Житомирський апеляційний суд
Справа №274/2705/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , секретаря судового засідання ОСОБА_8 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі кримінальне провадження № 0000830 за ч. 1 ст. 309 КК України щодо ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Маловодяне Долинського району Кіровоградської області, проживаючого у тому АДРЕСА_1 , раніше судимого: 01.11.1995 Долинським районним судом Кіровоградської області за ст. ст. 86-1, 44 КК України 1960 року на 2 роки позбавлення волі; 09.03.1999 тим же судом за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; 07.05.2001 Казанківським районним судом Миколаївської області за ст. ст. 229-6 ч. 1, 229-1 ч. 2, 44, 196-1 ч. 2, 42 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі; 22.08.2008 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; 27.05.2010 Олевським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; 07.04.2015 Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, - за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 13 липня 2018 року, -
в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 07.04.2015 та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 13.07.2018 року.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 742,20 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, о 08 год. 26.05.2017 поблизу попереджувальної огорожі державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)» ОСОБА_6 , відбуваючи покарання у виді позбавлення волі за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 07.04.2015 за ч. 3 ст. 186 КК України, незаконно придбав без мети збуту шляхом знахідки у пакеті, прив`язаному до каменю, наркотичний засіб метадон загальною масою 0,0521 г., який, незаконно зберігав при собі у отворі водопровідного крану до моменту знайдення та вилучення цього наркотичного засобу близько 10 год. 50 хв. у той же день під час обшуку на контрольно-пропускному №8 «Райківська виправна колонія №73» працівниками колонії.

Судом першої інстанції не вирішувалося питання про зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченого за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник ставлять питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження за недоведеністю винності ОСОБА_6 у вчиннні злочину. Твердять про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення права на захист обвинуваченого на досудовому слідстві. Захисник також вказує на неконкретність обвинувачення та недопустимість як доказу висновку хімічної експертизи, оскільки вона проведена експертами Житомирського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, а не державним експертом. Обвинувачений ставить також питання про можливу зміну вироку та зарахування йому у строк відбуття покарання його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 твердить про її необгрунтованість та просить залишити вирок суду без змін.

Заслухавши доводи захисника та обвинуваченого в підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобів та кваліфікація цих дій за ч. 1 ст. 309 КК України є обґрунтованими, оскільки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні.

Зокрема, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину підтверджуються наведеними у вироку фактичними даними, що містяться у протоколах огляду та слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 , показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , висновку хімічної експертизи та показаннях експерта про те, що близько 10 год. 50 хв. 26.05.2017 під час поверхневого обшуку засудженого ОСОБА_6 на контрольно-пропускному пункті Райківської ВК №73 працівниками цієї колонії в отворі водопровідного крану, який ОСОБА_6 виносив з камери СІЗО після ремонту сантехніки, було виявлено та вилучено наркотичний засіб метадон загальною масою 0,0521 г. у паперовому згортку.

Сам Долинський під час слідчого експерименту у присутності двох понятих добровільно розповів, що 26.05.2017 року займаючись ремонтом водопровідного крану, помітив камінь перемотаний скотчем, до якого був прикріплений паперовий згорток. Розгорнувши його, побачив, що всередині знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору. Зрозумівши, що дана речовина являється наркотичним засобом, вирішив залишити його собі для подальшого власного вживання та поклав вищевказаний паперовий згорток із порошкоподібною речовиною до кишені штанів. показав місце поблизу попереджувальної огорожі ВК, де він близько 8 години у цей день знайшов у пакеті, прив`язаному до каменю, наркотичний засіб (а. с. 26-31 т. 2).

З матеріалів справи також видно, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинуваченому ОСОБА_6 належним чином роз`яснювалися його права, передбачені ст. 42 КПК України. Він відмовлявся від захисника на досудовому розслідуванні та мав захисника під час судового розгляду (а. с. 8 т. 1, 32, 34-35 т. 2).

Висновок хімічної експертизи є обґрунтованим, проведений експертом, що має вищу освіту і стаж експертної роботи за спеціальністю, попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку (а. с. 35-40 т. 1).

Під час судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачений не піднімав питання про недопустимість даного джерела доказів.

Тому висновок експертизи не може бути визнаний недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

Обвинувачення ОСОБА_6 є достатньо конкретним та відповідає диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України.

Тому є необґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту про порушення права на захист обвинуваченого та недоведеність його винності у вчиненні інкримінуємого йому злочину.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дані про особу винного, який має незняті та непогашені судимості за інші злочини, вчинив новий злочин під час відбування покарання, характеризується посередньо, порушень встановленого порядку відбування покарання не допускав, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, на обліку в лікаря нарколога чи психіатра не перебуває. Це покарання є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що міститься в Постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Згідно довідки ДУ Житомирська УВП №8, у період з 12.10.2017 по даний час обвинувачений ОСОБА_6 , що вчинив злочин 26.05.2017, перебуває в умовах СІЗО у зв`язку з судовим розглядом даного кримінального провадження (а. с. 173, 175 т. 2).
Тому період попереднього ув`язнення з 12.10.2017 по день постановлення даної ухвали апеляційного суду (момент набрання вироком законної сили) має бути зарахований у строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Тому є обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зміни вироку з підстави неправильного незастосування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_6 його попереднє ув`язнення у період з 12 жовтня 2017 року до 04 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня ухвалення, а засудженим ОСОБА_6 - у той же строк з моменту вручення йому копії повного тексту даної ухвали.
Судді: