Дата документу 25.02.2019 Справа № 328/579/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/579/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/145/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Токмацького районного суду Запорізької області

розглянула 25 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 червня 2018 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України.

Встановлені вироком Токмацького районного суду Запорізької області
від 04 червня 2018 року обставини:
23 листопада 2015 року, близько 00 годин 10 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині дороги навпроти будинку АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наніс останній чотири удари молотком по голові, чим спричинив потерпілій чотири забійні рани лівої лобно-тім`яної та скроневої ділянок голови, вдавлені (імпресивні) переломи кісток склепіння у тім`яній, скроневій та потиличній кістках зліва, з забиттям головного мозку у лівій лобно-тім`яній ділянці, який ускладнився субарахноідальним крововиливом та сенсомоторною афазією, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 07 від 29.01.2016 кваліфікуються як ушкодження, що небезпечні для життя під час їх отримання та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
Крім того, 23 листопада 2015 року, близько 00 годин 10 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині дороги навпроти будинку № 23 по вул. Вокзальній в м. Токмак, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, тримаючи в руках молоток, який він взяв за місцем свого проживання, тим самим заздалегідь заготовивши його для нанесення тілесних ушкоджень, почав гучно, безадресно висловлюватись грубою нецензурною лайкою. На вказані дії останньому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час проходила по вулиці, зробила зауваження з проханням припинення протиправних дій. У цей час ОСОБА_9 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, безпричинно, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, з особливою зухвалістю наніс чотири удари молотком по голові ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій чотири забійні рани лівої лобно-тім`яної та скроневої ділянок голови, вдавлені (імпресивні) переломи кісток склепіння у тім`яній, скроневій та потиличній кістках зліва, з забиттям головного мозку у лівій лобно-тім`яній ділянці, який ускладнився субарахноідальним крововиливом та сенсомоторною афазією, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 07 від 29.01.2016 року кваліфікуються як ушкодження, що небезпечні для життя під час їх отримання та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікує за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, та за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, яке вчинено із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
У кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_8 заявлений цивільний позов про відшкодування моральної шкоди в розмірі 50000 гривень.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області
від 04 червня 2018 року:

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121 КК України та ч.4 ст. 296 КК України та йому призначено покарання:
за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;
за ч.4 ст. 296 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання, тобто з часу фактичного затримання.
Продовжено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з перебуванням останнього за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без застосування електронних засобів контролю, строком на два місяці, з 04 червня 2018 року до 04 серпня 2018 року включно, заборонивши покидати житло по АДРЕСА_1 з 19 год. 00 хв. по 06 год. 30 хв. наступного дня.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 завдану кримінальними правопорушеннями моральну шкоду у розмірі 35000,00 грн. (тридцять п`ять тисяч грн. 00 коп.).
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджується з оскаржуваним вироком та звинуваченням. Вважає, що рішення прийняте судом першої інстанції незаконно, необ`єктивно, необґрунтовано і упереджено, не з`ясовано і не встановлено багато обставин та доказів його непричетності, справа сфабриковано з самого початку досудового розслідування. Вказує, що висновок судом зроблений тільки на підставі показань потерпілої, яка обмовила його. Просить вирок скасувати, справу закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, цивільний позов залишити без задоволення.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним. Вказує, що виклад фактичних обставин не містить описання умислу та його спрямованість. При формулюванні обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України не зазначено умислу саме на порушення громадського порядку, що виключає кваліфікацію дій за ст.296 КК України, не вказано в чому саме полягала особлива зухвалість при нанесенні ударів молотком по голові, а також не зазначено мотиви дій підозрюваного. Апелянт не погоджується, що зібрані та досліджені в судовому засіданні докази достатні для визнання ОСОБА_9 винним у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, оскільки вважає, що вирок здебільшого ґрунтується на недопустимих доказах і залишаються тільки покази потерпілої, яких недостатньо для ухвалення обвинувального вироку. За думкою апелянта суд допустив неповноту судового слідства, так як відмовив стороні захисту в досліджені відеозапису першого допиту ОСОБА_9 . Посилаючись на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду від 12 червня 2018 року, адвокат зазначає, що суд безпідставно не визнав неналежним доказом протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним від 23.11.2015 року, оскільки до ОСОБА_9 застосовувалися недозволені методи ведення досудового слідства. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги, вважав їх обґрунтованими, вказав про відсутність доказів винуватості ОСОБА_9 , просив апеляційні скарги сторони захисту задовольнити.
Обвинувачений до судового засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про судовий розгляд, клопотань про відкладення судового розгляду не надавав. Захисник підтвердив обізнаність обвинуваченого про дату, час та місце судового розгляду та зазначив про можливість продовження судового розгляду за відсутності ОСОБА_9 , який не забажав скористатися своїм правом бути присутнім при апеляційному розгляді. Враховуючи, що позиція обвинуваченого представлена його захисником, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення правового становища ОСОБА_9 , згідно положень ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка обвинуваченого не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Потерпіла у судовому засіданні категорично заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вказувала про те, що чітко впізнала обвинуваченого, як особу, яка по відношенню до неї вчинила злочин, просила вирок суду залишити без змін.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на наявність достатніх доказів провини обвинуваченого, якім судом першої інстанції надана належна оцінка, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Клопотання захисника про дослідження відеозапису допиту ОСОБА_9 на стадії досудового слідства, з урахуванням вимог ч.3 ст. 404 КПК України, задоволенню не підлягає, захисником не зазначені підстави для повторного дослідження доказів, які за наведеною нормою є виключними.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що районний суд аргументував висновок щодо відмови у задоволенні відповідного клопотання при судовому розгляді, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції і наведена обставина не засвідчує неповноти судового розгляду.

Долучена до апеляції ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року, якою через неповноту слідства скасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження відносно працівників поліції щодо здійснення на ОСОБА_9 впливу на стадії досудового слідства ухвалена після проголошення вироку і не спростовує висновків суду щодо відсутності об`єктивних даних про застосування відносно ОСОБА_9 працівниками поліції недозволених методів слідства, оскільки зазначений висновок суду ґрунтується також і на досліджених доказах, зокрема і зафіксованих на технічних носіях. При цьому суд обґрунтовано зазначив про надання ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту з застосуванням відео фіксації послідовних показань щодо обставин скоєних злочинів у присутності двох понятих та за добровільної відмови від участі захисника при проведені даної слідчої дії.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що під час проведення досудового розслідування обвинувачений будь-яких подібних скарг не висував. Звернувся з заявою щодо незаконних дій працівників поліції адвокат під час перебування кримінального провадження на розгляді в суді.
Отже, версія обвинуваченого щодо власної обмови на стадії слідства під тиском працівників поліції була ретельно перевірена місцевим судом і обґрунтовано визнана неспроможною.

Крім того, при апеляційному розгляді надана постанова від 28 серпня 2018 року про закриття кримінального провадження за відповідною заявою захисника з підстав відсутності в діях працівників поліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України щодо дій при розслідуванні кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .

Колегія суддів звертає увагу, що судом не покладені в основу оскаржуваного вироку показання ОСОБА_9 , дані на досудовому слідстві в ході допиту у якості підозрюваного та обвинуваченого, а отже суд дотримався вимог ст. 95 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальний правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121 КК України та ч.4 ст. 296 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.
При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення, вказав про невизнання провини, пояснивши, що потерпілій ніяких тілесних ушкоджень не спричиняв. Вказав, що 22.11.2015 року випивав спиртні напої, але приблизно з 20.00 год. до 07.30 год. спав у салоні автомобіля на подвір. Зазначив, що дійсно мав собаку, якого 15.11.2015 року знайшов мертвим, а 22.11.2015 року, побачивши, що по сусідньому двору ходить сусід ОСОБА_10 , подумав про можливу причетність ОСОБА_10 до загибелі його собаки, що стало наслідком їх сварки, у зв`язку із чим він взяв в машині молоток та в гніві наніс декілька ударів по своїм воротам, хвіртці та арці у дворі. Підтвердив факт вилучення під час обшуку у нього даного молотка і який було оглянуто в судовому засіданні.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили факт вживання 22.11.2015 року разом із ОСОБА_9 спиртних напоїв.
Суд критично поставився до невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та розцінив їх як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за скоєне.
При апеляційному розгляді адвокат звертав увагу суду на відсутність доказів провини ОСОБА_9 та сфабрикованість справи.
Натомість, наведені пояснення сторони захисту спростовуються дослідженими доказами.
Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснювала, що 22 листопада 2015 р., приблизно о 21.00 годині вона вийшла з дому, пам`ятає, що в проміжок часу з 12.00 години 22 листопада 2015 року до 00.10 годин 23 листопада 2015 року йшла з боку школи №12 в м. Токмак, почула крики незнайомого чоловіка, який висловлювався нецензурною лайкою. Вона вийшла на АДРЕСА_2 . Чоловік йшов їй назустріч та кричав, що когось вб`є, зарубає, помститься за свого собаку. В правій руці у чоловіка був молоток. Цього чоловіка, його обличчя та молоток вона запам`ятала. Чоловіку зробила зауваження та сказала, що викличе міліцію, якщо він не припинить кричати. Чоловік не прореагував, а став бити її молотком, вдарив 3-4 рази в потилицю, потім вона втратила свідомість. Удари наносив ззаду один за одним. Вона була одягнута в пальто в клітинку з капюшоном зі щільної тканини. Крім того, в неї було довге волосся, яке також було заправлене в капюшон, а також під капюшоном була підкладка з хустини, яку вона пошила сама, можливо, це все пом`якшило удари. Вона прийшла у свідомість в м. Запоріжжя в реанімації приблизно через тиждень.
При допиті потерпіла вказала на впізнання ОСОБА_9 , як чоловіка, який скоїв злочини, описала молоток, який складався з ударної частини та цвяходера, червоно-чорного кольору з заокругленим кінцем, верх молотка був червоний, нижня частина чорна. ОСОБА_8 зазначила, що також впізнала цей молоток та речі, в яких був обвинувачений. Потерпіла стверджувала про впевненість щодо спричинення їй тілесних ушкоджень саме ОСОБА_9 , зазначала, що в лікарні її рахунки оплачувала співмешканка обвинуваченого ОСОБА_13 .
Суд першої інстанції приймав до уваги дані покази потерпілої, як логічні, чіткі та послідовні і такі, що узгоджуються з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні. Суд вважав покази потерпілої достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується і апеляційна інстанція.
При цьому судова колегія зауважує, що до вказаних подій потерпіла не була знайома з обвинуваченим, неприязних стосунків між ними не існувало, тобто жодних підстав оговорювати ОСОБА_9 у ОСОБА_8 не має, що усуває наявність підстав сумніватися у показаннях потерпілої та спростовує доводи сторони захисту щодо сумнівності даних показань.
Під час судового розгляду та при апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_8 беззаперечно вказала на обвинуваченого ОСОБА_9 , як на особу, яка спричинила їй тяжкі тілесні ушкодження при встановлених обставинах.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.01.2016 року потерпіла ОСОБА_8 в присутності понятих впізнала особу зображену на фото під № 3 ОСОБА_9 , як особу, яка 23.11.2015 року спричинила їй тілесні ушкодження (т.3 а.п. 124-126, 127).
Проведення впізнання по фотознімкам було обумовлено відмовою підозрюваного ОСОБА_9 від участі в проведенні даної слідчої дії, що підтверджується власноручно написаною заявою ОСОБА_9 у присутності захисника (т.3 а.п. 123).
Факт впізнання потерпілою ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_9 , як чоловіка, який спричинив їй тілесні ушкодження в область голови підтвердила свідок ОСОБА_14 , яка була понятою під час впізнання.
Отже, порушень вимог ст. 228 КПК України при пред`явлені особи для впізнання суд не вбачає.
Протокол пред`явлення речей для впізнання від 12.01.2016 року з додатком-фототаблицею підтверджує, що потерпіла ОСОБА_8 в присутності понятих впізнала чоловічий светр, вилучений у ОСОБА_9 , як светр, в який був одягнений чоловік, що 23.11.2015 року спричинив їй тілесні ушкодження (т.3 а.п. 115-119).
Відповідаючи на доводи адвоката щодо недопустимості доказу у вигляді протоколу впізнання потерпілою молотка, суд знаходить їх безпідставними. Так, потерпіла вказувала, що для цієї мети їй було надано не менше 3 молотків, серед яких вона впізнала саме той, яким їй ОСОБА_9 наніс удари. При цьому ретельно надавала пояснення з приводу ознак молотку.
Наведені пояснення потерпілої узгоджуються із протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.01.2016 року з фототаблицею, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 в присутності понятих впізнала молоток, яким, 23.11.2015 року їй були спричинені тілесні ушкодження та зазначила про індивідуальні ознаки цієї речі, за якими відбулося впізнання (т.3 а.п. 110-114).
Доводи обвинуваченого, що він не причетний до спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, спростовуються сукупністю досліджених доказів, а саме показаннями потерпілої, які узгоджуються із письмовими доказами та показаннями свідків, що наведені у вироку та ретельно проаналізовані судом першої інстанції.
Так, ОСОБА_15 , допитаний у якості свідка, який є сином потерпілої пояснював, що чув як мати 22.11.2015 року приблизно о 21.00 годині кудись пішла, а він десь о 21.30 годині заснув. 23 листопада 2015 року о 02.00 годині приїхали працівники поліції та повідомили, що мати в лікарні в тяжкому стані і попросили проїхати з ними. В той день погода була ясна, світив місяць. В слідчому відділі розповіли, що сталося. Коли матір виписали, це було приблизно через місяць, вона розповіла, що вночі кудись йшла, але вже не пам`ятає куди та почула, що якийсь чоловік висловлювався нецензурною лайкою, вона зробила чоловікові зауваження, а той її вдарив молотком. ОСОБА_8 розповідала, що запам`ятала того чоловіка, описувала його обличчя, одяг, казала що чоловік був у светрі в руках у нього був молоток-цвяходер. Вона казала, що могла б впізнати нападника.
Свідок ОСОБА_15 зазначав, що співмешканка ОСОБА_9 ОСОБА_13 через ОСОБА_16 передавала кошти на лікування матері в розмірі 6000 грн. і казала, що вони все оплатять, просила, щоб вони тільки не саджали ОСОБА_9 до тюрми.
Свідок ОСОБА_17 вказував, що 22 листопада 2015 року приблизно о дванадцятій годині ночі він та інші хлопці, проходячи на вул. Вокзальну, на проїзній частині побачив потерпілу, яка не розмовляла, сиділа та хиталась, на обличчі побачив кров, на її голові був капюшон чи хустина. Викликали швидку допомогу та поліцію, дочекалися приїзду лікарів і під час огляду потерпілої лікарем, бачив у неї на голові травму. На потерпілій було сіре пальто, на голові чи капюшон, чи хустина, на ногах резинові черевики.
Свідок ОСОБА_18 , який працює лікарем швидкої допомоги, пояснював, що з бригадою виїхав на виклик на вул. Вокзальну в м. Токмак біля залізничного вокзалу. Потерпіла лежала на дорозі одягнена. Люди, що її знайшли притримували потерпілу в сидячому положенні. Свідок зазначив про наявність у ОСОБА_8 черепної травми перелом кістки, вона була без свідомості та відправлена до медичної установи На пропозицію поліцейських показали місце, де була знайдена потерпіла, там були сліди крові.
Свідок ОСОБА_19 пояснювала, що працює продавцем в магазині «Южний», знає потерпілу та обвинуваченого, як покупців. Точної дати вона не пам`ятає, але ввечері перед нападом на ОСОБА_8 приблизно о 19.00 годині вона біля магазину бачила ОСОБА_9 , який був у стані алкогольного сп`яніння.
Місцевий суд цілком слушно взяв до уваги відомості протоколу слідчого експерименту від 23.11.2015 року із застосуванням відеозйомки за участю підозрюваного ОСОБА_9 , який в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повідомив про обставини нанесення потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень(т.3 а.п. 65-67).
Стосовно доводів адвоката з приводу недопустимості даного доказу та диску з відеозаписом цієї слідчої дії через незабезпечення права ОСОБА_9 на захист, судова колегія зауважує, що як з протоколу, так і з відеозапису зазначеної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_9 неодноразово було роз`яснено право на захист, однак останній не забажав скористатися послугами захисника, а визначені ст. 52 КПК України підстави для обов`язкової участі захисника, були відсутні. Таким чином, зазначений доказ не можна вважати недопустимим.
Диск з відеозаписом проведення слідчого експерименту є похідним від проведення самої слідчої дії і є одним із засобів фіксації ходу слідчого експерименту (ст. 240 КПК України), в даному випадку повністю відповідає змісту протоколу слідчої дії, яка проведена у відповідності до ч.7 ст. 223 КПК України, а отже наведений диск не є недопустимим.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 23.11.2015 року та дослідженого відеозапису зафіксовані обставини подій за поясненнями ОСОБА_9 , який зазначав, що приблизно о 00.00 годині він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з молотком у руці проходив по вул. Вокзальній в напрямку залізничного вокзалу та голосно кричав, висловлювався грубою нецензурною лайкою. По дорозі, назустріч йому йшла жінка похилого віку, яка зробила йому зауваження, на яке він відреагував агресивно, і наніс гладкою сталевою частиною молотка, який знаходився у нього в руці, зазначеній жінці в область голови 3 удари, від чого жінка щось скрикнула та впала на асфальтне покриття проїжджої частини зазначеної вулиці в районі між вулицями Гришунова і Городня. Все це відбувалося протягом приблизно 2 хвилин, за часом приблизно в 00 годин 10 хвилин. Після зазначених подій він пішов додому, де кинув молоток у дворі недалеко від будинку на відстані 3-4 метри від воріт, а сам ліг спати в автомобіль.
Учасники даної слідчої дії переміщалися за вказівками ОСОБА_9 , зокрема до домоволодіння АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 вказав на асфальтовану поверхню, яка розташована біля краю дороги та пояснив, що саме на цьому місці він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спричинив незнайомій жінці 3 удари молотком в область голови та за допомогою манекена та молотка показав механізм та локалізацію тілесних пошкоджень, а саме, тримаючи молоток в правій руці, зімітував молотком, який тримав у правій руці, 2 удари з лівого боку голови та 1 удар з правого боку, після чого, відповідно до пояснень ОСОБА_9 , потерпіла жінка впала головою в сторону воріт домоволодіння АДРЕСА_2 . Далі прослідували до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_9 показав місце у дворі зазначеного домоволодіння, де викинув молоток, яким наносив потерпілій тілесні пошкодження.
За протоколом огляду від 24.11.2015 року виготовлений оптичний диск марки «VIDEX» тип «CD-R» об`ємом 700 Мб, серійний номер: LH6110 TА20132690 з відеозаписом слідчого експерименту (т.3 а.п. 68), який долучений до матеріалів кримінального провадження (т.3 а.п. 69).
В ході проведення обшуку домоволодіння та інших споруд за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням відеозйомки, санкціонованого ухвалою слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 23.11.2015 року, в приміщенні сараю вказаного домоволодіння виявлено: молоток, одяг ОСОБА_9 : в`язаний светр комбінованих кольорів - червоний, синій та білий; бежеві штани; чорні шкарпетки без пошкоджень, написів та забруднень; калоші, які зі слів ОСОБА_9 були на ньому під час нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Вищезазначені речі були вилучені, відповідно до протоколу обшуку від 23 листопада 2015 року (т.3 а.п. 71-80).
Під час огляду в судовому засіданні речових доказів: молотку та одягу, які були вилучені в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 обвинувачений підтвердив приналежність йому молотка і речей, в які він був вдягнений 23.11.2015 року.
Потерпіла ОСОБА_8 , яка була присутня в судовому засіданні під час огляду вищезазначених речей, підтвердила, що саме в оглянутому светрі був одягнений ОСОБА_9 23.11.2015 року, а оглянутим молотком він наносив їй удари по голові, про що вона також зазначала під час проведення з нею впізнань речей.
Висновки судово-медичної експертизи № 07 від 29.01.2016 року підтвердили виявлення під час огляду ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у вигляді чотирьох ран на голові у лобно-тім`яній та скроневій ділянках з вдавленими (імпресивними) преломами кісток склепіння черепа, утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею, які діяли з силою, достатньою для утворення переломів кісток склепіння черепу і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
За наведеними висновками вбачається, що виявлені тілесні ушкодження, приймаючи до уваги характер рубців на голові, могли утворитися від дії бойка молотка з вказаними у постанові характеристиками (т.3 а.п. 120-122).
Отже, сукупність досліджений доказів, які узгоджуються між собою, спростовує твердження сторони захисту про відсутність доказів провини ОСОБА_9 .
Колегія суддів не погоджується з тим, що у провадженні була допущена фальсифікація доказів, яка вплинула на правильність вирішення провадження, оскільки дані твердження захисника не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються зібраними у кримінальному провадженні і покладеними в основу вироку доказами.
Перелічені у вироку і досліджені судом першої інстанції докази, які є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності відтворюють подію злочину, що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їхню достовірність та переконують суд в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо відсутності крові на одязі та тілі обвинуваченого ОСОБА_9 , а також на знарядді злочину молотку, суд слушно зазначив про одягнення потерпілої у пальто із капюшоном, що під час нанесення ударів по голові останньої перешкодило потраплянню крові на одяг ОСОБА_9 та на знаряддя злочину.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Колегія суддів, при оцінці доказів, не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинних діянь, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, оцінюючи інші доводи сторони захисту, колегія суддів зазначає наступне.

Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, сторона захисту, зокрема, вказує на відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. На переконання сторони захисту, наявність умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій виключає кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України. Перевіривши матеріали кримінального провадження, з такою позицією колегія суддів погодитись не може.

Статтею 296 КК України визначено, що хуліганством є грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Виходячи з нормативного розуміння, явною неповагою до суспільства слід вважати нахабно виявлене, зневажливе ставлення винного до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності. Особливою зухвалістю вважається нахабне поводження, буйство, поєднане з насильством, що спричинило тілесне ушкодження чи знущання над потерпілим, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу тощо. Зміст грубості порушення громадського порядку слід визначати з урахуванням характеру хуліганських дій, їх наслідків, місця і тривалості їх вчинення, кількості потерпілих, їх віку, стану здоров`я, суттєвості порушення їх інтересів.

З огляду на обставини провадження, зокрема на характер дій обвинуваченого, у колегії суддів не виникає сумнівів що дії останнього вірно кваліфіковані як хуліганство, з кваліфікуючим складом: грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, яке вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Так, згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_8 , перебуваючи вночі на вулиці вона почула крики чоловіка, який висловлювався нецензурною лайкою, кричав, що когось вб`є, зарубає. На зауваження потерпілої обвинувачений не відреагував, натомість став бити її молотком.
Свідок ОСОБА_22 пояснював, що він є сусідом обвинуваченого. 22.11.2015 року ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння, із молотком у руках бігав по двору, поводився агресивно, бив молотком по паркану, кричав, нецензурно висловлювався, кричав за свого собаку, що покарає того, хто вбив його собаку.
З показань свідка ОСОБА_20 слідує, що чоловік голосно висловлювався грубою нецензурною лайкою, потім він почув жіночий голос. Жінка зробила чоловікові зауваження і вони почали сваритись.
Свідок ОСОБА_23 дав пояснення щодо перебування ОСОБА_9 в нетверезому стані і виявляв агресивну поведінку.
Матеріалами провадження підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_9 у громадському місці, висловлюючись ненормативною лексикою, погрожуючи розправою та розмахуючи молотком, який згодом застосував по відношенню до ОСОБА_8 , спричинивши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, свідомо розумів характер своїх дій по відношенню до оточуючих, діючи таким чином зневажливо до громадського порядку, особливо зухвало.

Отже, враховуючи обставини кримінального провадження, характер та спосіб вчинення неправомірних дій, виходячи також з того, що обвинувачений в темну пору доби голосно кричав нецензурною лайкою, на зауваження не реагував, погрожував молотком, а отже предметом, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкодженьі спричинив потерпілій тілесні ушкодження, колегія суддів приходить до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України.

При цьому, доводи сторони захисту щодо не зазначення в чому саме полягала особлива зухвалість обвинуваченого та мотивів дій останнього, колегія суддів розцінює як необґрунтовані, оскільки останні суперечать змісту оскаржуваного вироку.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність за ч.1 ст. 121 КК України формулювання обвинувачення та описання умислу, колегія суддів знаходить їх необґрунтованими, оскільки суд дотримався положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку зазначено формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 121 КК України, яке судом визнано доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви, чому враховує одні докази та відхиляє інші, а також мотиви відхилення клопотання про дослідження відеозапису першого допиту ОСОБА_9 .

Встановлюючи фактичні обставини провадження, суд першої інстанції достатньо приділив уваги кожній обставині, мотивувавши своє рішення.
Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.
Покарання ОСОБА_9 призначене з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України у наближеній до мінімальної межі за санкцією ч.1 ст. 121 КК України з застосуванням положень ст. 70 КК України, та на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень. Надані відомості при апеляційному розгляді щодо працевлаштованості обвинуваченого та позитивних характеристик вже були районним судом враховані при призначені покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України,

ухвалила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 04 червня 2018 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 296 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4