Справа № 519/15/19
У Х В А Л А

03.04.2019 року м. Южне
Южний міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 , секретаря ОСОБА_2

за участю: прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши в підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному проваджені №0000261, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2018 року відносно ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України

В С Т А Н О В И В:

До Южного міського суду Одеської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному проваджені №0000261, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2018 року відносно ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Ухвалою суду від 14.01.2019 року по даному кримінальному провадженню призначено підготовче судове засідання.

В підготовчому судовому засіданні прокурор, просить призначити кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судовому засіданні, оскільки обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування відповідає вимогам КПК України.

Обвинувачений не заперечував з приводу можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.

Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, оглянувши обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, приходить до висновку про повернення обвинувального акту прокурору з наступних підстав.
Відповідно до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Так, відповідно до ст. 314 ч.3 п.3 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, а саме ст. 291 КПК України.
Так, відповідно до ст.291 ч.2 п.5 КПК України обвинувальний акт повинен містити відомості, які прокурор вважає встановленими, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, яке повинно містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, це подія злочину (час, місце, спосіб), форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої правопорушенням.
В даному випадку слідчий при складанні обвинувального акта всупереч ст.291 ч.2 п.5 КПК України, чітко не виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_4 , та не вірно визначив правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Слідчий кваліфікує дії ОСОБА_4 за ст.309 ч.1 КК України незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
При цьому згідно Кримінального кодексу України кваліфікуючою ознакою ст.309 ч.2 КК України ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

В обвинувальному акті в анкетних даних ОСОБА_4 зазначено наступне: «12.10.2011 року засуджений Южним міським судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. 09.07.2014 року звільнений від покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію в 2014 році».

Після чого ОСОБА_4 був засуджений 14.05.2015 року за ст.ст.185 ч.1, ч.2 до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України строком на 3 роки, 17.07.2015 року за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, 21.07.2016 року за ст.185 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 22.06.2018 року за ст.395 КК України до 1 місяця арешту.

Згідно довідки канцелярії Южного міського суду 12.10.2011 року Южним міським судом Одеської області ухвалений вирок, згідно якого ОСОБА_4 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України і йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 24.06.2011 року у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_4 визначено міру покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі.

При цьому злочин за ст.309 ч.1 КК України в розумінні ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно ч.3 ст.90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Відповідно до ч.5 ст.90 якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Таким чином в розумінні вимог ст.90 КК України судимість ОСОБА_4 , який був 12.10.2011 року засуджений Южним міським судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі та 09.07.2014 року звільнений від покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію в 2014 році» не є погашеною на час вчинення інкримінуємого злочину, тобто на 07.08.2018 року.

Таким чином суд приходить до висновку, що фактичні обставини кримінального правопорушення не відповідають правовій кваліфікації даного кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_4 , так як злочин, який інкримінований ОСОБА_4 згідно обвинувального акту скоєний 07.08.2018 року, в період дії вищезазначеної непогашеній судимості від 12.10.2011 року тобто утворюється кваліфікуюча ознака повторність за ч.2 ст.309 КК України, відповідно до діючого кримінального законодавства, а не за ч.1 ст.309 КК України за якою обвинувачується ОСОБА_4 .

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що, безперечно, порушує право особи на захист, як наслідок слугує беззаперечною підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В судових рішень Європейського Суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення зазначено:

- в рішенні від 26.06.2008 року у справі "Ващенко проти України": "обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)";

- в рішенні від 25.07.2000 року, у справі "Маттоціа проти Італії": "обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення";

- в рішенні від 09.10.2008 року у справі "Абрамян проти Росії": «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Разом з цим, ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
А також враховуючи вимоги ч.3 ст.337 КПК України суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, розгляд справи без формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатись незаконним, адже відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою або винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений - правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.

Таким чином, враховуючи встановлені та викладені обставини в їх сукупності, суд приходить до висновку про необхідність повернення обвинувального акту у кримінальному проваджені №0000261, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2018 року відносно ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України прокурору в зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України.

Керуючись ст. ст. 109, 291, 314 КПК України, суд

У Х В АЛ И В:

Обвинувальний акт у кримінальному проваджені №0000261, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2018 року відносно ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України повернути прокурору для усунення недоліків протягом розумного строку.

Ухвала може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий ОСОБА_1