Постанова

Іменем України
08 листопада2018 р.

м. Київ
справа № 185/10534/16

провадження № 51-2425км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001225, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 13 січня 2016 року вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді громадських робіт 120 годин,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці; за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України ОСОБА_7 переведено невідбуту частину покарання, призначеного вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року у виді громадських робіт на строк 120 годин, у покарання в виді арешту на строк 15 діб.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 15 днів.

Вирішено питання цивільного позову.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено. Виключено з резолютивної частини вироку Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року третій абзац про переведення частини невідбутого покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року у виді громадських робіт на строк 120 годин у покарання в виді арешту на строк 15 діб.

Постановлено вважати покарання, призначене за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року у виді 120 годин громадських робіт, переведеним на підставі підпункту «г» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України у покарання в виді позбавлення волі на строк 15 діб.
У решті вирок залишено без змін.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він будучи засудженим вироком Синельниківського міськрайонного суду від 13 січня 2016 року до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин не з`являвся для відбуття призначеного покарання до КП «Затишне місто» на відпрацювання громадських робіт згідно складеного графіку на березень та квітень 2016 року, а саме 30 і 31 березня 2016 року та 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 і 29 квітня 2016 року. А також не з`явився для складання графіку та відпрацювання громадських робіт в травні 2016 року.
Крім того, з 07.04.2016 року ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію до Павлоградського МРВ КВІ - 1-й, 2-й, 3-й, 4-й четвер кожного місяця, про причини не явки останній не повідомив, громадські роботи не відбув. Таким чином ОСОБА_7 , продовжуючи діяти умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього ухвалою суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини не з`явився до КП «Затишне місто» для відпрацювання громадських робіт, про причину не явки нікому не повідомив, чим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Також, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 03 червня 2016 року, приблизно о 20.10 годині, перебуваючи на спортивному майданчику «Західно-Донбаського професійного ліцею» де побачив, що його брат лежить на землі, а біля нього знаходяться двоє невідомих хлопців, умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень, підняв з землі шматок асфальту, яким завдав один удар в голову, в область лівого ока ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що в порушення вимог закону, суд апеляційної інстанції посилаючись на п. 4 ч. 1 ст. 408 КК України, дійшов неправильного висновку про можливість зміни вироку та ухвалення свого рішення у формі ухвали з підстав не погіршення становища обвинуваченого.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга прокурора, є обґрунтованою та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 касаційну скаргу прокурора не підтримав та просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 121 КК України, у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.

У силу статей 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до ст. 418 КПК України у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З матеріалів провадження вбачається, що, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , засудженого вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року до громадських робіт на строк 120 годин, суд призначив покарання за ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 121 КК України та за сукупністю цих злочинів, визначивши його у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Одночасно при переведенні менш суворого покарання в більш суворе покарання, приводячи їх до одного виду, місцевий суд помилково зазначив його у виді арешту, замість позбавлення волі, що було виправлено судом апеляційної інстанції.
При цьому на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків місцевим судом правильно приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 15 днів.

У касаційній скарзі не заперечується, що при застосуванні ст. 72 КК України суду належало перевести покарання у виді громадських робіт у більш суворий вид покарання позбавлення волі.
Одночасно не оскаржується і правильність призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі.
Зазначене вище також не оспорювалося в апеляційній скарзі прокурора.

При цьому колегія суддів враховує, що апеляційний суд не вирішував питання про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним злочинів та даним про його особу внаслідок м`якості, не застосовував більш суворе покарання, ніж було призначено обвинуваченому за сукупністю вироків, а визначився з правильністю переведення менш суворого виду покарання в більш суворий при складанні покарань.

За таких обставин, апеляційний суд прийняв рішення, яким не погіршив становище ОСОБА_7 , а отже правомірно змінив вирок суду першої інстанції своєю ухвалою.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення касаційної скарги прокурора з підстав невідповідності оскаржуваного судового рішення вимогам п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3