Постанова

Іменем України
1 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 761/5842/15-к

провадження № 51-2227км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду м. Києва

від 2 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0011774, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Києва, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк

5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 587 750 грн і 20 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно, всього

607 750 грн. У решті позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин. На початку березня 2011 року ОСОБА_6 познайомився з потерпілою ОСОБА_9 (дошлюбне прізвище ОСОБА_10 ), яка мала намір придбати житло у новозбудованому будинку на АДРЕСА_1 , що зводився

ТОВ «УМК» (ідентифікаційний код 32670844), та мала недостатньо коштів.

У подальшому в ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння грошима ОСОБА_11 .
ОСОБА_6 з метою особистого протиправного збагачення запропонував

ОСОБА_11 допомогу в придбанні обраного житла на вигідних для неї умовах, а саме зі знижкою в 20 %, за умови, що остання передасть йому гроші готівкою.

12 квітня 2011 року приблизно о 14-й годині ОСОБА_11 , будучи введеною в оману ОСОБА_6 , добровільно передала останньому на

АДРЕСА_2 гроші на загальну суму 25 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 12 квітня 2011 року становило

199 095 грн, заволодівши якими, ОСОБА_6 з метою приховання своїх реальних намірів від свого імені написав розписку про їх отримання та, не маючи наміру і можливості виконати взяті на себе зобов`язання, розпорядився грошима на власний розсуд.

Після заволодіння грошима потерпілої ОСОБА_6 продовжував створювати видимість добросовісності своїх намірів, намагаючись уникнути відповідальності та покарання за вчинений злочин. Побоюючись бути викритим, переконав ОСОБА_11 , що гроші для придбання житла обов`язково будуть перераховані. Однак на рахунок ТОВ «УМК» не перерахував і потерпілій не повернув.

Апеляційний суд м. Києва вироком від 2 лютого 2017 року вирок суду першої інстанції скасував у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі статей 75, 76 КК України. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 30 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього стягнути на користь потерпілої

617 750 грн.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 просять вирок Апеляційного суду м. Києва від 2 лютого 2017 року скасувати на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджують, що апеляційний суд зробив хибний висновок про небажання ОСОБА_6 відшкодувати потерпілій шкоду. Вважають, що суд першої інстанції навів достатні докази виправлення ОСОБА_6 при звільненні його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі

ст. 75 КК України. Зазначають, що апеляційний суд безпідставно збільшив розмір моральної шкоди на користь ОСОБА_11 до 30 000 грн.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України ( далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положенням ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Як убачає суд з касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та кваліфікація його дій скаржниками не оспорюються.
Доводи в касаційній скарзі про несправедливість призначеного апеляційним судом покарання колегія суддів вважає частково мотивованими.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Покарання, призначене судом апеляційної інстанції у виді позбавлення волі на строк п`ять років, обрано в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України, якою передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років. Разом з тим, колегія суддів вважає, що з урахуванням конкретних обставин справи обране судом покарання не є справедливим через його суворість.

Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, висловив намір відшкодувати потерпілій заподіяну шкоду, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає можливим пом`якшити засудженому покарання у межах мінімального строку, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 190 КК України.

Колегія суддів не знаходить підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, про що йдеться в касаційній скарзі, оскільки ввважає, що звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 про безпідставність збільшення розміру моральної шкоди до 30 000 грн є непереконливими. Апеляційний суд, змінюючи вирок у частині вирішення цивільного позову та збільшуючи розмір відшкодування моральної шкоди до 30 000 грн, обґрунтовано зазначив, що завданих збитків потерпілій не відшкодовано, що порушує її спокій та звичний спосіб життя, завдає моральних страждань.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від

3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду м. Києва від 2 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити. Призначене ОСОБА_6 покарання за

ч. 3 ст. 190 КК України пом`якшити до трьох років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3