Ухвала
Іменем України

12 березня 2019 року

м. Київ
справа № 1-77/2011
провадження № 51- 4282 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 січня 2018 року та прокурора, який брав участь у кримінальній справі в суді першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 січня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 грудня 2016 року:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Вірменії, громадянина Азербайджану, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 115 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років;
- за ч. 3 ст. 15, п. п. 1, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років;
- за ч. 2 ст. 147 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;
- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 355 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 10 липня 2010 року по 21 грудня 2011 року та з 19 листопада 2013 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат у справі.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 11 січня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 10 липня 2010 року по 21 грудня 2011 року та з 19 листопада 2013 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за: умисне вбивство; незакінчений замах на вбивство двох і більше осіб, з метою приховати інший злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила умисне вбивство; незаконне позбавлення волі, вчинене щодо малолітнього, з корисливим мотивом щодо двох чи більше осіб; захоплення або тримання особи як заручника з метою спонукання родичів затриманого до вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника, вчинене щодо неповнолітнього; незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань з погрозою вбивства чи заподіяння тілесних ушкоджень.
Так, ОСОБА_6 09 липня 2010 року, близько 16.30 год., з метою виконання цивільно-правових обов`язків потерпілим ОСОБА_8 по усному договору підряду, а саме виплати за виконані будівельні роботи грошової суми у розмірі 757 грн, за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 умисно з корисних мотивів незаконно позбавив волі потерпілу ОСОБА_9 , що супроводжувалось заподіянням їй фізичних страждань у виді фізичного болю та завдання тілесних ушкоджень, протягом тривалого часу, шляхом зв`язування мотузкою та електричним дротом рук і ніг та утримуванням до 22.00 год.
Цього ж дня, в період часу з 22 до 23 год., ОСОБА_6 , перебуваючи за вищевказаною адресою, вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті потерпілої ОСОБА_9 , шляхом намотування на шию потерпілої липкої стрічки, фрагменту електричного дроту, здавлюванням шиї та нанесенням декількох ножових ударів кухонним ножем в грудну клітку і шию зліва, в результаті чого наступила її смерть.
Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи за тією ж адресою, 10 липня 2010 року, ОСОБА_6 захопив і тримав як заручника неповнолітнього ОСОБА_10 під погрозою застосування насильства, шляхом приставляння до шиї кухонного ножа та погрожуючи застосуванням балончика з газом нервово-паралітичної дії, з метою спонукання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 до вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника, а саме примушування до виконання цивільно-правових обов`язків по усному договору підряду та виплати грошової суми у розмірі 757 грн.
10 липня 2010 року, близько 00.30 год., ОСОБА_6 , умисно з корисних мотивів незаконно позбавив волі потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та малолітнього ОСОБА_10 , що супроводжувалось заподіянням їм фізичних страждань у виді фізичної болі та завданням тілесних ушкоджень, протягом тривалого часу, шляхом зв`язування рук та ніг липкою стрічкою, заклеюванням очей, та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я останніх, умисно незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 21099», д.н.з. НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_8 .
Продовжуючи свої злочинні дії, в цей же день, близько 03.00 год., ОСОБА_6 , на пустирі, у безлюдному місці, розташованому напроти будинку №125 по вул. Червонофлотській у м. Маріуполі, куди попередньо привіз зв`язаних потерпілих, приготував знаряддя вбивства кухонний ніж, дві цеглини, електричний дріт, мотузку, та будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, з метою приховати інший злочин, вчинив незакінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двох чи більше осіб, а саме ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_10 , але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки потерпілий ОСОБА_10 чинив опір, а потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину втекли.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього змінити: в частині засудження його за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 355 КК України скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; закрити кримінальну справу за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, п. п. 1, 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у зв`язку з відсутністю в діяння складу злочину; пом`якшити призначене за ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 115 КК України покарання, а також перерахувати у строк покарання попереднє ув`язнення по день набрання вироком законної сили, тобто по 11 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає про порушення судами норм матеріального та процесуального права. Стверджує, що суд першої інстанції, вироком від 09 грудня 2016 року призначав йому покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, проте вироком місцевого суду від 06 травня 2011 року, який був скасований, було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, що є порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Крім того, наводить доводи щодо невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, неповноти та однобічності досудового і судового слідства, не погоджується з оцінкою доказів. Також, обґрунтовує невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок суворості.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і направити справу на новий апеляційний розгляд. Обґрунтовуючи свої вимоги наводить доводи невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 377 КПК України 1960 року. Вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляції прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, порушенням ст. 334 КПК України 1960 року. Також наводить інші доводи щодо допущених порушень вимог кримінально-процесуального закону, які вважає істотними та звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував на спростування доводів апеляції прокурора щодо суперечностей окремим процесуальним діям на досудовому розслідуванні. Крім того, зазначає, що вироком від 09 грудня 2016 року призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, проте вироком місцевого суду від 06 травня 2011 року, який був скасований, було призначено засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, що є порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст. 375 КПК України. На думку прокурора, в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 355 КК України необхідно скасувати судові рішення та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Крім того вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, а саме положення ч. 5 ст. 72 КК України, щодо зарахування строку попереднього ув`язненя.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити, касаційну скаргу прокурора не підтримав та вважав, що вона не підлягає задоволенню.
Прокурор під час касаційного розгляду вважала, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку та ухвали є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав, суд касаційної інстанції керується статтями 370 372 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє вироки місцевих судів щодо неповноти й однобічності досудового та судового слідства, а також невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин справи, встановлених судом.
Відповідно до змістуст. 323 КПК України 1960 року в основу вироку можуть бути покладені достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам із точки зору їх допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України 1960 року. При цьому всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Як свідчать дані протоколу судового засідання і зміст вироку, суд першої інстанції при розгляді справи за обвинуваченням ОСОБА_6 дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, повно й всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, із яким погоджується і колегія суддів.

Зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 вбачається, що він, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить дати зібраним у справі доказам з точки зору достовірності іншу оцінку, ніж її дали суди нижчих інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
У результаті перегляду справи в порядку касаційної процедури було встановлено, що висновок про події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 15, п.п 1, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 355 КК України за викладених у вироку обставин суд зробив, дотримуючись принципів змагальності, рівності сторін та вимог ст. 257 КПК 1960 року, на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні, оцінених відповідно до правил ст. 67 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та докладно наведених у постановленому рішенні.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаного у ході судового слідства самого засудженого ОСОБА_6 , який не заперечував факту наявності конфлікту з ОСОБА_10 з приводу виконаної роботи та розвитку в день описуваних у вироку подій, однак стверджував, що перебував в стані необхідної оборони, оскільки у ОСОБА_9 був ніж; показань потерпілих, які були дослідженні в порядку ст. 306 КПК України 1960 року; показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про відомі їм обставини щодо вчинених злочинів.
Крім того, наведені у показаннях потерпілих і свідків фактичні обставини суд зіставив із даними, що містяться у письмових доказах, зміст яких детально відображено у вироку. Зокрема, даними, що містяться в: протоколі огляду місця події від 10 липня 2010 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 28 вересня 2010 року; протоколах очних ставок між потерпілими ОСОБА_8 і ОСОБА_11 та засудженим; протоколі відтворення обстановки та обставин події за участю неповнолітнього ОСОБА_10 ; висновках судово-медичних, судово-імунологічних та судово-спектрокрафічних експертиз.
Ретельно розглянувши та проаналізувавши всі зібрані у справі докази в їх взаємозв`язку, суд умотивовано спростував висунуті ОСОБА_6 на свій захист версії про невинуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 355 КК України, за які його засуджено та аргументовано визнав неспроможними твердження останнього про те, що вбивство ОСОБА_9 відбулося з метою самозахисту від загрози його життю зі сторони останньої. Із наведеними у вироку висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Всі покладені в основу обвинувального вироку фактичні дані в силу ст. 65 КПК 1960 року є доказами у кримінальній справі.Порушень визначеного процесуальним законом порядку збирання та подання доказів, на підставі яких суд установив факт наявності оспорюваних суспільно небезпечних діянь та винуватість у них засудженого ОСОБА_6 , колегія суддів під час перевірки справи не виявила.
З огляду на викладене обґрунтованих сумнівів щодо об`єктивності оцінки доказів, покладених в основу вироку, й щодо дотримання судом приписів ст. 67 КПК 1960 року у колегії суддів немає.
Апеляційний суд, ретельно перевіривши матеріали справи, дійшов висновку про безпідставність доводів апеляцій прокурора, засудженого та потерпілих і зазначив про правильне встановлення місцевим судом фактичних обставин вчинених злочинів, доведеність вини засудженого у їх вчиненні, на спростування доводів апеляцій навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, які ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи.
Висновки апеляційного суду по суті апеляцій, усупереч доводам касаційних скарг засудженого та прокурора, належним чином мотивовані, а ухвала апеляційного суду є достатньо обґрунтованою відповідно до вимог ст. 377 КПК України 1960 року, із зазначеними у ній висновками погоджується і колегія суддів.
Разом із тим, що стосується доводів касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку місцевого суду, ухвали суду апеляційної інстанції та прокурора щодо скасування ухвали апеляційного суду і закриття справи у частині засудження за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 355 КК України на підставі ст. 11-1 КПК України 1960 року у зв`язку із закінченням строків давності, а також щодо посилення покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України під час нового розгляду справи судом першої інстанції, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Так, при перегляді вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України, судом апеляційної інстанцій допущено порушення вимог ст. 375 КПК України 1960 року.
Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 травня 2011 року ОСОБА_6 , зокрема, було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2011 року вказаний вирок залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 листопада 2013 року було задоволено касаційну скаргу захисника та касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора задоволено частково, а ухвалу апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2011 року скасовано і направлено справу на новий апеляційний розгляд.
В подальшому, ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 червня 2014 року, постановленою за результатом розгляду апеляцій засудженого та захисника, вказаний вирок суду першої інстанції було скасовано і справу направлено на новий судовий розгляд. При цьому, як видно з її змісту, підставою скасування вироку стало істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 375 КПК України 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Під час нового розгляду у суді першої інстанції, ОСОБА_6 вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 грудня 2016 року було визнано винуватим, зокрема, за ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
Враховуючи, що попередній вирок щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 3 ст. 289 КК України було скасовано за результатом розгляду апеляцій засудженого та захисника, а тому повноважень у суду першої інстанції при новому розгляді застосувати закон про більш тяжкий злочин та посилити покарання засудженому не було.
Виходячи з цього, вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 3 ст. 289 КК України, підлягають зміні шляхом зменшення призначеного покарання.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Крім того, згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів справи, вироком суду від 09 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 09 липня 2010 року злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 355 КК України, які, в силу ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, на момент розгляду справи апеляційним судом, тобто на час, коли зазначений вирок суду першої інстанції не набрав законної сили, минув строк давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 355 КК України.
Про зазначене в своїх касаційних скаргах зазначають як засуджений так і прокурор.
У зв`язку з наведеним, на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК УкраїниОСОБА_6 необхідно звільнити від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 355 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись статтями 383, 394, 396 - 398, 400-1, 400-2 КПК України1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд,
постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у кримінальній справі в суді першої та апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Зменшити призначене за ч. 3 ст. 289 КК України засудженому ОСОБА_6 покарання до 6 років позбавлення волі.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 355 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 11 січня 2018 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3