ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/797/19 Справа № 172/32/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000790 від 14 листопада 2017 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Павлівка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки. Згідно зі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. На час проходження військової служби у збройних силах України відповідно до ч. 3 ст. 76 КК України обов`язок щодо нагляду за засудженим покладено на командира військової частини у якій ОСОБА_5 проходить службу.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, за таких обставин.
Так, 14 листопада 2017 року близько 10.30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем проживання матері по АДРЕСА_2 , вчинив сварку з меншим братом ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей час на ґрунті особистих неприязних відносин у ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел на спричинення легких тілесних ушкоджень неповнолітньому ОСОБА_10 .
Реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на нанесення легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_5 наблизився до неповнолітнього ОСОБА_10 та умисно, не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті останнього, хоча міг і повинен був їх передбачити, долонею лівої руки наніс йому два удари по обличчю, від яких потерпілий ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на чавунний радіатор опалення передньою частиною голови, внаслідок чого, отримав тілесні ушкодження не сумісні з життям.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо неповнолітнього.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що висновки суду про винуватість ОСОБА_5 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України. Разом з цим, зазначає, що судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 визнано вчинення злочину щодо неповнолітнього ОСОБА_10 2001 року народження. При цьому, вказує, що відповідно до п.6 ч.1 ст. 67 КК України передбачено обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо малолітнього, тобто судом враховується як обставина, що обтяжує покарання, за умов, якщо потерпілою від злочину є особа, яка не досягла 14 -річного віку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та потерпілу, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
В силу вимог ст. 6 Сімейного кодексу України, малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років, а неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 119 КК України, щодо потерпілого ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 та якому на день вчинення злочину виповнилось 16 років.
За таких обставин, враховуючи те, що ОСОБА_10 мав статус неповнолітнього, суд помилково визнав в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітньої дитини.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо неповнолітнього.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4