Постанова
іменем України
19 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 683/134/17

провадження № 51-295км17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000914, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Самчинці Старокостянтинівського району Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Також змінено ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироку законної сили з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 29 березня 2017 року.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22 грудня 2016 року приблизно о 12-ій годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та діючи з корисливих мотивів, проник у будинок ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав 230 гривень, дві плитки шоколаду «Корона молочний шоколад» вартістю кожна 25 грн, 300 г шоколадних цукерок «Snickers» вартістю 54 грн та три цукерки «ChupaChups» вартістю 6 грн, що належали потерпілій. Після цього ОСОБА_6 , маючи намір залишити приміщення будинку, був виявлений у приміщенні кухні його власником ОСОБА_10 , однак на неодноразові прохання потерпілої зупинитися та повернути викрадене зник з місця вчинення злочину, спричинивши їй майнову шкоду на загальну суму 340 гривень.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 просять скасувати ухвалу апеляційного суду, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 186 на ч. 3 ст. 185 КК, призначити ОСОБА_8 за цією статтею більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Стверджують, що ОСОБА_6 викрав чуже майно таємно та не бачив у будинку потерпілу і вона його теж. Вважають, що суд не дав об`єктивної оцінки дослідженим доказам та внаслідок неправильної кваліфікації дій ОСОБА_9 обрав йому покарання, яке є несправедливим через суворість. Вказують, що при призначенні ОСОБА_8 покарання не було враховано того, що він працює, має міцні соціальні зв`язки та на утриманні двох малолітніх дітей, повністю відбув покарання за попереднім вироком, а також обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди. Зазначають, що допущені місцевим судом порушення матеріального та процесуального права апеляційний суд не усунув.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили їх касаційну скаргу задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

У судовому засіданні ОСОБА_6 , визнаючи вину у викраденні майна ОСОБА_10 , водночас заперечував, що був виявлений у будинку потерпілою і та просила його зупинитися, але він втік з будинку з викраденим майном.
Ці показання ОСОБА_9 суд належно перевірив та обґрунтовано визнав безпідставними, розцінивши як позицію свого захисту, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 про те, що 22 грудня 2016 року, повернувшись до будинку, вона виявила на кухні чоловіка, яким, як згодом з`ясувалось, був ОСОБА_6 , котрий побачивши її втік з будинку. Крім того, потерпіла ОСОБА_10 стверджувала, що вона гукала, щоб ОСОБА_6 зупинився, але той втік з викраденим майном.
Виходячи з показань потерпілої ОСОБА_10 , які узгоджуються з даними протоколу огляду місця події, речовими доказами, а також відсутності підстав, які б ставили під сумнівів достовірність та правдивість показань потерпілої, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК, а саме, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Доводи касаційної скарги засудженого та захисника про те, що ОСОБА_6 було вчинено таємне викрадення чужого майна, в зв`язку з чим його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 3 ст. 185 КК, є безпідставними.

Так, крадіжка визнається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.

Дії, розпочаті як таємне викрадення майна, в разі їх продовження після виявлення потерпілою особою чи утримання викраденого, розглядаються як грабіж.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , будучи виявленим всередині будинку (у приміщенні кухні) потерпілою ОСОБА_10 , не маючи об`єктивної можливості розпорядитися чи користуватися викраденим майном, з метою доведення свого корисливого мотиву до кінця, втік з будинку, утримуючи при собі викрадене.
За таких обставин, дії ОСОБА_6 , які той розпочав як таємне викрадення чужого майна, але продовжувані ним з моменту виявлення його потерпілою ОСОБА_10 , перейшли у відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
А тому дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК кваліфіковані правильно.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про призначення ОСОБА_6 покарання, яке є несправедливим через суворість, є безпідставними.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу винного, котрий раніше судимий, за місцем проживання характеризувався негативно, обставину, що пом`якшує покарання, відшкодування шкоди, а також обставини, що обтяжують покарання, рецидив злочину та вчинення його в стані алкогольного сп`яніння.
Суд апеляційної інстанції, погодившись з рішенням місцевого суду стосовно призначеного ОСОБА_6 покарання, правильно зазначив про відсутність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.
Так, щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Натомість, у судовому засіданні ОСОБА_6 заперечував встановлені судом обставини, а саме, виявлення його в будинку потерпілою ОСОБА_10 , що не свідчить про його щире каяття,осуд своєї поведінки, бажання виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене.
Отже, призначене ОСОБА_6 покарання, яке судом обране у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 3 ст. 186 КК, є справедливим і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів, доводи засудженого та захисника про те, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, є безпідставними.
У зв`язку з наведеним, для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання та звільнення його відповідно до ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням підстав немає.
Суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, зазначивши мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався, а також указав підстави, з яких апеляційні скарги визнав необґрунтованими.

Однак, приймаючи рішення про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), апеляційний суд помилково зарахував ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року.

При цьому суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого розпочався і тривав під час дії Закону № 838-VIII, а також продовжувався й після зміниредакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII).

Тому ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити у частині обчислення строку покарання, врахувавши наступне.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) висловила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання), зазначивши в п. 106, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 необхідно змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувавши йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, а саме, з 29 березня 2017 року по 10 серпня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимість за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2009 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК на підставі ст. 71 КК до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, є погашеною згідно зі ст. 89 КК.
А тому із вступної частини вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає виключенню вказівка про його судимість за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2009 року.
Це рішення не змінює висновків касаційного суду про дотримання місцевим судом вимог ст. ст. 50, 65 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 , який вважається судимим за вчинення умисних злочинів, один з яких є корисливим, а також про відсутність підстав для призначення йому більш м`якого покарання та застосування ст. 75 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з їх вступної частини вказівку про його судимість за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2009 року.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити у частині обчислення строку покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 березня 2017 року по 10 серпня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3