Номер провадження: 11-кп/813/186/19
Номер справи місцевого суду: 496/665/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

представника потерпілої ОСОБА_11

покурора ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 03 січня 2018 року, у кримінальному провадженні №0001839, внесеному до ЄРДР 11.12.2016 року, стосовно:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Леніно Кривоозерського району Миколаївської області, є громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Скосарівка Миколаївського району Одеської області, є громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскарженим вироком

ОСОБА_6 ОСОБА_13 визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за якою їм призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (восім) років кожному.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено обчислювати з 11 грудня 2016 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 11 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 визначено обчислювати з 13 грудня 2016 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 13 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди 20975 грн., на відшкодування моральної шкоди 50000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди 20975 грн., на відшкодування моральної шкоди 50000 грн.

Відповідно до оскарженого вироку, 10.12.2016 року, близько 22 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , знаходячись поблизу продуктового магазину «Берізка», розташованого по вул. Агрономічна, 201 в с. Усатове Біляївського району Одеської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_14 вчинили з ним сварку, в ході якої наносили ОСОБА_14 чисельні удари руками і ногами в різні частини тіла, в тому числі в голову, спричинивши йому тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_14 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 стверджує, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зокрема захисник зазначає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 встановлена судом виключно на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду, які мають суттєві суперечності, а також на підставі висновку експерта, згідно з яким на черевику ОСОБА_6 виявлена кров загиблого ОСОБА_15 .

При цьому захисник звертає увагу апеляційного суду на ті обставини, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання ОСОБА_6 в ході досудового розслідування, а також в ході судового розгляду, з яких вбачається, що ОСОБА_6 не наносив ОСОБА_15 ударів ногами в голову.

Висновок експерта, стосовно виявлення на взутті ОСОБА_6 крові, підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що після побиття ОСОБА_15 вони з ОСОБА_7 переносили загиблого.

На підставі викладеного захисник в апеляційній скарзі стверджує, що удари ногами в область голови загиблого ОСОБА_15 наносив лише обвинувачений ОСОБА_13 , тобто відбувся ексцес виконавця, в зв`язку з чим захисник просить змінити оскаржений вирок, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 на ч.2 ст.125 КК України і призначити йому покарання в межах санкції вказаної правової норми.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначає, що причинив загиблому ОСОБА_15 фізичну шкоду, але стверджує, що не наносив йому ударів ногами в область голови, від яких настала смерть ОСОБА_15 , тому просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.125 КК України.

Захисник ОСОБА_8 не оспорює висновків суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин вчинення злочину, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.121 КК України, а також в частині задоволення цивільного позову.

Однак, захисник стверджує, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, є надмірно суворим.

Захисник зазначає в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема:

часткове визнання обвинуваченим своєї вини та його щире каяття;

наявність на утриманні ОСОБА_7 старенької бабусі, яка його виховувала, оскільки його мати була позбавлена батьківських прав;

Крім того захисник зазначає в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції невірно зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання, визначивши обчислювати строк покарання з 13.12.2016 року, в той час, як ОСОБА_16 був затриманий 11.12.2016 року.

Враховуючи викладені обставини, захисник в апеляційній скарзі просить змінити оскаржений вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, строк відбування покарання обчислювати з 11.12.2016 року.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

В судовому засіданні обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційні скарги, прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника Ліпської підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню з таких підстав.

В апеляційних скаргах захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 не оспорюються встановлені судом першої інстанції обставини побиття ОСОБА_14 обвинуваченими, які знаходились в стані сп`яніння, за виключенням того, що захисник та обвинувачений стверджують, що обвинувачений ОСОБА_6 не наносив загиблому ударів ногами, від яких могла наступити смерть ОСОБА_14 .

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 встановлена судом виключно на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду, які мають суттєві суперечності, а також на підставі висновку експерта, згідно з яким на черевику ОСОБА_6 виявлена кров загиблого ОСОБА_15 , не відповідають фактичним обставинам і спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, наведеними в оскарженому вироку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тому апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в частині встановлених судом першої інстанції фактичних обставин побиття ОСОБА_14 .

Щодо тверджень апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_6 не наносив загиблому ударів ногами, від яких могла наступити смерть ОСОБА_14 , апеляційний суд вважає ці твердження не обгрунтованими, оскільки вони суперечать дослідженим судом доказам.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_13 в ході судового розгляду пояснював, що він та обвинувачений ОСОБА_6 наносили удари ногами в область голови ОСОБА_14 .

Такі показання обвинуваченого суд першої інстанції обгрунтовано визнав достовірними, оскільки вони узгоджуються та об`єктивно підтверджуються іншими дослідженими доказами.

Так при проведенні слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_13 також пояснював, що удари ногами ОСОБА_14 наносили як він, так і обвинувачений ОСОБА_6 .

З показань свідка ОСОБА_18 вбачається, що після вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_6 кричав, що він вбив людину. Відповідно, обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював та визнавав факт спричинення ОСОБА_14 таких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть останнього.

Крім цього, згідно з висновком судово-медичного експерта, смерть ОСОБА_14 настала від ударів обвинувачених ногами в голову ОСОБА_14 , коли той знаходився в лежачому положенні.

Відповідно до висновків молекулярно-генетичної експертизи, на взутті обох обвинувачених виявлені сліди крові загиблого ОСОБА_14 , що спростовує твердження обвинувачених та захисника ОСОБА_17 .

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дав належну оцінку зазначеним доказам в їх сукупності і дійшов до обгрунтованого висновку про доведеність факту нанесення ударів ногами по голові ОСОБА_14 обома обвинуваченими, спільно, що спростовує доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 .

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 на ч.2 ст.125 КК України.

З апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 вбачається, що захисник не оспорює обгрунтованості засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України, а лише стверджує, що покарання, призначене ОСОБА_7 є надмірно суворим.

Щодо призначення покарання обвинуваченим, апеляційний суд звертає увагу на такі обставини.

Апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченим суд першої інстанції керувався положеннями ст.65 КК України, враховуючи, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким злочином, відповідно до положень ст.12 КК України.

Також суд першої інстанції врахував форму вини обвинувачених, які вчинили умисний злочин, незначний мотив злочину, спосіб вчинення злочину, який полягав в тривалому інтенсивному побитті ОСОБА_14 , та тяжкість наслідків злочину.

Крім цього, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обгрунтовано визнав обтяжуючою покарання обвинувачених обставиною вчинення ними злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що, крім зазначених обставин, суд врахував також відомості про особу кожного з обвинувачених, зокрема, відсутність судимості та їх позитивні характеристики, що обумовило призначення обвинуваченим покарання, яке за своїм розміром наближене до мінімального покарання, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки з його пояснень в судовому засіданні апеляційного суду вбачається, що він не оцінив критично свою злочинну поведінку, намагався принизити свою роль у вчиненому злочині, не висловив готовності нести кримінальну відповідальність за вчинений ним злочин.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин вчинення обвинуваченими злочину, а також в частині кваліфікації дій обвинувачених та в частині призначення обвинуваченим покарання є законним та обгрунтованим і не підлягає зміні.

Разом з тим, з оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції помилково зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.12.2016 року.

З наданої захисником ухвали слідчого судді про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою вбачається, що ОСОБА_13 був затриманий в цьому кримінальному провадженні 11.12.2016 року, а запобіжний захід був застосовний до нього 13.12.2016 року.

Згідно з положеннями ч.5 ст.72 КК України, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду має бути зарахований в строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Викладені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в цій частині, а саме про незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.1) ч.1 ст. 413 КПК України зазначені обставини, встановлені апеляційним судом, є підставами для зміни вироку стосовно ОСОБА_7 в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк покарання, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , частково задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 03 січня 2018 року, у кримінальному провадженні №0001839, внесеному до ЄРДР 11.12.2016 року, стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в частині обчислення строку покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , змінити.

Обчислювати строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з 11.12.2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.12. 2016 року по 19 лютого 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2