ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1138/19 Справа № 181/1318/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000471 від 04 листопада 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Білицьке, м. Добропілля, Донецької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року, ОСОБА_9 визнано винуватим за ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року, який змінено вироком Дніпровського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року з урахуванням вимог ст. 72 КК України, та за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_5 , 31 жовтня 2018 близько, 19 години 00 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, в домоволодінні розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив направитись до домоволодіння АДРЕСА_3 в якому до 2008 року проживала ОСОБА_10 , щоб здійснити крадіжку металевих виробів.
Цього ж дня, близько 19 години 30 хвилин, ОСОБА_5 , прийшов до вищезазначеного домоволодіння, де з неогородженої сторони зайшов на частково огороджене подвір`я.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на скоєння крадіжки чужого майна повторно, ОСОБА_5 діючи умисно, з корисливих мотивів, потрапивши на територію подвір`я цього домоволодіння, яке частково огороджено, та переконавшись у відсутності очевидців, а також у тому, що його злочинні дії ніхто не бачить, переслідуючи корисливі мотиви, викрав знайдену ним металеву плашку розміром 1х0,7 метра вагою 66 кілограм та поклав її на велосипед котрий взяв з собою для перевезення металевого виробу, ринкова вартість якого на момент вчинення злочину могла складати 479,82 грн.
Окрім цього, ОСОБА_5 , 02 листопада 2018 близько 11 години 30 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 вирішив направитись до одного з домоволодінь розташованих по АДРЕСА_2 , щоб повторно здійснити крадіжку металевих виробів.
Цього ж дня, близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_5 , прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , де з неогородженої сторони зайшов на частково огороджене подвір`я.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на скоєння крадіжки чужого майна, повторно, ОСОБА_5 діючи умисно, з корисливих мотивів потрапивши на територію подвір`я даного домоволодіння, яке частково огороджено, та переконавшись у відсутності очевидців, а також у тому, що його злочинні дії ніхто не бачить, переслідуючи корисливі мотиви, забрав знайдені ним металеві предмети, а саме: 5 металевих труб діаметром 40 см. довжиною 98 см., 63 см., 75,5 см., 94 см., 130 см., 4 металеві труби діаметром 50 см. довжиною 193 см., 180 см., 111 см., 195 см., 1 металева труба діаметром 55 см. довжиною 400 см., металевий кутник діаметром 30 см. довжиною 98 см., два металеві кутники діаметром 50 см. довжиною 233 см. та 160см. загальною вагою 113 кілограм та поклав їх на велосипед котрий взяв з собою для перевезення металевих виробів. В подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Ринкова вартість 113 кілограмів брухту чорного металу станом на 03.11.2018, тобто на момент вчинення злочину могла складати 821,51 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Дніпровського апеляційного суду від 13.11.2018 більш суворим покаранням призначеним за цим вироком визначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07.06.2018 та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, ч. 2 ст.185 КК України, якою передбачено відповідальність за злоочин, винним у вчиненні якого визнано обвинуваченого, застосовано правильно. Разом з тим вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_5 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому. При цьому, прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 , безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, зокрема, і до вироку Межівського районного суду від 31 січня 2018, який скасовано вироком Дніпровського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів та відповідно й за сукупністю вироків, заслуговують на увагу.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 30 днів, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю на 1 рік. Цей вирок скасовано вироком Дніпровського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року та призначено ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.
Окрім цього, ОСОБА_5 судимий й вироком Межівстького районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 23 дні.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні 2 епізодів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України 31 жовтня 2018 року та 02 листопада 2018 року.
Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Між тим, зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції повною мірою не дотримався, та призначив обвинуваченому остаточне покарання, виключно із застосуванням положень ст. 71 КК України, не врахувавши, що вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року був скасований вироком Дніпровського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року та постановлено новий вирок суду апеляційної інстанції в частині призначеного покарання.
За таких обставин, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, у цьому провадженні, є таким, що вчинено обвинуваченим до ухвалення попереднього вироку Дніпровського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року, а саме 31 жовтня 2018 року та 02 листопада 2018 року, тому підстави для застосування щодо цього вироку положень ст. 71 КК України відсутні.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині покарання.
При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України та приходить до висновку, що воно є справедливим.
Отже, беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення і скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, з ухваленням нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Дніпровського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4