Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

08 листопада 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 на ухвалу Здолбунівського районного суду Рівненської області від 13.07.2018 року у кримінальному провадженні №0000440 стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Здовбиця Здолбунівського району Рівненської області, учня Здовбицької ЗОШ 1-3 ст. зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч.2 ст. 185 КК України з участю:

прокурора ОСОБА_7

особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння ОСОБА_6

захисника адвоката обвинуваченого ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Здолбунівського районного суду Рівненської області від 13 липня 2018 року було задоволено клопотання прокурора та застосовано до неповнолітнього ОСОБА_6 примусові заходи виховного характеру у вигляді застереження.

Як встановлено судом, 02 червня 2014 року близько 23 години неповнолітній ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму металевої рами із дверцятами вікна незаконно проникли до належного ОСОБА_12 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 1248 грн. 30 коп.

Неповнолітній ОСОБА_6 05 червня 2014 року близько 03 год. 00 хв. за попередньою змовою із ОСОБА_13 , неповнолітніми ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом підняття пластикового ролету та пошкодження віконного скла незаконно проникли до належного ОСОБА_16 сигаретного кіоску по АДРЕСА_3 звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 4153 грн. 50 коп.

07 червня 2014 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей незаконно проникли до належного ОСОБА_17 торгового кіоску по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 3887 грн. 80 коп.

Він же 16 червня 2014 року близько 02 год. 30 хв. за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_10 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом зриву навісних замків на вхідних дверях, незаконно проникли до належного ОСОБА_18 торгового кіоску по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 3492 грн.

19 червня 2014 року близько 02 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження механізму замка вхідних дверей, незаконно проникли до належного ОСОБА_19 підсобного приміщення в під`їзді будинку по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 4848 грн. 75 коп.

Неповнолітній ОСОБА_6 24 червня 2014 року в нічний час доби за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження металевої решітки через вікно незаконно проникли до належного ОСОБА_20 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_6 звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 3958 грн. 85 коп.

Він же 29 червня 2014 року близько 01 год. 00 хв. за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_10 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження вікна незаконно проникли до належного ОСОБА_21 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_7 звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 1384 грн. 25 коп.

07 липня 2014 року в нічний час доби неповнолітній ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_10 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом пошкодження бокових металевих дверей, незаконно проникли до належного ОСОБА_22 магазину «Валюта» по АДРЕСА_8 звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 1346 грн. 75 коп.

Неповнолітній ОСОБА_6 16 вересня 2014 року в нічний час доби за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_10 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно проникли до належного ОСОБА_23 автомобіля марки «Opel Kadett» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , перебуваючи в дворі будинку по АДРЕСА_6 звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 262 грн.

Він же 16 вересня 2014 року в нічний час доби за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_10 умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно проникли до належного ОСОБА_24 автомобіля марки «ВАЗ-2101» з реєстраційним номером НОМЕР_2 , перебуваючи в дворі будинку по АДРЕСА_6 звідки таємно викрали товарно матеріальні цінності на загальну суму 225 грн.

Дії неповнолітнього ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України (таємне викрадення майна (крадіжка), вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб).

Судом першої інстанції встановлено, що на час вчинення суспільно - небезпечного діяння ОСОБА_6 не досягнув віку, з якого настає кримінальна відповідальність, а тому, відповідно до ч.2 ст. 97 КК України застосовано примусові заходи виховного характеру, які передбачені ч.2 ст. 105 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Здолбунівського районного суду Рівненської області від 13 липня 2018 року в частині правової кваліфікації змінити: з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку вчиненого суспільно небезпечного діяння та кримінального правопорушення «повторно та за попередньою змовою групою осіб», в решті ухвалу залишити без змін. Вказує, що ухвала суду є незаконною та підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просить задовольнити апеляційну скаргу, а ухвалу суду змінити, пояснення особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , міркування адвоката ОСОБА_9 , які не заперечують проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

Згідно ч.1 ст.407 КПК України, повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім цього, згідно п.п.1-4 ч.1 ст. 408 КПК України передбачені наступні підстави для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а саме: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Суб`єктом злочину згідно ст. 18 КК України є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

Відповідно до ст. 22 КК України, кримінальній відповідальності за крадіжку підлягають особи, які досягли 14-річного віку.

Як з`ясовано колегією суддів на час вчинення ОСОБА_6 суспільно небезпечного діяння він не досяг віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, у зв`язку з чим судом першої інстанції відповідно до ч.2 ст. 97 КК України було застосовано примусові заходи виховного характеру, що передбачені ч.2 ст. 105 КК України.

Також у ході апеляційного розгляду підтвердилися доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності повторності та попередньої змови у діях ОСОБА_6 .

Так, нормами статті 32 КК України визначено, що повторністю злочинів є вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Тому, повторність не може утворювати правопорушення, а також суспільно небезпечні діяння, які не мають ознак злочину, що визначені в ч.1 ст. 11 КК України.

Згідно ч.2 ст. 28 КК України, злочин визнається таким, що вчинений за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про його спільне вчинення.

Таким чином, коли в групі осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб внаслідок неосудності або у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, а тому враховуючи п.4 ч.1 ст.409 КПК України ухвала не може залишатися чинною та підлягає зміні.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Здолбунівської місцевої прокуратури задовольнити.

Ухвалу Здолбунівського районного суду Рівненської області від 13.07.2018 року змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 про вчинення суспільно небезпечного діяння з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

с у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3