Справа №592/7239/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/76/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куземин, Охтирського району, Сумської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

виправдано за ст. 368 ч. 1 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України, за наступних обставин.

Так, у період з 14 серпня 2000 року по 6 листопада 2015 року ОСОБА_7 проходив службу в органах внутрішніх справ. Згідно з наказом голови Національної поліції України №87 о/с, від 10 лютого 2016 року, майора поліції ОСОБА_7 призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу оперативного моніторингу Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Відповідно до ст. 1 ч. 1 Закону України «Про національну поліцію», ОСОБА_7 виконував функції представника центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу представником влади на якого ст. 19 ч. 2 Конституції України, ст. 18 ч. 1 Закону України «Про національну поліцію» покладено обов`язки: діяти тільки на підставі, в межах повноважень і у спосіб, який передбачений Конституцією України та законами України; неухильно дотримуватись положень Конституції України, законів України та інших нормативно правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати права і свободи людини; надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно з ст. 23 ч. 1 Закону України «Про національну поліцію», в основні завдання ОСОБА_7 входило: здійснення превентивної та профілактичної діяльності, спрямованої на запобігання вчиненню правопорушень; виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживання в межах своєї компетенціїї заходів для їх усунення; вживання заходів з метою виявлення кримінальних , адміністративних правопорушень; припинення виявлених кримінальних та адміністративних правопорушень; вживання заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснення своєчасного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та інше.

Відповідно до ст. 59 ч. 1 Закону України «Про національну поліцію» - служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Таким чином ОСОБА_7 , згідно з ст. 18 ч. 3 примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади.

Крім того, ОСОБА_7 , відповідно до ст. 3 ч. 1 п. 1 пп. з) Закону України «Про запобігання корупції», є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

Обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого відділу оперативного моніторингу Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України майор поліції ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, ігноруючи вимоги нормативно правових актів регламентуючих діяльність поліції, нехтуючи цінностями які присягнув захищати, скоїв корупційний злочин за таких обставин.

Так, ОСОБА_9 періодично скупляв іноземну валюту на території Центрального ринку м. Суми, яку згодом реалізовував за вигіднішим курсом. У зв`язку з даною діяльністю, приблизно у січні лютому 2015 року, точної дати та часу в ході розслідування встановити не виявилося за можливе, він познайомився із співробітником міліції ОСОБА_7 який на той час обіймав посаду старшого оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ Сумського МВ УМВС України в Сумській області.

У грудні 2015 року, точної дати та часу в ході розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_7 , будучи вже співробітником Національної поліції, зустрів ОСОБА_9 на території Центрального ринку в м. Суми, що знаходиться у м. Суми по вул. Засумська, 2, де останній у той час здійснював купівлю продаж валюти.

В цей час у ОСОБА_7 виник намір направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , у зв`язку з чим він повідомив ОСОБА_9 про те, що останній вчиняє неправомірні дії, за що може бути притягнутим до відповідальності згідно вимог законодавства.

Після цього ОСОБА_7 , не зважаючи на те, що він є співробітником Національної поліції, до основних завдань якої входить вжиття заходів для виявлення та припинення кримінальних, адміністративних правопорушень, переслідуючи корисливі мотиви, використовуючи свої службові повноваження, з метою незаконного збагачення, діючи з прямим умислом, направленим на отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому надалі щомісячно неправомірної вигоди у сумі 100 доларів США, за що він не вживатиме жодних заходів реагування щодо виявленого ним правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП. При цьому ОСОБА_7 висловив ОСОБА_9 погрозу, що у разі відмови передавати йому неправомірну вигоду, працівниками поліції за його сприяння будуть вживатися заходи спрямовані на притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності наслідками якої є конфіскація валютних цінностей. За задумом ОСОБА_7 , який він висловив ОСОБА_9 , останній мав передавати йому неправомірну вигоду на початку кожного місяця.

Таким чином своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 створив для ОСОБА_9 такі умови, за яких останній був змушений погодитися на незаконні вимоги ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_9 не бажав настання для себе негативних наслідків у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності та конфіскації валютних цінностей.

Не бажаючи настання для себе негативних наслідків, бажаючи продовжувати свою незаконну діяльність, пов`язану із купівлею продажем валютних цінностей ОСОБА_9 , розуміючи, що ОСОБА_7 , будучи співробітником правоохоронного органу, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, може реалізувати озвучені ним погрози та вплинути на співробітників поліції щодо притягнення його до відповідальності. У зв`язку з цим, з метою унеможливлення настання негативних наслідків для себе, ОСОБА_9 був змушений погодитися на протиправні вимоги ОСОБА_7 щомісячно передавати йому неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США.

Після цього ОСОБА_9 сплатити ОСОБА_7 неправомірну вигоду за травень 2016 року ОСОБА_9 не зміг, у зв`язку з скрутним матеріальним становищем.

У подальшому, близько 9 год. 45 хв. 1 червня 2016 року, неподалік Центрального ринку м. Суми, в підсобному приміщенні торгівельного закладу, розташованого у м. Суми по вул. Засумська, 1, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливим мотивом, із метою особистого збагачення, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 200 доларів США за невжиття ним заходів для притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності та конфіскації валютних цінностей, що за офіційним курсом гривні України до доларів США встановленого Національним банком України станом на 1 червня 2016 року, становить 5028,33 грн.

Після цього ОСОБА_7 розпорядитися вказаними коштами не встиг, оскільки відразу після їх одержання був затриманий співробітниками правоохоронних органів, які з метою виявлення та фіксації всіх відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшукання слідів злочину здійснили обшук ОСОБА_7 , за результатами якого у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 доларів США, які ОСОБА_7 одержав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ст. 368 ч. 1 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України.

Зокрема, суд виходив з того, що ОСОБА_7 станом на 1 червня 2016 року обіймав посаду старшого оперуповноваженого відділу оперативного моніторингу Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, був службовою особою, однак з урахуванням напрямку діяльності та функціональних обов`язків не був уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 162 КУпАП, а тому суд вважав, що не доведено, що ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становища, міг вчинити, чи не вчинити дії по притягненню ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за вчинення останнім незаконних дій з валютними цінностями.

Крім того, суд вказав, що орган досудового слідства поклав в основу обвинувачення ОСОБА_7 недопустимі докази, що унеможливлює доведення винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні.

На думку суду, протокол огляду та вручення грошових коштів, від 1 червня 2016 року, доручення слідчого (прокурора), від 17 травня 2016 року, протокол освідування особи, від 1 червня 2016 року з додатками, протокол затримання ОСОБА_7 , від 1 червня 2016 року, протоколи та носії інформації за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, від 2 червня 2016 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, від 1 червня 2016 року, висновок судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 6389, від 15 липня 2016 року, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вказані докази не можуть бути використані для доведення винуватості ОСОБА_7 .

Суд виходив з того, що неправильності і неточності в оформленні наданих суду прокурором доказів, виходячи з вимог ст. 86 ч. 2 КПК України, також виключають можливість суду посилатись на них, як на доказ, при ухваленні судового рішення із за їх недопустимості.

Суд, проаналізувавши повідомлення про виявлення кримінального правопорушення, як підставу для внесення відомостей до ЄРДР, дійшов до висновку, що повідомлення заступника начальника УСБУ в Сумській області ОСОБА_10 зроблено за результатами неіснуючої і неврегульованої законодавством України оперативно розшукової діяльності.

Суд вважав, що за відсутністю пояснень, повідомлень ОСОБА_9 , інших матеріалів перевірки, які б вказували на ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, відсутні були підстави для здійснення кримінального провадження, оскільки ні повідомлення, ні рапорт взагалі не містять інформації про противоправні дії ОСОБА_11 , а внесена до ЄРДР інформація не містить конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення, а також джерела з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, що на думку суду, є порушенням вимог ст. 214 ч. 5 п. п.3, 4 КПК України.

Суд, ухвалюючи виправдувальний вирок виходив й з того, що з метою забезпечення можливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій було штучно завищено кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_11 діяння на ст. 368 ч. 3 КК України, оскільки після проведення таких дій підозра була змінена на ст. 368 ч. 1 КК України, у зв`язку з чим всі результати проведення, та саме проведення, таких дій є незаконними.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні, в якій ставиться питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовував тим, що суд, ухвалюючи виправдувальний вирок не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 міг з використанням наданої йому влади та службових повноважень прямо або опосередковано через посадових осіб Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Сумській області, які такі повноваження здійснювали, вчинити дії спрямовані на притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст. 162 КУпАП та конфіскації належних йому валютних цінностей.

Крім того, судом не було прийнято до уваги покази ОСОБА_9 про те, що він сприймав ОСОБА_7 саме як працівника правоохоронного органу, який у випадку невиконання вимог останнього щодо сплати йому коштів, користуючись своїм службовим становищем, міг вчинити дії, що призвели б до притягнення його до адміністративної відповідальності та конфіскації належних йому валютних цінностей.

Також прокурор наголошує й на необґрунтованості та безпідставності рішення суду щодо визнання судом недопустимими протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому прокурор вказує на істотні суперечності у висновках суду щодо цього.

Прокурор зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді аудіо, відео контролю дій ОСОБА_7 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номера мобільного телефону, яким користувався обвинувачений проводились на підставі відповідних ухвал Апеляційного суду Сумської області які розсекречені та долучені до матеріалів кримінального провадження, а також на підставі доручення прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області, від 17 травня 2016 року, посилання на яке містять протоколи про результати проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, у яких зазначено про підстави їх проведення із зазначенням дати та особи, яка прийняла таке рішення. Таке ж посилання на доручення прокурора міститься і в протоколі про контроль за вчиненням злочину та протоколі огляду та вручення грошових коштів.

Крім того прокурор вказує, що в постанові прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області про контроль за вчиненням злочину, від 17 травня 2016 року, мається вказівка, в тому числі й щодо огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами грошових коштів, про доручено проведення ВБКОЗ УСБУ в Сумській області.

У зв`язку з цим, на думку прокурора, матеріали кримінального провадження містять достатньо даних які дають підстави стверджувати, що під час судового розгляду з достатньою повнотою стороною обвинувачення обґрунтовано правові підстави, порядок застосування і проведення конкретних процесуальних та негласних слідчих (розшукових) дій, які тимчасово обмежували права і свободи ОСОБА_7 і, порушень щодо застосування цих негласних слідчих (розшукових) дій, часу їх проведення, суб`єктів та строку виконання не допущено.

Прокурор зазначає й про те, що вищевказане доручення не являється доказом в розумінні параграфа 1 глави 4 Кримінального процесуального кодексу України, а являється тим документом, який підтверджує законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Вказує прокурор й про те, що при оформлені протоколу огляду та вручення грошових коштів, від 1 червня 2016 року, дотримані вимоги ст. 104 КПК України, а відсутність підпису ОСОБА_9 у додатках до протоколу пояснюється тим, що останній участі у виготовлені додатків до протоколу не приймав.

На думку прокурора, безпідставними є й висновки суду відносно того, що виготовлення фотокопій купюр з однієї сторони унеможливлює їх ідентифікацію та зазначає, що в протоколі зазначено про факт належності коштів УСБУ в Сумській області.

Посилається прокурор й на помилковість висновків суду щодо проведення одночасно двох слідчих дій відносно ОСОБА_7 , оскільки 1 червня 2016 року, під час проведення освідування ОСОБА_7 , останнім було здійснено спробу втечі з місця події, у зв`язку з чим до обвинуваченого застосовано спеціальний засіб кайданки, і як наслідок, він був позбавлений можливості за власним волевиявленням визначати місце свого перебування, а освідування в подальшому проводилося примусово. Після закінчення проведення освідування, при складанні протоколу про затримання ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні злочину, слідчий, відповідно до вимог ст. 208 КПК України, вказав у даному протоколі точний час фактичного затримання ОСОБА_7 . Також у протоколі затримання, слідчим зазначено перелік майна, вилученого при особистому обшуку ОСОБА_7 , в тому числі й грошові кошти в сумі 200 доларів СІІІА одержані останнім від ОСОБА_9 , із зазначенням серій та номерів кожної купюри. Дані факти також підтверджуються відеозаписом вказаних процесуальних дій, що досліджувався у ході судового розгляду кримінального провадження.

Не погоджується прокурор й з висновком суду першої інстанції про те, що процесуальні дії 1 червня 2016 року, а саме освідування та затримання ОСОБА_7 , здійснені не уповноваженим слідчим, оскільки при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту, окрім інших документів, надавалися також доручення начальника слідчого відділу прокуратури Сумської області на проведення досудового розслідування групі слідчих СВ прокуратури Сумської області, а також інші витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, які підтверджують повноваження слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Сумської області ОСОБА_12 на проведення процесуальних дій 1 червня 2016 року.

Зазначає прокурор й про помилковість висновків суду щодо відсутності підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та щодо штучного завищення кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_7 , оскільки у повідомленні про виявлене кримінальне правопорушення вбачалися ознаки вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, і відповідні відомості були внесені до ЄРДР. При цьому, слідчим суддею Апеляційного суду Сумської області при розгляді клопотань прокурора про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій, було належним чином досліджено правові підстави для їх задоволення, у тому числі й щодо належної, на той час, кваліфікації кримінального правопорушення у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_7 .

Зазначає прокурор й про ряд допущених судом порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема при відмові судом у задоволенні клопотання прокурора про виклик свідка оперуповноваженого другого сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_13 .

Прокурор також звертає увагу на відсутність звукозапису судових засідань при здійсненні судом перегляду відеозаписів процесуальних дій та ненаданні судом можливості учасникам кримінального провадження після проведення судових дебатів обмінятися репліками.

Посилаючись на такі обставини, змінивши апеляційні вимоги, прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 1 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку зміненої апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_14 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаної норми закону не дотримався, оскільки допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим дійшов до передчасного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд виходив з того, що ОСОБА_7 , як службова особа, виходячи з його функціональних обов`язків, не був уповноваженим вчинити заходи реагування, відносно ОСОБА_9 щодо його діяльності пов`язаної з незаконним обігом валютних цінностей.

На думку колегії суддів, такі висновки суду є передчасними, оскільки, як вбачається з обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 , останній вимагав неправомірну вигоду за не вчинення дій спрямованих на притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, не самим ОСОБА_7 , а працівниками поліції.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що кримінальна відповідальність за ст. 368 ч. 1 КК України настає й у випадку коли службова особа одержала неправомірну вигоду за невиконання таких дій, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , являючись співробітником правоохоронного органу, а саме, старшим оперуповноваженим відділу оперативного моніторингу Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, відповідно до завдань, викладених в ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», повинен здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходи з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; вживати заходи, спрямовані на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та інше.

Вказаних обставин суд першої інстанції не перевірив та не з`ясував, чи міг ОСОБА_7 , як співробітник Національної поліції, у відповідності до Закону України «Про Національну поліцію», вживати заходів для виявлення та припинення кримінальних, адміністративних правопорушень, особисто чи опосередковано через інших працівників поліції, зокрема пов`язаних з незаконною діяльністю ОСОБА_9 щодо вчинення ним дій, пов`язаних з незаконним обігом валютних цінностей.

Крім того, колегія суддів вважає, що вказаним обставинам має бути надана оцінка з врахуванням показів потерпілого ОСОБА_9 з приводу того, що потерпілий сприймав ОСОБА_7 саме як працівника правоохоронного органу, який у випадку невиконання вимог останнього щодо сплати йому коштів, користуючись своїм службовим становищем, вчинить дії, що призведуть до застосування відносно ОСОБА_9 адміністративної відповідальності та конфіскації належних йому валютних цінностей.

Не може колегія суддів погодитись й з висновком суду з приводу того, що матеріали кримінального провадження не містять доказів з приводу того, що потерпілий ОСОБА_9 здійснював незаконні валютні операції та, що його дії мають ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, оскільки вказані обставини у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 не заперечував, а оцінка правомірності та юридична кваліфікація дій потерпілого ОСОБА_9 виходить за межі кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Крім цього суд, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , визнав недопустимими доказами протокол огляду та вручення грошових коштів, від 1 червня 2016 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, від 1 червня 2018 року, протокол освідування особи, від 1 червня 2016 року, з додатками, протокол затримання ОСОБА_7 від 1 червня 2016, протоколи та носії інформації за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, від 2 червня 2016 року, висновок судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 6389, від 15 липня 2016 року, у зв`язку з відсутністю доручення слідчого (прокурора) оперуповноваженому другого сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_13 , яке не було відкрито та до якого не надано доступ стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, за змістом ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії провадяться на підставі рішення слідчого судді або прокурора.

Колегією суддів було встановлено, що в матеріалах провадження наявні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 17 травня 2016 року, та доручення прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області про контроль за вчиненням злочину, від 17 травня 2016 року, які були відкриті стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, і саме на підставі яких негласні слідчі (розшукові) дії були проведені відносно ОСОБА_7 .

Протокол огляду та вручення грошових коштів, протокол про контроль за вчиненням злочину та протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, від 2 червня 2016 року, містять відомості про підстави проведення цих слідчих дій із зазначенням дати та особи, яка прийняла таке рішення, а саме, що оперуповноважений другого сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_13 діяв відповідно до доручення слідчого (прокурора) № 15/2 379т, від 17 травня 2016 року (т. 1 а. п. 97 - 98, т. 2 а. п. 74 81).

Крім того, в постанові прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Сумської області про контроль за вчиненням злочину, від 17 травня 2016 року (в тому числі огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами грошових коштів) доручено проведення ВБКОЗ УСБУ в Сумській області, працівником якого і є ОСОБА_13 .

За таких обставин, висновки суду в частині того, що вищевказані докази є такими, що складені не уповноваженою особою є передчасними, а тому не можуть вважатись законними.

З огляду на те, що відомості про зазначене доручення не приховувались стороною обвинувачення, а сторона захисту не заявляла клопотань про його дослідження, колегія суддів вважає, що виходячи з принципів рівності та змагальності по відношенню не тільки сторони захисту, зазначене доручення з метою перевірки допустимості доказів отриманих за наслідками проведення слідчих дій, за клопотанням учасників кримінального провадження, могло бути досліджене і в ході судового розгляду.

При цьому колегія суддів враховує, що за змістом ст. 290 КПК України, доручення слідчого (прокурора) № 15/2-379т, від 17 травня 2016 року, щодо повноважень ОСОБА_13 , не є тим доказом в якому містяться відомості щодо обставин, які з`ясовуються у кримінальному провадженні та доводять чи спростовують пред`явлене обвинувачення, а тому, за наведених обставин, виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим дійшов до передчасного висновку про недопустимість доказів отриманих за наслідком проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Кім того, виходячи з викладеного, а також обставин на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів знаходить передчасними й висновки суду в частині недопустимості доказів у зв`язку з неточностями в їх оформленні, зокрема щодо того, що предмет неправомірної вигоди є власністю саме СБУ, фотокопій грошових коштів тільки з однієї сторони, часу складання протоколів та проведення слідчих дій, тощо.

Не може колегія суддів погодитись й з висновками суду щодо штучно завищеної за тяжкістю кваліфікації інкримінованого ОСОБА_11 діяння, а саме за ст. 368 ч. 3 КК України, та у зв`язку з цим, незаконності проведених у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки орган досудового розслідування надає попередню юридичну кваліфікацію у кримінальному провадженні при внесенні відповідних відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час виконання органами досудового розслідування вимог ст. 214 КПК України за заявою ОСОБА_9 були всі підстави для попередньої кваліфікації відомостей у ЄРДР за ст. 368 ч. 3 КК України.

Так, матеріалів провадження вбачається, що відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, від 16 травня 2018 року, ОСОБА_9 звернувся до прокуратури Сумської області та повідомив про вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_7 за не притягнення його до адміністративної відповідальності.

У зв`язку з цим, у відповідності з вимогами ст. 214 ч. 5 п. 5 КПК України, 16 травня 2018 року до ЄРДР були внесені відомості за попередньою кваліфікацією ст. 368 ч. 3 КК України.

У ході досудового розслідування 1 червня 2016 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за 368 ч. 3 КК України, яка в подальшому у порядку ст. ст. 278 279 КПК України, була змінена і ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за ст. 368 ч. 1 КК України та пред`явлено обвинувачення за вказаною нормою закону.

Крім того, з реєстру матеріалів досудового розслідування доданого до обвинувального акту вбачається, що у ході досудового розслідування в рамках цього кримінального провадження здійснювалася перевірка щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення і за ст. 342 ч. 1 КК України.

Вказаним обставинам, суд належної оцінки не надав та не врахував, що у відповідності до вимог кримінального процесуального закону органами досудового розслідування й надається саме попередня юридична кваліфікація дій у кримінальному провадженні, оскільки у зв`язку з здійсненням досудового розслідування може змінюватись юридична кваліфікація кримінального правопорушення, як шляхом покращення становища особи підозрюваного (обвинуваченого), так і шляхом погіршення такого становища.

При цьому, вказана обставина не може бути підставою для визнання недопустимими доказів отриманих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, зважаючи на те, що дозвіл для проведення таких слідчих дій був отриманий у передбаченому кримінально процесуальним законом порядку на підставі ухвали слідчого судді і слідчий суддя надаючи такий дозвіл надавав оцінку даним які були у слідства на час отримання такого дозволу.

За таких обставин колегія суддів і з цих підстав не може погодитись з ухваленим відносно ОСОБА_7 вироком, так як висновки суду в цій частині не підтверджуються доказами і фактично ґрунтуються на припущеннях.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок не може вважатись законним, а тому, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. п. 1, 2, , 410 ч. 1 п. 2, 411 ч. 1 п. 2 КПК України, вказаний вирок підлягає скасуванню.

Колегія суддів, скасовуючи ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок за наведених підстав, у відповідності до ст. 404, ст. 412 ч. 1, ст. 415 ч. 2 КПК України, виходячи з меж апеляційних вимог прокурора, вважає необхідним по кримінальному провадженню, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 1 КК України, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 31 травня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 1 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,