то він кинувся допомагати останньому, і саме в цей час у нього ( ОСОБА_4 ) з карманів випали дві пляшки шампуню. Це помітили охоронці та затримали його. Крім того, він пояснив, що в 2000 році звертався самостійно за лікуванням, пройшов курс та вилікувався. Саме при зверненні він був поставлений на облік.
В судовому засіданні прокурор категорично заперечував щодо задоволення клопотання адвоката, наполягав на тому, що адвокат ОСОБА_3 не був учасником судового розгляду щодо ОСОБА_4 , а тому є неналежною особою щодо звернення з заявою про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами. Крім того, заява засудженого про те, що він надавав під час судового розгляду кримінального провадження неправдиві покази не може бути визнана судом, як нововиявлені обставини, тобто ті обставини, які на час розгляду справи не були відомі учасникам судового провадження. Як вбачається з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2014 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_4 , однак, оскільки його дії вийшли за межі їх домовленості, то вони були кваліфіковані як дії ексцес виконавця, а тому доводи адвоката в цій частині є надуманими. Крім того, ОСОБА_4 не відноситься до кола осіб, справи щодо яких слухаються за обов`язковою участю адвоката. Тому він просить суд залишити заяву без розгляду, оскільки вона подана неналежною особою.
Обговоривши в судовому засіданні заяву, вислухавши думку прокурора, адвоката, засудженого, дослідивши матеріали кримінального провадження за № 755/17848/13-к , суд приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування по обвинуваченню ОСОБА_4 та ОСОБА_7 надійшов до Дніпровського районного суду м. Києва 24 липня 2013 року. ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді взяття під варту, а ОСОБА_4 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
ОСОБА_4 не з`являвся в судові засідання. На виконання ухвал суду про примусовий привід обвинуваченого до суду надходили рапорти працівників поліції та пояснення мами ОСОБА_4 ОСОБА_8 про те, що останній не проживає за вказаною в обвинувальному акті адресою і місце його перебування встановити неможливо.
Внаслідок чого, ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 04 лютого 2014 року матеріали щодо ОСОБА_4 були виділені в окреме провадження, він був оголошений у розшук, а кримінальне провадження зупинено.
В той же час, вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2014 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України, на 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 вступили в попередню змову на таємне викрадення чужого майна, повторно в магазині «Космо» по вул. Попудренка, 7-а в м. Києві. В приміщенні магазину, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 взяли з поличок товар, який заховали під свій одяг та, діючи узгоджено, згідно попередньої домовленості, пішли до виходу. Саме там, ОСОБА_4 був затриманий охороною магазину, а ОСОБА_7 , вийшовши за межі домовленості, розуміючи, що його дії стали викриті охоронцями, з метою уникнення затримання, відштовхнув охоронця, який стояв перед ним, з викраденим майном вибіг з торгового залу та мав можливість їм розпорядитися.
За ці саме дії ОСОБА_4 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року, з уточненнями внесеними ухвалою від 04 квітня 2018 року, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі.
Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , який на той час вже був засуджений за вчинення даного кримінального правопорушення вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2014 року, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, повторно 19 травня 2013 року намагалися вчинити крадіжку товару з магазину «Космо» по вул. Попудренка, 7-«а» в м. Києві. Однак, ОСОБА_4 не зміг довести злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцями магазину.
При винесенні вироку ОСОБА_4 було роз`яснено порядок та строки його оскарження, а саме 30 днів з дня оголошення вироку.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_4 не перебував під вартою і мав можливість та достатній час для подачі апеляційної скарги.
Цим правом ОСОБА_4 скористався лише тільки через один місяць, тобто з пропущенням строку на апеляційне оскарження.
При цьому, в своїй апеляції ОСОБА_4 оскаржував тільки суворість, призначеного йому покарання, надав документи осіб, які, як він стверджував, знаходилися на його утриманні, та просив суд застосувати до нього вимоги ст. 69 та 75 КК України.
Однак, ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 29 січня 2018 року апеляційна скарга була повернута заявнику на підставі п.4 ч.3 ст. 399 КПК України.
При цьому, ОСОБА_4 було роз`яснено його право, як на повторне звернення до апеляційної інстанції, так і на касаційне оскарження вказаної ухвали.
Як вбачається зі змісту ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 21 травня 2018 року, адвокатом ОСОБА_3 була подана апеляційна скарга та клопотання про поновлення строків на апеляційне оскарження скарги.
В той же час, в ухвалі зазначено, що обвинуваченому було роз`яснено право як на повторне звернення до апеляційної інстанції, так і на касаційне оскарження вказаної ухвали, чим сторони не скористалися, щонайменше протягом 3-х місяців з дня її постановлення, тоді як 27 лютого 2018 року була укладена угода з адвокатом ОСОБА_3 про надання правової допомоги. Але з матеріалами провадження адвокат ознайомився лише 29 березня 2018 року, коли і подав до суду першої інстанції скаргу в інтересах ОСОБА_4 .
Крім того, адвокат заявляв, що ОСОБА_9 з 2000 року перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, а тому не до кінця усвідомлював свої дії, неузгодженість його показів, обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, що призвело і до порушення строку на апеляційне оскарження.
Колегія суддів зазначила, що даний діагноз є наркологічним діагнозом, що не потребує додаткового огляду у психіатра, в разі, якщо у особи не виявлено інших психічних хвороб, а, відтак, даних, які дають підстави вважати, що ОСОБА_4 не усвідомлював свої дії протягом тривалого часу на оскарження судових рішень немає.
З цих підстав колегія суддів відмовила адвокату в поновленні строку на апеляційне оскарження вироку суду.
Також, в ухвалі роз`яснено порядок та строки її оскарження та те, що апелянти не позбавлені права повторно звертатися з апеляціями як на вирок, так і на попередні ухвали.
Апелянти не скористалися цим своїм правом, а вже звернулися до суду з заявою про скасування вироку за нововиявленими обставинами з тих ж підстав.
Крім того,відповідно до вимог ст. 26 КК України, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 27 КК України, виконавцем (співвиконавцем) злочину є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Відповідно до вимог ч.1 та ч.5 ст. 29 КК України, виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин; співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

Тобто, співучасники несуть відповідальність лише за діяння, вчинені в межах згоди (домовленості), що відбулася між ними. Відхилення від такої домовленості може призвести до ситуації, за якої вчинене виконавцем не підпадає під ознаки співучасті. Йдеться про ексцес виконавця, тобто вчинення ним діяння, яке не охоплюється умислом інших співучасників. Оскільки у такому випадку між виконавцем та іншими співучасниками відсутній суб`єктивний зв`язок (єдність умислу) стосовно вчиненого, відповідальність за цей злочин несе тільки його виконавець. Інші співучасники повинні відповідати лише за злочини, вчинені виконавцем у межах домовленості з ними.

Саме тому, що дії ОСОБА_7 вийшли за межі його домовленості з ОСОБА_9 на вчинення крадіжки, яка не була доведена до кінця з причин, незалежних від його волі, дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.2 ст. 15 і ч.2 ст. 185 КК України, як замах на вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, вчиненої повторно, а дії ОСОБА_7 , як ексцес виконавця, за ч.1 ст. 186 КК України, уже як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Поряд з цим, необхідно зазначити, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

В той же час, не гуртуються на вимогах закону посилання адвоката про наявність в діях ОСОБА_9 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 51 КУпАП, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_7 своїми спільними діями завдали ТОВ «Суматра ЛТД» матеріальну шкоду на суму 143 грн. 71 коп. Станом на 19 травня 2013 року кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки наставала в разі, якщо сума викраденого майна перевищувала 114 грн. 70 коп.

Крім того, суд не приймає посилання адвоката, про те, що розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 необхідно було проводити за обов`язковою участю адвоката, оскільки вони суперечать вимогам ст. 52 КПК України, де зазначено вичерпний перелік обставин для обов`язкової участі адвоката в розгляді кримінального провадження.

Крім того, адвокату колегією судді вже було роз`яснено, що постановлений ОСОБА_9 у 2000 році під час лікування діагноз, не потребує додаткового огляду у психіатра, в разі, якщо у особи не виявлено інших психічних хвороб, а, відтак, даних, які дають підстави вважати, що ОСОБА_4 не усвідомлював свої дії протягом тривалого часу немає.
Відповідно до вимог ст. 459 КПК України, судові рішення що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, та які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосовного судом.

Отже, згідно закону, під нововиявленими обставинами розуміють встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

Обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстава для поновлення справи, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам, суду, самому засудженому, що в матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування.

За змістом наведених вище норм процесуального закону роль суду при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами зводиться лише до встановлення наявності таких обставин, оцінки їх з точки зору істотності для даної конкретної справи, їх дослідження та прийняття відповідного рішення.

Аналізуючи вищенаведене суд приходить до висновку, що викладені у заяві адвоката ОСОБА_3 обставини не можуть бути визнані нововиявленими відповідно до вимог ст. 459 КПК України. Вказані в заяві обставини ні самі по собі, ні разом з іншими обставинами, встановленими судом, не доводять неправильність вироку суду, про перегляд якого просить заявник, та безпосередньо не впливають на висновок суду, який зроблений з урахуванням усіх досліджених у судовому засіданні доказів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 369-372, 376, 466 -467 КПК України, суд-
ПОСТАНОВИВ:
Заяву адвоката ОСОБА_3 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року, яким ОСОБА_4 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі, - залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва на протязі семи днів з моменту оголошення, а засудженим, який знаходиться під вартою, в той же термін з моменту отримання копії ухвали.

Суддя ОСОБА_1