КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

13 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Тін Фуд» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року,
за участю представника особи,
яка подала скаргу ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою від 10 листопада 2017 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_7 задовольнив клопотання старшого слідчого 1-го ВР КП СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві, старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_8 , внесене по кримінальному провадженню за № 0000027 від 29.02.2016, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205, ч. 5 ст. 191 КК України, про проведення позапланової документальної перевірки та надав дозвіл ГУ ДФС у м. Києві в рамках кримінального провадження № 0000027 від 29.02.2016, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205, ч. 5 ст. 191 КК України на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Тін Фуд» () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства і правильності нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) по взаємовідносинам із ТОВ «Синтез Профіт» () за період 2015-2016 років.
Проведення позапланової перевірки доручено працівникам ГУ ДФС у м. Києві, терміном на 10 робочих днів.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, генеральний директор ТОВ «Тін Фуд» ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року у справі № 761/39322/17 скасувати, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «Тін Фуд» відмовити.

Як зазначає апелянт у своїй скарзі, приймаючи оскаржуване рішення слідчий суддя вийшов за межі повноважень наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постанов рішення, яке не передбачено КПК України, оскільки чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

Зокрема, апелянт звертає увагу на те, що ТОВ «Тін Фуд» є сумлінним платником податків і не вчиняло жодних протиправних дій, які б могли слугувати підставою для проведення позапланової перевірки.

Крім того, апелянт вказує на те, що положення ч. 2 ст. 93 КПК України, не містять окремого права слідчого (прокурора) звертатися до слідчого судді з такого виду клопотаннями, і призначення податкової перевірки не відноситься ані до слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, а тому КПК України не передбачає права слідчого (прокурора) на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Щодо строку подачі апеляційної скарги, то як зазначає апелянт, оскаржувану ухвалу було постановлено без виклику ТОВ «Тін Фуд», при цьому копію ухвали слідчого судді Товариство не отримувало, а отримувало лише відповідь Шевченківського районного суду . Києва від 21 січня 2019 № 01-15/35/2019кк/206 про неможливість надання її судом, у той же час, як вказує апелянт, товариство не могло отримати вказану ухвалу з Єдиного державного реєстру судових рішень, у зв`язку з тим, що дана інформація заборонена для оприлюднення згідно з Законом України «Про доступ до судових рішень».

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення представника особи, яка подала апеляційну скаргу, яка підтримала вказану скаргу та просила її задовольнити; перевіривши матеріали провадження за клопотанням слідчого про проведення позапланової документальної перевірки по кримінальному провадженню за № 0000027 від 29.02.2016 та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена скарга підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження , 25 жовтня 2017 року старший слідчий 1-го ВР КП СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві, старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_8 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням, погодженим прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 , про призначення позапланової документальної перевірки, в якому просив суд винести ухвалу про призначення у кримінальному провадженні № 0000027 від 29.02.2016 позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Тін Фуд» () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства і правильності нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) по взаємовідносинам із ТОВ «Синтез Профіт» () за період 2015-2016 років.

В обґрунтування поданого до суду клопотання, слідчий послався на вимоги п.11.1.78 ст. 78 Податкового кодексу України, відповідно до якого документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Задовольняючи клопотання слідчого про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Тін Фуд», слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва також послався на пункт 11.1.78 ст. 78 Податкового кодексу України, а також на положення ст. 82 цього Кодексу, якою встановлена тривалість перевірок, визначених у ст. 78.

Разом з тим, як передбачено положеннями п. 18 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді, на стадії досудового розслідування, належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

На думку колегії суддів, вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого дотримані не були.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначені повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

В той же час, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатись з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.

А тому, постановивши ухвалу про задоволення клопотання слідчого та надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Тін Фуд», слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованість такого висновку, як слушно зазначається в апеляційній скарзі, підтверджена практикою Верховного Суду, яка зокрема наведена в ухвалі Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к провадження № 51-499км17.
За таких обставин, оскаржувана ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової перевірки з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Генерального директора ТОВ «Тін Фуд» підлягає задоволенню лише частково, оскільки вимоги скарги про постановлення нової ухвали, якою необхідно відмовити у задоволенні клопотання про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «Тін Фуд», не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону та доводами самої скарги, в яких апелянт зазначає про те, що нормами КПК України не передбачено не тільки право слідчого чи прокурора звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової перевірки, а й порядок розгляду слідчим суддею таких клопотань, у звязку з чим останній, так само як і суд апеляційної інстанції, не має повноважень, як задовольняти, так і відмовляти в задоволенні таких клопотань.

Згідно з ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого або прокурора звертатись з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки, з урахуванням диспозитивності як загальної засади кримінального провадження і низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого не може бути розглянуто по суті, а тому підлягає поверненню особі, яка його подала.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Генерального директора ТОВ «Тін Фуд» ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року, якою задоволене клопотання слідчого та надано дозвіл ГУ ДФС у м. Києві в рамках кримінального провадження № 0000027 від 29.02.2016, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205, ч. 5 ст. 191 КК України на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Тін Фуд» () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства і правильності нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) по взаємовідносинам із ТОВ «Синтез Профіт» () за період 2015-2016 років скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого 1-го ВР КП СУ ФР ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві, старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ Тін Фуд» (), в рамках вказаного вище кримінального провадження, повернути особі, яка його подала.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-сс/824/1191/2019

Категорія ч. 2 ст. 309 КПК України

Слідчий суддя у 1-й інстанції ОСОБА_7

Доповідач - суддя ОСОБА_1