ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/7/18 Справа № 183/163/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року у кримінальній справі за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ялонець Томашпольського району Вінницької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий його зміст.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 368 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки і звільнено його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, а також періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді підписки про невиїзд.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання період його знаходження під вартою з 18 березня 2011 року по 5 липня 2011 року включно.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за те, що він, перебуваючи на посаді Василівського сільського голови, будучи посадовою особою, що займає відповідальне становище, в період часу з 15 березня 2011 року по 17 березня 2011 року, склав та підписав завідомо недостовірні рішення сесії Василівської сільської ради від 02 березня 2011 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 , для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарчих будівель та споруд громадянину ОСОБА_8 », а також «Про надання дозволу на розробку технічної документації з землеустрою для складення документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 , для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_8 », які 17 березня 2011 року близько 19.00 години, ОСОБА_6 в приміщенні котеджу туристичної бази «Самара» по АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що на сесії Василівської сільської ради Новомосковського району 02 березня 2011 року вказані рішення не приймалися, видав ОСОБА_8 та одержав від нього за їх видачу, тобто за виконання в інтересах ОСОБА_8 дій, пов`язаних з використанням наданих йому службових повноважень, хабар у великому розмірі в сумі 160000 гривень та 5000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ складає 39719,5 грн., на загальну суму 199719,5 грн., яка в 200 і більше разів перевищує неоподаткований податком мінімум доходів громадян.
Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 366 КК України як службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, та за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням службового становища.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_6 до покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки, звільнити його на підставі ст. 49 КК України від його відбуття у зв`язку із закінченням строків давності, за ч. 2 ст.368 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності. В іншій частині вирок залишити без змін. Вказує, що під час прийняття рішення про визначення покарання ОСОБА_6 судом не було враховано того, що останній в судовому засіданні свою вину у вчиненні вказаних злочинів, один з яких є тяжким, не визнав, а також не було встановлено жодної пом`якшуючої покарання обставини. Отже, на переконання прокурора, місцевий суд безпідставно застосував при призначенні ОСОБА_6 покарання статтю 75 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін. Вважає, що суд обґрунтовано застосував до нього ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор не підтримав апеляційну скаргу прокурора, з огляду на вказівки Верховного Суду, просив вирок суду змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, при цьому зазначивши її редакцію, за ч. 2 ст. 368 КК України - у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробування на три роки з покладенням на нього обов`язків, встановлених судом першої інстанції. В решті вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав доводи прокурора, викладені в судовому засіданні, також просив розглядати справу без участі його захисника.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 365 КПК України 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Враховуючи, що прокурор в судовому засіданні не підтримав доводи апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 365 КПК України 1960 року апеляційним судом не переглядаються.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.
Апеляційний суд змінює вирок, зокрема, і в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України 1960 року).
Статтею 399 КПК України 1960 року встановлено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
З частини другої статті 50 КК України слідує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевірши доводи прокурора в частині законності призначеного покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що вказані вимоги кримінального закону суд першої інстанції не дотримався належним чином.
Рішення суду про призначення ОСОБА_6 основного покарання за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину з урахуванням положень ст. 5 КК України), є законним та ґрунтується на вимогам ст. 50 КК України, з чим і погодився Верховний Суд.
Водночас, при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції не звернув уваги на положення ст. 77 КК України.
Так, відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
З огляду на зазначені норми закону призначення такого додаткового покарання, як конфіскація майна, при застосуванні ст. 75 КК України кримінальним законом не допускається.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 368 КК України не дотримався та застосував конфіскацію майна, незважаючи на те, що такий вид додаткового покарання виконується лише реально і може бути призначено тільки у разі, коли призначене основне покарання засудженій особі слід відбувати реально.
Крім того, при постановленні вироку суд першої інстанції відповідно до ст. 76 КК України (в редакції Закону № 1254-VI від 14.04.2009 р.) поклав на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 вказаної норми: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Законом України від 07.09.2016 року № 1492-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених, який набрав чинності 08.10.2016 року, а з 1 січня 2018 року набрали чинності положення щодо застосування пробаційних програм, у статтю 76 КК України були внесені зміни.
Частиною третьої даної норми в редакції Закону від 07.09.2016 року встановлено, що нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією як було передбачено статтею 76 КК України в редакції Закону від 14.04.2009 року.
У зв`язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне привести вирок в даній частині у відповідність до норм діючого законодавства та покласти на обвинуваченого обов`язки, встановлені статтею 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року).
Переглядаючи законність та обґрунтованість прийнятого рішення в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч. 3 ст. 61 КК України.
Як визначено ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується, зокрема, до осіб, що досягли пенсійного віку та до осіб з інвалідністю першої та другої групи.
За даними про особу, обвинувачений ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на момент постановлення вироку судом першої інстанції засудженому було 62 роки.
Згідно ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення 60 років.
Крім того, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_6 є особою з інвалідністю другої групи з 1 березня 2014 року безстроково.
Вказані вище обставини не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, що потягло застосування закону, який не підлягає застосуванню в даному випадку.
З зазначеного вище слідує, що, призначаючи засудженому за ч.1 ст. 366 КК України покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції всупереч вимог ч. 3 ст. 61 КК України застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Також при вирішенні питання щодо редакції ст. 366 КК України, яка підлягає застосуванню в даному випадку, апеляційний суд зважає на висновки Верховного Суду за наслідками розгляду касаційної скарги прокурора, та доходить наступного.
Згідно ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності...
Апеляційним судом встановлено, що у кримінальній справі стосовно ОСОБА_6 на час вчинення ним у березні 2011 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, була чинною редакція даної норми від 05 квітня 2001 року.
Початкова редакція ст. 366 КК України неодноразово змінювалася шляхом внесення змін відповідними Законами України, однак ці редакції не скасовували злочинність діяння, інкримінованого ОСОБА_6 , не пом`якшували кримінальну відповідальність та жодним іншим чином не поліпшували його становище, а відтак зворотної дії у часі не мали, у зв`язку з чим покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України слід визначати відповідно до початкової редакції вказаної норми від 05 квітня 2001 року.
Санкцією частини першої статті 366 Кримінального кодексу України (в редакції від 05 квітня 2001 року) було передбачено покарання штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Частина п`ята статті 74 КК України передбачає, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.
З огляду на положення ч. 3 ст. 61 КК України, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, враховуючи, що злочин за ч. 1 ст. 366 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості та з дня його вчинення до постановлення вироку минуло більше трьох років, нового злочину обвинувачений не вчинив, від досудового слідства та суду не ухилявся, відповідно строки давності не зупинялися та не переривалися, тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) у виді штрафу, звільнивши останнього від відбування даного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому, враховуючи Рішення Верховного Суду України від 28 листопада 2011 року, яке згідно зі ст. 400-25 КПК України 1960 року є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень та для всіх судів України, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні основного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) у виді штрафу призначення додаткового покарання - позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій є неприпустимими.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню,а вирок суду першої інстанції - зміні у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 11, 15 Розділу XІ Перехідні положення КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року), апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 368 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробування строком на 3 (три) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону №1492-VІІІ від 07.09.2016 року) покласти на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4