ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/716/19 Справа № 182/8323/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі

за участю: ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000970за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлодарське Павлодарського району Павлодарської області республіка Казахстан, українець, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , не працюючий, з неповною середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 310, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 310 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

- за ч.1 ст. 263 КК України - виді позбавлення волі на строк 3 роки,

- за ч.2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, всього у сумі 2548,92 грн.

В кримінальному провадженні внесено заставу у розмірі 97 тисяч гривень. Після набуття вироку законної сили, ухвалено заставу повернути заставодавцю.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він у період часу з травня 2015 року по 07 жовтня 2015 року, більш точної дати та часу не встановлено, за місцем свого фактичного мешкання, через всесвітню мережу Інтернет придбав у невстановленої особи, насіння конопель та обладнав одну із кімнат вищезазначеного домоволодіння, в якому він проживав лампами денного світла, темною плівкою, витяжкою, вентилятором, кондиціонером, на підлозі кімнати розташував дерев`яні піддони, на які встановив горщики із землею для незаконного посіву та незаконного вирощування конопель. Посадив у вказані горщики із землею частину придбаного насіння конопель, а частину придбаного насіння ОСОБА_7 висадив у грунт на території цього домоволодіння.

В подальшому, ОСОБА_7 здійснював догляд за вказаними посівами шляхом пересаджування, прорідження та видалення бур`яну, поливу кожні 5 днів з метою доведення їх до стадії визрівання та з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу.

07.10.2015 року в період часу з 08.05 годин до 12.10 годин, працівниками поліції проведено обшук за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: 96 кущів рослин конопель та на території домоволодіння АДРЕСА_3 кущів рослин конопель, загальною кількістю 115 кущів, які мають морфологічні ознаки рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і є рослинами роду конопля, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, у період часу з 2005 року до 07.10.2015 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , придбав у невстановленої слідством особи пістолет ПГШ 790«SCHMEISSER» НОМЕР_1 , який незаконно переніс за місцем свого мешкання, де став незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення. Крім того, у період з 2013 року до моменту проведення обшуку, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 незаконно придбав 7 бойових патронів, які незаконно переніс до домоволодіння АДРЕСА_2 , де став зберігати до моменту вилучення. В результаті проведення обшуку, 07.10.2015 року, в період часу з 08.05 годин до 12.10 годин, за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено: пістолет виробництва фірми «SCHMEISSER», який являється нестандартною ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю пістолетом, переробленим саморобним способом із самозарядного газового пістолета моделі «ПГШ-790», № НОМЕР_1 , калібру 9мм PA Knall, виробництва фірми «SCHMEISSER», шляхом видалення з каналу ствола дросельної втулки із захисною пластиною. Пістолет придатний для проведення пострілів способом роздільного заряджання з використанням в якості запалювального складу шумових патронів калібру 9мм PA Knall, а в якості снаряду - шрот або картеч діаметром до 9 мм., сім патронів, які являються боєприпасами - патронами, в конструкцію яких саморобним способом внесено зміни - в еластичні снаряди шести патронів «Терен - 3» калібру 9мм РА вгвинчено металеві гвинти, гільза одного холостого патрону споряджена еластичним снарядом, в яких вгвинчено металевий гвинт. Патрони для стрільби придатні. Конструктивні особливості наданих патронів дозволяють використовувати їх для проведення пострілу з пристроїв (пістолетів та деяких моделей револьверів) призначених для відстрілу патронів споряджених снарядами «несмертельної дії» калібру 9мм P.A., зброї виготовленої саморобним способом з газової (сигнальної) зброї, а також саморобно-виготовленої зброї під данні патрони. Надані на дослідження сім патронів можуть бути стріляні з наданого пістолету ПГШ 790 SCHMEISSER КО НОМЕР_2 .

Крім того, ОСОБА_11 у період з 20 вересня 2015 року по 07 жовтня 2015 року, більш точної дати та часу встановити не надалося можливим, знаходячись за місцем свого мешкання, шляхом відділення листя та суцвіття від гілля, подрібнення та сушіння листя та суцвіття, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» у великих розмірах та розфасував його в 15 поліетиленових сліп пакетів невеликого розміру, 5 поліетиленових пакетів великого розміру, та подрібнену рослинну речовину зеленого кольору, яка зберігалася ОСОБА_7 окремо від поліетиленових пакетів, які він став незаконно зберігати без мети збуту до моменту виявлення та вилучення. Під час проведення обшуку 07.10.2015 року у період часу з 08.05 годин до 12.10 годин, за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: двадцять поліетиленових пакетів із подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору та один поліетиленовий пакет з подрібненою рослинною речовиною зеленого кольору. Вилучені речовини рослинного походження мають анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 296,23г, 252,39г, 182,04г, 270,85г, 224,83г, 31,28г, 31,18г, 32,25г, 31,25г, 31,25г, 31,34г, 31.34, 31,22г, 31,35г, 29,62г, 26,72г, 29,51г, 49,11г, 8,88г, 21,71г, 73,31г. Крім того, вилучена рослинна речовина зеленого кольору масою 49,93г. також містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 43,94г. Загальна маса речовини рослинного походження та подрібненої рослинної речовини зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом в перерахунку на суху речовину, становить 1791,6г.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати, в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років,

- за ч. 1 ст. 263 КК України - виді позбавлення волі на строк 4 роки,

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував належним чином кількість вилученої коноплі у розфасованому вигляді, на те, що обвинуваченим було встановлено систему штучного освітлення, кондиціювання та вентиляції, що свідчить про створення ОСОБА_7 спеціальних умов для вирощування рослин коноплі.

На думку прокурора, суд у вироку не навів переконливих доводів про доцільність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, без ізоляції від суспільства.

Також в обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Прокурор в апеляційній скарзі зазначає про те, що суд перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, не мотивував свого рішення, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також не зазначив у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ст.402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження для розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом положень ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Підставою для скасування або зміни вироку, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України, є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 рокупри здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд виклав у ній не формулювання обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, яке він визнав доведеним, а лише зазначив у чому органом досудового розслідування обвинувачується ОСОБА_7 , а саме за ч. 2 ст. 307 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог закону, передбачених у ч. 1 ст. 412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначаються як докази на підтвердження встановлених судом обставин, так і мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону судом першої інстанції були порушені.
Так, змінюючи обвинувачення ОСОБА_7 з пред`явленої органом досудового розслідування ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України судом першої інстанції зазначено, що розмір вилучених наркотичних засобів не може вказувати на мету збуту, також вони були в упаковках різної ваги та мали різний спосіб розфасовки, а під час обшуку в домоволодінні обвинуваченого не вилучено жодного вимірювального приладу. А тому суд прийшов до висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України.
Колегія суддів не може погодитись з висновком суду та вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора слід визнати обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, в тій частині, що суд залишив недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме те, що допитаний свідок ОСОБА_12 підтвердив обставини, що йому було відомо про збут наркотичних засобів «конопля» ОСОБА_7 . Крім того, не було враховано обставини кримінального правопорушення, відсутнє економічне обґрунтування обладнання домоволодіння ОСОБА_7 з метою вирощування наркотичних засобів, використання електроенергії з цією метою. Допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , що є сусідами обвинуваченого, його цивільній дружині ОСОБА_15 , свідку ОСОБА_16 пояснили, що їм не відомо про вживання останнім наркотичних засобів, що підтверджується відсутністю обвинуваченого на обліку у лікаря-нарколога. Суд першої інстанції не дав належної оцінки у вироку зазначеним обставинам, не взявши таким чином до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний й обґрунтований вирок, та відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Не встановлення судом фактичних обставин справи позбавляє суд апеляційної інстанції можливості постановити свій вирок, а тому кримінальне провадження підлягає поверненню до суду першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду необхідно врахувати наведене в ухвалі та перевірити й інші доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на доводи апеляційної скарги прокурора, які підлягають додатковій перевірці під час судового розгляду, в частині того, що судом першої інстанції не було враховано обставини, скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме те, що за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_7 було обладнано кімнату для вирощування рослин коноплі, для чого ОСОБА_7 було встановлено систему штучного освітлення, кондиціювання та вентиляції, тобто останнім були створені спеціальні умови для вирощування рослин коноплі, витрачання великої кількості електроенергії для цієї мети. Після закінчення процесу вирощування, ОСОБА_7 було зірвані особисто рослини коноплі, після чого ці рослини було висушено, подрібнено, зважено та розфасовано у сліп пакети. Зазначені сліп пакети зберігалися у холодильнику. Загальна вага вилучених рослин коноплі у подрібненому вигляді в перерахунку на суху речовину, становить 1791,6г., що є великим обсягом. Крім того, у ОСОБА_7 за місцем мешкання виявлено та вилучено 115 кущів коноплі, які ОСОБА_7 нібито вирощував для лікування шлунково-кишкового тракту.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404,405,407,409,410,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: