ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/771/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №642/3072/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 29 травня 2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, українця, громадянина України, з початковою загальною освітою (5 класів), не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 28.05.2001 року за ч. 2 ст. 140, 17, ч. 2 ст. 140, 42 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 700 гривень з відстрочкою покарання строком на 2 роки;
2) 06.11.2001 року за ч. З ст. 185, 69, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. 27.08.2002 звільнений постановою Дергачівського районного суду Харківської області умовно- достроково, не відбутий строк 1 рік 5 місяців 21 день; 09.01.2004 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 15.05.2006 звільнений постановою Дзержинського районного суду м. Харкова умовно - достроково, не відбутий строк З місяці 11 днів;
3) 27.10.2011 року за ст. 395, 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 121, 69, 70, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців 1 день, звільнений постановою Ленінського районного суду м. Харкова, Апеляційним судом Харківської області вирок відмінено, справу направлено на новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів; 07.06.2013 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 121, 395, 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців 1 день. Покарання відбуто у період слідства;
4) 08.07.2013 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;17.01.2014 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. З ст. 185, 70 ч. 4 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років; 28.02.2014 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70 ч. 1, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців. Постановою Ленінського районного суду м. Харкова від 17.02.2015 вирок переглянуто, звільнено із зали суду у зв`язку з відбуттям покарання;
5) 17.01.2017 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 1 місяць, звільнений 26.05.2017 по відбуттю строку покарання; 14.12.2017 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України приєднано до основного покарання не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 14.12.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки (три ) роки 6 (шість) місяців.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з дня затримання - з 08 лютого 2018 року.
Відповідно до ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 перебування його під вартою з 08 лютого 2018 року по день постановлення вироку.
Вироком районного суду встановлено, що 28.05.2017року, приблизно о 06 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, з корисливих спонукань, у цілях власної наживи, з метою подальшої реалізації викрадених предметів, для задоволення своїх матеріальних потреб, прийшов у двір будинку АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу, демонтував дві металеві секції забору, вартість яких відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи № 9639 від 12.06.2017 склала 170 гривень. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 170 гривень.
Крім того, 30.05.2017 року, приблизно о 06 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, з корисливих спонукань, у цілях власної наживи, з метою подальшої реалізації викрадених предметів, для задоволення своїх матеріальних потреб, прийшов у двір будинку АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу, демонтував дві металеві секції забору, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 9639 від 12.06.2017 року склала 170 гривень. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 170 гривень.
Крім того, 01.06.2017 року, приблизно о 06 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, з корисливих спонукань, у цілях власної наживи, з метою подальшої реалізації викрадених предметів, для задоволення своїх матеріальних потреб, прийшов у двір будинку АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу, демонтував шість металевих секцій забору, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 9639 від 12.06.2017 склала 510 гривень. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 510 гривень.
Крім того, у ніч з 01.01.2018 року на 02.01.2018 року, близько 02 години 00 хвилин, громадянин ОСОБА_7 , маючи прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) поєднану з проникненням до сховища направився за адресою: АДРЕСА_3 , де відчинивши хвіртку, що веде на територію подвір`я біля квартири АДРЕСА_3 , таємно проник на огороджену парканом територію розташовану біля домоволодіння, відведену для тимчасового зберігання майна, де побачив складені оцинковані листи металу, що належать потерпілому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 , викрав оцинкований лист металу розмірами 280x120 см, вагою 25 кілограмів у кількості однієї штуки. Після цього ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , матеріального збитку, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №420 від 16.01.2018 року, вартість з урахуванням зниження якості від зносу, станом на січень 2018 року складає 564 гривні 48 копійок.
Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до приміщення та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В апеляційних скаргах:

-прокурор Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України частково приєднати до цього покарання не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 14.12.2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. В обґрунтування скарги вказала, що ОСОБА_7 раніше 6 разів судимий, належних висновків для себе не зробив, невдовзі після звільнення з-під арешту продовжив злочинну діяльність. Вказані обставини свідчать про його суспільну небезпечність, небажання стати на шлях виправлення, каяття не є щирим. Обвинувачений не працює, злочинна діяльність є для нього джерелом заробітку. Також, суд не врахував негативну характеристику обвинуваченого та рецидив злочинів;

-заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 14.12.2017 р., більш суворим за цим вироком, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України частково приєднати до цього покарання не відбуте покарання за вироком Ленінського райсуду м. Харкова від 14.12.2017 р., призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказав, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського райсуду м. Харкова від 14.12.2017 р. за ч. 1 ст. 395 КК України до 3 місяців арешту, вчинив 3 епізоди крадіжок, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України до постановлення вказаного вироку та 1 крадіжку, що кваліфікована за ч. 3 ст. 185 КК України, після постановлення цього вироку. Таким чином, при призначенні покарання, суд повинен був спочатку застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, потім призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та визначити остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України. Крім того, вказав, що судом не приділено належної уваги характеру вчинених злочинів, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі висновків не зробив та знов вчинив 4 крадіжки, які кваліфіковані як тяжкий та середньої тяжкості злочини. Звертає увагу, що ОСОБА_14 не працює, вважає, що злочинна діяльність є його способом заробітку. Зазначив, що обвинувачений є суспільно-небезпечною особою, його каяття у вчиненні злочинів не є щирим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст.185 КК України.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення обвинуваченому покарання.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що стосовно ОСОБА_7 14.12.2017 року Ленінським районним судом м. Харкова було постановлено вирок, визнано винним у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 391 КК України, призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Злочини, за які ОСОБА_7 був засуджений оскаржуваним вироком, були вчинені ним як до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 14.12.2017 р., так і після цього.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В ситуації, коли після постановлення вироку у справі було встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК, спочатку - за вчинення злочинів, що мали місце до постановлення вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за злочини, вчинені після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Вказані положення Закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання та задоволення апеляційної скарги заступника прокурора області в частині відповідних вимог.

У зв`язку з наведеним, вирок районного суду підлягає скасуванню, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 420 КК України по справі слід ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України; після чого призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, потім призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг про призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, колегія суддів зазначає таке.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжкого та середньої тяжкості злочинів, дані про особу ОСОБА_7 , який на обліку у лікаря-психіатра та -нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття у вчинених злочинах.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, за ч. 3 ст. 185 КК України є рецидив злочину, ця ж обставина не є обтяжуючою покарання за злочинами по ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, як така, що є кваліфікуючою.
На підставі вказаних даних, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за кожним із складів злочинів за даним кримінальним провадженням та остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням у розмірі, визначеному судом першої інстанції; за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Підстав для застосування до обвинуваченого більш суворого, зазначеного в апеляційних скаргах прокурорів, покарання, колегія суддів не вбачає, адже покарання у вказаних вище розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Крім того, апеляційний суд не приймає довід апеляцій про відсутність по справі обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненні злочинів. Матеріали кримінального провадження та позиція обвинуваченого в суді першої й апеляційної інстанції свідчить про зворотне, ОСОБА_7 повністю визнав вину, не оспорював фактичні обставини справи, щиро розкаявся у скоєному.
Колегія суддів звертає увагу на порівняно невеликі суми матеріальних збитків, що були спричинені злочинними діями обвинуваченого, а саме: потерпілій ОСОБА_11 завданий збиток на загальну суму 850 гривень; потерпілому ОСОБА_12 564 гривні 48 копійок.
Відповідно до ч.ч. 2,3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Враховуючи характер вчинених злочинів та їх наслідки, запропоноване прокурорами в апеляційних скаргах покарання є неспівмірним із вчиненими обвинуваченим злочинами, доводи в обгрунтування необхідності призначення більш суворого покарання є непереконливими та недостатніми для задовлення апеляційних скарг в цій частині.
Також, колегія суддів зазначає, що порядок призначення покарання, викладений в апеляційній скарзі прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , не ґрунтується на законі у зв`язку з необхідністю застосування до обвинуваченого положень ч. 4 ст. 70 КК України з наведених у даному вироку підстав.

Виходячи з вищевказаного, апеляційна скарга прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольняється частково, вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовується, а по справі ухвалюється новий вирок апеляційного суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 показання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 14.12.2017 р., більш суворим за цим вироком, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 2 (двох) років позбавлення волі
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 14.12.2017 р., призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня затримання - з 08 лютого 2018 року.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: