ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/159/19 Справа № 203/1364/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001199,щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грущівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше неодноразово судимого, останній раз 11 травня 2007 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід тримання під вартою.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з 22 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 23 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпропетровську розбою, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, за наступних обставин.
ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , засудженим вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2016 року, та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою на заволодіння майном потерпілого, 30 січня 2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин під заздалегідь надуманим приводом проникли до квартири АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 ), де знаходився потерпілий ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, діючи спільно і злагоджено, з метою придушення волі ОСОБА_10 до супротиву злочинним посяганням, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 зав`язали потерпілому за спиною руки, а невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, одягнула на голову потерпілого шапку, яка закрила останньому очі, та, вимагаючи у потерпілого грошові кошти у розмірі 3000 грн., нанесла чотири удари потерпілому в область голови та обличчя, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки. Після цього потерпілий, розуміючи своє безпорадне становище та фізичну перевагу нападників, дав свою згоду на те, щоб надати ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та невстановленій слідством особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грошові кошти у розмірі 3000 грн., а в подальшому згоду на збільшення зазначеної суми до 4000 грн.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_9 , виконуючи заздалегідь відведену роль у вчиненні кримінального правопорушення та керуючись злочинним умислом, направленим на заволодіння майном потерпілого, діючи спільно з ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зняв з лівої руки ОСОБА_11 наручний годинник «Lucien Piccard», вартістю 2755 гривен 20 копійок, після чого надав потерпілому мобільний телефон для того, щоб останній подзвонив своїй матері та попросив у неї грошові кошти, які вимагали співучасники злочину.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконуючи заздалегідь відведену роль у вчиненні кримінального правопорушення та керуючись злочинним умислом, направленим на заволодіння майном потерпілого, з метою придушення волі ОСОБА_11 до вчинення супротиву злочинним посяганням, в присутності співучасників ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , погрожуючи потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, приставив до його шиї невстановлений слідством предмет, схожий на ніж, та став вимагати пін-код картки ПАТ КБ "ПриватБанк", що належить потерпілому. Після чого ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека, надав інформацію, яку вимагали нападники.
Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшли разом з потерпілим на вулицю, де посадили його до випадково зупиненого автомобіля, державний знак та марка якого слідством не встановлена, та продовжуючи утримувати насильно потерпілого ОСОБА_10 , проїхали до кінотеатру «Супутник», розташованого на вул. Титова, 18 в м. Дніпропетровську (м. Дніпро), де отримали від потерпілого грошові кошти у сумі 4000 гривень, які належали потерпілому.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , приблизно о 18 годині 59 хвилин 30 січня 2016 року, використовуючи інформацію, яку вони здобули злочинним шляхом, із застосуванням погрози насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, зняли з карткового рахунку ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 200 гривен. В подальшому вони розпорядились майном потерпілого на власний розсуд.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні мінімального строку покарання та при відсутності пом`якшуючих обставин належним чином не обґрунтував таке рішення, при цьому судом не було враховано думку потерпілого, який підтримав позицію щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, та те, що ОСОБА_6 був організатором вчинення злочину.

Одночасно вказує, що судом не було враховано тяжкість вчиненого злочину, те, що обвинувачений не визнав свою провину, переховувався від органу досудового розслідування, намагався уникнути відповідальності, не виявив бажання відшкодувати заподіяну шкоду.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що приведені в апеляційній скарзі прокурора доводи безпідставні та просив взяти до уваги пом`якшуючі покарання обставини.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 вважали вирок суду законним і обгрунтованим та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, характеризується задовільно.

Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, наявність на утриманні матері, яка потребує стороннього догляду.

Обставин, передбачених ст.ст. 66, 67 КК України, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом першої інстанції не встановлено.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що призначаючи покарання, виходить з положень ст. 65 КК України, враховує характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, особу обвинуваченого, його відношення до скоєння злочину, а тому дійшов висновку призначити ОСОБА_6 покарання в умовах ізоляції від суспільства, передбачене санкцією статті, з конфіскацією усього особистого майна.
Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_6 засудження до покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі для даного виду злочину, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, яке віднесено до категорії тяжких злочинів, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.

При цьому суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 будучи раніше неодноразово судимий, маючи не погашену в законному порядку судимість за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я, вчинив особливо тяжкий злочин, пов`язаний з застосуванням насильства щодо потерпілого, під час досудового розслідування, шляхом переховування від органів досудового розслідування, намагався ухилитися від кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим був оголошений в розшук, завдану потерпілому матеріальну шкоду, а також шкоду, спричинену його психічному та фізичному здоров`ю, не відшкодував.
Згідно матеріалів кримінального провадження заволодіння чужим майном ОСОБА_13 було скоєно ОСОБА_14 та іншими учасниками злочину шляхом погодження своїх дій та розподілення ролей, направлених на заволодіння майном потерпілого, які під надуманим приводом оренди квартири проникли до неї, фактично відразу почали розмову з потерпілим про надання їм коштів, при цьому діючи узгоджено зв`язали його, одягли на очі шапку, побили та погрожували ножем, який він сприймав як реальну погрозу для свого життя, після чого заволоділи його майном.
Враховуючи зазначене, зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_14 таке покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_14 покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів. З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання підлягає задоволенню частково.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вирішуючи питання про застосування ст.ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у злочині, вчиненому 30 січня 2016 року, затриманий - 22 лютого 2017 року.

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Зарахувати ОСОБА_6 у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року в строк покарання час попереднього ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 24 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4