Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/130/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2019 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні № 0000094на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`яний Міст Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утримані має двох малолітніх дітей, працюючого старшим державним виконавцем державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
виправдано у зв`язку недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 ,ОСОБА_9 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_6 виправдано за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто за те, що він в силу займаної з 27 липня 2012 року посади начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, будучи службовою особою, що постійно здійснює функції представника органу виконавчої влади та наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, 01 липня 2015 року о 11.00 год, шляхом вимагання неправомірної вигоди, за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , отримав від останнього в своєму службовому кабінеті, що знаходиться по вул. Калініна, 21 в смт. Компаніївка Кіровоградської області, 15000 грн. за вирішення питання щодо не проведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, що знаходиться по АДРЕСА_3 , на які постановою державного виконавця ВДВС Компаніївського РУЮ 08 листопада 2013 року накладено арешт.
В апеляційній скарзі та доповненнях прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного ОСОБА_6 майна. На підставі ст. 54 КК України призначити ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення 9 рангу державного службовця.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які повністю доводять винуватість ОСОБА_6 у вимаганні та отриманні від ОСОБА_10 - 15000 грн. неправомірної вигоди за вирішення питання щодо примусової реалізації його житлового будинку та земельної ділянки. Однак суд цьому не дав належної та об`єктивної оцінки, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого виправдувального вироку, зміст якого не відповідає вимогам ст. ст. 370 та 374 КПК України.
Зокрема зазначає, що під час розгляду справи суд безпідставно та необґрунтовано відмовив прокурору у задоволенні клопотань про застосування ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді домашнього арешту та продовження терміну його відсторонення від посади старшого державного виконавця, для запобігання ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України. Також обмежив права прокурора в судовому процесі, щодо можливості задати питання свідку ОСОБА_10 при дослідженні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, чим порушив принципи законності, диспозитивності та змагальності сторін в кримінальному провадженні.
Прокурор стверджує, що ОСОБА_6 , будучи начальником ВДВС Компаніївського районного управління юстиції, згідно Інструкції про проведення виконавчих дій, несе персональну відповідальність за повноту та правильність підготовлених документів, пов`язаних з примусовою реалізацією арештованого нерухомого майна, міг вплинути на рішення (дії) підлеглого йому державного виконавця, процедуру та строки і був безпосередньо зацікавлений, у тому щоб житловий будинок та земельна ділянка ОСОБА_10 не були виставлені на торги, за що вимагав та отримав незаконну винагороду. Наведені обставини, на думку прокурора, повністю підтверджується звукозаписом розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 на диктофон, аудіо та відеозаписами їх розмов, отриманих в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а також показаннями самого ОСОБА_10 в суді, про те, що ініціатором надання неправомірної вигоди був саме ОСОБА_6 , а ОСОБА_10 , з метою запобігання шкідливих наслідків у вигляді втрати права користування майном, змушений був погодитьсь на його вимогу.
Крім того прокурор зазначає, що при ухваленні вироку, суд не правильно вирішив долю речових коштів - 15000,00 грн., які були предметом кримінального правопорушення, вважає, що відповідно до вимог п.5 ч.9 ст.100 КПК України, вказані кошти повинні бути повернуті УСБУ в Кіровоградській області, а не перейти у дохід держави.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненням та просив її задовольнити, ОСОБА_6 та його адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, з наступних підстав.

Судом першої інстанції при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, було допитано обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 .

Також судом були досліджені письмові та речові докази, надані стороною обвинувачення у підтвердження вини ОСОБА_13 , а саме:

- заява ОСОБА_10 від 25.06.2015 на ім`я т.в.о. начальника УСБУ в Кіровоградській області про вимагання у нього ОСОБА_6 16000 грн. за вчинення певних дій;
- аудіозапис розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , яка зі слів останнього відбулась 25.06.2015,;
- протокол огляду місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису від 01.07.2015, а також відеозаписом огляду місця події від 01.07.2015 про виявлення в службовому кабінеті ОСОБА_6 15000 грн.;
- протокол від 01.07.2015 затримання ОСОБА_6 , як підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 61/24/599/т від 01.07.2015, про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_14 ;
- протокол від 01.07.2015 про огляд, ідентифікацію та вручення ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 15000 грн. для передачі як неправомірну вигоду ОСОБА_6 ;
- протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.07.2015 щодо огляду грошових купюр, їх помічення для подальшого вручення ОСОБА_10 як неправомірної вигоди ОСОБА_6 ;
- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/596/т від 01.07.2015, відповідно;
- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/597/т від 01.07.2015 та додатком до нього - оптичним диском DVD-R№445т (з аудіозаписом розмови ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яка мала місце 30.06.2015;
- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/598/т від 01.07.2015 з додатком до нього - оптичним диском DVD-R № 444т з аудіозаписом розмови та відеозаписом зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_10 яка відбулася 01.07.2015;
- висновок експерта №1586 від 19.08.2015, відповідно до якого досліджені грошові знаки у загальній сумі 15000 грн., вилучені 01.07.2015 та акт здачі-приймання вказаного висновку;
- постанову ВДВС Компаніївського РУЮ про арешт майна ОСОБА_10 та оголошення заборони на його відчуження від 08.11.2013.; витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження на майно; рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 про часткове задоволення позову ОСОБА_12 ; апеляційну скаргу ВДВС Компаніївського РУЮ на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015; ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 провадження № 22-ц/781/1151/15 про залишення апеляційної скарги ВДВС без руху; лист та заяви ВДВС Компаніївського РУЮ про поновлення строку на апеляційне оскарження та розгляд справи апеляційним судом без участі представника ДВС за підписом ОСОБА_6 ;
- грошові коштами (банкнотами) на загальну суму 15000 грн.,
- протокол огляду документів від 21.07.2015 - блокнот ОСОБА_6 та матеріали зведеного виконавчого провадження № 40488359 від 23.10.2014 про стягнення з ОСОБА_10 коштів на користь фізичних осіб.
Дослідивши обставини кримінального провадження та оцінивши сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, суд дійшов висновку, що докази не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина з них добута з порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують обставини, зазначені в обвинувальному акті.
Так суд дійшов висновку, що запис розмови від 25.06.2015, долучений ОСОБА_10 до заяви на адресу УСБУ у Кіровоградській області на підтвердження вимагання у нього ОСОБА_6 коштів, у відповідності до положень ст. 89 КПК України, є недопустимим доказом.
Також суд зазначив, що негласні слідчі (розшукові) дії, які проводились працівниками СБУ у Кіровоградській області 30.06. - 01.07.2015 здійснювались в межах чинного законодавства України. Розсекречення вказаних вище документів та їх відкриття стороні захисту відбулось в межах норм КПК України, а тому підстав застосування до них положення ч.12 ст.290 КПК України у суду немає.
Суд також визнав подані процесуальні документи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій датовані 01.07.2015 протоколи, постанови, що складались за результатом затримання, обшуку ОСОБА_6 та його кабінету, вилучення тощо належними та допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , суд вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.
Так судом при ухваленні вироку про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, не було надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.
Як слідує зі змісту вироку, судом визнано належними та допустимими надані стороною обвинувачення докази, а саме негласні слідчі (розшукові) дії, які проводились працівниками СБУ у Кіровоградській області 30.06. - 01.07.2015, їх розсекречення та відкриття стороні захисту, також суд визнав подані процесуальні документи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій датовані 01.07.2015 протоколи, постанови, що складались за результатом затримання, обшуку ОСОБА_6 та його кабінету, вилучення тощо, належними та допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.
Однак суд першої інстанції не аргументував свою позицію та переконливо не довів, чому вказані вище докази які визнав допустимими, не можуть бути враховані при ухваленні вироку. Також не мотивував чому не враховує показання допитаних свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , досліджені матеріали виконавчого провадження, рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 про часткове задоволення позову ОСОБА_12 , матеріали поданої апеляційної скарги на рішення суду та наслідки його розгляду апеляційним судом, інші наявні в справі досліджені докази. Суд у вироку обмежився лише тим, що докази не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина з них добута з порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують обставини, зазначені в обвинувальному акті (при цьому не зазначає які конкретно). Зазначене призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, як зазначається в апеляційній скарзі судом двічі було відхилено клопотання прокурора про дослідження за участю свідка ОСОБА_10 письмових документів-доказів: протоколів НСРД від 01.07.2015 та додаткових до них оптичних дисків, з наданням стороні обвинувачення можливості поставити запитання свідку ОСОБА_10 , у чому судом було відмовлено, тим самим було порушено принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Не дотримання судом першої інстанції вимог ст.94 КПК України щодо належної оцінки доказів за результатами судового розгляду, ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, основних принципів кримінального провадження як законності, диспозитивності, змагальності сторін щодо доведення перед судом переконливості наданих доказів, закріплених у статтях 9, 22, 26 КПК України, відповідно до статей 410, 412 цього Кодексу, є неповнотою судового розгляду та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України не були повно дослідженні надані докази, не надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших, апеляційний суд, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження, а тому відповідно вимог ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.
З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу з доповненням прокурора слід задовольнити частково як таку, що містить вимогу про скасування вироку.
У зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність тощо, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати все наведене в ухвалі апеляційного суду, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, навести мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших, та з врахуванням викладених прокурором в апеляційній скарзі з доповненням доводів, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 9, 370, 376, 409, 410, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненням прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді підпис
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2