У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002912 за апеляційними скаргами прокурора Каховської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 червня 2018 року

Обвинувачений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Чорнянка, Херсонської області, громадянин України, зареєстрований: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки, -

Обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_8
захисник: ОСОБА_7
__________________________________________________________________
провадження :№ 11-кп/812/220/19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_10
категорія : ч.2 ст. 146 КК України доповідач апеляц. інстан.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання згідно вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з недоведеністю наявності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України.
Потерпіла ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання згідно вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року остаточно призначити покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 квітня 2016 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 12 грудня 2017 року до моменту постановлення вироку, тобто 26 червня 2018 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Стягнуто в дохід держави з ОСОБА_8 витрати на проведення експертиз на загальну суму 110 грн. 70 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор в апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом при призначенні покарання не достатньо враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, даний злочин вчинив в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується негативно, перебуваючи на обліку в центрі пробації також зарекомендував себе негативно, ніде не працює, що в сукупності свідчить, що обвинувачений не бажає ставати на шлях виправлення і схильний до злочинної діяльності.
Захисник обвинуваченого вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в діях ОСОБА_8 був відсутній примус по відношенню до ОСОБА_6 ..
Стверджує, що зазначене у вироку, що потерпілу, всупереч її бажанню було позбавленно волі, не відповідає дійсності, оскільки остання домовилась з ОСОБА_8 про те, щоб він обмежив їй можливість руху, щоб вона заспокоїлась та перестала вживати спиртні напої. Вона навіть самостійно розшукувала на подвір`ї деталі, з яких можливо було б зробити саморобний пристрій для її утримування та надалі добровільно вдягнула його собі на шию.
Вважає, що суд безпідставно відкинув пояснення обвинуваченого що ОСОБА_11 сама заподіяла собі тілесні ушкодження на руці, у виді крововиливів та саден, під час рубання дров.
Крім того, захисник, не погоджується з висновком суду, що потерпілу було позбавлено волі на грунті особистих неприязних стосунків.
Зазначає, що жоден із свідків не був очевидцем події.
За наявності перерахованих обставин, вважає, що в суді не було доведено факт позбавлення ОСОБА_8 волі ОСОБА_6 всупереч її бажанню і потерпіла мала можливість вільно залишити територію подвір`я де все відбувалось.
Також, на думку захисника суд не мав права допустити долучені прокурором документи як докази та спиратись на них, оскільки вони були відкриті обвинуваченому з порушеннями вимог ч.9 ст. 290 КПК України.
Потерпіла ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Стверджує, що призначене покарання не відповідає характеризуючим даним обвинуваченого та тяжкості вчиненого відносно неї злочину.
Також, зазначає, що судом не враховано рецидив злочину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

09.12.2017 близько 10:00 год. ранку, ОСОБА_8 на ґрунті особистих неприязних стосунків, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне позбавлення волі потерпілої ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , нехтуючи вимогами ст. ст. 19, 29, 33 Конституції України, згідно з якими ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, ОСОБА_13 за допомогою фізичної сили, що виразилося у нанесенні потерпілій ОСОБА_14 одного удару дерев`яною палицею (скалкою) по лівій руці, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді крововиливу та садна на кисті лівої руки, які відповідно до висновку Каховського міжрайонного бюро судово-медичних експертиз № 362 - к від 12.12.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень та не менше двох ударів по обличчю і тулубу, які не спричинили тілесні ушкодження, водночас спричинивши фізичний біль останній, всупереч волі, потерпілої, надягнувши на її шию саморобний металевий пристрій, що складався з металевого тросу, головного гальмівного циліндру автомобіля, болта з гайкою, пластини з металевими отворами, навісного замку з ланцюгом, тим самим позбавивши її можливості вільно пересуватися, позбавив волі потерпілу, таким чином унеможливлюючи її вільне пересування, протримав її у період часу з 10.00 години ранку 09.12.2017 року до 12.00 години дня 11.12.2017 року в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , заподіюючи при цьому фізичні страждання потерпілій ОСОБА_14 , що виразилося у триманні останньої на вказаному вище саморобному металевому пристрої біля себе без годування та умов для справляння природних потреб протягом перших 24 годин незаконного позбавлення волі, а саме: з 10 години ранку 09.12.2017 року до 10 години ранку 10.12.2017 року.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не заперечував проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника щодо доводів апеляційної скарги захисника та їх заперечення щодо задоволення вимог апеляційної скарги потерпілої, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Від заступника прокурора Херсонської області, до апеляційного суду, відповідно до вимог ст.ст. 36,403 КПК України надійшла заява про відмову від апеляційної скарги прокурора.( а.п. 245 т.1)

Тому апеляційний суд приходить до висновку, що відповідно до вимог ст. 403 КПК України апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 підлягає закриттю.

В своїй апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого зазначає, що суд безпідставно визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 146 КК України, оскільки він примусово не позбавляв ОСОБА_6 волі, а вона сама запропонувала йому, щоб він втримав таким чином її від подальшого вживання алкоголю.

Але такі твердження апелянта спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.

Так, потерпіла ОСОБА_6 пояснювала в суді першої інстанції, що 08 грудня 2017 року між нею та ОСОБА_8 виник конфлікт. Він того вечора поводився не як звичайно, постійно робив зауваження, кричав на неї, ударив по руці скалкою, декілька разів ударив по обличчю та тулубу. Після безсонної ночі, 09 грудня 2017 року о 10:00 годині ранку посадив на ципок. Довжина цепку не дозволяла присісти на диван, постійно сиділа на підлозі, їсти не давав, сходити до туалету також не давав, постійно сварився та погрожував. Мав намір посадити на цепок на 9 днів, про що постійно зазначав, однак звільнив коли прийшли сестри та почали задавати питання щодо місця її перебування та стан. Випустив 11 грудня 2017 року. Не звала на допомогу, оскільки боялася, що ОСОБА_8 може застосувати силу та побити її.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є сестрами потерпілої в судовому засіданні зазначили суду першої інстанції, що протягом декількох днів не могли зв`язатись із сестрою, телефон був ввімкнений, 11 грудня 2017 року ОСОБА_18 приїхала до будинку сестри ОСОБА_6 , однак вийшов ОСОБА_8 , та сказав, що потерпіла спить в стані алкогольного сп`яніння, телефон розбила, вийти не може. Пізніше сестри повернулись до будинку потерпілої та вимагали від ОСОБА_8 вивести сестру в любому стані, щоб впевнитись, що вона жива та здорова. Коли той вивів ОСОБА_19 з дому, вона була дуже бліда та виглядала не здоровою, вона вирвалась від ОСОБА_8 , підбігла до сестер та сказала, що він тримав її на цепку, на руці була рана та на шиї слід від ланцюга.

Свідок ОСОБА_20 , яка є сусідкою ОСОБА_6 зазначила, що в ніч з 08 грудня на 09 грудня 2017 року чула сварку між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , при цьому голос ОСОБА_6 вона не чула, а лише претензії та лайку ОСОБА_8 відносно ОСОБА_6 , з ранку 09 грудня 2017 року вона нічого не чула та не бачила.

Покази потерпілої та даних свідків є послідовними та узгоджуються між собою і судом не висловлено сумнівів щодо них, не навів і обґрунтованих доводів про це і захисник в своїй апеляційній скарзі.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_6 мала можливость покликати на допомогу та добровільно одягла ланцюг на шию під час сварки, спростовуються сукупністю показів потерпілої та свідків.

Окрім того, як вбачається з звукозапису на технічних носіях, в судових засіданнях потерпіла досить детально все пригадала про розвиток події, розповіла про погрози з боку ОСОБА_8 , який неодноразово їй погрожував і вона ці погрози сприймала як реальну загрозу своєму здоров`ю та життю, оскільки ніколи не бачила його в такому неадекватному стані.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за таких обставин, говорити про згоду та добровільність потерпілої на вчинені щодо неї дії обвинуваченого є неприйнятним, і відсутність опору з її боку ні яким чином не впливає на незаконність дій ОСОБА_8 ..

Також, в своїй апеляційній скарзі потерпіла наполягає, що обвинувачений позбавив проти її волі можливості вільно пересуватися і при цьому їй були заподіяні фізичні страждання, що виразилися у триманні її на саморобному металевому пристрої без годування та умов для справляння природних потреб.

Крім вище вказаних показань потерпілої та свідків, вина ОСОБА_8 , підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження: протоколом огляду місця події від 11 грудня 2017 року, згідно якого оглянуто будинок та в ході огляду було вилучено трос, спосіб фіксації тросу до трюмо, деталь у вигляді головного гальмівного циліндра, ланцюг з навісним замком, також було зафіксовано відро із випорожненнями та каструля із залишками продуктів харчування, які стояли на підлозі; протоколом проведення слідчого експерименту від 25 січня 2018 року, коли потерпіла повністю відтворила події.

Доводи захисника, що судом першої інстанції безпідставно зазначено, що обвинувачений застосував фізичну силу, а саме наніс ОСОБА_6 один удар скалкою по лівій руці, спричинивши легкі тілесні ушкодження спростовуються показами потерпілої та висновком експерта від 12 грудня 2017 року № 362к, згідно якого крововилив та садна на кисті лівої руки спричинено потерпілій тупими предметами, можливо як від ударів тупими предметами та і від зіткнення із тупими предметами, та які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

До твердження обвинуваченого, що покази потерпілої ОСОБА_6 є спробою оговорити його, колегія суддів відноситься критично, з огляду на те, що покази потерпілої знайшли своє підтвердження показами свідків та дослідженими матеріалами провадження.

За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведенність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в незаконному позбавленні волі, що супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.146 КК України.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника, що суд не мав права допустити долучені прокурором документи як докази, тому що ці матеріали були відкриті з порушенням вимог ч.9 ст. 290 КПК України, а саме слідчий надав підозрюваному доступ до матеріалів у підшитому і пронумерованому виді, та погоджується з судом першої інстанції, який не прийняв до уваги таке обґрунтування підстав визнання доказів недопустимими, оскільки в судовому засіданні обвинуваченим про не відкриття будь- яких доказів у справі не зазначалось, під час оголошення письмових доказів зауважень від обвинуваченого щодо їх змісту не надходило.

Інші доводи, які зазначив апелянт, судом першої інстанції, при ухвалені вироку враховані і їм надана належна оцінка.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд дотримався вимог ст. 65 КК України. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних із насиллям, має негативні характеристики за місцем проживання, перебуває на обліку в Каховському МВ Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, вчинив новий злочин під час перебування на обліку в органах пробації, тобто перебуваючи на іспитовому строку.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкції ч.2 ст. 146 КК України, та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи потерпілої щодо невідповідності покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не є слушними.

Щодо доводів потерпілої, що суд не врахував рецидив злочину, то хоч суд не зазначив про це, але фактично врахував дану обставину, призначивши покарання в розмірі наближеному до максимального та вказавши, що обвинувачений вчинив новий умисний злочин маючи судимість за умисний злочин.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 , є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування або зміни, як того просять апелянти.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403,405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 26 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: