Постанова
Іменем України
22 січня 2019 року

м. Київ
справа № 326/597/16-к
провадження № 51-7658 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000548, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ПАТ «НАСК «Оранта» на користь ОСОБА_8 14 616 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 14 616 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 3 435 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 165 384 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 7000 грн. витрат на правову допомогу. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 6427 грн., пов`язані із залученням експертів. Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02 серпня 2014 року приблизно о 02 годині, керуючи у стані алкогольного сп`яніння технічно справним автомобілем «Кіа Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по проїжджій частині вул. Курортної у м. Приморську Запорізької області з боку вул. Морської в напрямку с. Подспор`є Приморського району Запорізької області, в порушення п. п. 1.3, 1.5, 2.3 б), 12.3 Правил дорожнього руху не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я громадян, не передбачив можливість настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її зміни в районі ОК «Мотор», при виявлені небезпеки для руху у вигляді пішоходів на проїжджій частині негайно не вжив заходів для зменшення швидкості руху аж до зупинки транспортного засобу, натомість, продовжуючи рух, скоїв наїзд на пішоходів ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , які в порушення вимог п. п. 4.4, 4.14 г) Правил дорожнього руху знаходились на смузі руху автомобіля в положенні лежачи. У результаті дорожньо-транспорної пригоди потерпілий ОСОБА_10 помер, а потерпілий ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що вирок грунтується на припущеннях, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК. Стверджує, що за даних конкретних умов руху ОСОБА_7 об`єктивно не спроможний був виявити пішоходів, які лежали на проїжджій частині, та не міг уникнути наїзду на них. За наявності істотних суперечностей у доказах їх не було усунуто судом у вироку. Суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту та призначення комплексної судової експертизи, а також визнав частину доказів сторони захисту недопустимими. Також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону вважає проведення судом підготовчого судового засідання за участю ОСОБА_7 у режимі відеоконференції та за відсутності при цьому вільно обраного ним захисника. На думку захисника ОСОБА_6 , головуючий суддя під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції був упередженим, а тому підлягав відводу. Вказані обставини залишились без уваги суду апеляційної інстанції, який доводів апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни, чим порушив вимоги ст. 419 КПК. Крім того, у доповненнях до касаційної скарги захисник вказує на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Позиції учасників судового провадження
У письмовому запереченні на касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_8 вказала на законність і обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_7 та просила залишити їх без зміни.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
За змістом статтей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК кваліфіковано правильно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд правильно поклав показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були очевидцями дорожньо-транспортної пригоди, а також дані протоколів слідчих дій та висновки судових експертиз. Зокрема, на підставі показань свідків та даних, отриманих у результаті проведення огляду місця події від 02 серпня 2014 року й слідчого експерименту від 09 липня 2015 року встановлено, що дорожньо-транспортна пригода відбулася без застосування водієм ОСОБА_7 гальмування, видимість руху проїзної частини дороги в темний час доби у напрямку руху автомобіля під керуванням ОСОБА_7 становила 65 м, а конкретна видимість пішоходів на проїзній частині 50 м. При цьому згідно висновку експерта від 16 липня 2015 року у даній дорожній обстановці дії ОСОБА_7 не відповідали вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху, що з технічної точки зору знаходиться у причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою. При заданих вихідних даних ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішоходів шляхом застосування своєчасного екстреного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду, проте цього не зробив. Відповідні висновки експерт ОСОБА_14 також підтвердив під час його допиту в судовому засіданні.
Зазначені докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності.
Таким чином, дослідивши вказані докази, надавши їм належну оцінку, суд визнав їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у порушенні правил безпеки дорожнього руху, що спричинило загибель однієї людини та заподіяння тяжкого тілесного ушкодження іншій. Вирок суду у цій частині є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
При цьому суд навів докладні мотиви того, чому при прийнятті рішення щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину ним не взято до уваги результати слідчого експерименту від 06 серпня 2014 року та висновки судової автотехнічної експертизи від 30 вересня 2014 року. Зокрема, як встановлено судом, вказані процесуальні дії проведено без урахування конкретних даних щодо обставин дорожньо-транспорної пригоди, які уподальшому були встановлені досудовим розслідуванням, мають значення для справи та вплинули на правильність результатів вказаних процесуальних дій, у тому числі на висновки експерта.
Не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження й доводи захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист під час проведення підготовчого судового засідання. Як убачається з матеріалів справи, 08 вересня 2016 року підготовче судове засідання за клопотанням ОСОБА_7 було відкладене, оскільки останній відмовився від проведення судового засідання за його участі в режимі відеоконференції та за відсутності вільно обраного ним захисника. Таким чином, всі питання, які згідно з приписами ст. 314, ст. 315 КПК підлягали вирішенню у підготовчому судовому засіданні, були розглянуті судом 16 вересня 2016 року за особистої участі ОСОБА_7 та злученого ним захисника ОСОБА_15 08 вересня 2016 року за участі в судовому засіданні ОСОБА_7 у режимі відеконференції, а також призначеного в порядку ст. 49 КПК захисника ОСОБА_16 , суд прийняв рішення про продовження раніше обраного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки це питання підлягало негайному вирішенню. При цьому відповідне рішення про тримання ОСОБА_7 під вартою переглядалося під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та було залишено в силі. Тому, право ОСОБА_7 на захист в даному випадку не порушено.
Також, не встановивши обставин, які згідно ст. 75, ст. 76 КПК виключали б участь судді ОСОБА_17 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні клопотання захисника про відвід головуючому судді.
Ці та інші доводи сторони захисту були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який надав їм належну оцінку та, навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано визнав їх неспроможними. Ухвала апеляційного суду у цій частині достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частиною 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК у тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі. Відповідний закон має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Всупереч викладеному при постановленні вироку місцевий суд зарахував ОСОБА_7 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 строк попереднього ув`язнення лише по 21 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без зміни, що призвело до неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК.
За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування щодо засудженого положень ч. 5 ст. 72 КК змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2016 року по 23 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3