Справа № 373/2508/14-к
Провадження № 1-кп/359/52/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 березня 2019 року м. Бориспіль
Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисника адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 ,
під час судового розгляду з технічною фіксацією та відео фіксацією у відкритому судовому засіданні об`єднаного судового провадження за кримінальними провадженнями: №0000394, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 22.04.2014 року, що надійшло до суду з обвинувальним актом по відношенню до ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, № 0000013, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.02.2017 року, що надійшло до суду з обвинувальним актом відносно ОСОБА_4 по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 275 КК України, та № 0000111, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.02.2017 року, що надійшло до суду з обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 272 КК України.
розглянувши усне клопотання адвоката ОСОБА_5 про визнання очевидно недопустимими доказами протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року з описом вилучених документів та речей, а також самих вилучених речей і документів (а.с.6-96 том 23),
в с т а н о в и в :
В провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебуває вищезазначене кримінальне провадження.

В ході розгляду кримінального провадження, в судовому засіданні 12.03.2019 року, адвокатом ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , було заявлено усне клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами, а саме: протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року (а.с.6-8 т.23), додатку до протоколу, що містить опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (а.с.9-11 т.23), а також самих вилучених документів, в ході проведення заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей і документів (а.с.12-96 т.23), на підставі ч. 2 ст. 89 КПК України. Клопотання мотивоване тим, що згідно з ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 26.05.2014 року тимчасовий доступ до речей і документів було надано старшому слідчому СУ ГУМВС України в Київській області капітану міліції ОСОБА_11 , а фактично даний тимчасовий доступ провела інша особа, а саме оперуповноважений УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_12 . При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні як доручення слідчого, так і постанова, яким було б уповноваженого вказаного оперуповноваженого на виконання вищезазначеної ухвали слідчого судді. При цьому зазначив, що виходячи із поняття тимчасовий доступ до речей і документів, закріпленого в ст. 159 КПК України, слідує, що він може бути проведений виключно стороною кримінального провадження, а оперуповноважені підрозділи не відносяться до них. Тобто навіть надання доручення слідчим на проведення тимчасового доступу до речей та документів, а не здійснення даної дії особисто ним, свідчить про порушення вимог закріплених у ст. ст. 159, 164 КПК України, та вказує на очевидну недопустимість таких доказів. З огляду на що вказані докази, на думку адвоката ОСОБА_5 , на підставі п. 1 ч. 2, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, є очевидно недопустимими. Враховуючи вищевикладене, адвокат ОСОБА_5 просив суд клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами задовольнити.

Адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заявила аналогічне клопотання, повністю підтримала думку адвоката ОСОБА_5 , висловивши таку ж позицію. Також додала, що ухвала про тимчасовий доступ, відповідно до вимог КПК України, повинна виконуватися виключно особою, яка була зазначена в ухвалі слідчого судді, тобто в даному випадку слідчим ОСОБА_11 . Виконання вказаної ухвали оперуповноваженим УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_12 свідчить про те, що дана процесуальна дія була проведена не уповноваженою на це особою. Ці обставини в сукупності свідчать про істотне порушення норм кримінального процесуального закону. З огляду на це вказані докази, на думку захисту, слід визнати недопустимими доказами на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, внаслідок їх очевидної недопустимості.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , клопотання, подане адвокатом ОСОБА_5 , про визнання очевидно недопустимими доказами підтримала в повному обсязі, висловила аналогічну позицію, просила його задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підтримали думку своїх захисників.

Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання сторони захисту, не вбачаючи очевидної недопустимості зазначених захисником доказів, оскільки тимчасовий доступ до речей та документів під час досудового слідства було проведено, у відповідності до вимог КПК України. Оперуповноважений мав повноваження на проведення даного тимчасового доступу, на підставі ухвали слідчого судді, оскільки він діяв за дорученням слідчого. В матеріалах кримінального провадження дійсно відсутнє вказане доручення слідчого, однак це не означає, що останній його не виносив в ході здійснення досудового розслідування. При цьому зазначив, слідчим могло виноситися одне доручення, яким останній уповноважував оперуповноваженого на виконання відразу декількох ухвал про тимчасовий доступ до речей та документів. Зважаючи на значний обсяг матеріалів справи, та велику кількість проведених тимчасових доступів до речей і документів в ході досудового розслідування, доручення слідчого на виконання вказаної ухвали, мабуть знаходиться у матеріалах кримінального провадження, та випадково не було приєднано стороною обвинувачення. З огляду на це немає підстав вважати наявними обставини, які б вказували на очевидну недопустимість цих доказів, оскільки вичерпний їх перелік наведений в КПК України. Зазначив, що, вказані у клопотанні сторони захисту, докази не можуть бути визнані очевидно недопустимими, питання про допустимість доказів має вирішуватись в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

Потерпіла ОСОБА_10 при розгляді даного клопотання зазначила про необхідність дослідження всіх доказів, що подані прокурором, оскільки вказані документи мають важливе значення для кримінального провадження.
Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, та ознайомившись з наявними матеріалами кримінального провадження, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Одними з основних засад кримінального судочинства є верховенство права, законність, рівність перед законом і судом (ст. 7 КПК України).
Відповідно до вимог ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно із ч. 2, 3 даної статті у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

В ч. 1 ст. 87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Категорія "очевидна недопустимість доказів" є оціночною і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст. 89 КПК дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Існує також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію "очевидна недопустимість доказу", слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 223-1446/0/4-12 від 05.10.2012 року "Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України", де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).

Отже, для того, щоб вирішити у даному випадку питання про те, чи є недопустимими зазначені вище докази слід з`ясувати, чи мало місце порушення прав та свобод людини під час отримання останніх.

Так, даючи оцінку мотивуванню клопотання сторони захисту суд не вбачає очевидної недопустимості указаних доказів, а саме: протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року (а.с.6-8 т.23), додатку до протоколу, що містить опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (а.с.9-11 т.23), а також вилучених документів, в ході проведення заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей і документів (а.с.12-96 т.23).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва № 761/14483/14-к, 1-кс/761/5718/2014, від 26.05.2014 року (а.с.3-5 т.23) клопотання задоволено частково, та надано слідчому СУ ГУМВС України в Київській області капітану міліції ОСОБА_11 тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: дозволу на виконання будівельних робіт з будівництва автозаправного комплексу по провулку 1-й Комунарський, 33, м. Переяслав-Хмельницький Київської області від 07.10.2010 № 691/10 та документів, на підставі яких він був наданий юридичним особам ТОВ "Макро Поіс Плюс" і ТОВ "Дарекс М".

В той же час, тимчасовий доступ до речей і документів, на підставі вищезазначеної ухвали слідчого судді, було проведено оперуповноваженим УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_12 , а не старшим слідчим СУ ГУМВС України в Київській області капітаном міліції ОСОБА_11 , що підтверджується протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року (а.с.6-8 т.23).

Так, у п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України закріплено, що слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Дійсно, заслуговують на увагу твердження сторони захисту, що співробітник оперативного підрозділу не є стороною кримінального провадження, а також його не віднесено й до учасників кримінального провадження.

Разом з тим, частиною 2 ст. 41 КПК закріплено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

При цьому, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність" підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані виконувати письмові доручення слідчого, вказівки прокурора та ухвали слідчого судді суду і запити повноважних державних органів, установ та організацій про проведення оперативно-розшукових заходів.

З аналізу вищевикладених норм законодавства цього слідує, що лише письмове доручення уповноваженої особи являється єдиною підставою для виникнення у співробітника оперативного підрозділу певних повноважень.

У ч.1 ст. 132 КПК України закріплено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходиться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

При цьому у ч. 2 п. 17 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-559/0/4-13 від 05.04.2013 року "Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотримання прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження" суд звернув увагу, що особа, зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана згідно з ч. 1 ст. 165 КПК надати тимчасовий доступ до визначених в ухвалі речей або документів особі, вказаній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду або ж особі, уповноваженій на здійснення тимчасового доступу на підставі доручення слідчого.

З цього слідує, що нормами кримінального процесуального законодавства закріплено перелік осіб, що мають повноваження на здійснення тимчасового доступу до речей та документів. Таким чином, діючим законодавством співробітникам оперативних підрозділів прямого повноваження щодо можливості проведення тимчасового доступу до речей та документів, не закріплено. Таке повноваження, як зазначалося вище, може виникнути у співробітника оперативного підрозділу лише на підставі письмового доручення слідчого або прокурора.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

З цього приводу суд враховує, що дійсно в матеріалах кримінального провадження, на момент дослідження судом, наданих стороною обвинувачення, в якості доказів, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року (а.с.6-8 т.23), додатку до протоколу, що містить опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді (а.с.9-11 т.23), а також самих вилучених документів (а.с.12-96 т.23), відсутнє відповідне доручення слідчого СУ ГУМВС України в Київській області капітана міліції ОСОБА_11 про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України, яким би останній уповноважив оперуповноваженого працівника УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області, на виконання ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 26.05.2014 року про тимчасовий доступ до речей та документів.

В той же час, слід зауважити, що протокол тимчасового доступу з додатком до нього являється процесуальним документом на підтвердження правомірності отримання доказів.
Разом з тим, документи, які були вилучені на підставі протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 30.05.2014 року, а саме: дозволи на виконання будівельних робіт з будівництва автозаправного комплексу по провулку 1-й Комунарський, 33, м. Переяслав-Хмельницький Київської області від 07.10.2010 № 691/10 та документів, на підставі яких він був наданий юридичним особам ТОВ "Макро Поіс Плюс" і ТОВ "Дарекс М", мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

При цьому, суд звертає увагу, що зазначаючи про істотне порушення прав і свобод людини сторона захисту посилається на порушення порядку проведення тимчасового доступу до речей і документів, а саме відсутність відповідного права у оперуповноваженого, який його здійснював.

Проте, стороною захисту не зазначено, яким чином при проведенні тимчасового доступу були порушені права і свободи людини, та які саме. Клопотання адвоката ОСОБА_5 зводиться до процесуальних порушень, вчинених під час проведення тимчасового доступу.

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні "Перес проти Франції" від 12.02.2004 року вказав, що "дія статті 6 Конвенції полягає і в тому, щоб серед іншого зобов`язати суд провести належне дослідження зауважень, доводів і доказів, представлених сторонами по справі, неупереджено вирішуючи питання про їх належність до справи".
З огляду на вищевикладене, вилучені документів, в ході проведення заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей і документів (а.с.12-96 т.23), на даний час, на думку суду, не можуть бути визнані очевидно недопустимими, оскільки відповідний розгляду судового провадження є незавершеним, а прокурор має право в порядку ст. 350 КПК України, а також ст. 363 КПК України, ще надати відповідне доручення слідчого СУ ГУМВС України в Київській області капітана міліції ОСОБА_11 про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України, або постанову слідчого, щодо виконання ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 26.05.2014 року про тимчасовий доступ до речей та документів оперуповноваженими працівниками УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області, для його безпосереднього дослідження.
Крім того, при розгляді вказаного клопотання сторони захисту, суд враховує те, що ухвалою суду від 29.05.2018 року, з аналогічних підстав було задоволено клопотання адвоката ОСОБА_7 , та визнано очевидно недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів від 30.04.2014 року та опис речей і документів, що були вилучені 30.04.2014 року (а.с.201-205 т. 16 судового провадження) на 5 аркушах. Однак, в подальшому, стороною обвинувачення, в порядку ст. 350 КПК України, було надано до суду докази, які вказували на можливість дослідження вищезазначених доказів в ході судового розгляду кримінального провадження.
З огляду на зазначені обставини, суд вважає, що без перевірки всіх інших доказів сторони обвинувачення та в разі наявності і доказів захисту, суд буде позбавлений можливості встановити всі обставини та підстави отримання таких документів. Тому, на думку суду, визнання вищезазначених доказів, на цій стадії судового провадження, недопустимими, у конкретно даному випадку, потягне за собою як наслідок недослідженість обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Таким чином, на даний момент, суд не може однозначно стверджувати щодо відсутності в оперуповноваженого УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_12 , законних підстав на проведення тимчасового доступ до речей і документів, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 26.05.2014 року. Тому доводи сторони захисту щодо висновку про очевидну недопустимість отриманих доказів внаслідок таких заходів забезпечення кримінального провадження, на думку суду, - є непереконливими.
Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що очевидної недопустимості доказів, про які зазначає у своєму клопотанні сторона захисту, на цій стадії судового провадження, суд не вбачає, і вважає за необхідне дослідити їх в ході судового розгляду.

Разом з тим, згідно ст. 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, заявлені в клопотанні докази, що просить визнати недопустимими адвокат ОСОБА_5 , можуть бути визнані недопустимими під час ухвалення судом остаточного рішення суду за наслідками розгляду надісланого обвинувачення, шляхом дослідження цих доказів у їх сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду. Очевидної недопустимості доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх із взаємозв`язку з іншими доказами, суд не вбачає й вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

Оскільки судом не встановлено очевидності недопустимості доказів на цій стадії судового провадження, то у суду відсутні підстави визнавати недопустимими та виключити з переліку доказів у кримінальному провадженні вищеперераховані докази, на які вказує сторона захисту у своєму клопотанні.

За таких обставин суд дійшов висновку, що клопотання про визнання очевидно недопустимими доказів в ході судового розгляду задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 39, 40, 86, 87, 89, 376 КПК України, суд

у х в а л и в :
Клопотання адвоката ОСОБА_5 про визнання очевидно недопустимими доказами протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року з описом вилучених документів та речей, а також самих вилучених речей і документів (а.с.6-96 том 23), - залишити без задоволення.
Дослідити докази сторони обвинувачення - протокол тимчасового доступу до речей і документів від 30.05.2014 року з описом вилучених документів та речей, а також самих вилучених речей і документів за переліком (а.с.6-96 том 23), в ході судового розгляду.
Вирішити питання недопустимості вказаних доказів в порядку, визначеному ч.1 ст. 89 КПК України, з урахуванням всіх досліджених судом доказів.
Ухвала суду остаточна та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали суду оголошено 18.03.2019 року.
Суддя: ОСОБА_1