Постанова

Іменем України
08 листопада 2018 р.

м. Київ
справа №175/230/17-к
провадження № 51-1972км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002303, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України такого, що немає судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 січня 2017 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення й збут наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів із метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, незаконно, у невстановленому місці й часі та в невстановленої особи придбав, зберігав, перевозив у салоні власного автомобіля «BMW-525» прекурсор - «псевдоефедрин» і психотропну речовину - «метамфетамін», обіг яких обмежено, та які 15 вересня 2016 року в період часу з 21.35 год по 22.40 год у вказаному автомобілі біля будинку № 62 по вулиці В. Сухомлинського сел. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області були виявлені та вилучені працівниками правоохоронних органів, загальною вагою 8, 041 г, та 48, 1577 г відповідно, що є особливо великим розміром.
Окрім того, ОСОБА_7 у невстановлений час та місці повторно придбав та незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , психотропну речовину, обіг якої обмежено, «метамфетамін», вагою 15, 1803 г, що є особливо великим розміром та особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», вагою, 0, 727 г, які у нього були виявлені та вилучені під час проведення обшуку працівниками поліції 16 вересня 2016 року у період часу з 00.45 год до 01.55 год.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року вирок залишено без зміни.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить судові рішення змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та дії засудженого перекваліфікувати із ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України й призначити покарання за цим Законом. Вважає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено однобічно й неповно, з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 не відповідають фактичним обставинам і ґрунтуються на суперечливих доказах. Посилається на те, що судом не доведено про наявність умислу у ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, а також відсутня кваліфікуюча ознака повторність.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, у порядку ст. 433 КПК України, просив змінити судові рішення щодо засудженого та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 21 червня по 06 грудня 2017 року, врахувавши висновок Великої Палати Верховного Суду.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, є правильним, та відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Оцінюючи обґрунтованість постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України є обґрунтованими, а доводи сторони захисту щодо відсутності умислу у ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів та психотропних речовин є безпідставними.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, такі доводи, як захисник ОСОБА_6 зазначає в касаційній скарзі, були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, і не знайшли свого підтвердження, та обґрунтовано визнані безпідставними. Колегія суддів погоджується з таким висновком судових інстанцій, оскільки вони ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів із точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, послався у вироку на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були понятими при проведенні обшуків автомобіля та квартири ОСОБА_7 та кількості вилучених предметів, а також дані, що містяться у протоколах обшуку, виявлення та вилучення прекурсору, психотропної та наркотичної речовин, висновками експертиз та іншими наведеними у судових рішеннях доказами, і сумніву у їх достовірності немає.
Суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_7 зберігав та перевозив психотропну речовину й наркотичний засіб з метою збуту, оскільки про це свідчить великий розмір та кількість вилучених засобів, розфасування психотропної речовини, наркотичного засобу, зберігання за місцем проживання психотропної речовини у спеціальному сховищі, наявність декількох спеціальних предметів для зважування.
Ці та інші наведені у вироку докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_7 винний у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, а його дії за цим законом кваліфіковано правильно.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу засудженого. Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, належним чином перевірив викладені доводи захисника ОСОБА_10 , які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , та визнав їх необґрунтованими й зазначив в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів.
Разом із тим, як правильно зазначено в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , в діях ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України відсутня кваліфікуюча ознака повторність.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 КК України, повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 придбав та незаконно зберігав у власному автомобілі та за місцем свого проживання прекурсор - «псевдоефедрин», психотропну речовину, обіг якої обмежено, «метамфетамін» та особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» в особливо великих розмірах, які були розфасовані для подальшого збуту та які були виявлені та вилучені працівниками правоохоронних органів. Оскільки дії засудженого були тотожні й охоплені єдиним умислом на збут психотропної речовини та наркотичного засобу, то незалежно від кількості виявлених предметів злочинного походження в різних місцях, така кваліфікуюча ознака як повторність в діях ОСОБА_7 відсутня.
Тому колегія суддів вважає за необхідне вирок та ухвалу в цій частині змінити та виключити кваліфікуючу ознаку повторність.
Також частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив всі епізоди інкримінованих йому злочинів в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Отже, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року засудженому слід додатково зарахувати період попереднього ув`язнення по 06 грудня 2017 року (тобто по день набрання вироком законної сили), що відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни ухвали апеляційного суду, зважаючи що це не призведе до погіршення правового становища засудженого.
Керуючись статтями434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд -
У х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити. Виключити із зазначених судових рішень посилання на кваліфікуючу ознаку повторність.
У порядку ст. 433 КПК України ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 06 грудня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_11 ОСОБА_2 ОСОБА_3