КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №756/4774/18Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/670/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000275, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 27 листопада 2018 року,-
В С Т А Н О В И В:
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ст.105 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання із застосуванням до нього примусових заходів виховного характеру у виді передачі його під нагляд матері ОСОБА_12 до досягнення повноліття.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без розгляду.
По справі вирішено питання про процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, маючи намір самоутвердитись, шляхом вчинення кримінального правопорушення та реалізуючи злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, демонструючи при цьому явну неповагу до суспільства та до існуючих правил і норм поведінки в ньому, вступив у злочинну змову з невстановленими досудовим розслідуванням особами у кількості приблизно 9 чоловік, дії яких координували декілька невстановлених осіб, досудове розслідування відносно яких проводиться в рамках іншого кримінального провадження.
Для здійснення своїх злочинних намірів, відповідно до вказівок останніх, було розроблено злочинний план та розподілено ролі кожного. Також, для уникнення ідентифікації осіб під час вчинення злочину, було підготовлено медичні маски, рукавиці та балаклави, за допомогою яких учасники мали намір приховувати обличчя.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, 18.02.2018 о 22 год. ОСОБА_7 спільно з невстановленими досудовим розслідуванням особами у кількості приблизно 9 чоловік, прибули до приміщення державної лотереї «Золота Підкова», що розташоване за адресою: м. Київ, проспект Героїв Сталінграду, 65, демонструючи явну неповагу до суспільства та до існуючих правил і норм поведінки в ньому, спільно з іншими учасниками групи почав умисно шкодити наявне в приміщенні майно, завдавши тим самим ФОП « ОСОБА_13 » матеріального збитку на загальну суму 47 760 грн.
В поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати у зв`язку з порушенням норм процесуального права.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції, ухваливши рішення про здійснення розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, розглянув дане питання без участі потерпілого та його представника, та не з`ясував їх думку з цього приводу.
Вважає незаконним рішення суду про залишення цивільного позову без розгляду з підстав неявки до суду цивільного позивача та його представника, оскільки представник був присутнім під час проведення підготовчого судового засідання та підтримав заявлений потерпілим позов та подав відповідну письмову заяву.
За наслідками розгляду апеляційної скарги просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника та законного представника, прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до суду надійшов обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, а саме в тому, що він спільно з невстановленими досудовим розслідуванням особами у кількості приблизно 9 чоловік, прибули до приміщення державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де з хуліганських мотивів умисно шкодити наявне в приміщенні майно, завдавши тим самим ФОП « ОСОБА_13 » матеріального збитку на загальну суму 47 760 грн.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції стороною захисту подавалось клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки.
Викладаючи свою позицію з приводу заявленого клопотання, представник потерпілого ОСОБА_10 заперечував проти його задоволення, оскільки обвинувачений не визнає цивільний позов та не вживав заходів для відшкодування завданої шкоди. У свою чергу, сторона захисту погодилась з тим, що ОСОБА_7 не визнає заявлений до нього цивільним позовом, оскільки у ньому ставиться питання про стягнення з нього всієї суми завданих злочином збитків, незважаючи на те, що особисто ним заподіяні незначні збитки.
Ухвалою суду від 10.09.2018 року відмовлено у задоволенні заявленого клопотання з тих підстав, що для встановлення умов звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки необхідно встановити, зокрема, чи розкаявся обвинувачений, чи відшкодував потерпілому завдану шкоду, а тому необхідно провести судовий розгляд обвинувального акта.
Проте, в наступному судовому засіданні, яке відбувалося 19.09.2018 без участі потерпілого та його представника, судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які не оспорювались прокурором та стороною захисту, у зв`язку з чим розгляд провадження здійснювався у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК.
Постановивши обвинувальний вирок, суд першої інстанції одночасно залишив без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст.326 КПК України, оскільки цивільний позивач та його представник не з`явилися до суду та не підтримали заявлений позов.
Колегія суддів вважає таке рішення суду незаконним, з огляду на наступне.
Згідно зі ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і з`ясовує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Якщо у кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.
Статтею 349 КПК України передбачено, що після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Також суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як встановлено судом першої інстанції і не заперечується стороною захисту в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши себе винним у вчиненні злочину за висунутим обвинуваченням, в той же час заявлений до нього цивільний позов визнає частково.
За таких обставин розгляд кримінального провадження у порядку, передбаченого ч.3 ст.349 КПК України, є неправильним.
Крім цього, з непередбачених законом підстав суд першої інстанції залишив без розгляду цивільний позов потерпілого.
За правилами ст.326 КПК України, якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, крім випадків, встановлених цією статтею. Цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, його представника чи законного представника, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов.
Разом із тим, судом першої інстанції поза увагою залишено те, що в матеріалах справи міститься заява представника потерпілого ОСОБА_10 , якою він підтримує цивільний позов у повному обсязі та просить його задовольнити, а розгляд кримінального провадження клопоче здійснювати без його участі, окрім процесуальних дій, в яких участь потерпілого є обов`язковою (а.с.105).
На переконання колегії суддів, вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, які призвели до ухвалення незаконного та несправедливого рішення, що, у відповідності до ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З наведених підстав апеляційна скарга представника потерпілого підлягає задоволенню.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 27 листопада 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

________________ _________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4