У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000563

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6

на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.02.2017 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 2 місяці;

- 10.08.2017 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мигія Первомайського району Миколаївської області, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 15.02.2017 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 10.05.2017 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відео-конференції)
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 серпня 2017 року частково приєднано покарання призначене цим вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

До строку відбуття покарання зараховано фактично відбутий строк покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 серпня 2017 р.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 травня 2017 року частково приєднано покарання призначене цим вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
До строку відбуття покарання зараховано фактично відбутий строк покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 травня 2017 року.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким об`єднати кримінальні провадження №0003203, №0002480 та №0000563 в одне провадження.

Зарахувати у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_11 просить зарахувати у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 6 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, в частині незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт за №0000563 від 26.04.2017 р. надійшов до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області під час розгляду цим же судом об`єднаного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003203 та за № 0002480 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Апелянт вважає, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 334 КПК України, вищезазначені кримінальні провадження мали бути об`єднані судом в одне, для забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Окрім того, суд не зарахував в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення на час розгляду кримінального провадження в суді з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації його дій, та міру покарання, вважає вирок суду незаконним в частині незастосування у відношенні нього положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Зазначає, що 06.04.2017 р. його затримали, та він був доставлений до Державної Установи «Кропивницька установа виконання покарань (№14)». На думку апелянта, до нього має бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.04.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників процесу.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор ОСОБА_12 вважає, що твердження обвинувачених про те, що суд у вироку мав зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними.

Також прокурор зазначає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що суд зобов`язаний був об`єднати кримінальні провадження №0000563, № 0002480 та №0003203 в одне є безпідставними, оскільки 15.02.2017 р. за результатами розгляду кримінального провадження № 0002480 (до якого також було приєднано судом кримінальне провадження №0003203) ухвалено обвинувальний вирок, яким засуджено ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України. Вказаний вирок набрав законної сили, а кримінальне провадження №0000563 у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було скеровано до суду 27.04.2017 р., тобто після закінчення розгляду вищезазначених кримінальних проваджень.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

06 березня 2017 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 проникли до території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали брухт чорного металу, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 810 грн.

Крім того, 8 березня 2017 року, близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проникли до території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , та до горища житлового будинку, звідки таємно викрали брухт металу, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1330 грн.

3 квітня 2017 року, близько 13 год. 00 хв., перебуваючи у гостях у будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 через незачинені на замок двері, проникли до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрали акумуляторну батарею марки «Flagman», що належала ОСОБА_15 , спричинивши майнову шкоду на суму 749 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожен, визнані винними у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше сховище, та дії кожного з обвинувачених кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд дійшов до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, встановлених судом, є правильними та апелянтами в цій частині вирок не оскаржується.

Обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожному, призначено покарання з дотриманням вимог ст. 65-67 КК України, та в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України. В частині призначеного покарання вирок також апелянтами не оскаржується.

Проте, є слушними доводи апелянтів, що в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, судом першої інстанції фактично не вирішено питання щодо заліку досудового тримання під вартою.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, при його ухваленні судом першої інстанції визначено у строк покарання на підставі ч. 4 ст.70 КК України зарахувати покарання, відбуте кожним з обвинувачених за попереднім вироком, а саме: до строку відбуття покарання ОСОБА_5 зараховано фактично відбутий строк покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 серпня 2017 р., а ОСОБА_6 - фактично відбутий строк покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 травня 2017 р.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, суд першої інстанції хоча і послався на зарахування покарання за попереднім вироком кожному з обвинувачених, але не конкретизував період строку попереднього ув`язнення, яке підлягає зарахуванню у строк відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 прибув у Державну установу «Миколаївський слідчий ізолятор» 06.04.2017 р. (т.1 а.с.210), а ОСОБА_6 прибув у Державну установу «Кропивницька установа виконання покарань (№ 14)» також 06.04.2017 р. (т.1 а.с. 201).

Відповідно повідомленню Державної установи «Кропивницька установа виконання покарань (№ 14)» від 26.11.2018 р., ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожен, затримані 06.04.2017 р.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10.08.2017 р. визначено строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання під час виконання вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.02.2017 р., тобто з 06.04.2017 р.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10.05.2017 р. зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.02.2017 р.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що згідно ухвал Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.05.2017 р., ОСОБА_5 тимчасово залишено в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор», а ОСОБА_6 - у Державній установі «Кропивницька установа виконання покарань (№ 14)» на період розгляду кримінального провадження справи № 484/1253/17.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року (з відповідними змінами), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, у розумінні положень ч. 1 зазначеного закону, строк попереднього ув`язнення слід рахувати з 06.04.2017 р., тобто з дня затримання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , та до дня набрання вироком законної сили.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили злочини до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

За такого, вимоги апелянтів про врахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за увесь період перебування під вартою та до дня набрання вироком законної сили, є обґрунтованими.

Тому, апеляційний суд вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 06.04.2017 р. до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що суд зобов`язаний був об`єднати кримінальні провадження №0000563, № 0002480 та №0003203 в одне, апеляційний суд вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження 15.02.2017 р. за результатами розгляду кримінального провадження № 0002480 (до якого також було приєднано судом кримінальне провадження №0003203) ухвалено обвинувальний вирок, яким засуджено ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Вказаний вирок набрав законної сили 20.03.2017 р., а кримінальне провадження №0000563 у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було скеровано до суду 27.04.2017 р., тобто після закінчення розгляду вищезазначених кримінальних проваджень.

З огляду на наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,409, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) у строк відбування призначеного ОСОБА_5 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.04.2017 р. до 19.12.2018 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.04.2017 р. до 19.12.2018 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3