Номер провадження: 11-кп/813/104/19
Номер справи місцевого суду: 520/3909/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.04.2018 року в кримінальному провадженні №0005187 від 10.12.2016 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, із середньою-спеціальною освітою, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10.12.2016 року, з дня затримання, до 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, 10.12.2016 року, близько 00:00 год., знаходячись за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , керуючись мотивом помсти за образливі слова з боку його дружини ОСОБА_9 , з метою умисного вбивства потерпілої, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс множинні удари руками зжатими в кулак та дерев`яним табуретом в життєво-важливий орган - голову, чим заподіяв їй тілесні ушкодження у вигляді синця та садна лобової ділянки ліворуч, синця лобово-скроневої ділянки праворуч, забитої рани правої надбрівної дуги, синців вік правого і лівого очей, синця носа, двох саден лівої виличної ділянки, садна правої щоки, садна червоної обвідки верхньої губи праворуч, трьох забитих ран червоної обвідки нижньої губи, синця підборіддя, забитої рани підборіддя, крововиливів під тверду і м`яку оболонки головного мозку, розміжчення та контузійних крововиливів головного мозку, які в сукупності складають єдиний нерозривний морфологічний комплекс закритої внутрішньочерепної травми, яка відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння, від яких ОСОБА_9 померла на місці вчинення злочину.
Не погоджуючись з вироком районного суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 , за пред`явленим йому обвинуваченням і визнати його невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливостей їх отримати, а також посилаючись на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Так, захисник зазначає, що жоден, представлений стороною обвинувачення, свідок, а також потерпілий не були безпосередніми очевидцями події кримінального правопорушення, а допитані потерпілий та свідки надали лише характеризуючі особу дані відносно ОСОБА_8 та припущення скоєння ним злочину, що виключає такі показання, як джерело доказів вчинення злочину. Також захисник стверджує, що суду не надано доказів про звернення прокурора або слідчого, за погодженням з прокурором, з клопотанням до слідчого судді щодо отримання ухвали на проведення огляду чи обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України після здійснення таких дій також, як і даних щодо здійснення суддею наступного судового контролю за проведеною слідчою дією та отримання ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим огляд проведений 10.12.2016 року за місцем мешкання ОСОБА_8 слідчим є незаконним, а складений протокол огляду місця події від 10.12.2016 року недопустимий доказ у справі, який не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення. Крім того, захисник в своїй апеляційній скарзі зазначає, що всі докази, вилучені під час проведення огляду місця події, отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та на підставі п.п.1,3 ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимими доказами, оскільки в вилучених під час проведення огляду місця події та здійснення обшуку затриманого речах, не був зафіксований халат жіночий синього кольору, на який та інше майно, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.12.2016 року було накладено арешт. Також, захисник стверджує, що судом не були враховані висновки експертів, які виключають можливість вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, а інша більшість висновків експертів були проведені на підставі джерел та відомостей отриманих внаслідок порушення норм КПК України та вони є недопустимими доказами. Крім того, захисник вказує, що належного обґрунтування наявності мотиву умисного вбивства своєї дружини ОСОБА_8 , прокурор не довів, так як жоден свідок не підтвердив того факту, що обвинувачений ревнував свою покійну дружину до кого-небудь, а тим паче ніхто із свідків не сказав, що покійна погано відносилась до чоловіка та лаялась на нього, використовуючи образливі слова, аби принизити його гідність, а також ні на ніжках стільця, ні на руках, ні на одязі ОСОБА_8 не було виявлено а ні слідів крові, а ні інших слідів, які б свідчили про нанесення ним тілесних ушкоджень іншій особі, але цей факт не був взятий до уваги.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача;обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України; прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги захисника та просила вирок суду першої інстанції змінити; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На думку апеляційного суду, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Висновки суду першої інстанції, як встановлено апеляційним судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що фактичні обставини умисного протиправного заподіяння ОСОБА_8 смерті іншій людині, встановлені судом першої інстанції на підставі безпосередньо досліджених в ході судовому розгляду доказами.
Зокрема, незважаючи на невизнання своєї виниОСОБА_8 , факт умисного протиправного заподіяння ним смерті потерпілій ОСОБА_9 , підтверджується показаннями потерпілого та свідків, наданими під час судового розгляду.
Так, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_8 є його батьком та коли відбулась подія, він не був її очевидцем, однак у той день, 10.12.2016 року йому зателефонувала дружина брата ОСОБА_11 , якій подзвонив обвинувачений ОСОБА_8 і сказав, що мати померла, згідно її слів труп матері знаходився в квартирі з батьком. Також, потерпілий пояснював, що його батьки вживали алкогольні напої разом в квартирі, в них відбувались сварки, в результаті яких батько неодноразово бив матір, при цьому в стані алкогольного сп`яніння батько не завжди контролював свої дії та іноді йому була необхідна допомога, щоб заспокоїтись.
Свідок ОСОБА_12 , пояснив, що 10.12.2016 року його дружині ОСОБА_11 зателефонував обвинувачений ОСОБА_8 , який приходиться йому вітчимом, та сказав, що його мати погано себе почуває, у зв`язку з чим вони разом з дружиною поїхали до батьків, але двері тривалий час ніхто не відчиняв, тому він викликав поліцію. Коли вони зайшли до квартири, то побачили, що мати лежала на підлозі в спальні, біля ліжка, одягнена в халат, ушкоджень він не помітив, при цьому в квартирі був безлад та зламаний пуф, з квартири нічого не зникло та слідів перебування сторонніх осіб не було. Також, свідок зазначив, що батьки іноді вживали алкогольні напої та сварились.
Про такі ж обставини надала суду показання свідок ОСОБА_11 .
Також, свідок ОСОБА_13 пояснила, що 10.12.2016 року, о 10:00 годин, їй зателефонував обвинувачений ОСОБА_8 та повідомив про смерть її сестри ОСОБА_9 , коли вони приїхали до квартири, то побачили, що сестра лежала мертвою, по всій квартирі були розкидані шматки волосся, на кухні було розбите скло та зламаний пуф, хоча до цього часу він був цілий, з квартири нічого не зникло, слідів чужих осіб не було. Також, свідок зазначила, що в сім`ї ОСОБА_14 відбувались бійки та побої, сестра неодноразово приходила до неї вся в синцях та розповідала, що чоловік її б`є та іноді виганяє з квартири, а останній раз обвинувачений ОСОБА_8 побив її сестру так, що вона тиждень не вставала з ліжка.
Також, свідок ОСОБА_15 зазначив, що зайшовши до квартири, побачив безлад, нетверезого ОСОБА_8 та померлу сестру, яка лежала на підлозі. Між обвинуваченим ОСОБА_8 та його сестрою були конфлікти, обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово бив його сестру.
Свідок ОСОБА_16 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_8 зловживав алкогольними напоями.
Разом з тим, у судовому засіданні апеляційного суду та суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , хоча і не визнав свою провину, однак підтвердив, що вони разом з дружиною вживали алкогольні напої та мали конфлікти, а у той день, 10.12.2016 року, вони також випивали разом, крім них у квартирі нікого не було, однак він пішов спати, а коли прокинувся побачив мертву жінку та зателефонував сину, однак обставини подій він не пам`ятає.
Зазначені показання потерпілого та свідків повністю підтверджуються та узгоджуються з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.12.2016 року, від потерпілого ОСОБА_10 про навмисне вбивство його матері ОСОБА_9 , в якій він просить притягнути до кримінальної відповідальності його батька - обвинуваченого ОСОБА_8 ; витягом з ЄРДР № 0005187; довідкою АРМ 102, згідно якої 10.12.2016 року ОСОБА_12 повідомив, що йому зателефонував батько, ОСОБА_8 та повідомив, що мати померла.
Крім того, факт умисного протиправного заподіяння ОСОБА_8 смерті потерпілій ОСОБА_9 , підтверджується наступними доказами.
Так, з протоколу огляду місця події від 10.12.2016 року та фототаблиці до нього вбачається, що у квартирі АДРЕСА_2 , виявлено труп ОСОБА_17 з ознаками насильницької смерті та вилучено: змиви червоно бурого кольору з поверхні килиму біля голови трупу, два скляних стакани, пляшка з під горілки « Мароша» , 3 упаковки від цигарок « Ротманс», одна скляна банка, об`ємом 0,5л., частина наволочки з плямами червоно бурого кольору, дерев`яні ніжки від табурету, волосся світлого кольору, а згідно протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 10.12.2016 року виявлено та вилучено одягнені на нього речі, які були оглянуті слідчим відповідно до протоколу огляду предмету від 13.12.2016 року та фото таблиці до нього, на яких виявлені сліди кримінального правопорушення.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1005- 3875/2016 від 10.12.2016 року, смерть ОСОБА_9 знаходиться у причинному зв`язку з наявною у неї закритою внутрішньочерепною травмою у вигляді крововиливів під тверду і м`яку оболонки головного мозку, розміжчення та контузійних крововиливів головного мозку. При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 виявлені численні ушкодження: синець та садно лобовій ділянці ліворуч, синець на лобово-скроневій ділянці праворуч, забита рана правої надбрівної дуги, синці вік правого та лівого очей, синець носа, два садна на лівій виличній ділянці, садно на правій щоці, садно на червоній обвідці верхньої губи праворуч, три забиті рани на червоній обвідці нижньої губи, синець підборіддя, забита рана підборіддя, крововиливи під м`яку та тверду оболонки головного мозку, розміжчення та контузійні крововиливи головного мозку. Зазначені ушкодження утворилися від дії тупого (тупих) предмета (предметів), індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразилися. Дані ушкодження складають єдиний нерозривний морфологічний комплекс закритої внутрішньочерепної травми та оцінюватися роздільно не можуть; таким чином за критерієм небезпеки для життя, згідно з п. 2.1.2. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень мають ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень. Всі ушкодження виявлені при судово-медичному дослідженні трупа утворені прижиттєво. Не виключається можливим утворення вищезазначених ушкоджень в результаті травматичної дії кінцівок та дерев`яної табуретки. Всі ушкодження, виявлені при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 заподіяні з силою, достатньою для утворення даних ушкоджень. Множинність, локалізація і характер всіх ушкоджень, виявлених при судово- медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 , виключає можливість їх заподіяння самою потерпілою. Переважна локалізація ушкоджень (обличчя), виявлених при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 дозволяє припустити, що у момент заподіяння ушкоджень потерпіла була звернена передньою поверхнею обличчя і тулуба к травмуючому предмету, і потерпіла могла перебувати як у вертикальному, так і в горизонтальному положеннях.
Також, відповідно до висновку експерта № 673 від 13.12.2016 року та фото таблиці до нього вбачається, що на клапті шкіри ОСОБА_9 виявлена забита рана, що утворена тупим травмуючим предметом. На під`язиковій кістці виявлено повний поперечний перелом, утворений за типом прямого, при розгинанні, від дії травмуючої сили, що діяла зовні всередину і прикладеної в місці пошкодження, передньої або передне правої поверхні шиї. На перснеподібному хрящі виявлено: два повних переломи, утворених за типом непрямого, від розгинання, при дії травмуючої сили, що діяла зовні всередину і прикладеної в місці пошкодження, до передньої поверхні шиї. Не виключається можливість до прямолінійних, чи з одним таким ребром при неодноразовій дії; заподіяння дослідженої рани наданими предметами, або іншим тупим травмуючим предметом, можливо зі згладженими ребрами, що наближаються до прямолійних, чи з одним таким ребром при не однократній дії.
З висновку експерта № 90 від 13.12. 2016 року, вбачається, що на спортивних штанах обвинуваченого ОСОБА_8 виявлена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_9 , а відповідно до висновку №30 від 13.12.2016 року, на ватному тампоні зі змивом речовини бурого кольору з килима біля голови ОСОБА_9 та фрагменті матерії виявлена кров людини, що не виключає її походження від потерпілої ОСОБА_9 . Походження виявлених слідів крові від обвинуваченого ОСОБА_8 виключається.
Також, з протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 000962 від 10.12.2016 року обвинуваченого ОСОБА_8 , вбачається, що у останнього виявлено 6,07 % етанолу.
Крім того, апеляційним судом був досліджений висновком експерта № 17 від 13.12.2016 року, відповідно до якого у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_8 виявлені епітеліальні клітини багатошарового плоского зроговілого епітелію та виявлений білок людини, при цьому в підногтьовому вмісті лівої руки встановлена належність клітин особі ( особам) жіночої генетичної статі, походження яких не виключається від потерпілої ОСОБА_9 (а.п. 156-159).
Також у судовому засіданні апеляційного суду був досліджений висновок експерта № 43 від 13.12.2016 року, згідно якого об`єкти, вилучені з кімнат №1 та №2 в ході огляду місця події 01.03.2016 року, а саме: квартири АДРЕСА_2 , являються волоссям з голови людини, схожі між собою на волоссям з голови потерпілої ОСОБА_9 . Враховуючи характер кореневих кінців досліджуване волосся було вирване (а.п. 169-175).
Зазначені висновки експертів спростовують твердження апеляційної скарги захисника щодо відсутності будь-яких слідів, які б свідчили про нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень своїй дружині, оскільки обвинувачений не зміг пояснити причини наявності слідів крові потерпілої на спортивних штанах обвинуваченого ОСОБА_8 , а також в підногтьовому вмісті лівої руки ОСОБА_8 епітеліальних клітин багатошарового плоского зроговілого епітелію та білка людини, який може походити від потерпілої ОСОБА_9 .
Зазначені висновки експертів, в сукупності з іншими доказами, беззаперечно доводять, що саме ОСОБА_8 умисно протиправно заподіяв смерть потерпілій ОСОБА_9 .
Наведені та інші докази зібрані органами досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні відповідно до вимог КПК України, на підставі чого судом беззаперечно встановлені фактичні обставини умисного протиправного заподіяння ОСОБА_8 смерті іншій людині.
Доводи апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КПК України є надуманими, та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Також є безпідставними та надуманими твердження захисника щодо недопустимості та незаконності доказів, оскільки зібрані органами досудового розслідування докази відповідають вимогам КПК України та органом досудового розслідування порушень прав обвинуваченого припущено не було.
Крім того, апеляційним судом не встановлено, а стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б ставили під сумнів покази потерпілого та свідків, які є послідовними та узгоджуються між собою і іншими доказами та у сукупності беззаперечно доводять, що саме ОСОБА_8 , який зловживав спиртними напоями та мав постійні конфлікти з потерпілою, в ході яких бив ОСОБА_9 , 10.12.2016 року в стані алкогольного сп`яніння, під час сварки, умисно наніс останній руками та дерев`яними ніжками від табурету численні удари в життєво важливі органи, від яких потерпіла ОСОБА_9 померла.
Крім того, з висновку судово психіатричної експертизи №31 від 28.03.2017 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 на хронічний психічний розлад, недоумство, інший у тому числі тимчасовий розлад психічної діяльності, не страждав, був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. Виявляв психічні порушення у вигляді психічних розладів і розладів поведінки в наслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Однак наявний у нього у нього психічний розлад, за глибиною та ступенем не стільки виражені, що не позбавляли його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. Знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння, що також не позбавляло його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Зазначений висновок експертизи спростовує твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не пам`ятає обставини подій, оскільки він, як встановлено судом, знаходився у стані алкогольного сп`яніння, а зазначенні пояснення свідчать лише про те, що обвинувачений бажає уникнути кримінальної відповідальності за скоєний ним злочин.
Крім того, судом дана належна оцінка твердженням обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність його до вчинення інкримінованого злочину, з посиланням на показання потерпілого і свідків про обставини виявлення злочину. Зазначені твердження свідчать лише про бажання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за скоєний ним злочин.
Крім того, зазначеними показами потерпілих та свідків спростовуються твердження захисника в апеляційний скарзі щодо відсутності у обвинуваченого ОСОБА_8 мотиву у вбивстві своєї дружини, оскільки потерпілі та свідки пояснювали, що постійно між обвинуваченим та потерпілою виникали сварки, конфлікти, в ході яких ОСОБА_8 неодноразово застосовував насилля до ОСОБА_9 .
Також, апеляційний суд вважає безпідставними твердження в апеляційній скарзі захисника щодо недопустимості та незаконності протоколу огляду місця події від 10.12.2016 року, оскільки вказана слідча дія була проведена у відповідності до вимог КПК України, порушень прав потерпілого чи обвинувачених при цьому допущено не було.
Крім того, доводи про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події спростував прокурор у судовому засіданні апеляційного суду, який зазначив, що огляд місці події був проведений у присутності осіб, які проживають у зазначеній квартирі, в тому числі, з дозволу потерпілого ОСОБА_10 , який є співвласником квартири, що підтверджується заявою останнього про дозвіл на проведення огляду (а.п.77).
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколів слідчих дій, пов`язаних із оглядом місця події, вилученням речей і предметів, їх огляду і висновків, проведених у зв`язку з цим судових експертиз апеляційний суд не може визнати обґрунтованими.
Таким чином, враховуючи зазначені обставини у їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, з урахуванням усіх досліджених доказів, прийшов до правильного висновку щодо наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_8 умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
Доводи апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого умислу та мотиву скоєння кримінального правопорушення є надуманими та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи викладене у сукупності, апеляційний суд вважає, що у вироку суду зазначеним доказам дана правильна оцінка, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, досліджені судом докази повністю узгоджуються між собою та встановленими судом обставинами кримінальних правопорушень.
Аналіз зазначених доказів підтверджує правильність встановлення у вироку суду фактичних обставин кримінального провадження, оскільки доказів, якими б висновки суду спростовувались або не були досліджені та безпідставно не прийняті до уваги не вбачається.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази по справі в повному обсязі, оскільки при судовому розгляді від обвинуваченого при вирішенні питання щодо можливості завершити з`ясування обставин справи та перейти до дебатів, клопотань про дослідження будь-яких інших доказів не надходило, а в апеляційній скарзі також не зазначено таких доказів.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що висновки вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими.

Підстави для ухвалення обвинувального вироку були встановлені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, зазначені докази були дослідженні у встановленому законом порядку, перевірені та оцінені судом належним чином, обґрунтовано визнані належними, допустимими, достовірними та достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо неповноти та необ`єктивності судового розгляду є надуманими та голослівними.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з твердженнями захисника в апеляційній скарзі, щодо недопустимості та незаконності такого доказу, як жіночий халат синього кольору, оскільки зазначений доказ отриманий органами досудового розслідування у невідповідності до вимог КПК України з порушенням прав обвинуваченого.
Так, з протоколу огляду місця події від 10.12.2016 року та фототаблиці до нього вбачається, що під час огляду квартири АДРЕСА_2 , де знаходився труп ОСОБА_17 , даних про виявлення та вилучення жіночого халату синього кольору не зазначено. Також не зазначено про виявлення на та вилучення такого халату під час затримання підозрюваного і вилучення предметів його одежі.
У зв`язку з зазначеним, апеляційний суд не може погодитись із висновками ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.12.2016 року в частині накладення арешту на жіночий халат синього кольору, як такий, що був вилучений в ході огляду місця події в квартирі АДРЕСА_2 , оскільки згідно протоколу огляду місця події від 10.12.2016 року та протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.12.2016 року він вилучений не був.
Таким чином, зазначений доказ, зокрема жіночий халат синього кольору, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимим доказом, отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема порушенням права обвинуваченого на захист, а тому відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а тому жіночий халат синього кольору, вилучений під час огляду місця події від 10.12.2016 року підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Крім того, у мотивувальній частині вироку суд посилався на висновки судово-медичних експертиз зазначеного жіночого халату синього кольору, № 675 від 13.12.2016 року, № 18 від 13.12.2016 року, як на докази у підтвердження встановлених обставин винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, однак вони також відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є недопустимими доказами, а тому підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
При призначенні покарання суд першої інстанції врахував відсутність обставин, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а також суд вірно врахував наявність обставини, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину,особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, не працює, скоїв злочин, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, що посягає на здоров`я та життя людини, яке серед інших соціальних благ відповідно до ст.3 Конституції України, є найвищою соціальною цінністю, а також враховує не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її поведінку під час та після вчинення злочинних дій, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років, яке в свою чергу не є максимальним строком покарання, передбаченим санкцією ч.1 ст.115 КК України, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Таким чином, призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку у цій частині, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року при зарахуванні у строк відбутого ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі строку його попереднього ув`язнення, зарахувавши з 10.12.2016 року до 20.06.2017 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п. 1,3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України , тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 , має бути зараховане у строк покарання з 10.12.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника та оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання та в частині виключення з мотивувальної частини вироку доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину.
Керуючись ст.ст. 376, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.04.2018 року в кримінальному провадженні №0005187 від 10.12.2016 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Київського районного суду м. Одеси від 12.04.2018 року відносно ОСОБА_8 посилання суду на висновок експерта № 675 від 13.12.2016 року і висновок експерта № 18 від 13.12.2016 року та на жіночий халат синього кольору, вилучений під час огляду місця події від 10.12.2016 року, як на докази винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Викласти абзац четвертий резолютивної частини вироку Київського районного суду м. Одеси від 12.04.2018 року відносно ОСОБА_8 в наступній редакції:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття основного покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення: з 10.12.2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3