Справа № 461/4818/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/39/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №461/4818/16-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, з участю
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 13 вересня 2016 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимого, востаннє 22.03.2011 року вироком Першотравневого районного суду м.Донецька за ч.2 ст.289 КК України до 6 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.07.2016 року по 08.08.2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням у розмірі 40 000 грн.
Після набрання вироком законної сили, за згодою ОСОБА_11 , звернуто стягнення на заставу, внесену 09.08.2016 ОСОБА_11 за ОСОБА_6 згідно квитанції № 0.0.596316827.1 від 09.08.2016, на виконання вироку в частині відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням ОСОБА_10 у розмірі 40 000,00 грн., у розмірі 1340,00 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_11 .

Згідно вироку суду, 12 липня 2016 року, приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. І.Франка, 135 у м. Львові, діючи умисно, в групі з невстановленою слідством особою, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, відкрито, шляхом ривка, що спричинили потерпілій синці та садну в ділянці шиї, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1349 від 13.07.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, зірвали з шиї ОСОБА_10 золотий ланцюжок вартістю 10000,00 грн., до якого кріпився золотий хрестик з дорогоцінним каменем (діамантом), вартістю 30000,00 грн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 40000,00 грн.
На даний вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Вважає, що такий висновок суду не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Також, судом першої інстанції не було враховано з достатньою повнотою зазначені обставини при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зокрема, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ту обставину, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не погашена у встановленому законом порядку.
Також, судом першої інстанції не враховано, що вчинений обвинуваченим злочин, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких і становить підвищену суспільну небезпеку.
Судом першої інстанції належним чином не мотивовано своє рішення про застосування до ОСОБА_6 вимог ст.75 КК України зокрема, у вироку не зазначено, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покарання.
Застосовуючи вимоги ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд врахував тяжкість злочину та особу винного, який посередньо характеризується по місцю проживання, пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та відшкодування завданих збитків, наявність на утримання двох малолітніх дітей та прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Однак, наведені вище обставини необхідно розцінювати виключно як характеристику особи ОСОБА_6 та їх необхідно враховувати при призначені покарання останньому в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, а не як такі, що дають підстави для застосування вимог ст.75 КК України при призначені покарання.
Також обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , визнано відшкодування завданих матеріальних збитків. Однак така обставина не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, оскільки збитки, завдані злочином потерпілій не відшкодовано. У зв`язку з цим, потерпілою в ході судового розгляду подано позов до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням в розмірі 40 000 грн., який судом задоволено в повному обсязі. Збитки відшкодовані за рахунок застави, внесеною бабцею обвинуваченого ОСОБА_11 .
Таким чином, судом першої інстанції безпідставно враховано обвинуваченому таку пом`якшуючу покарання обставину, як відшкодування потерпілій завданих матеріальних збитків.
З огляду на наведене, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України є безпідставним та недостатнім для виправлення обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_7 на підтримання поданої заступником прокурора Львівської області апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ його захисника ОСОБА_8 , які заперечили доводи апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду та ніким не оспорюються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Наведених вимог закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та в порушення загальних засад призначення покарання, застосував обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, не вмотивувавши належним чином таке рішення.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд вважав, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання.
Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких злочинів, обставинам, способу та меті й мотиву його вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи винного.
Між тим, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення яке характеризується підвищеною суспільною небезпекою, що залишилось поза увагою суду першої інстанції. Дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не погашена у встановленому законом порядку, не працевлаштований, посередньо характеризується, що в сукупності дають колегії суддів підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, яке не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже є явно несправедливим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В силу положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині застосування до ОСОБА_6 ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно зі ст.12 КК України є тяжкими злочинами, дані про особу ОСОБА_6 , який визнає вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, характеризується посередньо, наявність у нього двох неповнолітніх дітей, як пом`якшуючу обставину щире каяття, та вважає за можливе призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке має відбувати реально.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 13 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині застосування положень ст..75 КК України і призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з 18 грудня 2018 року.
У решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4