ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/470/19 Справа № 199/5851/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001704 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Веселий Поділ, П`ятихатського району, Дніпропетровської області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, в тому числі останній раз:
- 26.02.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років та 1 дня позбавлення волі; 05.07.2018 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області - вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2018 року змінено та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки та 1 день,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років та 10 днів позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначеним покаранням повністю поглинуто покарання, призначене обвинуваченій за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2018 року (який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.07.2018 року) та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років та 10 днів позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта з боку Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України у розмірі 395,48 гривень.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Так, 07.07.2017 року близько о 11-30 год. ОСОБА_7 перебувала в торгівельному залі магазину «Єва» ТОВ «Руш», розташованого по пр. Слобожанському,13 у м. Дніпро, де у неї раптово виник злочинний намір спрямований на повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , в той самий день, 07.07.2017 року приблизно о 11-40 год., продовжуючи знаходитись у приміщенні магазину «Єва», розташованого по пр. Слобожанському,13 у м. Дніпро, діючи таємно, підійшла до полиць із товаром, діючи з корисливого мотиву, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрала майно магазину «Єва», який належить ТОВ «Руш», а саме: лосьйон після гоління марки «Nivea Освіжаючий 100 мл.» у кількості 1 шт. вартістю 130 грн. 41 коп., гель для душу чоловічий марки «Nivea срібний захист 250 мл.» у кількості 2 шт. вартістю 50 грн. 20 коп. за 1 шт, загальною вартістю 100 грн. 40 коп. за 2 шт., гель для душу марки «Nivea ментоловий заряд бадьорості 250 мл.» у кількості 2 шт, вартістю 49 грн. 04 коп. за 1 шт., загальною вартістю 98 грн. 08 коп. за 2 шт., лосьйон після гоління для чутливої шкіри марки «Nivea Охолоджуючий 100 мл.» у кількості 1 шт. вартістю 98 грн. 31 коп. та лосьйон після гоління марки «LOreal Men Expert Миттєвий комфорт Hydra Sensitive 100 мл.» у кількості 1 шт. вартістю 142 грн. 42 коп., які сховала у належну їй сумку та направилась до зони касового контролю, при цьому не оплачуючи товар, попрямувала на вихід із магазину, розпорядившись майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинила ТОВ «Руш» магазину «Єва» матеріальні збитки згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №14/12.1/765 від 26.07.2017 року на загальну суму 569 грн. 62 коп.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати відбуте частково покарання, призначене обвинуваченій за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2018 року (який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.07.2018 року) та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 10 днів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, в якому закріплений принцип обчислення строків покарання, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 днів, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Представник ТОВ РУШ в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, надав до апеляційного суду заяву про розгляд за його відсутності, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, обвинуваченої, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції слід вважати неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з посиланням не неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вважає слушними.
Так, відповідно до вимог ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Також, відповідно до роз`яснень, які містяться у правовому висновку Верховного Суду України, з приводу правильного обчислення строків покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України, суди повинні спершу призначити одне з видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення до фактично призначеного покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях (постанова ВСУ від 01.10.2015 № 5-118 кс 15).
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів від 06.06.2016 №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за яке судом першої інстанції їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 днів.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання призначеним покаранням, повністю поглинуто покарання, призначене обвинуваченій за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2018 (який змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.07.2018) та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 63 КК України, покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Разом з тим, ОСОБА_7 , всупереч встановленим вимогам закону, судом першої інстанції під час ухвалення вироку було призначено покарання за ст. 63 КК України, у виді позбавлення волі строком 4 ріки 10 днів, тобто з обчисленням у днях, що не передбачено зазначеними нормами закону.
Таким чином, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду. За зазначених обставин призначення засудженій покарання у виді позбавлення волі та із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України не відповідає вимогам закону, що в розумінні положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України дають підстави для зміни такого вироку.
Щодо вирішення клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.12.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
В межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України 07 липня 2017 року, тобто на час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Таким чином, в цьому кримінальному провадженні положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII до обвинуваченої ОСОБА_7 застосуванню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати відбуте частково покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26.02.2018 року (який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.07.2018 року) та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4