Номер провадження: 11-кп/785/1256/18
Номер справи місцевого суду: 522/6942/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №00000083 від 11 січня 2017 року, відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, українець, має середню освіту, не одружений, працює вантажником в ПАТ «Одесавинпром», зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України;

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянин України, українець, має середню освіту, не одружений, працює в ФОП « ОСОБА_12 », зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.309 КК України;

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Ананьєві Одеській області, громадянин України, українець, має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років і 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

У строк покарання зараховано перебування під вартою з 14.02.2017 року по 28.12.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 14.02.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заставу у розмірі 30 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 48 тисяч грн. повернуто ОСОБА_14
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання ОСОБА_10 у виді 4 років і 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

У строк покарання зараховано перебування під вартою з 17.02.2017 року по 28.12.2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 17.02.2017 року по 21.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заставу у розмірі 30 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 48 тисяч грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_15 .
ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
У строк покарання зараховано час перебування під вартою з 14.02.2017 року по 03.11.2017 року.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту скасовано.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 14.02.2017 року по 21.06.2017року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання із речовими доказами та судовими витратами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що 11 січня 2017 року, близько 18 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та іншою особою, маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, знаходячись у парку «Перемоги» в м. Одесі, визначили для себе об`єктом злочинного посягання майно, яке належало неповнолітньому ОСОБА_16 . Застосувавши до нього насильство та, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді закритого переламу кісток носу, який відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інша особа відкрито заволоділи майном потерпілого на загальну суму 34 621 грн., після чого, з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на зазначену суму.
06 лютого 2017 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 перебували у парку «Перемоги» в м. Одесі.
Приблизно о 18 год. 15 хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи єдиний злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, визначили об`єктом свого злочинного посягання майно ОСОБА_17 .
Не повідомляючи про свій злочинний намір ОСОБА_13 , який в той момент перебував неподалік від місця події, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до ОСОБА_17 та, застосувавши до нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном марки «Nokia 6700» у корпусі золотого кольору з сім картою компанії «Київстар» вартістю 2000 грн., після чого підійшли до ОСОБА_13 та розповіли йому про вчинене кримінальне правопорушення та продемонстрували йому викрадений мобільний телефон.
В подальшому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 домовились реалізувати вказане викрадене майно та одразу ж попрямували на АДРЕСА_4 , де ОСОБА_13 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 реалізували викрадене майно, заподіяли ОСОБА_17 матеріальну шкоду на зазначену суму.
07 вересня 2016 року, в денний час, ОСОБА_10 , перебуваючи на території «Преображенського парку» в м. Одесі, розташованого вздовж вул. Мечникова, з метою особистого вживання, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину для особистого вживання.
Того ж дня, близько 17 год., на території «Преображенського парку» в м. Одесі, розташованого вздовж вул. Мечникова, працівниками поліції, під час перевірки наявності заборонених предметів, в сумці ОСОБА_10 було виявлено 8 полімерних пакетів з кристалічною речовиною іншого кольору, які вилучено у останнього в присутності понятих.
Згідно висновку експерта №1066 від 18 жовтня 2016 року надана на експертизу кристалічна речовина загальною масою 3,367 гр. у восьми полімерних пакетах, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідиніл-пентан-1-он). Кількісний вміст FVP в кристалічній речовині склав 1,851 гр.
Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», об`єм виявленої та вилученої в сумці ОСОБА_10 психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, в кількості 1,851 гр., є великим розміром.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, яки їх подали.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції частково незаконним з таких підстав:
1) суд безпідставно відхилив доводи сторони захисту про те, що по першому епізоду обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, обвинувачені не вступали у попередню змову на вчинення нападу та заволодіння майном ОСОБА_16 , адже насильство до потерпілого застосував ОСОБА_9 , не домовляючись та, не попередивши про свої дії ОСОБА_10 ;
2) за наявності суперечливих доказів у цій частині, суд не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
3) суд першої інстанції дав невірну оцінку доказам у кримінальному провадженні, зокрема, показанням потерпілих, які суттєво відрізняються від їх показань, наданих під час досудового розслідування.
Посилаючись на наведені доводи, захисник просить скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 187 КК України, призначивши йому покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років і 3 трьох місяців позбавлення волі та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції частково незаконним з таких підстав:
1) він не вступав у злочинну змову з ОСОБА_9 про вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_16 , а в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували ці обставини;
2) після того, як ОСОБА_9 відібрав у потерпілого ОСОБА_16 речі, він лише допоміг їх продати, а тому його дій слід кваліфікувати за ст. 198 КК України.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить скасувати вирок в частині призначення йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України та вважати його засудженим за ст. 198 КК України до 3-ох років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 зазначив, що не оспорює вирок суду в частині доведеності вини обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та кваліфікації їх дій, але вважає його незаконним та необґрунтованим через м`якість призначеного покарання, з таких підстав:
1) призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та особам обвинувачених через надмірну м`якість. Суд безпідставно врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинувачених, щире каяття, оскільки вони не визнали свою вину по епізоду обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України та оспорювали фактичні обставини кримінального провадження;
2) суд дійшов неправильного висновку про добровільність відшкодування збитків потерпілим, оскільки за епізодом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_17 , викрадене майно було повернуто останньому працівниками поліції, а не добровільно обвинуваченими;
3) суд першої інстанції не дав належної оцінки особливій зухвалості вчинених обвинуваченими злочинів, кількості епізодів злочинних посягань, тощо та безпідставно застосував, при визначенні покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, дію ст. 69 КК України.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
- ОСОБА_9 призначити за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ОСОБА_10 призначити за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.

Позиції інших учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 , просила оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисникаОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 .
Обвинувачений ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 і заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , і заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Мотивуючи доведеність вини обвинувачених у вчинені кримінальних правопорушень, що їм інкримінуються, суд першої інстанції зазначив у вироку, що: ОСОБА_9 визнав себе винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України; ОСОБА_10 визнав себе винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 309 КК України; ОСОБА_13 визнав себе винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України та повністю підтвердили фактичні обставини справи у цій частині.

Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не визнали свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, зазначивши, що між ними не було попередньої змови на вчинення зазначеного злочину, адже вони діяли спонтанно, тому їхні дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України.

Суд також послався, на обґрунтування винуватості обвинувачених, на наступні докази:

- показання потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтвердили у судовому засіданні фактичні обставини кримінального провадження, викладені у обвинувальному акті;
- показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що працює в ТЦ «Черняховського». На початку січня 2017 року обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продали йому мобільний телефон «Самсунг» за 800 грн., який він, в подальшому, продав своєму знайомому за 1000 грн. У лютому 2017 року, обвинувачений ОСОБА_13 продав йому мобільний телефон «Нокіа» за 300 грн., який він в подальшому, видав працівникам поліції;

- показання свідка ОСОБА_21 , який суду пояснив, що 23.01.2018 року купив мобільний телефон «Самсунг» за Інтернет об`явою на сайті «ОLX». В подальшому зазначений мобільний телефон був у нього вилучений працівниками поліції.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що критично ставиться до показань обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , щодо того, що обвинувачений ОСОБА_10 не здійснював стосовно потерпілого ОСОБА_22 жодних активних дій, спрямованих на заволодіння його майном, оскільки зазначені свідчення спростовуються послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_17 , який підтвердив, що саме ОСОБА_10 обшукував його кишені з метою викрадення майна, а ОСОБА_9 надавав йому команди.

Окрім того, з урахуванням показань обвинуваченого ОСОБА_10 , який визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд, за згодою учасників кримінального провадження, на підставі ст. 349 ч. 3 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів по цьому епізоду обвинувачення.

За таких обставин, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинувачених наступним чином:

- ОСОБА_9 : за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

- ОСОБА_10 : за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.

- ОСОБА_13 : за ст. 198 КК України, як заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених, які раніше не судимі, позитивно характеризуються.

Відповідно до положень ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених, суд визнав щире каяття у вчиненому злочині, добровільне відшкодування шкоди потерпілим, відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого з боку потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Обставин, які відповідно до положень ст.67 КК України обтяжують покарання обвинувачених, судом першої інстанції не встановлено.

Суд також дійшов висновку, що сукупність обставин, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, ступінь небезпеки і дають підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 187 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий.

Обставинами, які, відповідно до положень ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_13 , суд визнав щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого з боку потерпілого ОСОБА_17 .

Обставин, які, відповідно до приписів ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З огляду на таке, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_13 покарання у вигляді позбавлення волі.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Правовий аналіз змісту вироку суду першої інстанції показав, що судове рішення не в повній мірі відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як видно зі змісту обвинувального вироку, у абзаці першому мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, а навів формулювання обвинувачення, яке містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Окрім того, у вироку не наведений аналіз доказів, на які послався суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинувачених.

Дослідження звукозапису судового засідання показало, що неможливо почути на ньому допит потерпілого ОСОБА_16 , адже на звукозапису частково чути лише запитання головуючого, що свідчить про істотне порушення норм кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Приписами ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Натомість, апеляційний суд вважає, що у разі визнання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, призначення їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України, є надто м`яким.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи апеляційних скарг, в частині кваліфікації дій обвинувачених та застосування певного покарання, адже ці питання мають вирішуватись під час нового судового розгляду, з урахуванням висновків і мотивів апеляційного суду.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 , - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №00000083 від 11 січня 2017 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України,- скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №00000083 від 11 січня 2017 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК Україниу суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження у іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4