ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/307/19 Справа № 195/1525/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000371 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 19.01.2018 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2018 року за ч.1 ст.185 КК України. У цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.
Згідно з приміткою ст.289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.
Таким чином, суд першої інстанції кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого вказати відомості про непогашену судимість обвинуваченого за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.11.2013 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. 03.05.2016 року звільнений із Синельниківської виправної колонії Дніпропетровської області №94 умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 25 днів; а також в резолютивній частині вироку вказати рішення про стягнення понесених витрат на залучення судового експерта в розмірі 1444 грн.; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що він без дозволу потерпілої, взяв на невеликий час її скутер, сподіваюсь на те, що він скоро його поверне.
Вказує на те, що він шкоди потерпілій не завдав, скутер добровільно повернув, при цьому це може підтвердити свідок ОСОБА_9 ..
Також зазначає, що він сам подзвонив до поліції та повідомив про цей факт.
Крім того, вказує на те, що на його утриманні знаходяться дружина та троє неповнолітніх дітей.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; також вирішено питання щодо речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь держави витрати на залучення судового експерта в розмірі 1144 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 будучи раніше засудженим за вчинення корисливого злочину, судимість якого не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і повторно скоїв корисливий злочин.
Так, 25.08.2018 року, приблизно 17.30 годині ОСОБА_8 знаходився поблизу домоволодіння № 7А по вул. Середня в смт. Томаківка, Дніпропетровської області, біля якого побачив скутер «VIPER TXM50QT-B», із залишеним ключем в замку запалення, у зв`язку з чим, він вирішив незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 в цей же день, тобто 25.08.2018 року, приблизно о 17.40 годині біля будинку № 7 А по Середній в смт. Томаківка Дніпропетровської області, упевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, незаконно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, завів залишеним у замку запалення ключем скутер, після чого керуючи даним скутером з місця вчинення злочину зник, та став пересуватися на ньому на свій розсуд, таким чином, ОСОБА_8 незаконно заволодів скутером «VIPER TXM50QT-B», що належить ОСОБА_10 ..
Обвинувачений ОСОБА_8 будучи увідомленим про розгляд кримінального провадження щодо нього, до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки не повідомив, що не позбавляє колегію суддів розглянути подані апеляційні скарги у цьому кримінальному провадженні у відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а саме показами свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні підтвердив те, що бачив як ОСОБА_8 їхав на мопеді потерпілої, після того, як він покликав обвинуваченого до себе, останній під`їхав, залишив мопед та зник.
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколами огляду місця події від 25.08.2018 року з таблицею зображень до протоколу огляду місця події за участю потерпілої, де об`єктом огляду є місцевість, яка розташована біля домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , де біля воріт потерпіла залишила свій мопед, звідки його було викрадено, а також мопед VIPER марки TXM50QT-B, який потерпіла ОСОБА_10 надала для огляду;
- висновком трасологічної експертизи № 22/4.6/465 від 21.09.2018 року встановлено, що слід пальця руки розмірами 15х18 мм, залишений середнім пальцем правої руки особи, відбитки та відтиски рук з дактокарти, наданої на дослідження та заповненої на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п. 65-72);
- протоколом слідчого експерименту від 26.09.2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який добровільно в присутності понятих показав послідовність та механізм незаконного володіння мопедом ОСОБА_10 ..
Колегія суддів вважає, що покази свідка ОСОБА_9 підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, суд не знаходить.
Заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він без дозволу потерпілої, взяв на невеликий час її скутер, вже свідчать про те, що дії обвинуваченого були направленні саме на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої.
Також доводи обвинуваченого щодо добровільного повернення потерпілій мопеду є безпідставними, оскільки вони спростовуються показами свідка ОСОБА_9 , який зазначав, що ОСОБА_8 повернув мопед тільки після того, як він покликав обвинуваченого до себе.
Твердження обвинуваченого про те, що він сам подзвонив до поліції та повідомив про вчинені ним дії, не підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження із заявою про вчинене кримінальне правопорушення звернулась до поліції потерпіла ОСОБА_10 ..
Також, доводи обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обставин, передбачених ч.4 ст.289 КК України не встановлено, так як встановлено ознаку повторності, повідомлення про вчинення злочину зроблено потерпілою, а повернення транспортного засобу після того, як свідок покликав обвинуваченого.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині за ознаками ч.2 ст.289 КК України.
Доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 щодо виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину, є такими, що заслуговують на увагу.
Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покаранняобвинуваченого - «рецидив злочину».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_8 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом за ознаками повторності, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочинів, а тому, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині на підставі п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії середньої тяжкості злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має позитивну характеристику за місцем мешкання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вчинив злочин в період іспитового строку; обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття.
Враховуючи те, що обвинувачений будучи судимим, вчинив злочин під час іспитового строку через нетривалий час після засудження, дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць ОСОБА_8 як такому, що на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин за ч. 2 ст. 289 КК України.
На підставі викладеного, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо неможливості застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 75, 69, 69-1 КК України, оскільки виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого не підлягають задоволенню.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на наявність на його утриманні дружини та трьох неповнолітніх дітей, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки воно не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Що стосується доводів прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про те, що у вступній частині вироку суду першої інстанції не зазначено відомостей про всі судимості обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки із вступної частини вироку вбачається, що в ній зазначена остання судимість ОСОБА_8 за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2018 року, під час якої обвинувачений вчинив злочин, який йому інкримінується за цим кримінальним провадженням, а тому зазначена прокурором обставина не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну судового рішення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів не вбачає підстав для висновку, що не зазначення у вступній частині вироку відомостей про всі судимості обвинуваченого є достатньою підставою для зміни вироку в розумінні ст.ст. 409, 412 КПК України, оскільки вказані доводи прокурора не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Таким чином, нормативного імперативного припису про те, що у вступній частині вироку необхідно зазначати всі судимості обвинуваченого, кримінальний процесуальний закон не містить.

Крім того, обставини щодо неодноразового засудження обвинуваченого, на які посилається прокурор не впливають в цілому на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду, про що свідчить і процесуальна позиція прокурора, який при апеляційному оскарженні погоджується з фактичними обставинами кримінального провадження, доведеністю вини ОСОБА_8 , кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 289 КК України та з обраними судом видом, мірою покарання та порядком його відбування. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора з цих підстав необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Між тим, посилання прокурора щодо стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експерта, колегія суддів вважає обгрунтованими.
Положеннями ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта, а згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, в тому числі про відшкодування процесуальних витрат.

З обвинувального акту вбачається, що в ході проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні було проведено судово-товарознавчу експертизу вартістю 300 грн. та судову трасологічну (дактилоскопічну) експертизу вартістю 1144 грн., відповідно витрати на залучення експертів становлять - 1444 грн. (а.п. 2-4).
Однак, суд першої інстанції стягнув з ОСОБА_8 лише витрати на залучення експерта в розмірі 1144 грн., не врахувавши витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи вартістю 300 грн., що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України - зміні.

Враховуючи те, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні на підставі ст. 409 КПК України, з виключенням обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, та стягненням з ОСОБА_8 витрат на залучення експертів в розмірі 1144 грн. та 300 грн., а тому апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 підлягає задоволенню, прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - частковому задоволенню, а обвинуваченого - не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 300 гривень, на проведення судової трасологічної (дактилоскопічної) експертизи у кримінальному провадженні № 0000371 у розмірі 1 144 гривні.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4