Справа № 159/4263/16-к Провадження №11-кп/802/147/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001077 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.07.2018 щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ковель, Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, не працюючого, ніде не зареєстрованого та без постійного місця проживання, раніше судимого:

- 25.03.2002 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 12.06.2003 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.71 КК України приєднано покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 25.03.2002 року та призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 13.06.2006 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку Ковельського міськрайонного суду від 12.06.2003 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, постановою Сарненського районного суду Рівненської області від 15.06.2011 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 місяці 27 днів;

- 15.06.2016 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць;

- 27.10.2016 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 15.06.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців позбавлення волі,

засуджено:

- за ч.2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.06.2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, і остаточно ОСОБА_8 до відбування визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 20.07.2016 року, який встановлений вироком Ковельського міськрайонного суду від 27.10.2016.

На підставі ст.72 КК України постановлено зарахувати ОСОБА_8 в час відбуття покарання час перебування його під вартою з 20 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання цього вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано його за ч.2 ст.125 КК України на підставі ст.373 ч.1 п.2 КПК України.

Вироком вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та цивільного позову.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 18.07.2016 близько 01.00 год., перебуваючи в під`їзді №1 будинку по АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено 14.11.2016року в окреме кримінальне провадження, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед «Орльонок», вартістю 1 000,00 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, він же, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено 14.11.2016року в окреме кримінальне провадження, 18.07.2016 близько 02.00 год., перебуваючи в під`їзді АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав дитячий візок «ABC Designer Bomiko model XL», вартістю 2 500 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, він же, повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено 14.11.2016 року в окреме кримінальне провадження, 18.07.2016 близько 03.30 год., перебуваючи в під`їзді АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно викрав дитячий візок «Jumper X», вартістю 1 425 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості. Просить призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України більш м`яке покарання, а також зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 20.07.2016 по набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому просить врахувати, що ОСОБА_8 усвідомив значення та протиправність своїх дій, тяжких наслідків від скоєного не наступило, потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання обвинуваченому. Вважає, що визнана судом обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, є безпідставною, а тому її слід виключити з вироку та враховувати як вчинення злочину повторно. Крім того, стверджує, що норма ст.72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого у час відбуття покарання повинна застосовуватись до набрання вироком законної сили відповідно до вимог ст.5 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на незаконність вироку суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд безпідставно виправдав обвинуваченого за ч.2 ст.125 КК України, не врахувавши при цьому його вина у скоєнні даного злочину повністю стверджується доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження. Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні, яка категоричній формі стверджувала, що саме ОСОБА_8 наносив удари її чоловікові ОСОБА_14 .. Безпідставно відхилено судом клопотання про виклик і допит понятих, які були присутні під час пред`явлення особи для впізнання. Також при призначенні покарання суд не правильно застосував ст.71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 15.06.2016 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, тобто суд повторно приєднав невідбуту частину покарання, що суперечить загальним принципам призначення покарання. Крім цього застосування в даному випадку підлягає ч.4 ст.70 КК України, оскільки інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинені ним до постановлення вироку від 27.10.2016.

З урахуванням наведеного, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.125 КК України - у вигляді громадських робіт на строк 200 годин; за ч.2 ст.185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі. За сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Ковельського міськрайонного суду від 27.10.2016 - остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Також прокурор просить зарахувати обвинуваченому частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Ковельського міськрайонного суду від 27.10.2016. Задовольнити цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_8 1559,30 грн., витрачених закладом охорони здоров`я на лікування особи, яка потерпіла від злочину. Стягнути з обвинуваченого 615, 72 грн. судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурора, заступник прокурора Волинської області ОСОБА_15 також просить на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 20.07.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

В іншій частині повністю підтримує апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу захисника підтримали і просили змінити вирок суду та заперечили доводи апеляційної скарги прокурора, прокурора, який апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні з доповненнями заступника прокурора області підтримав і просив ухвалити новий вирок, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні доказами і ніким не оскаржуються.

Діям обвинуваченого ОСОБА_8 дана правильна юридична оцінка, яка також в цій частині ніким не оспорюється.

Із урахуванням наведеного, дані обставини, які ніким не заперечуються, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про необхідність визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, за фактом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , то вони не заслуговують на увагу.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій своєї вини у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав та показав, що ОСОБА_14 він не знає взагалі, в час та місці вчинення щодо потерпілого злочину він йому ніяких тілесних ушкоджень не заподіював.

Потерпілий ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 29.05.2016 близько 22 години на зупинці громадського транспорту, навпроти буд.№72 по вул. Ватутіна, що в м. Ковелі, невідома особа нанесла йому удар кулаком руки в голову, внаслідок якого він впав на землю, після чого йому було нанесені удари ногами по голові. Відразу він не знав хто йому наносив удари, а потім по обрисам пригадалася особа, яка йому наносила удари. Більше пом`ятає дружина, вона більше впізнала особу, яка наносила йому удари.

Згідно з висновком судово - медичної експертизи № 158 від 11.07.2016 у ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що ОСОБА_8 29.05.2016 близько 22 години на зупинці громадського транспорту, навпроти буд. № 72 по вул. Ватутіна, що в м. Ковелі, наніс удари руками і ногами її чоловіку ОСОБА_14 , в результаті чого, заподіяв йому тілесні ушкодження.

В ході досудового розслідування ОСОБА_13 під час впізнання, згідно протоколу впізнання від 25.05.2016 року, вказала на ОСОБА_8 , як на особу, яка заподіяла тілесні ушкодження її чоловікові ОСОБА_14 і зазначила, що впевнена на 90 % у своєму виборі.

При цьому захисник обвинуваченого ОСОБА_7 зробив зауваження до вищевказаного протоколу, що свідок ОСОБА_13 зайшла в кабінет до слідчого із представником потерпілого адвокатом ОСОБА_16 , який підказував їй впізнати особу.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що він у час та місці вчинення щодо ОСОБА_14 злочину проходив повз зупинки громадського транспорту та бачив бійку, але ОСОБА_8 участі у ній не брав.

Проаналізувавши дані докази, надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони не є переконливими та не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у нанесенні потерпілому ОСОБА_14 умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.125 КК України та виправдав його за даною нормою закону, на підставі ст.373 ч.1 п.2 КПК України

Дані висновки суду першої інстанції є обгрунтованими та достатньо вмотивованими, тому з ними погоджується й апеляційний суд.

Разом з тим, судом при ухваленні оскаржуваного вироку не в повній мірі дотримано вимоги закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, в частині призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При ухваленні оскаржуваного вироку судом ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі , на підставі ст.71 до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 15.06.2016 у виді позбавлення волі строком на 1 рік і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

За наведених обставин, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку неправильно застосував ст.71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком безпідставно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 15.06.2016, при тому що покарання за цим вироком раніше вже було приєднано до покарання, призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду від 27.10.2016 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, тобто суд повторно приєднав невідбуту частину покарання, що є неприпустимим та суперечить принципам та загальним засадам призначення покарання.

Отже, застосуванню в даному випадку підлягає ч.4 ст.70 КК України, оскільки інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчиненні ним до постановлення вироку Ковельського міськрайонного суду від 27.10.2016.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Тому вирок суду в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України із призначенням ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Також апеляційний суд вважає, що необхідно виключити із вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, оскільки з урахуванням виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.125 КК України, інші його дії, які кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, утворюють повторність злочинів.

Призначаючи покарання за ч.2 ст.185 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, не працює, в даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі за скоєння інших злочинів, тому місцевий суд дійшов обгрунтованого висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і правильно призначив покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

Дане покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто суворим чи м`яким.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 20.07.2016 по 21.12.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчиняв злочини до 20.06.2017, а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.07.2018 щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та зарахування терміну попереднього ув`язнення змінити.

Залишити обране судом ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27.10.2016, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, частково відбуте ним покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 27.10.2016.

Виключити із вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 20.07.2016 по 21.12.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:

Судді: