КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005291, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2018 рокуОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, та за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у виді особистого зобов`язання залишено без змін.

Судом у справі вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 190 КК України, та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 190 КК України, за таких обставин.

07 квітня 2018 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись по вул. Ольжича,12, в м. Києві, запропонував ОСОБА_6 влаштуватись на роботу, на якій під час виконання своїх обов`язків, останньому буде наданий в користування мобільний телефон. В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою останнього, а саме мобільним телефоном марки «Хіаоmі» модель «Redmi Note 5А»,а тому ОСОБА_6 погодився на пропозицію з працевлаштування.

З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_6 07 квітня 2018 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи на вул. Ольжича, 12, у м. Києві, увійшовши в довіру до ОСОБА_10 , отримав від останнього мобільний телефон для, нібито, виконання своїх трудових обов`язків, заздалегідь не маючи наміру його повернути. В свою чергу ОСОБА_11 , довіряючи ОСОБА_6 , надав останньому власний мобільний телефон марки «Хіаоmі», модель «Redmi Note 5А», вартістю 4547 гривень, з сім-картою мобільного оператора вартістю 15 гривень, на рахунку якої перебувало 120 гривень та чохол, вартістю 120 гривень, будучи впевненим, що ОСОБА_6 поверне мобільний телефон.

В подальшому ОСОБА_12 , отримавши вказаний мобільний телефон, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом зловживання довірою, заволодів ним, та не маючи наміру його повертати, здав для подальшої реалізації до ломбарду «Скарбниця» розташованого у м. Києві, по вул. Виборзькій, 40/16, отримавши за вказаний мобільний телефон грошові кошти, якими розпорядився на власний розсуд. Після цього ОСОБА_6 почав уникати зустрічей з ОСОБА_13 , завдав останньому матеріальну шкоду у розмірі 4602 гривні.
Крім цього, ОСОБА_14 , маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, 23 квітня 2018 року, близько 10 годин 00 хвилин, по вул. Ольжича, 12, у м. Києві, при зустрічі з ОСОБА_13 , повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про те, що його мати померла та йому не вистачає грошових коштів в розмірі 15000 гривень на проведення похоронної процесії, хоча у дійсності мати ОСОБА_6 жива.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , ОСОБА_6 23 квітня 2018 року, при зустрічі з ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_2 , надав ОСОБА_15 власноручно написану розписку про отримання в борг грошових коштів на проведення похоронної процесії у зв`язку із смертю матері, а ОСОБА_9 , в свою чергу, будучи введеним в оману ОСОБА_6 , передав останньому грошову суму в розмірі 15000 гривень.
В подальшому, ОСОБА_6 грошові кошти ОСОБА_15 не повернув та розпорядився ними на власний розсуд, тим самим своїми умисними діями, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , повторно заволодів належними останньому грошовими коштами на загальну суму 15000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду.

Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. На підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_6 у власність держави грошові кошти у розмірі 15000 грн.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню - ст. 96-1 КК України, та не застосував спеціальну конфіскацію майна, отриманого внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Апелянт зазначав, що відповідно до положень ст. 96-1 КК України (в редакції закону від 28 лютого 2016 року, тобто на момент вчинення інкримінованого злочину) спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, щ підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді, зокрема позбавлення волі. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі, в тому числі, вироку суду.
Відповідно до санкції ч. 2 ст. 190 КК України, за вчинення даного злочину передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 3 років.
Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна. На підставі ч. 2 ст. 96-2 КК України, якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.
Однак дані обставини судом першої інстанції не враховано під час ухвалення оскаржуваного вироку, ст. 96-1 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, помилково не застосовано.
Так, судом встановлено та не заперечувалось обвинуваченим в ході судового розгляду, що останній з корисливою метою повторно вчинив шахрайство відносно потерпілого ОСОБА_7 та незаконно збагатився на суму 15 000 грн. В ході судового розгляду обвинувачений беззаперечно визнав намір введення в оману потерпілого та умисел незаконного збагачення за рахунок чужого майна та небажанням повертати належні потерпілому гроші. Отримані грошові кошти від ОСОБА_7 він витратив на власні потреби та не повернув останньому.
Таким чином, злочинними діями обвинуваченого (за ч. 2 ст. 190 КК України) потерпілому завдано шкода, яка відшкодована не була, викрадене майно (грошові кошти) не повернуто законному володільцю, цивільний позов не заявлявся, за рахунок коштів потерпілого обвинувачений незаконно збагатився. Враховуючи викладені обставини, суд повинен був застосувати де обвинуваченого спеціальну конфіскацію майна, отриманого внаслідок вчиненню злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, чого помилково зроблено не було.
При цьому, на думку апелянта, не можуть бути перешкодою для застосування спеціальної конфіскації до обвинуваченого положення ч. 5 ст. 97 КК України. Обвинувачений витратив кошти потерпілого і саме цих коштів, які підлягають поверненню ОСОБА_7 , у ОСОБА_6 немає. Жодне рішення про віднесення коштів обвинуваченого для відшкодування шкоди, завданої злочином, уповноваженою особою не ухвалювалося. Потерпілий не скористався правом на заявлення цивільного позову, арешт на майно обвинуваченого в рахунок забезпечення позовних вимог не накладався.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , що приймав участь під час апеляційного розгляду кримінального провадження, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення за наведених у ній обставин; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку потерпілого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на те, що кошти, які були предметом злочину, належать йому на праві власності, та мають бути йому повернуті, а не конфісковані у дохід держави, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 190 КК України, та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не заперечуються.

При цьому, судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію діянь, вчинених останнім за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

При призначенні обвинуваченому покарання як за вчинені кримінальні правопорушення, так і на підставі ст. 70 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який у силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має місце реєстрації та місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі у межах, передбачених санкціями вказаних статей.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано призначив остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на певний строк.
Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру основного покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Крім того, вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання прокурором не оспорюється.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65, 70 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності конфіскації у обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ст. 96-1 КК України у порядку спеціальної конфіскації у власність держави грошових коштів.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначив законодавець у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.
Відповідно до частини 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Підстави застосування спеціальної конфіскації визначені частиною першою статті 96-2 КК України. До них, зокрема, відносяться:
1) якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Зазначенй перелік є вичерпним.
Згідно частини 5 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.
Відповідно до пунктів 1, 5 абзацу 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю). Гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Як убачається із фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, визнаних судом доведеними, які не заперечуються прокурором, ОСОБА_14 повторно заволодів належними потерпілому ОСОБА_7 чужим майном - грошовими коштами на загальну суму 15 000 гривень, шляхом зловживання довірою (шахрайство), та в подальшому грошові кошти ОСОБА_7 не повернув та розпорядився ними на власний розсуд.

З наведеного убачається, що прокурором у апеляційній скарзі порушено питання про застосування спеціальної конфіскації грошових коштів у сумі 15 000 грн, які згідно вироку суду першої інстанції, належать потерпілому ОСОБА_7 , та підлягають поверненню останньому як законному власнику.

Враховуючи встановлені ч. 5 ст. ст. 96-2 КК України процесуальні обмеження стосовно неможливості застосування спеціальної конфіскації до грошей, які згідно із законом підлягають поверненню власнику, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування спеціальної конфіскації відповідають вимогам закону, з чим і погоджується колегія суддів.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про неможливість застосування положень ч. 5 ст.96-2 КК України у даному випадку у зв`язку з тим, що потерпілий не скористався правом на заявлення цивільного позову, та обвинувачений витратив кошти потерпілого і саме ці кошти, які підлягають поверненню ОСОБА_7 , у ОСОБА_6 відсутні.
Та обставина, що грошові кошти потерпілого на даний час відсутні у обвинуваченого, та потерпілий ОСОБА_7 не заявляв цивільний позов до обвинуваченого, не свідчить про відсутність необхідності повернення власнику належних йому грошових коштів.
Враховуючи викладене, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання помилково не застосував на підставі ст. 96-1 КК України спеціальну конфіскацію майна, є необґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3